67/14.4TAPTM.E1 - Tribunal da Relação de Évora

I- O que releva no exercício do direito de queixa, para que o Ministério Público instaure o respetivo inquérito e exerça a ação penal, no caso dos crimes semipúblicos, é o facto suscetível de integrar um crime, sendo que a queixa não está sujeita a qualquer forma, mas é uma manifestação de ciência e de vontade de agir processualmente; manifestação de ciência relativamente aos factos descritos, adquiridos e conhecidos pelo ofendido, que não têm de ser exatos nem completos mas somente um núcleo factual, um suporte probatório que assenta e corresponde à violação e à necessidade de proteção de um certo bem jurídico e que tem o intuito de centrar e conceder um fio condutor para a ação do Ministério Público, a quem cabe a direção do inquérito.

II- A incriminação da ação negligente representa um alargamento da proteção da integridade física e da vida, surgindo como resposta a situações diversas em que a descuidada atuação do agente determina a ofensa do bem jurídico aqui tutelado. Em causa está a violação de um dever objetivo de cuidado imposto ao agente, a inobservância do dever de cautela a que, segundo as circunstâncias, está o agente obrigado e do qual é capaz.

III- Entre o resultado lesivo e a conduta negligente praticada deve existir um nexo de causalidade de modo a que, como em qualquer outro crime, se possa objetivamente imputar esse resultado à conduta do agente. Neste âmbito, valem as regras gerais da imputação objetiva, devendo determinar-se se o resultado decorrente da ação não se produziria de igual forma na eventualidade de o agente ter agido com as cautelas que lhe eram devidas, se o resultado não é proveniente de causas alheias à ação imprudente, ou ainda, se o resultado produzido não cai fora do âmbito ou fim de proteção da norma lesada.

IV- No caso de atuação médica, o dever objetivo de cuidado existe, inevitavelmente, pois a aceitação de um doente cria para o médico o dever jurídico, próprio do garante, de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e a saúde do doente.

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora

Relatório

No Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ... - Juiz ..., foi o arguido AA submetido a julgamento em Processo Comum e Tribunal Singular.

Da ata da sessão de julgamento de 25 de setembro de 2019 consta:

“Quando eram 09 horas e 50 minutos (e não antes por o Tribunal aguardar a presença de todos os sujeitos processuais), pela Mm.ª Juiz de Direito foi declarada aberta a audiência de discussão e julgamento.

No início, pelo Ilustre Mandatário do arguido foi pedida a palavra, o qual no uso da mesma requereu o seguinte:

“Vem o arguido AA acusado da prática de um crime previsto e punido no artigo 148º, ns.º 1 e 3, por referência ao artigo 144º, alínea b), ambos do Código Penal.

Nos termos do n.º 4 do artigo 148º do C.P., o procedimento criminal depende de queixa.

Os presentes autos iniciaram-se na sequência de declarações exaradas numa ficha de atendimento do Ministério Público, tomadas a BB e que constam de fls. 2 dos autos, no entanto dessas declarações nada consta quanto à manifestação de vontade de que exista procedimento criminal contra os eventuais responsáveis, só a fls. 12 a 14 dos autos – auto de inquirição de CC, podemos encontrar essa manifestação de vontade, nos seguintes termos:

Deseja procedimento criminal contra o Dr. DD, médico que julga ser responsável pelo estado da sua Mãe.

Este denunciado nunca foi constituído arguido, consta hoje como testemunha da acusação enquanto, sem qualquer queixa, veio o AA ser constituído arguido.

Ora, se é certo que o queixoso não tem identificado a totalidade dos agentes do crime, não é menos certo que quando ele identifica esses eventuais agentes e tem conhecimento de que outros possam ter estado envolvidos na sua prática, deverá manifestar também a vontade de que contra eles seja instaurado procedimento criminal. Expliquemo-nos.

Consta da queixa que o queixoso tomou conhecimento passados 6 dias após o internamento da mãe que o médico assistente e denunciado, Dr. DD, encontrava-se de férias, pelo que o enfermeiro terá sugerido que falasse com outros médicos da mesma equipa de ortopedia, no entanto o queixoso omite quaisquer suspeitas quanto a outros técnicos de saúde.

Entendemos que a queixa apresentada é manifestamente infundada na medida em que, acusando directamente um determinado agente pela prática do crime o denunciado, vem o Ministério Público apurar que terá sido outra pessoa que o praticou, não existindo contra esta qualquer queixa nos autos, pelo que é nosso entender que sem essa manifestação de vontade de intenção de desejo de procedimento criminal, o Ministério Público carecia de legitimidade para deduzir a acusação nos presentes autos.

E nem se diga que a adesão do assistente à acusação do Ministério Público constitui uma eventual sanação dessa falta de queixa, na medida em que, não só foi apresentada fora de prazo, como resulta bem patente nos autos que desde o dia 29 de Janeiro de 2014, o assistente sabia que outros técnicos de saúde teriam assistido a sua mãe durante o internamento.

Deste modo, na ausência de queixa contra o arguido AA, entendemos que deverá ser declarado extinto o procedimento criminal por manifesta falta do legitimidade do Ministério Público para deduzir acusação. Na verdade, a queixa, não encontrando uma definição jurídica do que deva ser, não deixa de balizar, quer os factos, quer quem deve ser investigado.”

De seguida, pela Mm.ª Juiz de Direito foi concedida a palavra ao Digno Magistrado do Ministério Público, o qual no uso da mesma foi dito o seguinte:

“Conforme refere e bem o Ilustre Mandatário do arguido AA, o crime pelo qual foi deduzido acusação contra o arguido depende de queixa dos ofendidos, nos termos do disposto no artigo 148º, n.º 4 do C.P.

Todavia, conforme o entendimento pacífico quer de doutrina, quer de jurisprudência, o ofendido apenas tem que apresentar queixa dos factos e não da pessoa ou das pessoas que poderão eventualmente ter praticado tal indício, cabendo ao Ministério Público proceder às necessárias diligências de investigação por forma a apurar o suspeito ou suspeitos que, consequentemente, serão constituídos arguido ou arguidos da prática de tais factos.

Tal entendimento tem como principal fundamento o facto do ofendido, aquando da apresentação da queixa, poder não dispor de todos os elementos factuais por forma a poder indicar quem tinha sido o autor de tais factos, não podendo dessa forma ser quartado o direito ao ofendido de vir poder ser posteriormente responsabilizado criminalmente o autor de tais factos, caso contrário estaríamos a chegar ao absurdo de não ser sequer necessário proceder a diligências de investigação, porquanto estavam já indicados quer os factos, quer o autor do ilícito, o que não corresponde à realidade da prática forense, nem tao pouco à realidade de casos complexos que o Ministério Público investiga no dia-a-dia, e tanto mais que assim é que até é aceite queixa contra desconhecidos, ou seja, é certo que como diz o Ilustre Mandatário do arguido, não existe qualquer conceito de queixa no C.P., mas também é certo que sobre tal tema já se debruçou vasta doutrina e vasta jurisprudência no sentido exacto de determinar o que é necessário para o Ministério Público poder ter legitimidade para iniciar o procedimento criminal, reiterando-se que bastam apenas os factos pelos quais o ofendido quer procedimento criminal, cabendo posteriormente ao Ministério Público apurar até da própria veracidade de tais factos.

Pelo exposto, entendemos que não existe qualquer razão ao arguido porquanto o ofendido apresentou a queixa no devido prazo, ou seja, quando teve reconhecimento por ele próprio dos factos decorridos estavam 6 (seis) dias no hospital, quando ele próprio verificou o estado da vítima, pese embora todo o pessoal médico e pessoal da enfermagem do hospital, pelo que o procedimento criminal iniciou-se de acordo com o disposto no C.P.P, sendo indiferente a pessoa indicada como suspeito o Dr. DD constar de tal queixa.

Assim sendo, promovo que se indefira a requerida extinção do procedimento criminal por falta de legitimidade de queixa e se inicie a audiência de discussão e julgamento conforme previamente agendado, tanto a mais que assim é que já foi proferido despacho da admissão da acusação deduzidas nos termos do artigo 313º do C.P.P., tendo sido já previamente feito o saneamento do processo nos termos do ali disposto.”

Dada a palavra à Ilustre Mandatária do assistente, pela mesma foi dito concordar na íntegra com a douta promoção do Ministério Público.

Seguidamente, pela Mm.ª Juiz de Direito foi proferido o seguinte:

DESPACHO

“Por se concordar integralmente com o teor da douta promoção que antecede, dá-se a mesma por reproduzida.

Entende o Tribunal que a queixa foi validamente apresentada, a que se seguiram diligências de investigação para apurar os factos e a respectiva autoria, não sendo imprescindível, como bem salientado pelo Digno Procurador-Adjunto, que à data da queixa, o queixoso fosse conhecedor de todos os contornos dos factos denunciados e da autoria dos mesmos.

Como igualmente referido, grande parte das queixas apresentadas são-no contra desconhecidos, competindo ao Ministério Público a posterior investigação com vista a confirmar os factos denunciados e apurar o respectivo autor.

É, assim portanto, nosso entendimento não assistir qualquer razão ao arguido, indeferindo-se a requerida extinção do procedimento criminal por falta de queixa.

Notifique.”

Inconformado com tal decisão, o arguido interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

1. Os presentes autos tiveram início em 09.01.2014 na sequência de declarações prestadas perante Magistrado do Ministério Público de ... por BB que deu conta de uma situação vivida no então ... por sua mãe, EE no dia 07.11.2013.

2. A Sra. EE foi admitida no ... no dia 26.10.2013 na sequência de uma queda da própria altura da qual resultou uma fratura dos ossos proximais do antebraço esquerdo.

3. Foi observada pelo Dr. DD que se constituiu como responsável decisor pelo internamento no serviço de ortopedia daquele hospital.

4. Ao décimo segundo dia de internamento na ortopedia, a Sra. EE teve um AVC de grande extensão que a deixou acamada e sem fala.

5. Para BB, tal AVC de grande extensão, teve como causa a supressão pelos médicos da medicação que a mesma tomava para os problemas cardíacos de que padecia, sendo certo que o hospital foi avisado da necessidade da doente tomar a medicação.

6. A medicação em causa era a Varfarina, substância anticoagulante.

7. Contra o ora recorrente não existiu qualquer queixa.

8. Da leitura da acusação resulta claro que o MP aceita a necessidade de suspensão da terapêutica anticoagulante devido ao aumento do risco de hemorragia em cirurgias não cardíacas, como é o caso da cirurgia ortopédica.

9. Pelo que, face ao valor de INR apresentado, o médico responsável, Dr. DD, além do internamento no serviço de ortopedia, ordenou a suspensão da medicação com Varfarina até que fosse possível a realização da necessária cirurgia ao cotovelo.

10. Assim, é forçoso concluir que os factos constantes da queixa são infundados sendo substituídos por outros substancialmente diferentes:( i) ausência de insistência de observação da doente por anestesista, (ii) não realização de análises com vista a apurar os valores de coagulação e (iii) violação das legis artis por não ter substituído a Varfarina por Heparina de baixo peso molecular de 12 em 12 Horas ( 1mg/KG/dia).

11. Confrontando a queixa apresentada com a acusação deduzida é forçoso concluir que os factos narrados na queixa não só são infundados, como foram substituídos por outros substancialmente diferentes.

12. Para o MP a alegada conduta criminosa do ora Recorrente consiste na omissão de um comportamento nos termos do qual deveria ter tomado a decisão de alterar a anterior decisão clínica do Dr. DD, a saber: suspensão da Varfarina até à cirurgia sem introdução de medicação de substituição.

13. Nestes casos, quando os factos que constam da queixa se revelem infundados, apurando-se no inquérito outros factos criminosos substancialmente distintos dos que constam da queixa, o processo deve ser arquivado.

14. Só a dedução de uma nova queixa, se ainda estiver em tempo, pode justificar o prosseguimento do procedimento criminal.

15. Admitindo que no momento da queixa o queixoso desconhecia os outros factos, este teria de ser notificado ou ouvido nos autos para que afirmasse a sua vontade inequívoca de procedimento criminal pelos mesmos e contra o seu alegado autor.

16. Só assim se assegurariam as condições necessárias à promoção da ação penal por parte do MP, mas isso não ocorreu nos presentes autos, pelo que inexiste queixa válida contra o ora Recorrente.

17. Mesmo que se entenda como não substancial a substituição factual levada a cabo pela acusação, a indiciação posterior, em resultado do desenvolvimento do inquérito, de eventuais factos praticados pelo ora recorrente, mas já não pelo denunciado, não apaga a falta da queixa legitimadora da ação penal contra o ora Recorrente pelo MP.

18. Sem queixa o procedimento não pode iniciar-se e, caso se tenha iniciado, não pode prosseguir, devendo a qualquer momento retirarem-se as consequências do facto de a queixa não existir ou não ser juridicamente relevante.

19. Nem a acusação particular apresentada pelo assistente, aderindo à acusação deduzida pelo MP tem a virtualidade de sanar a inexistência de queixa, porquanto foi apresentada extemporaneamente, após o pedido de constituição de assistente, ou seja, para além do prazo de dez dias previsto pelo nº 1 do art. 284º do CPP não sendo já possível sanar a sua falta por força do prazo previsto no nº1 do art. 115º do C Penal.

20. Deste modo, foram violadas as normas dos art. 148º nº1 e 3, 144º al.b), ambos do Código Penal e 49º do CPP.

Termos em que deve ser considerado procedente por provado o presente recurso, com todas as legais consequências, como é de JUSTIÇA

O Ministério Público respondeu ao recurso interposto, pugnando pela improcedência do mesmo e formulando as seguintes conclusões:

1. Não se verifica qualquer violação dos artigos 148 nº1 e 3 e 144 al. b), ambos do Código Penal pelos quais o arguido vem acusado, uma vez que os factos descritos da acusação são integradores do crime de ofensa à integridade física por negligência grave;

2. Pois o arguido, como especialista responsável pelos doentes internados omitiu o dever de cuidado, cautela e diligência que segundo a sua experiência médica lhe era exigida, de que era capaz para nas circunstâncias concretas do caso e que evitavam as graves lesões sofridas - «repercussões na independência e autonomia…dependente de ajudas técnicas e medicamentosas, bem como totalmente dependente e ajuda de terceira pessoa… consequências permanentes que se traduzem em sequelas que tiram a capacidade de trabalho e a possibilidade de utilizar o corpo e a linguagem» - por EE;

3. Os factos apurados, no presente inquérito consubstanciam o ilícito pelo qual o ofendido exerceu o direito de Queixa, não sendo dela distintos, uma vez que violam o mesmo bem jurídico e foram cometidos pelo arguido na mesma janela tempo, lugar e modo;

4. Com efeito, o direito de Queixa foi exercido (numa manifestação do direito constitucional de acesso ao direito e aos Tribunais) concedendo ao Ministério Público o direito de iniciar o procedimento criminal, promovendo todos os esforços necessários para a descoberta da verdade, no cumprimento do Principio da Oficialidade e da Investigação;

5. Fundamental para o início do procedimento criminal, para a abertura do inquérito por crime de natureza semipública, como in casu, é apenas e tão só a apresentação de Queixa;

6. Ora, verifica-se que o Ofendido exerceu o seu direito de Queixa - legitimador do Ministério Público – uma vez que resulta uma clara e inequívoca intenção do titular de Queixa da instauração de procedimento criminal, por um conjunto de factos, violadores de um determinado bem jurídico, circunscritos no tempo, e num determinado contexto no momento da Queixa;

7. O Ministério Público tem legitimidade para praticar todos os atos de inquérito necessários para apurar a responsabilidade daqueles que se indicie terem sido os autores do crime, ainda que a apresentada Queixa fosse contra desconhecidos;

8. No que concerne à descrição factual e partindo-se tanto do direito constitucional do acesso ao direito, como dos requisitos legais do exercício do direito de Queixa, designadamente aqueles que exteriorizam uma vontade de perseguição criminal, verifica-se uma correspondência e homogeneidade entre o relato fáctico da Queixa e da Acusação;

9. Dito de outro modo, e tendo como assente que a Queixa não está sujeita a qualquer forma, mas que é uma manifestação de ciência e de vontade de agir processualmente; manifestação de ciência relativamente aos factos descritos, adquiridos e conhecidos pelo ofendido, que não têm de ser exatos nem completos mas somente um núcleo factual, um suporte probatório que assenta e corresponde à violação e à necessidade de proteção de um certo bem jurídico e que tem o intuito de centrar e conceder um fio condutor para a ação do Ministério Público, a quem cabe a direção do inquérito;

10. Tendo, nessa sede, sido colhidos indícios suficientes da prática do Crime de Ofensa à Integridade Física por Negligência Grave pelo arguido, aqui Recorrente e proferida Acusação legitimada pela Queixa apresentada e cuja factualidade descrita na Acusação se conteve da explanada na Queixa;

11. Sendo de assentir que apesar de a formalização da Queixa indicar uma certa factualidade imputada a certo indivíduo, a acusação pode divergir daquela, restringindo-a ou ampliando-a, se os factos constantes nesta corresponderem essencialmente ou substancialmente aos que foram denunciados;

12. Não se verificando que a Queixa fosse infundada uma vez que imputou factos criminosos concretos e, finda a investigação, foi apurado o responsável por esses factos, sendo o Ministério Público autónomo para deduzir a respetiva acusação;

13. Finalmente, no crime em apreço, com natureza semipública, pelo qual o Ministério Público deduziu acusação, tinha legitimidade para deduzir acusação particular por adesão, o Assistente, depois e na total dependência da acusação;

14. Não foram violadas as normas dos artºs. 148º. nº1 e 3, 144 al. b), ambos do Código Penal e 49º. do Código de Processo Penal;

15. Assim, atendendo ao supra exposto, entende-se não merece qualquer censura a decisão do Tribunal a quo ao decidir nos termos e com os fundamentos ali expostos.

