1422/11.7BELRS - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O projecto de despacho de reversão com vista ao exercício do direito de audição prévia deve ser notificado ao contribuinte mediante expedição de carta registada a enviar para o domicílio fiscal do Revertido – nº 4 do artigo 60º da LGT;

II- O responsável subsidiário pode impugnar a liquidação de imposto cuja responsabilidade lhe é atribuída;

III- A responsabilidade subsidiária dos gerentes, por dívidas da executada originária, tem por pressuposto o exercício efectivo do cargo de gerente, cujo ónus probatório cabe à Fazenda Pública, enquanto exequente.

Acordam, em conferência, os juízes que compõem a Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul

I- RELATÓRIO

P. ........, nos autos melhor identificado, deduziu oposição à execução fiscal n.º 33......... e apensos, que o Serviço de Finanças de Lisboa-11 lhe moveu por reversão de dívidas da sociedade V..........., Lda., relativas a IVA do ano de 2007, IRC do ano de 2006 e 2007 e coimas do ano de 2009 e 2010, no valor total de 177.051,44 EUR.

O Tribunal Tributário de Lisboa, por decisão de 09 de maio de 2019, julgou improcedente a oposição.

Não se conformando com a decisão, o Recorrente, P........., interpôs recurso da mesma, tendo, nas suas alegações de recurso, formulado as seguintes conclusões:

«1ª Nos termos do nº 1 do art. 160º do Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), em caso de reversão da execução os responsáveis subsidiários são citados pelo Órgão de Execução Fiscal (ou seja, o acto a praticar é a citação e não a notificação).

2ª Em consonância refere-se também expressamente o nº 4 do art. 23º da Lei Geral Tributária, na redacção conferida pela Lei nº 60-A/2005, de 30 de Dezembro, de 28 de Abril, vigente à data, à citação do responsável subsidiário ao aludir aos elementos a enviar-lhe para a audição prévia.

3ª Nos termos do nº 2 do art. 35º do CPPT citação é o acto destinado a dar conhecimento ao executado de que foi proposta contra ele determinada execução ou a chamar a esta, pela primeira vez, pessoa interessada – em consonância aliás com o disposto no nº 1 do art. 228º do Código de Processo Civil (CPC) na redacção vigente à data (actual artigo 219º).

4ª De acordo com o disposto no nº 3 do art. 191º do CPPT, na redacção conferida pela Lei nº 3-B/2010, de 28 de Abril, vigente à data, no caso de efectivação de responsabilidade subsidiária a citação é pessoal.

5ª E dispõe o nº 1 do art. 192º do CPPT, também na redação vigente à data conferida pela Lei nº 67-A/2007, de 31 de Dezembro, que as citações pessoais são efectuadas nos termos do Código de Processo Civil.

6ª Nos termos do art. 236º do CPC, na redacção vigente à data (actual art. 228º), a citação de pessoa singular por via postal faz-se por meio de carta registada com aviso de recepção – no mesmo sentido dispõe a alínea b) do nº 2 do art. 233º do CPC, na redacção à data (actual art. 225º) quanto à citação pessoal, regulando o mesmo preceito legal os procedimentos em caso de não entrega da carta ou de recusa de assinatura do aviso de recepção.

7ª Do que antecede, sem quaisquer dúvidas razoáveis, há que ter por legalmente estipulado que, no caso de reversão da dívida contra os responsáveis subsidiários: estes são chamados ao Processo por citação; sua citação é pessoal; a citação pessoal de pessoa singular via postal faz-se por carta registada com aviso de recepção, nos termos do CPC.

8ª No caso dos autos, ao Oponente foi enviada uma notificação por carta registada – que, diz a douta sentença recorrida, corresponde aos termos legalmente previstos no nº 1 do art. 39º do CPPT e se presume feita no 3º dia posterior ao do registo, pelo que “sempre se deveria presumir ter-se concretizado a notificação...”.

9ª