Termos em que, deverá ser negado provimento ao recurso e, em consequência, ser confirmado o Douto despacho recorrido.

Após realização de audiência de discussão e julgamento, o Tribunal, por sentença de 13 de janeiro de 2023, decidiu: “ (…) julgar a acusação improcedente, por não provada e, em consequência, absolver o arguido AA da prática, como autor material, de um crime de ofensa à integridade física grave, por negligência, p. e p. pelos arts. 148º nºs 1 e 3 do C.Penal, ex-vi art. 144º alínea b) do C.Penal de que vinha acusado.”

Inconformado com a decisão, o assistente CC interpôs recurso, extraindo da respetiva motivação as seguintes conclusões:

I. Analisado atentamente a douta sentença recorrida, e com todo o devido e merecido respeito, é para nós liquido que no mesmo se verifica a existência de um erro notório na apreciação da prova produzida em sede de julgamento, bastando, para tal, atentar no texto da decisão recorrida, nomeadamente, no que se refere à convicção do Tribunal vertida pelo Digníssimo Tribunal “ a quo”.

II. Além dos factos considerados provados, produziu.se prova suficiente que contraria os considerados factos não provados.

III. Em data não concretamente apurada do ano de 2012 EE sofreu um acidente vascular cerebral (AVC), sem sequelas, passando, desde então, a tomar, profilacticamente, anticoagulantes, mais concretamente, varfarina.

IV.2. EE padecia, bem assim, de diabetes, tensão arterial elevada e fibrilação auricular.

V. No dia 26.10.2013 EE, com 79 anos, sofreu uma queda, razão pela qual se deslocou num táxi para as urgências do Centro Hospitalar e ..., em

VI. Até essa data era uma pessoa autónoma, independente, que executava todas as tarefas do dia-a-dia, nomeadamente domésticas e compras.

VII. Assistida no referido serviço de urgências, pelas 12:24 do citado dia 26.10.2013, apresentava edema, dor e impotência funcional do braço esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada uma fractura do olecrano e tacícula radial à esquerda (cotovelo), completa, com necessidade de intervenção cirúrgica.

VIII. Atendendo à história clínica da doente, em particular, ao facto de se encontrar medicada com varfarina, terapêutica anticoagulante, EE efectuou análises ao sangue tendo o resultado da “Razão Normalizada Internacional (IRN)”, norma que pode comparar o tempo de coagulação, apresentado um valor de 3,10.

IX. A terapêutica anticoagulante está associada ao aumento do risco de hemorragia durante cirurgia não cardíaca pelo que, face ao valor de IRN apresentado, o médico que a assistiu, DD, determinou o internamento de EE no serviço de ortopedia, com suspensão da medicação com “varfarina”, até à normalização das provas de coagulação e até que se fosse possível a realização da necessária cirurgia ao cotovelo.

X. Não existindo fractura exposta, não havia inconveniente médico em aguardar cirurgia.

XI. Previu o Dr. DD que a cirurgia iria ocorrer num prazo curto de tempo, e perante tal , avaliada a situação clínica de EE, DD não determinou a administração de qualquer terapêutica de substituição, nomeadamente heparina de baixo peso molecular.

XII. DD era, à data dos factos, Director do Serviço de Ortopedia do ... e o médico assistente de EE.

XIII. DD gozou período de férias entre 27.10.2013 e 06.11.2013.

XIV. Entre os dias 27.10.2013 e 07.11.2013, a direcção do serviço de ortopedia do ... foi interinamente assegurada pelo aqui arguido.

XV. Era habitual e quase inato que quando o Dr. FF se ausentava do hospital, em férias ou congressos, o arguido assumia a direção do serviço de ortopedia, assim como, assumia os seus processos clienicos.

XVI. A direção do serviço passava por assumir a responsabilidade do serviço e manutenção dos pacientes.

XVII. À data da ocorrência dos factos, existia uma equipa médica, sendo o 2.º médico quem assistia os doentes.

XVIII. No entanto, o 2.º médico também estava de férias, logo cabia ao arguido assistir os pacientes.

XIX. Afinal, falamos de um medico e não de um assistente administrativo!

XX. À data não existia no ... qualquer protocolo de passagem de doentes, mas foi confirmado pela testemunha DD que era oficial que o argido assumia o serviço de ortopedia na sua ausência.

XXI. Assim como, o processo de EE foi passado informalmente para o arguido, tendo a sua situação clinica e sido registada no seu processo e informativamente na basde de dados do hospital.

XXII. À data dos factos, era reduzido o número de médicos a exercer funções no serviço de ortopedia, o mesmo sucedendo com o número de anestesistas no

XXIII. Tendo DD confirmado que a paciente foi consultada oelo médico anestesista.

XXIV. EE esteve internada no serviço de ortopedia do ... de ..., no período compreendido entre 26.10.2013 e 07.11.2013, sendo-lhe permanentemente administrados cuidados de enfermagem como vigilância da alimentação, dor, eliminação urinária e intestinal e estabilização da fractura e aparelho gessado.

XXV. Nesse período temporal não se verificaram quaisquer intercorrências, nem a paciente foi vista por qualquer médico, perante um rotina normal diária.

XXVI. Enquanto EE se manteve internada, o arguido não consultou os seus registos clínicos, não a observou, não solicitou que fosse observada por anestesista, nem determinou a realização de análises ou de qualquer exame complementar.

XXVII. Também não alterou o plano terapêutico estabelecido pelo médico assistente da paciente, porque também desconhecia qualquer plano terapêutico.

XXVIII. Aliás, até desconhecia que a paciente existia no serviço em que era director.

XXIX. No referido período temporal não há registo informático de observação de EE por qualquer médico ortopedista ou de realização de exames complementares.

XXX. No dia 07.11.2013, no horário de visita, EE foi encontrada pelo filho CC, com afasia súbita, desvio da comissura labial e diminuição da força muscular.

XXXI. Revelava, à observação no serviço de medicina interna “pupilas isocóricas isorreativas. Afásica. Prostrada reactiva apenas a estímulos dolorosos. Desvio da comissura labial para a direita. Força muscular de difícil avaliação no membro superior esquerdo. Força muscular diminuída no membro superior direito grau 4/5. Sensibilidade de difícil caracterização face a má colaboração da doente.

Provas de coordenação não realizadas por má colaboração da doente. Marcha não testada".

XXXII. A TAC crânio-encefálica realizada nessa data evidenciava:

a) ausência de sinais seguros de isquemia aguda ou de lesões expansivas ou hemorrágicas agudas/ subagudas;

b) sequelas de enfartes corticais hemisféricos cerebelosos;

c) moderado padrão de leucoencefalopatia vascular isquémica crónica micra angiopática.

XXXIII. Em consequência de novo agravamento do estado clínico, foi transferida para a Unidade de Cuidados Intensivos (UCI), cujo registo clínico refere "doente com história de Fibrinoflutter anticoagulada no domicílio. Admitida por fratura.

Desde a admissão a doente não efetua qualquer anticoagulante. Hoje terá desenvolvido quadro de AVC isquémico”.

XXXIV. Em 09.11.2013 efectuou nova TAC que evidenciou sinais de AVC isquémico na região lenticulo-capsular externa e frontal esquerdas, de etiologia embólica no contexto de fibriIhação auricular.

XXXV. Por apresentar disfagia sequelar, houve necessidade de colocação de sonda nasogástrica.

XXXVI. Em 16.11.2013, o médico assistente de EE, DD, conclui que "face ao estado geral na sequência do episódio intercorrente neurológico não reúne critérios para intervenção cirúrgica eletiva. Pede-se Rx de controlo para planificação do tratamento ortopédico alternativo".

XXXVII. Iniciou programa de fisioterapia e terapia da fala, com boa evolução, já capaz de alimentação oral sem necessidade de entubação nasogástrica. Foi pedida a colaboração da Medicina Interna para ajuste da dose do anticoagulante (Varfarina).

XXXVIII. Em 17.01.2014 teve alta para unidade de convalescença, com indicação para manter programa de reabilitação, manter ortótese do cotovelo e seguimento em consulta externa de Ortopedia.

31. Nesse mesmo dia, EE foi internada no ..., onde se apresentou “calma, consciente, afásica, com disfagia a líquidos e totalmente dependente nas atividades da vida diária. Manteve-se clinica e hemodinamicamente estável. Usa ortótese no Membro superior esquerdo.

Renitente à alimentação. No que diz respeito à reabilitação, as alterações cognitivas limitam a reabilitação. Sem evolução”.

XXXIX. No dia 16.02.2014 EE teve alta para o domicílio, por cronicidade.

XL. Em 13.07.2017, EE apresentava quadro clínico compatível com demência vascular multienfarte, afásica e com tetraparésia espástica totalmente dependente de cuidados de terceiros.

XLI. Tais lesões são causa de limitações funcionais importantes com repercussões na independência e autonomia da examinada, tornando-a dependente de ajudas técnicas e medicamentosas, bem como totalmente dependente de ajuda de terceira pessoa.

XLII. E delas resultaram para EE consequências permanentes que se traduziram em sequelas que tiram a capacidade de trabalho e a possibilidade de utilizar o corpo e a linguagem, tendo ficado em estado vegetativo até ao fim da sua vida.

XLIII. Mais se apurou que, a ausência de medicação anticoagulante implica um risco anual acrescido de AVC de 9,6%, a que corresponde uma incidência estimada no período pré-operatório de 0,9% a 1,8%.

XLIV. Pelo menos na véspera de cirurgia ortopédica devem ser repetidas análises e realizadas provas de coagulação.

XLV. . No período compreendido entre 27.10.2013 e 07.11.2013, o aqui arguido substituiu DD na prestação de cuidados aos pacientes de que este era médico assistente, nos quais se incluía EE.

XLVI. Aquando do inicio de férias, DD deu indicação informal (porque assim era habitual) ao arguido para seguir os processos dos seus pacientes.

XLVII. No período compreendido entre 26.10.2013 e 07.11.2013, o arguido era o único especialista responsável pelos doentes internados no serviço de ortopedia.

XLVIII. No referido período temporal EE não foi observada por qualquer médico ortopedista, nomeadamente interno da especialidade.

XLIX. Entre 27.10.2013 e 07.11.2013, perante a ausência do director de serviço e do 2.º médico, era dever do arguido observar os doentes ali internados, tomar conhecimento das razões clínicas porque aí se encontravam, determinar a realização de exames e medicá-los, elaborando tabela terapêutica adequada.

L. Estes procedimentos inserem-se no âmbito de direção de serciço de ortopedia.

LI. De acordo com as “leges artis”, no caso de EE, considerando que aguardava a cirurgia de um membro superior, a terapêutica adequada durante o período de internamento, até cirurgia, passava pela administração de heparina de baixo peso molecular.

LII. O arguido, como médico ortopedista, não observou as cautelas, os cuidados e diligência que, segundo os conhecimentos e experiência médica, lhe eram exigidos e de que era capaz para, nas circunstâncias concretas do caso, evitar a produção das lesões sofridas por EE.

LIII. O arguido não podia deixar de representar como possível que EE necessitasse de ser adequadamente medicada, circunstância que conduziu a que viesse a sofrer acidente vascular cerebral de origem embólica, demitindo-se dos mais elementares deveres de cuidado.

LIV. O arguido, agindo da forma descrita, exerceu a sua profissão preterindo a atenção e o cuidado que o exercício de medicina requer e de que era capaz, omitindo a observação e medicação de doente que estava sob a sua responsabilidade.

LV. Nunca EE poderia ter sido deixada à sua sorte, mais do que 5 dias sem a administração de anticoagulantes, nomeadamente varfarina.

LVI. Desde de 2012 (data em que ocorreu o AVC que originou a administração de anticoagulantes),a paciente sem sequelas, não mais apresentou quaisquer episódios de AVC.

LVII. Pois, era certo que, a paciente correspondia à prescrição médica, e todos os dias era-lhe administrada a varfarina, até ao dia 26/10/2013.

LVIII. Dúvidas não existem que, a suspensão de ainticoagulantes por mais de 5 dias, causou o AVC sofrido por EE a 07/11/2013.

LIX. A administração de medicação anticoagulante neste contexto deve ser individualizada tendo em conta o risco de complicações tromboembólicas mas também a data previsível da cirurgia.

LX. Estatisticamente uma doente como a GG, que tem um score de risco CHADSVASC de 7, ou seja tem um risco anual de AVC de 9.6%.

LXI. Nos 12 dias sem previsão de cirurgia, deveria ter sido a utente avaliada por um clínico e ponderada a administração de medicação alternativa, nomeadamente heparina de baixo peso molecular.

LXII. O que de todo não o foi por negligencia do arguido.

LXIII. Após 5 dias de interrupção de varfarina , sem previsão de data para a realização da cirurgia, deveria a paciente ter sido avaliada por um médico , realizadas análises para apurar os valores de IRN e ponderada uma solução viável ao bem estar da pacinete, nomeadamente heparina de baixo peso molecular – neste sentido emitiu parecer os Colégios das Especialidades de Cardiologia e Ortopedia da Ordem dos Médicos (junto aos autos).

LXIV. Estamos perante uma notória e clara incúria por parte do arguido, que na qualidade de médico e director do serviço de ortopedia era obrigado a prestar a assistência necessária aos doentes internados no seu serviço, o que todo não o fez e que conduziu a que EE viesse a sofrer AVC de origem embólica, demitindo-se dos mais elementares deveres de cuidado.

LXV. O arguido, agindo da forma descrita, exerceu a sua profissão preterindo a atenção e o cuidado que o exercício que a medicina requer e de que estava sob a sua responsabilidade.

NESTES TERMOS, e nos melhores de direito e com o sempre mui douto suprimento de V. Exas, sopesadas as conclusões acabadas de exarar, deverá ser dado provimento ao presente recurso e, por via disso, ser revogada a sentença ora recorrida, o qual deverá ser substituído por acordão que condene o arguido , em autoria material e na forma consumada, um crime de ofensa à integridade física por negligência p.e p. nos artigos 148.º n.º 1 e 3, por referência ao art.º 144.º al. b), ambos do Código Penal, sendo consequentemente condenado no pedido de indemnização cível por danos patrimoniais e não patrimoniais no valor de € 208.769,66, com o que V. Exas. farão, como sempre, inteira e sã JUSTIÇA.

O arguido respondeu ao recurso interposto da sentença, pugnando pela improcedência do mesmo e formulando as seguintes conclusões:

1ª São as conclusões sumariadas nas conclusões do recurso que delimitam o seu objeto e serão alvo da decisão;

2ª Das conclusões do recorrente não consta nem o elenco dos factos considerados incorretamente julgados ou o resumo das provas que determinariam decisão diversa nem sequer o elenco das normas violadas;

3ª Pelo que o recurso deve ser recusado por violação do art. 412º do CPP;

4ª A sentença recorrida mostra-se devidamente fundamentada, avaliou criticamente as provas produzidas e não exibe qualquer erro notório na sua apreciação, pelo que de acordo com o princípio da livre apreciação da prova não é passível de ser censura;

5ª De outro lado, é o próprio recorrente quem aceita que não existindo fratura exposta não havia inconveniente em aguardar a cirurgia;

6ª No caso da unidade hospitalar onde a doente esteve internada era comum uma dilação de 12 dias até à realização de uma cirurgia não urgente;

7ª O risco tromboembólico determinava a suspensão da administração de substâncias anticoagulantes, o que foi determinado, em consonância aliás com as normas da DGS para aquele tipo de fraturas;

8ª A normalização do fator de coagulação demoraria cerca de cinco dias e o risco decorrente da suspensão da varfarina era reduzido, pelo que mesmo que o arguido fosse responsável pela doente, facto que não se provou, não existe causalidade adequada entre a suspensão e a não administração pelo arguido de outra substância anticoagulante.

9ª Substância que, a ser administrada, impediria a realização da cirurgia face ao risco tromboembólico do procedimento cirúrgico.

10ª Pelo que o arguido não cometeu qualquer crime, devendo manter-se a decisão absolutória;

Termos em que deve ser o recurso ser julgado não provado e improcedente como é de JUSTIÇA

Também o Ministério Público respondeu ao recurso interposto da sentença pelo assistente, pugnando pela respetiva improcedência, e fê-lo nos seguintes termos:

“(…)

O Ministério Público discorda totalmente das razões aduzidas pelo recorrente e defende a manutenção da decisão recorrida, pelos motivos que passa a expor.

A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; o erro notório na apreciação da prova:

No recurso em análise, alega o recorrente que o Tribunal a quo formulou a sua decisão, mediante uma contradição da fundamentação ou entre a fundamentação e a sentença, e mediante erro notório na apreciação da prova. Enquadra, por isso, tais vícios, na previsão legal do artigo 410.º, n.º 2, alíneas b) e c) do Código de Processo Penal.

A “contradição insanável da fundamentação, ou entre a fundamentação e a decisão”, vício previsto no artigo 410.º, n.º 2, alínea b), consiste na incompatibilidade, insusceptível de ser ultrapassada através da própria decisão recorrida, entre os factos provados, entre estes e os não provados ou entre a fundamentação e a decisão. O que ocorre quando um mesmo facto com interesse para a decisão da ausa seja julgado como provado e não provado, ou quando se considerem como provados factos incompatíveis entre si, de modo a que apenas um deles pode persistir, ou quando for de concluir que a fundamentação conduz a uma decisão contrária àquela que foi tomada.

O recorrente invoca genericamente tal vicio, sem que justifique as razões de facto e de direito da sua arguição. Isto é, o recorrente não indica qual(ais) a(s) contradição(ões) insanável(eis) existente(s), quer nos factos provados/não provados, quer na motivação.

O erro notório na apreciação da prova consiste num erro evidente, facilmente detectado, e resultante do texto da decisão ou do encontro deste com a experiência comum. Cifrar-se-á em considerar-se provado algo notoriamente errado, que não poderia ter acontecido, algo de ilógico, arbitrário ou notoriamente violador das regras da experiência comum. É uma “falha grosseira e ostensiva na análise da prova perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si (…) Há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se respeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou da leges artis” [Simas Santos, Recursos em Processo Penal, 2007, p. 74]. No mesmo sentido vide acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 10-07-2018 [relatado pelo Desembargador Orlando Gonçalves, disponível para consulta em www.dgsi.pt], em que se refere que o sobredito erro consiste num vício de apuramento da matéria de facto que prescinde da análise da prova produzida, para se ater somente ao texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum. [ Não se verifica tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não conduz ao ora analisado vício. - cfr. acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 26-02-2014, relatado pela Desembargadora Isabel Valongo, disponível em www.dgsi.pt].

Tendo em conta os ensinamentos expostos, e lendo a douta decisão recorrida, não descortinamos onde a mesma é ilógica, absurda ou atentatória das regras da experiência comum.

O recorrente invocou tal vicio. No entanto, não especificou em que se consubstancia o aludido erro.

Ademais, não se logrou entender se o recorrente pretendia invocar o vicio preceituado no artigo 410.º do Código de Processo Penal, ou, diferentemente, a errada apreciação da prova circunstância que, desde já adiantamos, não se verifica. Estas duas realidades não se confundem [Sérgio Gonçalves Poças, Processo Penal quando o recurso incide sobre a decisão da matéria de facto, in JULGAR, n.º 10, 2010, p. 29-30, disponível em julgar.pt 037-Recurso-mat%C3%A9ria-de-facto.pdf].

Neste sentido, para impugnar a matéria de facto, deveria o recorrente ter especificado os concretos pontos de factos que considera deficientemente julgados e as concretas provas que impunham decisão diversa da recorrida, nos termos do disposto no artigo 412.º, n.ºs 1 e 3, alíneas a) e b) do Código de Processo Penal, com as especificações a que alude o n.º 4 do citado preceito. Não deu igualmente, cumprimento a esse ónus.

Nenhum dos invocados vícios se verifica.

No mais, é percetível a decisão almejada pelo recorrente: a condenação do arguido, através da demonstração probatória da existência de um nexo causal entre a conduta omissa do arguido e o resultado verificado.

Sucede que, compulsada toda a prova produzida, entendeu o douto Tribunal absolver o arguido.

Perfilhamos pois, o entendimento do douto Tribunal a quo, que de forma clara e escorreita fundamenta a sua decisão: ( ) É ponto assente que o Tribunal não possui conhecimentos médicos, impondo-se que se socorra, na análise dos factos, de elementos clínicos, opiniões e pareceres de médicos especialistas.

Analisados o parecer do Colégio da Especialidade de Ortopedia e o parecer do médico cardiologista encontramos algumas discrepâncias que impuseram o pedido de um parecer conjunto dos dois Colégios das Especialidades, Ortopedia e Cardiologia. Este parecer colegial, apesar da pertinência das respostas dadas, nomeadamente para a compreensão dos procedimentos que se recomendam adoptar em cirurgias ortopédicas, foi inconclusivo no que respeita a uma alegada violação das “leges artis”, nomeadamente por bando do aqui arguido AA.

Com efeito, quer da análise do parecer, como da prova produzida em audiência, não se logrou provar, desde logo, que a administração de heparina de baixo peso molecular fosse a terapêutica substitutiva exigida no caso de EE. E, na eventualidade de o ser, o que não se provou, que a decisão da sua administração estivesse a cargo do arguido, de quem não era médico assistente e que nunca a observou.

Com efeito, os condicionalismos do serviço de ortopedia, a falta de médicos anestesistas, a ocupação dos blocos operatórios e a enorme dificuldade em proceder ao agendamento das cirurgias eram do conhecimento de DD, que, ademais, assumia a direcção do serviço. ( )

Sabia, de antemão, que a cirurgia de EE não seria, garantidamente, realizada na janela temporal de 4 ou 5 dias, indispensável à normalização dos valores de coagulação. E, sabendo-o perfeitamente, optou por não administrar qualquer profilaxia substitutiva. Cabia-lhe essa decisão. E a opção foi sua, no momento do internamento.

De todo o modo, sempre se dirá que, uma vez retirada a varfarina, a avaliação e decisão de administrar ou não profilaxia alternativa, nomeadamente heparina de baixo peso molecular, cabia ao médico que avaliou directamente o paciente e determinou o seu internamento a aguardar cirurgia. Dito por outras palavras, a DD. Não ao aqui arguido, atendendo ao que acima se deixou transcrito.

Cumpre deixar consignado que AA efectivamente nunca observou EE, como assumiu. Mas tal deveu-se ao facto de não ter sido o seu processo assinalado pelo colega aquando da passagem de doentes e à circunstância de nunca ter havido qualquer intercorrência que justificasse a sua chamada ao serviço por parte dos enfermeiros que prestavam serviço na ortopedia.

( )

Ademais, resultou provado em audiência que, considerando os condicionalismos do serviço em causa, a ausência de médicos ortopedistas e anestesias, bem como a falta de blocos operatórios, era, infelizmente, comum a existência de uma dilação de tempo de 12 dias até à realização de cirurgia ortopédica. ( )

Por outras palavras, sendo invariavelmente normal um elevado tempo de espera até à cirurgia, não existindo quaisquer intercorrências que justificassem uma intervenção médica ou critérios que exigissem a substituição da terapêutica instituída aquando do internamento, e atendendo ao volume de trabalho atribuído a cada profissional, acrescido por força das férias de outros colegas, não poderemos concluir que a falta de observação de EE pelo arguido AA tenha assumido qualquer relevância clínica assinalável ou tenha leges artis duas perícias colegiais.

Para tal conclusão e para a decisão da causa mostrou-se, igualmente, pertinente a análise da Norma nº 26/2012 da DGS no que concerne à profilaxia em situações de cirurgia ortopédica do membro superior junta a fls. 1145 a 1159, já que ali expressamente se consigna que, contrariamente às cirurgias major ou dos membros inferiores, dado que implicam ausência ou sérios condicionalismos da mobilidade do paciente, nas cirurgias do membro superior, como era precisamente o caso de EE, não há indicação para administração de profilaxia.

Poderemos, pois, concluir que, sendo a situação clínica de EE perfeitamente normal durante o internamento, sem evidenciar quaisquer intercorrências, o que foi atestado quer por CC, como por HH, a não observação da mesma pelo arguido AA, na realidade, nenhum relevo assumiu.

( ) Veja-se que a paciente nunca chegou a ser observada pela anestesia, o que equivale a dizer que em 07.11.2013 ainda não estavam reunidos os requisitos para a realização da esperada cirurgia.

Por outro lado, não havendo indicação clínica que justificasse a realização de exames complementares durante o período de internamento e não sendo exigível ou sequer recomendada a administração de heparina de baixo peso molecular, seria perfeitamente inócua a visita do arguido. E, realce-se, nunca teria esta observação a virtualidade de evitar o AVC sistémico sofrido por EE, porquanto o mesmo constituiu um episódio súbito e inesperado, impossível de prever.

Ademais,

Uma nota para referir que, melhor analisada a prova documental e testemunhal produzida, em audiência não se comprovou, efectivamente, que EE não foi, durante todo o período de internamento, observada por qualquer médico. Apenas que não o foi pelo aqui arguido. É que a inexistência de registos médicos apenas atesta que não existiram intercorrências que tenham justificado a intervenção de um clínico. Não que a paciente não tenha sido visitada, nomeadamente por internos da especialidade que, como foi mencionado por HH, estavam regularmente no serviço.

Por outro lado, importa realçar que, em momento algum, se provou em julgamento que a causa do AVC sistémico sofrido por EE se tenha ficado a dever à ausência de administração de profilaxia alternativa após a interrupção da varfarina. Por outras palavras, a existência de um nexo causal entre uma conduta omissa e o resultado verificado. (1)

Não podemos esquecer que EE já havia sofrido, anteriormente, um AVC, que padecia de outras patologias e que, apesar de existir um aumento do risco de trombo-embolismo por força da retirada da varfarina, era o mesmo clinicamente reduzido (2), já que a paciente mantinha intacta a sua mobilidade, circulava pelo hospital e fazia a sua vida normal. Risco esse estimado entre 0,9% e 1,8%.

Na verdade, o risco de trombo-embolismo já existia com a administração de varfarina, sendo que a administração de heparina de baixo peso molecular de modo algum o anularia (3). Aliás, até poderia aumentar, significativamente, o risco tromboembólico durante a cirurgia e no pós-operatório.

De referir que a decisão sobre a existência ou não de um nexo causal compete ao Tribunal e não aos peritos médicos. Na medida em que o juiz não possui conhecimentos técnico-cientificos na área da medicina, evidentemente serão determinantes as conclusões dos peritos médicos e dos pareceres dos colégios das Especialidades para o juízo relativo à violação, ou não, da “leges artis” e à avaliação da existência de causalidade. (4)

Em face da motivação de facto aduzida na douta sentença, não se vislumbra qualquer reparo na formação da convicção do julgador, posto que não se verificam os vícios invocados, razão pela qual, deverá o recurso ser julgado improcedente, mantendo-se na íntegra a sentença recorrida.

Porém, Vossas Excelências melhor decidirão, fazendo, como sempre,a habitual JUSTIÇA!

No Tribunal da Relação a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu Parecer nos seguintes termos:

“Recurso da assistente da sentença absolutória do arguido, a cujo conhecimento nada obsta.

Ao mesmo foram apresentadas respostas.

Da análise da sentença, não se evidencia qualquer erro grosseiro, contradição ou insuficiência na enumeração dos fatos provados ou sua fundamentação na prova de molde a que se declare a sua nulidade. Por outro lado, a impugnação do recorrente mesmo se se refira a extratos dos depoimentos produzidos na audiência, na verdade não retira dos mesmos a expressa conclusão de quais os fatos que deviam ser dados como provados ou dos exatos termos em que existe contradição na sentença…

Assim, fica o recurso reduzido a uma valoração genérica da audiência discordante da do julgador que não produz qualquer efeito, pois aquele dispõe da livre apreciação da prova produzida.

Em conclusão, teria que se provar a causa efetiva do evento sofrido pela assistente e que, o mesmo, deveria ser imputado ao comportamento omissivo do arguido, ou seja que este podia/devia ter supervisionado diretamente o estado da assistente e determinado a administração de medicação adequada a prevenir o resultado que ocorreu.

Termos em que pugnamos pela improcedência do recurso.”

Foi cumprido o disposto no art.417º, nº2, do CPP, não tendo sido apresentada qualquer resposta.

Realizado o exame preliminar e colhidos os vistos legais foram os autos à conferência.

Fundamentação

Delimitação do objeto do recurso

O âmbito do recurso é delimitado em função do teor das conclusões extraídas pelo recorrente da motivação apresentada, só sendo lícito ao Tribunal “ad quem” apreciar as questões desse modo sintetizadas, sem prejuízo das que importe conhecer oficiosamente, como são os vícios da sentença previstos no artigo 410º, nº2, do CPP, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito (cfr. Ac. do Plenário das Secções Criminais do STJ de 19/10/1995, DR I-A Série, de 28/12/1995 e artigos 403º, nº1 e 412º, nºs 1 e 2, ambos do CPP).

São, pois, as questões suscitadas pelo recorrente e sumariadas nas conclusões da respetiva motivação que o Tribunal ad quem tem de apreciar.

- Do recurso interposto pelo arguido: se existe ausência de queixa contra o arguido, devendo, por conseguinte, ser declarado extinto o procedimento criminal por manifesta falta de legitimidade do Ministério Público para deduzir acusação.

- Do recurso interposto pelo assistente:

- erro notório na apreciação da prova;

- erro de julgamento da matéria de facto;

- subsunção da conduta do arguido ao crime que lhe vinha imputado.

Da decisão recorrida – Factos e Motivação (transcrição)

II. FACTOS PROVADOS

Da discussão da matéria de facto, resultaram provados, com relevância para a decisão da causa, os seguintes factos:

1. Em data não concretamente apurada do ano de 2012 EE sofreu um acidente vascular cerebral (AVC), sem sequelas, passando, desde então, a tomar, profilacticamente, anticoagulantes, mais concretamente, varfarina.

2. EE padecia, bem assim, de diabetes, tensão arterial elevada e fibrilação auricular.

3. No dia 26.10.2013 EE, com 79 anos, sofreu uma queda, razão pela qual se deslocou num táxi para as urgências do ..., em

4. Até essa data era uma pessoa autónoma, independente, que executava todas as tarefas do dia-a-dia, nomeadamente domésticas e compras.

5. Assistida no referido serviço de urgências, pelas 12:24 do citado dia 26.10.2013, apresentava edema, dor e impotência funcional do braço esquerdo, tendo-lhe sido diagnosticada uma fractura do olecrano e tacícula radial à esquerda (cotovelo), completa, com necessidade de intervenção cirúrgica.

6. Atendendo à história clínica da doente, em particular, ao facto de se encontrar medicada com varfarina, terapêutica anticoagulante, EE efectuou análises ao sangue tendo o resultado da “Razão Normalizada Internacional (IRN)”, norma que pode comparar o tempo de coagulação, apresentado um valor de 3,10.

7. A terapêutica anticoagulante está associada ao aumento do risco de hemorragia durante cirurgia não cardíaca pelo que, face ao valor de IRN apresentado, o médico que a assistiu, DD, determinou o internamento de EE no serviço de ortopedia, com suspensão da medicação com “varfarina”, até à normalização das provas de coagulação e até que se fosse possível a realização da necessária cirurgia ao cotovelo.

8. Não existindo fractura exposta, não havia inconveniente médico em aguardar cirurgia.

9. Depois de avaliada a situação clínica de EE, DD não determinou a administração de qualquer terapêutica de substituição, nomeadamente heparina de baixo peso molecular.

10. De acordo com a Norma nº 26/2012 emitida pela Direcção Geral da Saúde, em termos de profilaxia do trombo embolismo venoso em ortopedia, datada de 27.12.2012, “em todas as outras cirurgias ortopédicas”, que não as cirurgias major, ou seja, artoplastia da anca, artoplastia do joelho e cirurgia da fractura da extremidade proximal do fémur: ponto 3. “a decisão de efectuar ou não profilaxia deve ser baseada no risco inerente ao procedimento e aos factores de risco do doente”; ponto 12. “deve manter-se a profilaxia até que a mobilidade do doente deixe de estar significativamente comprometida”, entendendo-se por “doente com mobilidade significativamente comprometida o doente acamado, incapaz de andar sem ajuda ou que passe grande parte do dia em cadeira ou cama” (critério M); critério F. “nas cirurgias do membro superior não há necessidade de efectuar profilaxia por rotina”; anexo I, algoritmo 4, nas cirurgias do membro superior, “não efectuar profilaxia por rotina”, devendo “na admissão efectuar avaliação dos riscos de TEV”, ou seja, tromboembolismo venoso, sendo que, não existindo risco de hemorragia iniciar a “profilaxia com heparina de baixo peso molecular 6 a 12 horas após a cirurgia, até que a mobilidade deixa de estar significativamente comprometida”.

11. DD era, à data dos factos, Director do Serviço de Ortopedia do ... e o médico assistente de EE.

12. DD gozou período de férias entre 27.10.2013 e 06.11.2013.

13. Entre os dias 27.10.2013 e 07.11.2013, a direcção do serviço de ortopedia do ... foi interinamente assegurada pelo aqui arguido.

14. À data não existia no ... qualquer protocolo de passagem de doentes, sendo que os médicos ortopedistas apenas eram responsáveis pela consulta das fichas clínicas dos doentes internados de que eram assistentes e daqueles que os colegas, em gozo de férias, lhes tivessem indicado.

15. À data dos factos, era reduzido o número de médicos a exercer funções no serviço de ortopedia, o mesmo sucedendo com o número de anestesistas no

16. EE esteve internada no serviço de ortopedia do ... de ..., no período compreendido entre 26.10.2013 e 07.11.2013, sendo-lhe permanentemente administrados cuidados de enfermagem como vigilância da alimentação, dor, eliminação urinária e intestinal e estabilização da fractura e aparelho gessado.

17. Nesse período temporal não se verificaram quaisquer intercorrências que justificassem a chamada de um médico pelos enfermeiros que a assistiam no serviço de ortopedia.

18. Enquanto EE se manteve internada, o arguido não consultou os seus registos clínicos, não a observou, não solicitou que fosse observada por anestesista, nem determinou a realização de análises ou de qualquer exame complementar.

19. Também não alterou o plano terapêutico estabelecido pelo médico assistente da paciente.

20. No referido período temporal não há registo informático de observação de EE por qualquer médico ortopedista ou de realização de exames complementares.

21. No dia 07.11.2013, no horário de visita, EE foi encontrada pelo filho CC, com afasia súbita, desvio da comissura labial e diminuição da força muscular.

22. Revelava, à observação no serviço de medicina interna “pupilas isocóricas isorreativas. Afásica. Prostrada reactiva apenas a estímulos dolorosos. Desvio da comissura labial para a direita. Força muscular de difícil avaliação no membro superior esquerdo. Força muscular diminuída no membro superior direito grau 4/5. Sensibilidade de difícil caracterização face a má colaboração da doente. Provas de coordenação não realizadas por má colaboração da doente. Marcha não testada".

23. A TAC crânio-encefálica realizada nessa data evidenciava:

a) ausência de sinais seguros de isquemia aguda ou de lesões expansivas ou hemorrágicas agudas/ subagudas;

b) sequelas de enfartes corticais hemisféricos cerebelosos;

c) moderado padrão de leucoencefalopatia vascular isquémica crónica micra angiopática.

24. Em consequência de novo agravamento do estado clínico, foi transferida para a Unidade de Cuidados Intensivos (UCI), cujo registo clínico refere "doente com história de Fibrinoflutter anticoagulada no domicílio. Admitida por fratura. Desde a admissão a doente não efetua qualquer anticoagulante. Hoje terá desenvolvido quadro de AVC isquémico”.

25. Em 09.11.2013 efectuou nova TAC que evidenciou sinais de AVC isquémico na região lenticulo-capsular externa e frontal esquerdas, de etiologia embólica no contexto de fibriIhação auricular.

26. Por apresentar disfagia sequelar, houve necessidade de colocação de sonda nasogástrica.

27. Durante o internamento foi-lhe diagnosticada infeção urinária nosocomial.

28. Em 16.11.2013, o médico assistente de EE, DD, conclui que "face ao estado geral na sequência do episódio intercorrente neurológico não reúne critérios para intervenção cirúrgica eletiva. Pede-se Rx de controlo para planificação do tratamento ortopédico alternativo".

29. Iniciou programa de fisioterapia e terapia da fala, com boa evolução, já capaz de alimentação oral sem necessidade de entubação nasogástrica. Foi pedida a colaboração da Medicina Interna para ajuste da dose do anticoagulante (Varfarina).

30. Em 17.01.2014 teve alta para unidade de convalescença, com indicação para manter programa de reabilitação, manter ortótese do cotovelo e seguimento em consulta externa de Ortopedia.

31. Nesse mesmo dia, EE foi internada no ..., onde se apresentou “calma, consciente, afásica, com disfagia a líquidos e totalmente dependente nas atividades da vida diária. Manteve-se clinica e hemodinamicamente estável. Usa ortótese no Membro superior esquerdo. Renitente à alimentação. No que diz respeito à reabilitação, as alterações cognitivas limitam a reabilitação. Sem evolução”.

32. No dia 16.02.2014 EE teve alta para o domicílio, por cronicidade.

33. Em 13.07.2017, EE apresentava quadro clínico compatível com demência vascular multienfarte, afásica e com tetraparésia espástica totalmente dependente de cuidados de terceiros.

34. Tais lesões são causa de limitações funcionais importantes com repercussões na independência e autonomia da examinada, tornando-a dependente de ajudas técnicas e medicamentosas, bem como totalmente dependente de ajuda de terceira pessoa.

35. Essas lesões determinaram, para a consolidação, um período de doença fixável em 101 dias, com afectação da capacidade de trabalho geral.

36. E delas resultaram para EE consequências permanentes que se traduzem em sequelas que tiram a capacidade de trabalho e a possibilidade de utilizar o corpo e a linguagem.

Mais se apurou que:

37. A ausência de medicação anticoagulante implica um risco anual acrescido de AVC de 9,6%, a que corresponde uma incidência estimada no período pré-operatório de 0,9% a 1,8%.

38. Em cirurgias como a de EE o risco hemorrágico sobrepõe-se ao risco tromboembólico.

39. Pelo menos na véspera de cirurgia ortopédica devem ser repetidas análises e realizadas provas de coagulação.

Provou-se, ainda, relativamente à situação pessoal do arguido, que:

40. É médico ortopedista.

41. Deixou de prestar serviço no ... em 01.03.2015.

42. Actualmente exerce funções no ..., em ..., Hospital ..., Hospital ..., em ... e Hospital ..., em ..., onde realiza bancos e urgências nos serviços de ortopedia.

43. Aufere, mensalmente, cerca de € 8.000,00.

44. Reside com a esposa, em casa própria.

45. Suporta dois empréstimos, um de natureza pessoal e outro para aquisição de veículo automóvel, no valor total aproximado de € 1.000,00.

46. No mais, suporta as despesas normais do agregado familiar.

47. Não regista antecedentes criminais.

III. FACTOS NÃO PROVADOS

Não se provaram quaisquer outros factos, sendo certo que aqui não importa considerar as alegações meramente probatórias, conclusivas e de direito, que deverão ser valoradas em sede própria.

Designadamente, e com relevo para a decisão da causa, não se provou que:

48. No período compreendido entre 27.10.2013 e 07.11.2013, o aqui arguido substituiu DD na prestação de cuidados aos pacientes de que este era médico assistente, nos quais se incluía EE.

49. Aquando do inicio de férias, DD deu indicação ao arguido para seguir o processo de EE.

50. No período compreendido entre 26.10.2013 e 07.11.2013, o arguido era o único especialista responsável pelos doentes internados no serviço de ortopedia.

51. No referido período temporal EE não foi observada por qualquer médico ortopedista, nomeadamente interno da especialidade.

52. Entre 27.10.2013 e 07.11.2013, era dever do arguido observar os doentes ali internados, tomar conhecimento das razões clínicas porque aí se encontravam, determinar a realização de exames e medicá-los, elaborando tabela terapêutica adequada.

53. De acordo com as “leges artis”, no caso de EE, considerando que aguardava a cirurgia de um membro superior, a terapêutica adequada durante o período de internamento, até cirurgia, passava pela administração de heparina de baixo peso molecular.

54. A norma emitida pela Direcção Geral da Saúde relativamente à profilaxia do trombo embolismo venoso em ortopedia recomendava a administração de heparina de baixo peso molecular nas cirurgias ao membro superior.

55. A causa do acidente vascular isquémico sofrido por EE deveu-se à retirada da varfarina e à não substituição da terapêutica por heparina de baixo peso molecular até à realização da cirurgia.

56. O arguido, como médico ortopedista, não observou as cautelas, os cuidados e diligência que, segundo os conhecimentos e experiência médica, lhe eram exigidos e de que era capaz para, nas circunstâncias concretas do caso, evitar a produção das lesões sofridas por EE.

57. O arguido não podia deixar de representar como possível que EE necessitasse de ser adequadamente medicada, circunstância que conduziu a que viesse a sofrer acidente vascular cerebral de origem embólica, demitindo-se dos mais elementares deveres de cuidado.

58. O arguido, agindo da forma descrita, exerceu a sua profissão preterindo a atenção e o cuidado que o exercício de medicina requer e de que era capaz, omitindo a observação e medicação de doente que estava sob a sua responsabilidade.

IV. MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO:

O Tribunal formou a sua convicção quanto aos factos provados com base na análise critica e conjugada da prova produzida em audiência de julgamento, apreciada à luz das regras de experiência comum e segundo juízos de normalidade, beneficiando da imediação, dispensando-se a descrição pormenorizada dos depoimentos e declarações prestados uma vez que a prova se encontra devidamente registada em suporte magnético.

No que concerne à situação clínica de EE em momento anterior ao seu internamento no ..., em 26.10.2013, na sequência de uma queda, o Tribunal teve em consideração as declarações prestadas pelo assistente CC e pela testemunha BB, seus filhos, que esclareceram ser aquela uma pessoa activa, autónoma e independente, que aos 79 anos de idade realizava todas as tarefas relativas às lides domésticas, cozinhava e fazia as compras diárias. O primeiro fez, ainda, menção ao facto de a progenitora já ter sido vítima de anterior trombose/AVC, em meados de 2012, sem quaisquer sequelas, estando medicada, desde então, com varfarina. Deslocou-se, sozinha, de táxi, ao ..., onde a acompanhou no serviço de ortopedia.

Quanto à medicação que lhe era administrada antes do seu internamento, foi atendido o documento de fls. 32.

Para a prova da situação clínica de EE à entrada no serviço de urgências do ..., teve o Tribunal em consideração a nota de urgência de fls. 28 a 29, as análises de fls. 41 a 42 e as declarações de: CC, que fez alusão ao facto de ter transmitido a DD, que observou a progenitora, toda a medicação que esta fazia no domicilio, tendo este optado por realizar Rx e determinar o internamento até cirurgia; DD, que confirmou ter admitido a doente na urgência de ortopedia, por fractura no cotovelo, com indicação para cirurgia, decidindo pelo internamento e solicitando a realização de análises e exames pré-operatórios, bem como a avaliação por anestesia. Adiantou que teve conhecimento da medicação que a doente fazia até essa data e que a cirurgia era complexa do ponto de vista técnico, embora não carecesse de cuidados especiais pré-operatórios. II, médica legista que subscreveu o relatório médico-legal, que não tendo tido conhecimento directo e pessoal dos factos, se limitou a analisar a documentação clínica que lhe foi facultada no ..., ... e .... JJ, médica anestesista, afirmou que EE não chegou a ser avaliada pela anestesia, adiantando que o procedimento normal é a visita pré-operatória aos pacientes ser realizada na véspera da intervenção cirúrgica.

A circunstância de ter sido retirada à paciente a terapêutica anticoagulante varfarina aquando do internamento, para além da documentação clínica existente, foi atestada por:

CC, que inclusivamente fez saber que era do seu conhecimento que tal fármaco era incompatível com a realização de cirurgia – por anterior situação que envolveu o progenitor; DD, médico ortopedista que a assistiu e internou, salientando tratar-se de uma paciente anti-coagulada, pelo que o procedimento normal é sempre a suspensão da varfarina enquanto se aguarda cirurgia em internamento, durante o tempo necessário à normalização do IRN e à logística do serviço. bem como por II, KK, JJ e LL.

Relativamente aos termos da substituição de DD, médico assistente de EE, tomou o Tribunal em atenção, quer os depoimentos prestados por este e pelas testemunhas MM e HH, como pelas declarações do arguido AA e a informação e esclarecimentos prestados a fls. 471 e 518 a 519 pela direcção do

DD afirmou que caso não tivesse entrado de férias, acompanharia EE no serviço e faria a cirurgia. Questionado, referiu existir um regime de substituição fixado, sendo que, na sua ausência, era o aqui arguido o seu substituto, pelo que lhe competiria acompanhar os seus doentes, fazer a cirurgia ou nomear outro médico para tal. Adiantou que “era oficial e não precisou de lhe comunicar”, não se recordando, todavia, como se processou a passagem do processo.

MM, à data colega de equipa do aqui arguido e anterior director do serviço por 12 anos, mencionou que costumava existir uma reunião semanal dos médicos e enfermeiros directores para discutir os casos mais urgentes, esclarecendo que, quando um médico se ausentava do serviço, normalmente comunicava ao colega de equipa. De todo o modo, sempre que existe algum tipo de intercorrência o enfermeiro chama o médico que está no serviço de urgência.

HH, à data dos factos enfermeiro no serviço de ortopedia, quando instado, disse que “quando um médico falhava, não era atribuído outro” e “em caso de férias o médico não era substituído”, existindo sempre médicos internos da especialidade no serviço. Esclareceu que não existe qualquer indicação escrita a respeito da substituição de médicos de que tenha conhecimento. Na eventualidade de surgir algum problema, seriam chamados os médicos de serviço na urgência.

Directamente questionado, afirmou que o director do serviço não ia ver todos os doentes internados e que não sabe quem era o médico assistente que substituía DD nas suas férias.

Por último esclareceu que é o médico da urgência, que admite o doente, a prescrever a medicação que fará durante o internamento.

Já AA clarificou que à data era médico ortopedista no ..., tendo, efectivamente, substituído o colega DD na direcção do serviço, que assumiu interinamente, mas tão somente na parte respeitante às funções burocráticas, organizativas e de supervisão do serviço. Garantiu não ter substituído o colega enquanto médico assistente, nas funções clínicas deste, dado que os pacientes de um médico passavam para o seu colega de equipa, desconhecendo à data quem fazia equipa com DD. De salientar que tal informação também nunca foi solicitada durante o inquérito.

A este respeito – substituição de médicos – cumpre chamar à colação a informação e os esclarecimentos prestados pela Direcção do ..., que em tudo contrariam o declarado por DD, que vê também neste ponto seriamente afectada a sua credibilidade e seriedade, corroborando, ao invés o depoimento de MM e de HH, bem como o declarado pelo próprio arguido.

Com efeito, nos referidos documentos deixou-se consignado que a direcção do serviço durante o período de férias de NN foi assegurada pelo aqui arguido. Contudo, também se assinalou que, à data, não existia no ... qualquer protocolo de passagem de doentes, sendo esta informal, acrescentando-se que os médicos ortopedistas “não eram responsáveis pela consulta das fichas clínicas de todos os doentes internados no serviço, mas apenas pelas fichas dos doentes de que eram médicos assistentes e daqueles que o ortopedista em gozo de férias lhes havia indicado”.

Quanto ao estado e condicionalismos do serviço de ortopedia à data dos factos, atendeu o Tribunal: ao depoimento de DD, na parte em que mencionou ter interrompido as férias devido ao reduzido numero de ortopedistas em funções, à data 4 ou 5 apenas, num quadro previsto de 12 médicos, sendo que o próprio e o colega de equipa estariam de férias, de o estado e a logística do serviço não permitir rondas diárias – excepto os doentes mais urgentes – nem o cumprimento das “guidelines” para os tempos das cirurgias, que apenas eram realizadas um dia por semana – por escassez de médicos e pelo facto de só terem bloco operatório disponível nesse período –, sendo frequentemente adiadas por falta de anestesistas. Adiantou que “uma coisa é o doente estar preparado; outra coisa é conseguir fazer-se a cirurgia, devido à falta de material, de sala”, considerando o elevado número de doentes, numa enfermaria com 39 camas, sempre todas ocupadas. de JJ, na parte em que admitiu que as visitas pré-operatórias de anestesia eram unicamente realizadas na véspera da cirurgia.

De MM, que constatou a insuficiência enorme de ortopedistas e anestesistas no ..., por contraposição ao número de camas, que foi sempre aumentando e à “falta de tempos cirúrgicos” que contribuíam significativamente para os atrasos na realização das cirurgias. De HH que referiu que não avisavam os médicos quando o tempo de espera dos pacientes pela cirurgia era, por exemplo, de 12 dias, o que pressupunha a existência de largos lapsos de tempo entre o internamento e as cirurgias. Às declarações do arguido AA que destacou o período bastante conturbado e caótico que o serviço de ortopedia atravessava à data dos factos, quer pela ausência de especialistas e de anestesistas, pelo número de pacientes, superior a 40, como pela ocupação dos blocos operatórios, o que inviabilizava o cumprimento das cirurgias programadas, sendo completamente impossível fazer sequer uma previsão relativamente ao tempo de espera pela marcação de uma cirurgia e informar os pacientes e as famílias. As cirurgias estavam, pois, dependentes de muitos factos externos ao médico.

Por outro lado, cada médico fazia 2 bancos de 24horas por semana, tinha consultas, bloco operatório e urgências a seu cargo. Nessa medida, estando os doentes com vigilância 24 horas por dia, apenas registavam os incidentes médicos de relevo e não as situações que decorriam com normalidade.

Acrescentou que por tal realidade impossibilitar a sua gestão pessoal de forma a ter uma correcta actuação enquanto profissional, não sendo as condições de trabalho ideais por falta de pessoal, pediu a reforma antecipada no final do ano de 2013.

Os motivos para a não administração de heparina, relacionados com o perigo de hemorragia em face do tempo de coagulação que evidenciava, foram realçados, designadamente pelo arguido AA, por JJ e por MM.

Também DD afirmou que a normalização dos valores de coagulação até 1.5 costuma ocorrer em 4 ou 5 dias, acrescentando existir um “dilema entre a parte médica e cirúrgica” sobre a administração de eventual novo anti-coagulante passada essa janela temporal, situação que deve ser acompanhada. Contudo, disse ter entrado de férias logo após a admissão de EE, acabando por as interromper e retomar funções devido à escassez de médicos no quadro.

Depois de ter praticamente imputado a AA toda a responsabilidade no desfecho final, lançando a suspeição que com elevada probabilidade, o AVC se terá ficado a dever à ausência de profilaxia alternativa após a normalização dos valores de coagulação, acabou por admitir que aos doentes acamados é sempre administrada heparina de baixo peso molecular. Contudo, nas demais situações, nem sempre é administrada profilaxia, reconhecendo que, no caso dos autos, “não era obrigatória” a administração de heparina de baixo peso molecular.

Mais confirmou que a cirurgia era tecnicamente complexa e com risco hemorrágico, sendo que a administração de heparina determinaria um maior risco de hemorragia durante a cirurgia. Concluiu, contrariando o anteriormente declarado, dizendo que “se continuasse com a paciente não lhe administraria heparina” e que, no caso, “o problema era o risco hemorrágico”.

As contradições evidenciadas durante o seu depoimento, bastante parcial, as tentativas de responsabilização que para nós foram por demais evidentes e o facto de o declarado ter sido infirmado, quer pela prova documental junta aos autos, como testemunhal produzida em audiência, impediram o Tribunal de dar integral credibilidade ao seu depoimento nesses concretos pontos.

A descrição dos cuidados de enfermagem prestados a OO no período compreendido entre 26.10.2013 e 07.11.2013, mostram-se documentados a fls. 441 a 457 e foram confirmados pela testemunha HH, enfermeiro no serviço de ortopedia desde meados de 2010, que confirmou que o próprio e os colegas têm doentes atribuídos, incumbindo-lhes o registo diário de cada paciente e a chamada do médico de urgência na eventualidade de alguma intercorrência.

DD salientou que os enfermeiros são o elo de ligação entre os pacientes e famílias e os profissionais médicos, devido à escassez destes, sendo aqueles quem transmite a informação relevante na sequência dos cuidados diariamente prestados.

A respeito do período de internamento, depuseram CC e HH.

O primeiro fez alusão ao facto de a mãe estar “normal”, perfeitamente consciente, comia, “fazia a sua vida, andava pela enfermaria”.

Evidenciou, não obstante, a sua indignação pelo facto de, nos 12 dias de internamento da mãe, durante as visitas diárias que lhe fez, não ter visto nem ter sido contactado por qualquer médico, tendo solicitado aos enfermeiros o contacto de um profissional de saúde por forma a discutir a situação de EE, o que não chegou a verificar-se até ao dia 07.11.2013, ainda que na véspera tenha sido contactado pelo hospital com esse mesmo objectivo.

Disse desconhecer, inclusivamente, quem era o médico responsável pela mãe naquele serviço.

Ainda assim, referiu ter questionado os enfermeiros sobre a razão pela qual a mãe não tomava medicação anticoagulante “menor”, tendo-lhe sido transmitido inexistir indicação médica nesse sentido.

Mencionou, bem assim, o facto de a progenitora não se encontrar inscrita na lista das cirurgias programadas que lhe foi exibida pelos enfermeiros, situação que o preocupou, por ver o tempo a passar sem qualquer alteração.

HH, uma vez confrontado com o registo diário de fls. 443 e seguintes, disse que a situação de EE era normal, que esteve sempre em vigilância do serviço de enfermagem e que não existiu, em momento algum, necessidade de chamar um médico.

AA reconheceu não ter visto a paciente em causa, da qual reiterou não ser médico assistente

No que respeita às “leges artis” e aos procedimentos adoptados ou não durante o internamento de EE no ... entre 26.10.201 e 07.11.2013, foram valorados, quer as declarações do arguido e das testemunhas inquiridas, como, evidentemente, os pareceres do Colégio da Especialidade de Ortopedia de fls. 392, o parecer do perito cardiologista de 515 a 516 e a perícia colegial dos Colégios da Especialidade de Ortopedia e Cardiologia de fls. 1271 a 1273.

E neste ponto, constatámos alguns entendimentos distintos: DD, numa atitude que nos pareceu, salvo o devido respeito, intencional e premeditada, tentou imputar a responsabilidade pelo sucedido para o colega, aqui arguido, no período das suas férias. Referiu, sumariamente, que na eventualidade de uma cirurgia a membro superior não se realizar na janela temporal de 4 ou 5 dias necessária à normalização dos valores da coagulação, o paciente “tem de ser monitorizado” e feitas análises, determinando-se, eventualmente, a prescrição de nova anti-coagulação. Acrescentou que “na sua opinião teria de ser administrada heparina quando foram alcançados os níveis de IRN adequados para cirurgia”.

Inevitavelmente, diremos, por estar consciente que não fora a culpa do arguido, a responsabilidade recairia sobre si mesmo, o que, a todo o custo tentou evitar, quer durante o inquérito, como em audiência.

Como salientado supra, a final, terminou o seu depoimento contradizendo-se em absoluto e assumindo que, no caso de EE, o maior risco era o hemorrágico, pelo que caso não tivesse entrado de férias, não lhe administraria heparina, já que aumenta a probabilidade de hemorragia durante a cirurgia. KK, médico cardiologista que subscreveu, individualmente, o parecer junto aos autos, salientou que o score de risco tem de ser avaliado em qualquer cirurgia. Na sua perspectiva, de acordo com as recomendações da Sociedade Europeia de Cardiologia, a varfarina tem de ser suspensa até normalização dos valores de coagulação e, nesse momento, administrada heparina de baixo peso molecular até 12 horas antes da cirurgia, por forma a evitar risco de AVC. Referiu que nas cirurgias ortopédicas é maior o risco trombótico que hemorrágico, reconhecendo que a avaliação e juízo do beneficio/risco, deverá ser feita pelo médico que acompanha o paciente. No caso dos autos, confirmou que o risco anual de AVC era de 9,6%, que na sua opinião é elevado, independentemente de a paciente em causa ser uma pessoa activa.

Sem prejuízo da sua rectidão e acerto nas respostas dadas, importa deixar assente que o perito depôs com base nos seus conhecimentos e experiência enquanto cardiologista. No caso, tratava-se de uma cirurgia ortopédica, existindo, tanto quanto foi possível percepcionar, algumas disparidades de critérios entre as duas especialidades, patentes, aliás, no teor dos pareceres juntos aos autos. JJ, entre o mais, declarou que, em qualquer cirurgia, o risco hemorrágico sobrepõe-se a todos os demais, denotando que não existia, no caso, risco de espera, visto o IRN ser bastante elevado, podendo a paciente aguardar a normalização dos valores de coagulação, que deveriam ser avaliados na véspera da cirurgia.

Questionada relativamente à heparina de baixo peso molecular, mencionou ter este fármaco muitas indicações, como é o caso das cirurgias ortopédicas dos membros inferiores ou em pacientes com próteses cardíacas. Contudo, pela sua experiência e considerando a análise que fez do processo da paciente, que foi falado entre os colegas, não existia qualquer indicação médica para tal profilaxia no quadro clínico de EE, que aguardava uma cirurgia complexa do membro superior, sob pena de maior risco hemorrágico no pós-operatório. Explicou que as cirurgias aos membros superiores não constam dos protocolos para administração de heparina. Todavia, tal decisão deveria ser sempre avaliada pelo colega.

Esclareceu que a sua área é do bloco operatório, pelo que o declarado respeita a doentes cirúrgicos, como era o caso de EE. A respeito do funcionamento do serviço, reconheceu que era normal a ausência de observação ou de análises nos 12 dias após o internamento, realçando que, à excepção das cirurgias cardíacas, o estudo de coagulação não é realizado por rotina. MM esclareceu que a heparina de baixo peso molecular apenas é administrada no caso das cirurgias dos membros inferiores, não existindo qualquer beneficio nas cirurgias dos membros superiores, ainda que os pacientes sofram de fibrilação auricular, realçando que estão mesmo contra-indicados os medicamentos de substituição.

Referiu, bem assim, que as análises de anti-coagulação são efectuadas na véspera da cirurgia, não existindo indicação para observação após a janela de 5 dias, normal para a estabilização, dado que o valor não desce indefinidamente. Na medida em que não há “baixa de coagulação”, explicou não haver interesse ou necessidade em estar a controlar os valores. Também a repetição das análises deve ser feita na véspera da cirurgia.

Realçou que o risco hemorrágico/cirúrgico se sobrepõe, sempre, ao risco trombótico, afirmando que, inclusivamente, muitos dos doentes poderiam aguardar cirurgia em casa dada a desnecessidade de controlo médico. De todo o modo, quando questionado, referiu que o risco trombótico existe independentemente de qualquer terapêutica, nomeadamente de varfarina.

Mais fez alusão ao facto de a Norma da DGS não recomendar a profilaxia na cirurgia do membro superior e de os estudos mais recentes apontarem no sentido de não dever ser administrada heparina de baixo peso molecular.

Relativamente à ausência de registos, afirmou que apenas se justifica a consignação de registo médico se existirem intercorrências ou chamadas pelos enfermeiros. LL, presidente da Direcção do Colégio da Especialidade de Ortopedia, que, juntamente com 12 colegas, subscreveu o parecer de fls. 392, começou por salientar que EE sofreu uma fractura complexa, com indicação para intervenção cirúrgica, devendo, contudo, aguardar a normalização do IRN, entre 4 a 6 dias, face à medicação anti-coagulante que fazia, que deveria ser interrompida devido ao elevado risco de hemorragia. Adiantou que a suspensão da varfarina aumenta em 9,6% o risco de AVC, mas é imperiosa para criar condições de realizar a cirurgia em segurança. Em situações de grande dilação da cirurgia é comum, havendo consenso médico das várias especialidades – anestesia, ortopedia e medicina interna – a substituição da varfarina por outro anticoagulante, como a heparina de baixo peso molecular que, podendo diminuir o risco de enfarte, não o evita.

Apesar de ser recomendada alguma rapidez na cirurgia, reconheceu que o numero de pacientes condiciona os tempos de espera, havendo igualmente necessidade de aguardar a avaliação da anestesia. Reconheceu ser admissível que um paciente aguarde 12 dias por uma cirurgia, sem a realização de quaisquer análises adicionais, sendo esta janela temporal perfeitamente normal e verificando-se nomeadamente no Hospital ..., onde exerce funções. Instado, referiu que o estudo anti-coagulante só se repete na véspera da cirurgia.

Muito embora referisse ser desejável que o acompanhamento médico fosse mais regular, admitiu que o estado do Serviço Nacional de Saúde não o permite.

Concluiu, juntamente com os colegas, analisada a situação, que a não administração de heparina de baixo peso molecular não constituiu qualquer violação das “leges artis”.

O arguido AA, optando por prestar declarações após a produção de toda a prova, numa postura bastante serena e sem qualquer pretensão de desresponsabilização, declarou que ainda hoje a prática no serviço de ortopedia é a mesma no caso de cirurgia do membro superior, ou seja, a não administração de qualquer profilaxia substitutiva em caso de suspensão de anti-coagulantes.

Quis assinalar que só ao cirurgião ortopedista cumpre avaliar o risco hemorrágico, que é elevado numa cirurgia ao cotovelo, como era o caso de EE.

Destacou o facto de existirem diferenças significativas entre as cirurgias aos membros inferiores e superiores. Nas primeiras a acamação aumenta o risco tromboembólico. Nas segundas, a possibilidade de movimentação do paciente pelo hospital permite a activação do seu metabolismo, reduzindo os riscos.

PP, tendo trabalhado directamente com o arguido AA no Hospital ..., onde foi director clínico até 2014, salientou ser este um profissional dedicado aos seus doentes, não tendo qualquer conhecimento relativamente aos factos objecto dos autos.

Ora,

É ponto assente que o Tribunal não possui conhecimentos médicos, impondo-se que se socorra, na análise dos factos, de elementos clínicos, opiniões e pareceres de médicos especialistas.

Analisados o parecer do Colégio da Especialidade de Ortopedia e o parecer do médico cardiologista encontramos algumas discrepâncias que impuseram o pedido de um parecer conjunto dos dois Colégios das Especialidades, Ortopedia e Cardiologia. Este parecer colegial, apesar da pertinência das respostas dadas, nomeadamente para a compreensão dos procedimentos que se recomendam adoptar em cirurgias ortopédicas, foi inconclusivo no que respeita a uma alegada violação das “leges artis”, nomeadamente por banda do aqui arguido AA.

Com efeito, quer da análise do parecer, como da prova produzida em audiência, não se logrou provar, desde logo, que a administração de heparina de baixo peso molecular fosse a terapêutica substitutiva exigida no caso de EE. E, na eventualidade de o ser, o que não se provou, que a decisão da sua administração estivesse a cargo do arguido, de quem não era médico assistente e que nunca a observou.

Com efeito, os condicionalismos do serviço de ortopedia, a falta de médicos anestesistas, a ocupação dos blocos operatórios e a enorme dificuldade em proceder ao agendamento das cirurgias eram do conhecimento de DD, que, ademais, assumia a direcção do serviço. Não constituíam uma qualquer surpresa, como ficou sobejamente comprovado em audiência.

Sabia, de antemão, que a cirurgia de EE não seria, garantidamente, realizada na janela temporal de 4 ou 5 dias, indispensável à normalização dos valores de coagulação. E, sabendo-o perfeitamente, optou por não administrar qualquer profilaxia substitutiva. Cabia-lhe essa decisão. E a opção foi sua, no momento do internamento.

De todo o modo, sempre se dirá que, uma vez retirada a varfarina, a avaliação e decisão de administrar ou não profilaxia alternativa, nomeadamente heparina de baixo peso molecular, cabia ao médico que avaliou directamente o paciente e determinou o seu internamento a aguardar cirurgia. Dito por outras palavras, a DD. Não ao aqui arguido, atendendo ao que acima se deixou transcrito.

Cumpre deixar consignado que AA efectivamente nunca observou EE, como assumiu. Mas tal deveu-se ao facto de não ter sido o seu processo assinalado pelo colega aquando da passagem de doentes e à circunstância de nunca ter havido qualquer intercorrência que justificasse a sua chamada ao serviço por parte dos enfermeiros que prestavam serviço na ortopedia.

Por outras palavras, por não ser médico assistente de EE, por não ter substituído DD na prestação de cuidados aos doentes deste e por não existir indicação para tal, nem marcação de cirurgia, devido à falta de médicos anestesistas e de blocos operatórios disponíveis.

Ademais, resultou provado em audiência que, considerando os condicionalismos do serviço em causa, a ausência de médicos ortopedistas e anestesias, bem como a falta de blocos operatórios, era, infelizmente, comum a existência de uma dilação de tempo de 12 dias até à realização de cirurgia ortopédica. Ou seja, apesar de aos olhos de um homem comum ser perturbante que alguém aguarde uma cirurgia durante 12 dias, essa era, à data – desconhecemos se actualmente se mantém –, lamentavelmente, a realidade do Serviço Nacional de Saúde e, concretamente, do

Por outras palavras, sendo invariavelmente normal um elevado tempo de espera até à cirurgia, não existindo quaisquer intercorrências que justificassem uma intervenção médica ou critérios que exigissem a substituição da terapêutica instituída aquando do internamento, e atendendo ao volume de trabalho atribuído a cada profissional, acrescido por força das férias de outros colegas, não poderemos concluir que a falta de observação de EE pelo arguido AA tenha assumido qualquer relevância clínica assinalável ou tenha consubstanciado uma violação das “leges artis”, à semelhança do que concluíram as duas perícias colegiais.

Para tal conclusão e para a decisão da causa mostrou-se, igualmente, pertinente a análise da Norma nº 26/2012 da DGS no que concerne à profilaxia em situações de cirurgia ortopédica do membro superior junta a fls. 1145 a 1159, já que ali expressamente se consigna que, contrariamente às cirurgias major ou dos membros inferiores, dado que implicam ausência ou sérios condicionalismos da mobilidade do paciente, nas cirurgias do membro superior, como era precisamente o caso de EE, não há indicação para administração de profilaxia.

Poderemos, pois, concluir que, sendo a situação clínica de EE perfeitamente normal durante o internamento, sem evidenciar quaisquer intercorrências, o que foi atestado quer por CC, como por HH, a não observação da mesma pelo arguido AA, na realidade, nenhum relevo assumiu. Com efeito, o arguido não poderia antecipar a cirurgia apenas por efeito da sua vontade, por não existirem condições para a sua realização. Veja-se que a paciente nunca chegou a ser observada pela anestesia, o que equivale a dizer que em 07.11.2013 ainda não estavam reunidos os requisitos para a realização da esperada cirurgia.

Por outro lado, não havendo indicação clínica que justificasse a realização de exames complementares durante o período de internamento e não sendo exigível ou sequer recomendada a administração de heparina de baixo peso molecular, seria perfeitamente inócua a visita do arguido. E, realce-se, nunca teria esta observação a virtualidade de evitar o AVC sistémico sofrido por EE, porquanto o mesmo constituiu um episódio súbito e inesperado, impossível de prever.

Ademais,

Uma nota para referir que, melhor analisada a prova documental e testemunhal produzida, em audiência não se comprovou, efectivamente, que EE não foi, durante todo o período de internamento, observada por qualquer médico. Apenas que não o foi pelo aqui arguido. É que a inexistência de registos médicos apenas atesta que não existiram intercorrências que tenham justificado a intervenção de um clínico. Não que a paciente não tenha sido visitada, nomeadamente por internos da especialidade que, como foi mencionado por HH, estavam regularmente no serviço.

Por outro lado, importa realçar que, em momento algum, se provou em julgamento que a causa do AVC sistémico sofrido por EE se tenha ficado a dever à ausência de administração de profilaxia alternativa após a interrupção da varfarina. Por outras palavras, a existência de um nexo causal entre uma conduta omissa e o resultado verificado.

Não podemos esquecer que EE já havia sofrido, anteriormente, um AVC, que padecia de outras patologias e que, apesar de existir um aumento do risco de trombo-embolismo por força da retirada da varfarina, era o mesmo clinicamente reduzido, já que a paciente mantinha intacta a sua mobilidade, circulava pelo hospital e fazia a sua vida normal. Risco esse estimado entre 0,9% e 1,8%.

Na verdade, o risco de trombo-embolismo já existia com a administração de varfarina, sendo que a administração de heparina de baixo peso molecular de modo algum o anularia. Aliás, até poderia aumentar, significativamente, o risco tromboembólico durante a cirurgia e no pós-operatório.

De referir que a decisão sobre a existência ou não de um nexo causal compete ao Tribunal e não aos peritos médicos. Na medida em que o juiz não possui conhecimentos técnico-cientificos na área da medicina, evidentemente serão determinantes as conclusões dos peritos médicos e dos pareceres dos colégios das Especialidades para o juízo relativo à violação, ou não, da “leges artis” e à avaliação da existência de causalidade.

Contudo, na determinação dos factos e na ponderação dos mesmos, o Tribunal não pode ater-se, exclusivamente a estes pareceres, impondo-se a avaliação contextualizada da actuação do agente, atendendo à globalidade das circunstâncias e dos factores endógenos e exógenos apurados.

Por último,

No que respeita à condição física e psicológica de EE após o AVC que a vitimou em 07.11.2013, foram atendidas, desde logo, as declarações e depoimento dos filhos AA – que encontrou a mãe imediatamente após o incidente – e BB, que salientaram que aquela não os conhecia, não falava, não conseguia comer, não se movimentava, não fazia a sua higiene diária e estava completamente dependente de terceiros para todas as tarefas, ficando acamada.

CC referiu que a progenitora esteve internada durante cerca de um mês do estabelecimento “...”, onde realizou sessões de fisioterapia e terapia da fala, sem evidenciar quaisquer progressos. Depois de receber alta, disse ter contratado duas pessoas para prestarem assistência à mãe, para além dos cuidados que o próprio e o irmão lhe prestavam, vindo aquela a falecer em 10.02.2019.

Neste concreto ponto, valorou, igualmente, o Tribunal os depoimentos de QQ e de RR, que prestaram cuidados a EE, no seu domicilio, após alta médica, durante cerca de 4 anos, realçando ambas, bem como CC que esta estava absolutamente dependente e nunca apresentou melhorias.

Os elementos clínicos comprovativos da situação clínica de EE após 07.11.2012, constam de fls. 31 (ficha de acompanhamento), 32 a 39 (diário clínico), 43 a 103 (análises clínicas), 126 (informação clínica), 157 a 158, 460 a 461 e 548 a 552 (relatório de perícia de avaliação de dano corporal), 166 a 197 (informação de alta do “...” e respectivo processo clínico), 198 a 200 (nota de alta do ...) e 421 (relatório médico de 13.07.2017) e foram atestados por II, que os analisou, confirmando as lesões sofridas por EE na sequência do AVC isquémico sofrido e concluindo poder existir um nexo de causalidade entre a retirada da medicação e este episódio.

Mais se atendeu ao teor de fls. 487, de onde consta a informação prestada pelo ... relativamente ao fim do vínculo laboral do arguido.

A prova da ausência de antecedentes criminais do arguido resulta do certificado do registo criminal junto aos autos.”

Apreciando

- Do recurso interposto pelo arguido

Alega o arguido, em síntese, que “17. Mesmo que se entenda como não substancial a substituição factual levada a cabo pela acusação, a indiciação posterior, em resultado do desenvolvimento do inquérito, de eventuais factos praticados pelo ora recorrente, mas já não pelo denunciado, não apaga a falta da queixa legitimadora da ação penal contra o ora Recorrente pelo MP.

18. Sem queixa o procedimento não pode iniciar-se e, caso se tenha iniciado, não pode prosseguir, devendo a qualquer momento retirarem-se as consequências do facto de a queixa não existir ou não ser juridicamente relevante.

19. Nem a acusação particular apresentada pelo assistente, aderindo à acusação deduzida pelo MP tem a virtualidade de sanar a inexistência de queixa, porquanto foi apresentada extemporaneamente, após o pedido de constituição de assistente, ou seja, para além do prazo de dez dias previsto pelo nº 1 do art. 284º do CPP não sendo já possível sanar a sua falta por força do prazo previsto no nº1 do art. 115º do C Penal.

20. Deste modo, foram violadas as normas dos art. 148º nº1 e 3, 144º al.b), ambos do Código Penal e 49º do CPP.”

Nos termos do disposto no art. 48º do Código de Processo Penal, a legitimidade para promover o processo penal cabe ao Ministério Público, com as restrições dos artigos 49º a 52º, sendo, pois, a natureza do ilícito que delimita a promoção da ação penal, cabendo, pois, ao Ministério Público a promoção do processo, enquanto titular da ação penal, promovendo-a oficiosamente nos crimes públicos, mediante apresentação de queixa nos crimes semipúblicos (art. 49º) e dependente de queixa, constituição de assistente e dedução de acusação particular nos crimes particulares (art. 50º).

E dispõe o art. 53º, n.º 2, que compete em especial ao Ministério Público: a) receber as denúncias, as queixas e as participações e apreciar o seguimento a dar-lhes; b) deduzir acusação e sustentá-la efetivamente na instrução e no julgamento; c) promover a execução das penas e das medidas de segurança.

Assim, adquirida a notícia de um crime, e legitimado pela queixa nos crimes semipúblicos e particulares, o Ministério Público tem o poder-dever de promover o processo, determinando e dirigindo o inquérito. Não havendo essa legitimidade do Ministério Público, o processo é nulo, de acordo com o disposto na al. b) do art. 119º, segundo o qual constitui nulidade insanável “a falta de promoção do processo pelo Ministério Público, nos termos do art. 48º”.

Essencial para o início do procedimento criminal, para a abertura do inquérito por crime de natureza semipública, como no caso em análise, é apenas e tão só a apresentação de queixa.

E, no caso o que se verifica é que, como bem refere o Ministério Público na resposta ao recuso, “o Ofendido exerceu o seu direito de Queixa - legitimador do Ministério Público – uma vez que resulta uma clara e inequívoca intenção do titular de Queixa da instauração de procedimento criminal, por um conjunto de factos, violadores de um determinado bem jurídico, circunscritos no tempo, e num determinado contexto no momento da Queixa”.

Decidiu-se, por Ac. do TRP, de 24-01-2005, acessível in ww.dgsi.pt: “ I – Sendo a queixa apresentada atempadamente, embora contra pessoa diversa daquela que se veio a apurar ter sido a responsável, a mesma mostra-se válida relevante, nomeadamente no sentido de conferir ao Ministério Público legitimidade para o exercício da acção penal.

II- Com efeito, dispõe o artigo 49°, n.° 1, do Código de Processo Penal: “Quando o procedimento criminal depender de queixa, do ofendido ou de outras pessoas, é necessário que essas pessoas dêem conhecimento do facto ao Ministério Público, para que este promova o processo”.

III- Verifica-se pois que a lei não define o conteúdo e a forma da queixa, que não se pode confundir com a denúncia (art.°s 241° e seguintes do CPP), pelo que se terá, para esse efeito, de recorrer a doutrina e a jurisprudência.

IV- Para Figueiredo Dias (Direito Penal Português – as consequências jurídicas do crime, pg. 665), a “queixa é o requerimento, feito segundo a forma e no prazo prescritos, através do qual o titular do respectivo direito (em regra, o ofendido) exprime a sua vontade de que se verifique procedimento penal por um crime cometido contra ele ou contra pessoa com ele relacionada (…).” E acrescenta o mesmo autor a fls. 675: “No que toca à forma da queixa, tanto o CP como o CPP são omissos, devendo por isso entender-se que ela pode ser feita por toda e qualquer forma que dê a perceber a intenção inequívoca do titular de que tenha lugar procedimento criminal por um certo facto…Indispensável é só que o queixoso revele indubitavelmente a sua vontade de que tenha lugar procedimento criminal contra os agentes (eventuais) pelo substracto fáctico que descreve ou menciona”.

V- Por outro lado, vem sendo unanimemente entendido que “o conhecimento do facto e dos seus autores, aqui referido (no art.° 115° do CP), é, manifestamente, um simples conhecimento naturalístico, e não judicial, pois estas disposições legais reportam-se a um momento em que não existe ainda acção penal pendente”—Maia Gonçalves in ‘Código Penal Português, anotado e comentado”, 13ª edição, pg. 391.

VI- Por isso é que a jurisprudência – por todos cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 7/6/00, in www.dgsi.pt/isti.nsf. - afirma que o que releva no exercício do direito de queixa, para que o Ministério Público instaure o respectivo inquérito e exerça a acção penal, no caso dos crimes semi-públicos, é o facto susceptível de integrar um crime, sendo este naturalístico, e não judicial, afirmando-se, na sequência: “Se, no decurso do inquérito, se vier a apurar que a identidade do agente é pessoa diversa da denunciada, tal não contende com a legitimidade do Ministério Público para exercer a acção penal.”

E tal entendimento é por nós integralmente sufragado.

Termos em que, não merecendo qualquer reparo o despacho recorrido, o recurso é improcedente.

- Do recurso interposto pelo assistente.

- Do invocado erro notório na apreciação da prova- art.410º, nº2, al.c), do CPP.

Como vem sendo entendido, a matéria de facto pode ser sindicada por duas vias: pelo âmbito, mais restrito, dos vícios formais previstos no art. 410º, n.º 2, do CPP; ou através da impugnação ampla da matéria de facto, a que o art. 412º, n.ºs 3, 4 e 6, do mesmo diploma se refere.

O disposto neste art.º 410.º, n.º 2, refere-se aos vícios da matéria de facto fixada na sentença, o que não se deve confundir com os vícios do processo de formação da convicção do tribunal no apuramento e fixação da matéria de facto fixada na sentença.

É por isso que esses vícios têm de resultar da decisão recorrida na sua globalidade, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de recurso a quaisquer elementos externos à sentença, ainda que constem do processo.

São, pois, vícios decisórios, de conhecimento oficioso, que têm a ver com a perfeição formal da decisão da matéria de facto e cuja verificação há de necessariamente ser evidenciada pelo próprio texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem possibilidade de apelo a outros elementos que lhe sejam estranhos, mesmo que constem do processo, sendo os referidos vícios intrínsecos à decisão como peça autónoma (cfr., Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 16ª ed., pág.873, e Germano Marques da Silva, Co urso de Processo Penal, Vol.III, 2ª Ed., pág.339).

Diga-se, desde já, que o recorrente se limita a alegar na conclusão I: “ I. Analisado atentamente a douta sentença recorrida, e com todo o devido e merecido respeito, é para nós liquido que no mesmo se verifica a existência de um erro notório na apreciação da prova produzida em sede de julgamento, bastando, para tal, atentar no texto da decisão recorrida, nomeadamente, no que se refere à convicção do Tribunal vertida pelo Digníssimo Tribunal “ a quo””, sem que concretize em que se traduz tal erro notório na apreciação da prova.

Porém, sendo tal vício decisório de conhecimento oficioso, vejamos:

O vício de erro notório na apreciação da prova só existe quando do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta com toda a evidência a conclusão contrária à que chegou o tribunal, ou seja, quando se dão como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica corrente, não se teriam podido verificar ou são contraditados por documentos que fazem prova plena e que não tenham sido arguidos de falsos, isto é, quando se dá como provado um facto com base em juízos ilógicos, arbitrários ou contraditórios, claramente violadores das regras da experiência comum.

Para ser notório, tal vício tem de consubstanciar uma falha grosseira e ostensiva na análise da prova, denunciadora de uma violação manifesta das regras probatórias ou das “legis artis”, ou ainda das regras da experiência comum, ou que aquela análise se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios.

O erro é notório quando for ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja, quando o homem de formação média facilmente dele se dá conta (cfr. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol.III, pág.341).

Verifica-se quando um homem médio, perante o teor da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente percebe que o tribunal violou as regras da experiência ou de que efetuou uma apreciação manifestamente incorreta, desadequada, baseada em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios. O erro notório também se verifica quando se violam as regras sobre prova vinculada ou das legis artis (sobre estes vícios de conhecimento oficioso, Simas Santos e Leal-Henriques, Recursos em processo penal, 5ª edição, pgs..61 e seguintes).

Esse vício do erro notório na apreciação da prova existe, assim, quando o tribunal valoriza a prova contra as regras da experiência comum ou contra critérios legalmente fixados, aferindo-se o requisito da notoriedade pela circunstância de não passar o erro despercebido ao cidadão comum ou, talvez melhor dito, ao juiz “normal”, ao juiz dotado da cultura e experiência que deve existir em quem exerce a função de julgar, devido à sua forma grosseira, ostensiva ou evidente (cf. Prof. Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Vol. III, Verbo, 2ª Ed., pág.341).

Trata-se de um vício de raciocínio na apreciação das provas que se evidencia aos olhos do homem médio pela simples leitura da decisão, e que consiste basicamente, em decidir-se contra o que se provou ou não provou ou dar-se como provado o que não pode ter acontecido (cf. Simas Santos e Leal Henriques, Recursos em Processo Penal, 6ª Ed., 74), não se verificando tal erro se a discordância resulta da forma como o tribunal teria apreciado a prova produzida – o simples facto de a versão do recorrente sobre a matéria de facto não coincidir com a versão acolhida pelo tribunal não leva ao ora analisado vício.

Tal erro traduz-se basicamente em se dar como provado algo que notoriamente está errado, que não pode ter acontecido, ou quando certo facto é incompatível ou contraditório com outro facto positivo ou negativo (cf. Acórdão do STJ de 9/7/1998, Processo n.º 1509/97).

Porém, analisando a sentença recorrida, não se deteta na matéria de facto considerada assente qualquer erro notório na apreciação da prova.

Com efeito, analisando tal decisão, é manifesto que a mesma está elaborada de forma equilibrada, lógica e fundamentada.

Assim, não obstante o recorrente imputar à decisão recorrida tal vício formal, não só não o concretiza, sendo as suas conclusões de recurso – com que delimita o âmbito de conhecimento deste Tribunal – completamente omissas quanto ao mesmo, como na respetiva motivação logo denuncia que o seu real inconformismo visa o modo como o Tribunal de 1ª instância apreciou e valorou os meios de prova produzidos em audiência de julgamento.

Realmente, quanto ao vício, a que alude o art. 410º, n.º 2, al.c) do CPP, seria suposto que a impugnação deduzida incidisse no eventual erro na construção do silogismo judiciário, não no chamado erro de julgamento, a injustiça ou a desadequação da decisão proferida ou a sua não conformidade com o direito substantivo aplicável. Tratar-se-ia, nessa vertente, de saber se na decisão recorrida se reconhece qualquer vício, necessariamente resultantes do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.

O que significa que só assumem tal natureza os erros constatáveis pela simples leitura do teor da própria decisão da matéria de facto, não sendo admissível o recurso a elementos àquela estranhos, para os fundamentar, como, por exemplo, quaisquer dados existentes nos autos, mesmo que provenientes do próprio julgamento. Apenas será de admitir a conveniência ou a cautela de, ainda assim, sindicar a fundamentação que haja sido feita sobre os factos provados e não provados, para se fazer uma avaliação correta e poder concluir se, afinal, para um facto em aparente contradição com a lógica mais elementar e as regras da experiência comum, segundo o ponto de vista de um homem de formação média, não foi fornecida naquela fundamentação um qualquer esclarecimento que torne compreensível o julgamento efetuado: por exemplo, se um facto dado como provado (ou não provado) contraria o senso comum, ou seja, a normal e corrente compreensão e interpretação das situações da vida, só a clara explicitação do percurso trilhado para a formação da respetiva convicção e a razoabilidade desta poderão legitimar a sua aquisição processual.

Nesse e nos demais aspetos versados no recurso, o que está verdadeira e unicamente em causa é que o recorrente não se conforma com a circunstância de o Tribunal de 1ª instância ter acolhido uma versão dos factos que lhe era desfavorável sobre a matéria de facto, pois que, o que verdadeiramente ilustra toda a impugnação do recorrente nesta vertente é apenas o seu inconformismo pela absolvição do arguido, aí fazendo radicar o aludido vício que aponta à decisão recorrida e que expressamente apoda de erro notório na apreciação da prova.

Como linearmente se extrai, no caso em apreço, não se constata pela simples leitura do teor da decisão recorrida o vício (formal) que o recorrente lhe assaca, pois não se vislumbra que a apreciação dos meios de prova tivesse afrontado qualquer principio jurídico ou as regras da experiência comum.

Destarte, é forçoso concluir, face à argumentação, que o recorrente invoca a existência deste vício fora das analisadas condições legais, pois que se limita a extrair as ilações que tem por pertinentes da prova produzida, que contrapõe à do julgador, sem que logre demonstrar, através da análise estribada apenas na leitura do próprio texto da sentença recorrida, a existência de qualquer ilogismo de percurso ou conclusão contrária à lógica das coisas, ao alcance, pela sua evidência, do homem comum.

Por conseguinte, improcede a deduzida invocação do vício formal.

- Do erro de julgamento.

Como se disse, a verdadeira pretensão do recorrente dirige-se à impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto, sustentando ter o arguido sido incorretamente absolvido por não terem sido devidamente valoradas meios de prova produzidos em audiência de julgamento.

Porém, nesta decorrência, limita-se a alegar na conclusão II:” II Além dos factos considerados provados, produziu.se prova suficiente que contraria os considerados factos não provados.”, sem que, todavia, concretize os elementos probatórios que impõem, a este respeito, decisão diversa.

Vejamos, então.

Nos termos do disposto no artigo 428.º do Código de Processo Penal, «as relações conhecem de facto e de direito».

Tal constitui uma concretização da garantia do duplo grau de jurisdição em matéria de facto - reapreciação por um Tribunal superior das questões relativas à ilicitude e à culpabilidade.

O recurso em matéria de facto não constitui, contudo, uma reapreciação total pelo Tribunal de recurso do complexo de elementos de prova produzidos e que serviram de fundamento à decisão recorrida, mas apenas poderá ter como objeto uma reapreciação autónoma do Tribunal de recurso sobre a razoabilidade da decisão tomada pelo Tribunal a quo quanto aos pontos de facto que o Recorrente considere incorretamente julgados, na base, para tanto, da avaliação das provas que, na indicação do Recorrente, imponham decisão diversa da recorrida ou determinado a renovação das provas nos pontos em que entenda que deve haver renovação da prova ( cfr. Ac. do STJ de 20.01.2010, in www.stj.pt/jurisprudência/sumáriosdeacórdãos).

O recurso da matéria de facto perante a Relação não é, assim, um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª instância, como se o julgamento não existisse, tratando -se antes de um remédio jurídico, destinado a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros e não indiscriminadamente, de forma genérica, quaisquer eventuais erros.

“O julgamento efetuado pela Relação é de via reduzida, de remédio para deficiências factuais circunscritas, confinadamente a pontos específicos, concretamente indicados, não valendo uma impugnação genérica, repousando em considerações mais ou menos alargadas ou simplesmente abrangentes da leitura pessoal, unilateralista e interessada que os sujeitos processuais fazem das provas e do resultado a que devam chegar” (cfr. Ac.STJ, de 27 de Janeiro de 2009, processo n.º 3978/08 -3.ª”.

Por conseguinte, o recurso em matéria de facto, destina-se apenas à reapreciação da decisão proferida em primeira instância em pontos concretos e determinados. Tem como finalidade a reapreciação de “questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida” (cfr. designadamente o art. 410º., nº.1 do CPP).

Daí que o legislador tenha estabelecido um específico dever de motivação e formulação de conclusões do recurso nesta matéria, como decorre do disposto no disposto no art.412º. nº3 do CPP.

Para corretamente se impugnar a decisão com fundamento em erro de julgamento é preciso que se indiquem elementos de prova que não tenham sido tomados em conta pelo tribunal quando deveriam tê-lo sido; ou assinalar que não deveriam ter sido considerados certos meios de prova por haver alguma proibição a esse respeito; ou ainda que se ponha em causa a avaliação da prova feita pelo tribunal, mas assinalando as deficiências de raciocínio que levaram a determinadas conclusões ou a insuficiência – pela qualidade, sobretudo – dos elementos considerados para as conclusões tiradas.

O que se visa é, pois, uma reapreciação autónoma sobre a razoabilidade da decisão do tribunal a quo quanto aos concretos pontos de facto que o recorrente especifique como tendo sido incorretamente julgados, na sua perspetiva, a fim de poder obviar a eventuais erros ou incorreções na forma como foi apreciada a prova.

E, nessa senda, a análise da impugnação tem que ser feita por referência à matéria de facto efetivamente provada ou não provada e não àqueloutra que o recorrente, colocado numa perspetiva subjetiva, não equidistante, tem para si como sendo a boa solução de facto e entende que devia ser provada ou não provada.

Como em geral sucede, esta tarefa é norteada pela ideia de que a apreciação da prova, segundo o grau de confirmação que os enunciados de facto obtêm a partir dos elementos disponíveis, está vinculada a um conceito ou a um critério de probabilidade lógica preponderante e, especificamente, face a uma eventual divergência inconciliável de depoimentos, produzidos por pessoas dotadas de uma razão de ciência sensivelmente homótropa, prevalecerão os contributos colhidos por essa via, que sejam corroborados por outras provas, ou que, ao menos, melhor se conjuguem entre si e/ou com a experiência comum.

Como é evidente, tais princípios não comportam apreciação arbitrária nem meras impressões subjetivas incontroláveis, antes têm, sempre, de nos remeter, objetiva e fundadamente, ao exame em audiência, com critérios da experiência comum e da lógica do homem médio supostos pela ordem jurídica, das provas aí validamente produzidas, visando a descoberta da verdade prático-jurídica. com suporte em concretos argumentos e elementos de prova objetivos.

É segundo esta perspetiva que hão de ser apreciados os factos provados e não provados e a fundamentação que o tribunal recorrido levou a efeito para sustentar a sua convicção acerca deles; o processo avaliativo que o tribunal levou a cabo de modo a que se possa dizer com segurança se houve ou não uma apreciação arbitrária, caprichosa ou discricionária da prova produzida.

Analisemos, então, o sentido dos elementos de prova invocados na decisão impugnada.

A convicção formada pelo tribunal a quo foi sustentada no exame crítico, à luz das regras da experiência, de toda a prova produzida, não podendo ainda olvidar-se que, sendo esta, em regra, sujeita a livre apreciação, no caso, naquele exame teve um peso absolutamente determinante o teor dos pareceres do Colégio da Especialidade de Ortopedia de fls. 392, o parecer do perito cardiologista de 515 a 516 e a perícia colegial dos Colégios da Especialidade de Ortopedia e Cardiologia de fls. 1271 a 1273, ou seja, elemento probatórios vinculadamente avaliáveis, bem como documentação clínica junta aos autos.

Com efeito, a decisão factual da primeira instância foi assente numa convicção adquirida, em grande medida, através da livre apreciação das provas. O que significa que essa convicção, objetivada numa fundamentação perfeitamente compreensível, uma vez que foi obtida com os benefícios da imediação e da oralidade e exprime a opção por uma das soluções consentidas pela razão e pelas regras de experiência comum, apenas poderia ser afastada se ficasse demonstrada a inadmissibilidade da sua formação, à luz das mesmas regras.

Por outro, na medida restante, na fonte de tal convicção, esteve o resultado do exame (vinculado) de pareceres periciais, elaborados de acordo como o determinado no art. 163º, n.º 1 do CPP, que estipula que «o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador», com a ressalva advinda do seu n.º 2 de que, «sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência» .

Como resulta expressamente da motivação da criticada decisão, quanto aos pontos da matéria de facto que versam sobre questões estritamente médicas, o Tribunal j fundamentou assim tal decisão: “No que respeita às “leges artis” e aos procedimentos adoptados ou não durante o internamento de EE no ... entre 26.10.201 e 07.11.2013, foram valorados, quer as declarações do arguido e das testemunhas inquiridas, como, evidentemente, os pareceres do Colégio da Especialidade de Ortopedia de fls. 392, o parecer do perito cardiologista de 515 a 516 e a perícia colegial dos Colégios da Especialidade de Ortopedia e Cardiologia de fls. 1271 a 1273.

E neste ponto, constatámos alguns entendimentos distintos: DD, numa atitude que nos pareceu, salvo o devido respeito, intencional e premeditada, tentou imputar a responsabilidade pelo sucedido para o colega, aqui arguido, no período das suas

férias. Referiu, sumariamente, que na eventualidade de uma cirurgia a membro superior não se realizar na janela temporal de 4 ou 5 dias necessária à normalização dos valores da coagulação, o paciente “tem de ser monitorizado” e feitas análises, determinando-se, eventualmente, a prescrição de nova anti-coagulação. Acrescentou que “na sua opinião teria de ser administrada heparina quando foram alcançados os níveis de IRN adequados para cirurgia”.

Inevitavelmente, diremos, por estar consciente que não fora a culpa do arguido, a responsabilidade recairia sobre si mesmo, o que, a todo o custo tentou evitar, quer durante o inquérito, como em audiência.

Como salientado supra, a final, terminou o seu depoimento contradizendo-se em absoluto e assumindo que, no caso de EE, o maior risco era o hemorrágico, pelo que caso não tivesse entrado de férias, não lhe administraria heparina, já que aumenta a probabilidade de hemorragia durante a cirurgia. KK, médico cardiologista que subscreveu, individualmente, o parecer junto aos autos, salientou que o score de risco tem de ser avaliado em qualquer cirurgia. Na sua perspectiva, de acordo com as recomendações da Sociedade Europeia de Cardiologia, a varfarina tem de ser suspensa até normalização dos valores de coagulação e, nesse momento, administrada heparina de baixo peso molecular até 12 horas antes da cirurgia, por forma a evitar risco de AVC. Referiu que nas cirurgias ortopédicas é maior o risco trombótico que hemorrágico, reconhecendo que a avaliação e juízo do beneficio/risco, deverá ser feita pelo médico que acompanha o paciente. No caso dos autos, confirmou que o risco anual de AVC era de 9,6%, que na sua opinião é elevado, independentemente de a paciente em causa ser uma pessoa activa.

Sem prejuízo da sua rectidão e acerto nas respostas dadas, importa deixar assente que o perito depôs com base nos seus conhecimentos e experiência enquanto cardiologista. No caso, tratava-se de uma cirurgia ortopédica, existindo, tanto quanto foi possível percepcionar, algumas disparidades de critérios entre as duas especialidades, patentes, aliás, no teor dos pareceres juntos aos autos. JJ, entre o mais, declarou que, em qualquer cirurgia, o risco hemorrágico sobrepõe-se a todos os demais, denotando que não existia, no caso, risco de espera, visto o IRN ser bastante elevado, podendo a paciente aguardar a normalização dos valores de coagulação, que deveriam ser avaliados na véspera da cirurgia.

Questionada relativamente à heparina de baixo peso molecular, mencionou ter este fármaco muitas indicações, como é o caso das cirurgias ortopédicas dos membros inferiores ou em pacientes com próteses cardíacas. Contudo, pela sua experiência e considerando a análise que fez do processo da paciente, que foi falado entre os colegas, não existia qualquer indicação médica para tal profilaxia no quadro clínico de EE, que aguardava uma cirurgia complexa do membro superior, sob pena de maior risco hemorrágico no pós-operatório. Explicou que as cirurgias aos membros superiores não constam dos protocolos para administração de heparina. Todavia, tal decisão deveria ser sempre avaliada pelo colega.

Esclareceu que a sua área é do bloco operatório, pelo que o declarado respeita a doentes cirúrgicos, como era o caso de EE. A respeito do funcionamento do serviço, reconheceu que era normal a ausência de observação ou de análises nos 12 dias após o internamento, realçando que, à excepção das cirurgias cardíacas, o estudo de coagulação não é realizado por rotina. MM esclareceu que a heparina de baixo peso molecular apenas é administrada no caso das cirurgias dos membros inferiores, não existindo qualquer beneficio nas cirurgias dos membros superiores, ainda que os pacientes sofram de fibrilação auricular, realçando que estão mesmo contra-indicados os medicamentos de substituição.

Referiu, bem assim, que as análises de anti-coagulação são efectuadas na véspera da cirurgia, não existindo indicação para observação após a janela de 5 dias, normal para a estabilização, dado que o valor não desce indefinidamente. Na medida em que não há “baixa de coagulação”, explicou não haver interesse ou necessidade em estar a controlar os valores. Também a repetição das análises deve ser feita na véspera da cirurgia.

Realçou que o risco hemorrágico/cirúrgico se sobrepõe, sempre, ao risco trombótico, afirmando que, inclusivamente, muitos dos doentes poderiam aguardar cirurgia em casa dada a desnecessidade de controlo médico. De todo o modo, quando questionado, referiu que o risco trombótico existe independentemente de qualquer terapêutica, nomeadamente de varfarina.

Mais fez alusão ao facto de a Norma da DGS não recomendar a profilaxia na cirurgia do membro superior e de os estudos mais recentes apontarem no sentido de não dever ser administrada heparina de baixo peso molecular.

Relativamente à ausência de registos, afirmou que apenas se justifica a consignação de registo médico se existirem intercorrências ou chamadas pelos enfermeiros. LL, presidente da Direcção do Colégio da Especialidade de Ortopedia, que, juntamente com 12 colegas, subscreveu o parecer de fls. 392, começou por salientar que EE sofreu uma fractura complexa, com indicação para intervenção cirúrgica, devendo, contudo, aguardar a normalização do IRN, entre 4 a 6 dias, face à medicação anti-coagulante que fazia, que deveria ser interrompida devido ao elevado risco de hemorragia. Adiantou que a suspensão da varfarina aumenta em 9,6% o risco de AVC, mas é imperiosa para criar condições de realizar a cirurgia em segurança. Em situações de grande dilação da cirurgia é comum, havendo consenso médico das várias especialidades – anestesia, ortopedia e medicina interna – a substituição da varfarina por outro anticoagulante, como a heparina de baixo peso molecular que, podendo diminuir o risco de enfarte, não o evita.

Apesar de ser recomendada alguma rapidez na cirurgia, reconheceu que o numero de pacientes condiciona os tempos de espera, havendo igualmente necessidade de aguardar a avaliação da anestesia. Reconheceu ser admissível que um paciente aguarde 12 dias por uma cirurgia, sem a realização de quaisquer análises adicionais, sendo esta janela temporal perfeitamente normal e verificando-se nomeadamente no Hospital ..., onde exerce funções. Instado, referiu que o estudo anti-coagulante só se repete na véspera da cirurgia.

Muito embora referisse ser desejável que o acompanhamento médico fosse mais regular, admitiu que o estado do Serviço Nacional de Saúde não o permite.

Concluiu, juntamente com os colegas, analisada a situação, que a não administração de heparina de baixo peso molecular não constituiu qualquer violação das “leges artis”.

O arguido AA, optando por prestar declarações após a produção de toda a prova, numa postura bastante serena e sem qualquer pretensão de desresponsabilização, declarou que ainda hoje a prática no serviço de ortopedia é a mesma no caso de cirurgia do membro superior, ou seja, a não administração de qualquer profilaxia substitutiva em caso de suspensão de anti-coagulantes.

Quis assinalar que só ao cirurgião ortopedista cumpre avaliar o risco hemorrágico, que é elevado numa cirurgia ao cotovelo, como era o caso de EE.

Destacou o facto de existirem diferenças significativas entre as cirurgias aos membros inferiores e superiores. Nas primeiras a acamação aumenta o risco tromboembólico. Nas segundas, a possibilidade de movimentação do paciente pelo hospital permite a activação do seu metabolismo, reduzindo os riscos.”

Verifica-se, assim, ter o Tribunal a quo valorado as provas e atribuído credibilidade aos dados assim obtidos, pela explicação que deles fluiu e por lhes terem parecido lógicos e conformes com a realidade e as regras da experiência comum.

E, quanto à prova pericial, é sabido, que «…se os dados de facto que servem de base ao parecer estão sujeitos à livre apreciação do juiz – que, contrariando-os, pode furtar validade ao parecer –, já o juízo científico ou parecer propriamente dito só é susceptível de uma crítica igualmente material e científica. Quer dizer: perante um certo juízo cientificamente provado, de acordo com as exigências legais, o tribunal guarda a sua inteira liberdade no que toca à apreciação da base do facto pressuposta; quanto, porém, ao juízo científico, a apreciação há-de ser científica também e estará, por conseguinte, subtraída em princípio à competência do tribunal (...)»Figueiredo Dias, insurgindo-se contra a ideia da absoluta liberdade da apreciação da prova pericial pelo juiz, escreveu em 1974, em “Direito Processual Penal”, I Volume, págs. 208/209 (idem, na reimpressão de 2004).

Assim, veio o n.º 1 do artigo 163.º do Código de Processo Penal a estabelecer, que “o juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador”. E o n.º 2 estabelece que “sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência”.

Para Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Editorial Verbo, 1999, II, pág. 178, «a presunção que o art. 163º, nº 1, consagra não é uma verdadeira presunção, no sentido de ilação, o que a lei tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido; o que a lei verdadeiramente dispõe é que salvo com fundamento numa crítica material da mesma natureza, isto é, científica, técnica ou artística, o relatório pericial se impõe ao julgador. Não é necessária uma contraprova, basta a valoração diversa dos argumentos invocados pelos peritos e que são fundamento do juízo pericial».

Do exame crítico das provas expresso na decisão censurada emerge o percurso trilhado para a formação da convicção sobre a aquisição da factualidade, em que, decisivamente, sobressai a prova pericial, de que o Tribunal a quo não diverge, tal como não diverge da documentação clínica junta aos autos, a par da alusão às declarações do arguido e aos depoimentos de testemunhas e a justificação para a valoração, ou não, de tais declarações e depoimentos.

Nesta conjuntura, a censura endereçada a uma tal convicção não pode ter sucesso se alicerçada apenas na diferente convicção do recorrente sobre a prova produzida e avaliada de modo parcial e/ou descontextualizado. Ora, não podemos deixar de assinalar que o recorrente, apenas colocando em causa a convicção formada pelo Tribunal de 1ª instância, visa a realização de um novo julgamento da matéria de facto. Na verdade, a discordância do recorrente prende-se apenas com as razões dessa convicção, sendo certo que, em sede de avaliação da credibilidade das declarações e depoimentos, o Tribunal a quo teve a seu favor a relação de imediação, traduzida no contacto pessoal e direto com os diversos meios de prova.

O recorrente, para concluir que os factos que refere não poderiam ter sido considerados não provados esteia a sua argumentação na leitura que o próprio faz das suas declarações e dos depoimentos produzidos em audiência, e, principalmente, adversando o apoio tido no relatórios periciais e documentação clínica juntos aos autos e a que o Tribunal recorreu.

Ao recorrente assistia, obviamente, o direito de apresentar a versão que lhe aprouvesse e que tivesse por mais adequada à sua defesa. Porém, a argumentação desenvolvida no recurso não permite concluir que tenha ocorrido uma incorreta apreciação das provas pelo Tribunal, designadamente da pericial, de cuja decisão sobressai o respetivo convencimento quanto à não demonstração dos factos naquele questionados.

Ora, não é suficiente pretender o reexame da convicção alcançada pelo tribunal de 1ª instância apenas por via de argumentos que apontem para a possibilidade de uma outra convicção, antes seria necessário demonstrar que as provas indicadas impõem uma diversa convicção, ou, dito de outro modo, é indispensável a demonstração de que a convicção obtida pelo Tribunal recorrido é uma impossibilidade lógica, por violação de regras de experiência comum, uma patentemente errada utilização de presunções naturais e de pareceres técnicos.

O que, manifestamente, o recorrente não logrou fazer.

E, como tem vindo a referir o Tribunal Constitucional, a censura quanto à forma de formação da convicção do tribunal não pode assentar, de forma simplista, no ataque da fase final da formação de tal convicção, isto é, na valoração da prova; tal censura terá de assentar na violação de qualquer dos passos para a formação de tal convicção, designadamente porque não existem os dados objetivos que se apontam na motivação ou porque se violaram os princípios para a aquisição desses dados objetivos ou porque não houve liberdade de formação da convicção.

Doutra forma seria uma inversão da posição das personagens do processo, como seja a de substituir a convicção de quem tem de julgar pela convicção dos que esperam a decisão.

Estando nós perante uma convicção cuja formação assentou na imediação e na oralidade, não podemos deixar de observar que às razões pelas quais se confere credibilidade a determinados elementos de prova – sejam declarações do arguido sejam depoimentos de testemunhas – subjazem componentes de racionalidade e da experiência comum, mas nelas também se intrometem fatores de que o tribunal de recurso não dispõe.

Donde, resulta do teor da decisão impugnada que nela se procedeu a uma correta e devida ponderação de todos os meios de prova produzidos.

O Tribunal a quo fez um exame, uma observação atenciosa e cuidada, efetuando de modo crítico um juízo sobre a prova produzida, que permite compreender a opção pelos meios probatórios e os motivos pelos quais os elegeu em detrimento de outros.

Assim, não se deteta qualquer patente irrazoabilidade na convicção probatória expressa pelo julgador com imediação, inexistindo qualquer violação do art.127º do Código de Processo Penal, não merecendo censura a decisão de facto.

Fixada está, assim, definitivamente, a factualidade considerada provada e não provada em primeira instância.

- Do alegado preenchimento dos elementos do tipo de crime de ofensa à integridade física por negligência p.e p. nos artigos 148.º n.º 1 e 3, por referência ao art.º 144.º al. b), ambos do Código Penal.

Pretende o recorrente a condenação do arguido pela prática, em autoria material e na forma consumada, um crime de ofensa à integridade física por negligência p.e p. nos artigos 148.º n.º 1 e 3, por referência ao art.º 144.º al. b), ambos do Código Penal.

Ora, dispõe o art. 148º do Código Penal, sob a epígrafe “Ofensa à integridade física por negligência:

“1- Quem, por negligência, ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias.

2- No caso previsto no número anterior, o tribunal pode dispensar de pena quando:

a) O agente for médico no exercício da sua profissão e do acto médico não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 8 dias; ou

b) Da ofensa não resultar doença ou incapacidade para o trabalho por mais de 3 dias.

3- Se do facto resultar ofensa à integridade física grave, o agente é punido com pena de prisão até 2 anos ou com pena de multa até 240 dias.

4- O procedimento criminal depende de queixa.”

E dispõe o artigo 144.º do mesmo Código, sob a epígrafe “Ofensa à integridade física grave”

“Quem ofender o corpo ou a saúde de outra pessoa de forma a:

a) Privá-lo de importante órgão ou membro, ou a desfigurá-lo grave e permanentemente;

b) Tirar-lhe ou afetar-lhe, de maneira grave, a capacidade de trabalho, as capacidades intelectuais, de procriação ou de fruição sexual, ou a possibilidade de utilizar o corpo, os sentidos ou a linguagem”

c) Provocar-lhe doença particularmente dolorosa ou permanente, ou anomalia psíquica grave ou incurável;

d) Provocar-lhe perigo para a vida;

é punido com pena de prisão de dois a dez anos.”

Estamos perante um tipo especial de punibilidade da ofensa cometida por negligência à saúde de uma pessoa. Trata-se de um crime que pressupõe a produção do resultado concretizado na violação do bem jurídico por ele protegido, como consequência da atuação negligente do agente – o incumprimento de um dever objetivo de cuidado) –, que, verdadeiramente, constitui o elemento distintivo do ilícito típico, configurado no art.15º do mesmo código pelo seguinte modo: «Age com negligência quem, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz: a) Representar como possível a realização de um facto que preenche um tipo de crime mas atuar sem se conformar com essa realização; ou b) Não chegar sequer a representar a possibilidade de realização do facto».

Tal crime é um crime de resultado, que abrange não só a ação adequada a produzi-lo, mas também a omissão de ação adequada a evitá-lo, só sendo esta punível quando sobre o omitente recaia o dever jurídico de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e para a saúde de outra pessoa, em virtude do estatuído no art.º 10º do Código Penal.

A incriminação da ação negligente representa um alargamento da proteção da integridade física e da vida, surgindo como resposta a situações diversas em que a descuidada atuação do agente determina a ofensa do bem jurídico aqui tutelado. Em causa está a violação de um dever objetivo de cuidado imposto ao agente, a inobservância do dever de cautela a que, segundo as circunstâncias, está o agente obrigado e do qual é capaz.

Entre o resultado lesivo e a conduta negligente praticada deve existir um nexo de causalidade de modo a que, como em qualquer outro crime, se possa objetivamente imputar esse resultado à conduta do agente. Neste âmbito, valem as regras gerais da imputação objetiva, devendo determinar-se se o resultado decorrente da ação não se produziria de igual forma na eventualidade de o agente ter agido com as cautelas que lhe eram devidas, se o resultado não é proveniente de causas alheias à ação imprudente, ou ainda, se o resultado produzido não cai fora do âmbito ou fim de proteção da norma lesada.

No caso de atuação médica, o dever objetivo de cuidado existe, inevitavelmente, pois a aceitação de um doente cria para o médico o dever jurídico, próprio do garante, de evitar a verificação de um evento danoso para a vida e a saúde do doente.

Portanto, a verificação de tal ilícito exige: (i) a violação do dever objetivo de cuidado, que passa pela previsibilidade objetiva do perigo para determinado bem jurídico e pela não observância do cuidado objetivamente adequado a impedir a ocorrência do resultado típico; (ii) a imputação objetiva do resultado típico (“desvalor de resultado”) à ação violadora do dever objetivo de cuidado (“desvalor de ação”), a qual implica o nexo causal efetivo e a conexão típica; (iii) o elemento subjetivo, com representação ou não da possibilidade de resultado; (iv) e a previsibilidade subjetiva do perigo e a possibilidade de o agente ter cumprido o dever objetivo de cuidado por ter representado ou pelo menos tido a possibilidade de representar os riscos da conduta que pratica (cfr.acórdão do STJ de 24-05-2011, p. 1347/04.2TBPNF.P1.S1).

Ou seja, a par da imputação objetiva do resultado, isto é, que se possa concluir pela sua previsibilidade objetiva, impõe-se, no plano subjetivo, de harmonia com o disposto naquele artigo 15º, que o agente, por não proceder com o cuidado a que, segundo as circunstâncias, está obrigado e de que é capaz, atue sem se conformar com a realização do facto que preenche um tipo de crime, tanto quando represente essa realização como possível (negligência consciente), como quando não chegue sequer a representar a possibilidade de realização desse facto (negligência inconsciente). E, nos termos do art. 10º C. Penal, também se exige um nexo de causalidade adequada entre a omissão do dever de cuidado e a verificação do resultado típico e que a realização deste seja objetivamente evitável.

Para o homem médio colocado naquelas circunstâncias e segundo a experiência normal, há de ser previsível que da violação do dever objetivo de cuidado resulte a produção do resultado típico que seria evitável através do cumprimento do dever objetivo de cuidado.

O médico será responsável pela prática desse crime se, através de uma ação ou omissão, motivada por uma falta de cuidado a que estava obrigado no exercício da sua função de médico, provocar um resultado que era objetivamente previsível e passível de ser evitado (cfr. Ac. TRP de 30.04.2014).

Ainda que, no plano das valorações jurídico-penais, não seja concebível, em abstrato, um tratamento diferenciado para qualquer comportamento negligente que lese a saúde ou a vida de outra pessoa, no caso, a avaliação dos elementos sobre a negligência imputada ao arguido não pode deixar de atender à especificidade dos atos médicos – porque é disso que aqui se trata –, bem como a de todo o circunstancialismo que enquadra as condutas de quem os pratica e das diversas atividades em que os mesmos se desdobram: a prevenção, o diagnóstico e prognóstico e o tratamento.

Assim, desde logo, facilmente se compreende que, nessa avaliação, não se mostra curial adotar critérios apriorísticos em função da mera categorização do tipo de atividade médica, mas sim centrá-la, de forma casuística, no contexto e contornos de cada situação.

De um modo geral, o resultado correspondente ao fim visado pela prestação do ato médico reconduz-se a uma obrigação de meios dirigida ao tratamento adequado da patologia em causa mediante a observância diligente e cuidadosa das regras da ciência e da arte médicas (leges artis) e não a uma obrigação de resultado, no sentido de garantir a cura do paciente.

Contudo, relativamente a um médico, vinculado a uma obrigação geral de prudência e de diligência e a empregar a sua ciência para a obtenção da cura do doente, esta obrigação de meios implica o dever de esgotar todas as possibilidades oferecidas pelo conhecimento científico atual, designadamente para fazer um diagnóstico correto, pois dele se espera «uma atenta análise dos sintomas reveladas pelo doente», «de acordo com as regras técnicas atualizadas da ciência médica», «um comportamento particularmente diligente, que possibilite o correto diagnóstico, permitindo, com isso, a adoção da terapia mais idónea, mas ficando exonerado de responsabilidade se o cumprimento requerer uma diligência maior, e liberando-se com a impossibilidade objetiva ou subjetiva que lhe não sejam imputáveis» (cfr. acórdão do STJ de 24-05-2011.).

Mas, por outro lado, não comporta um desvalor jurídico-penalmente relevante todo e qualquer resultado clinicamente “falhado”, reputado de “erro médico” pela Medicina – que atua no interesse da saúde do doente ou, pelo menos, para suavizar os seus sofrimentos. A alçada do Direito Penal queda-se pelo “erro” que concretize uma indesculpável violação de um dever de cuidado de conteúdo específico e incisivo, aferido pelas “leges artis”, entendidas estas como o conjunto de regras da arte médica conformadas pelo estado atual da ciência e dos procedimentos médicos que, razoavelmente, são exigíveis ao profissional, porque estabelecidos, por exemplo, por protocolos de diagnóstico, de terapêutica e/ou de execução ou de procedimento técnicos. Ou seja, «as “leges artis” traduzem-se nos métodos e procedimentos, comprovados pela ciência médica, que dão corpo a “standards” contextualizados de actuação, aplicáveis aos diferentes casos clínicos, por serem considerados pela comunidade científica como os mais adequados e eficazes ( cfr.Vera Lúcia Raposo, (in “ Do Ato Médico ao Problema Jurídico”, 2016, Reimpressão, p. 45).).

É por isso que a prova pericial, neste âmbito da negligência médica, assume uma particular e determinante importância para aferir da concretização da violação do dever de cuidado. Os pareceres disponibilizados pelo Conselho Médico-Legal ou pelos Colégios da Especialidade da Ordem dos Médicos são essenciais na determinação da causa do resultado e na violação dos deveres de cuidado. «Porém, não habilitam uma reconstrução total do facto que permita, para além da dúvida razoável, uma condenação justa do médico arguido com fundamento em violação de dever de cuidado. A contextualização e a circunstancialidade do acto médico são fundamentais à valoração global da conduta médica, não sendo, igualmente, indiferente o momento em que é praticado (diagnóstico ou terapêutico)» (cfr. Ana Margarida Reis Carvalho Araújo (in “O Erro e a Negligência Médica Numa Perspectiva Jurídico-Penal”).

Daí que se encare como assertivo que na averiguação feita na decisão recorrida aos elementos sobre a negligência imputada ao arguido, se tenha dedicado especial atenção ao teor dos relatórios periciais juntos aos autos, bem como à contextualização e circunstancialismo da visada atuação médica que neles são pressupostos.

E à luz de tudo o exposto, é manifesto que a descrita atuação do arguido não preenche a tipicidade do ilícito previsto no artigo 148.º n.º 1 e 3, por referência ao art.º 144.º al. b), ambos do Código Penal.

Por conseguinte, o recurso improcede também neste particular.

Decisão

Face ao exposto, acordam os Juízes na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

- Julgar improcedente o recurso interposto pelo arguido, mantendo-se o despacho recorrido.

- Julgar improcedente o recurso interposto pelo assistente, mantendo-se a sentença recorrida.

- Custas pelos recorrentes, fixando a taxa de justiça em 3 Ucs.

Elaborado e revisto pela primeira signatária

Évora, 28 de junho de 2023

Laura Goulart Maurício

Margarida Bacelar

António Condesso (com declaração de voto)

1 Sublinhado nosso.

2 Sublinhado nosso.

3 Sublinhado nosso.

4 Constante da «MOTIVAÇÃO DA DECISÃO DE FACTO».

Declaração de voto

Concordo com o acórdão no tocante ao recurso do assistente, votando em consonância a respectiva improcedência.

Já o mesmo não sucede no tocante ao recurso interlocutório do arguido, o qual entendo que não deveria ter sido conhecido.

De facto, da conjugação do disposto nos arts. 406º, nº1, 407º, nº3 e 412º, nº5 CPP, têm doutrina e jurisprudência concluído que o recurso interlocutório retido só sobe e é julgado com o recurso interposto da decisão que puser termo à causa, se o sujeito que interpôs o recurso interlocutório recorrer também da decisão que puser termo à causa, devendo para tanto o recorrente especificar obrigatoriamente, nas conclusões do recurso da decisão que puser termo à causa, quais os recursos interlocutórios por si interpostos que mantêm interesse (vd. art. 412º, nº5 CPP).

Estamos, portanto, perante dois requisitos cumulativos com vista ao conhecimento de tal tipo de recursos: que o mesmo sujeito recorra a final e que, além disso, declare expressamente que mantém interesse no recurso interlocutório, sem o que este último não poderá ser apreciado no Tribunal superior.

Ora, no presente caso nem foi interposto qualquer recurso a final pelo sujeito que recorreu interlocutoriamente (o arguido), nem tão pouco se apreende nos autos que, por alguma forma, tivesse declarado expressamente a manutenção de interesse em tal recurso.

E, dando de barato que perante o facto de ter sido absolvido lhe estava vedado o recurso final, ainda assim sempre se lhe exigiria que de alguma forma demonstrasse expressamente a manutenção de interesse no dito recurso, fosse na resposta ao recurso do assistente (tal qual propugna Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do CPP, 3ª ed., art. 407º, nota 7) ou ao menos em requerimento avulso.

Porque não se detecta que tal tenha ocorrido, não deveria o respectivo recurso interlocutório ter sido conhecido.

Évora, 28-6-2023

António Condesso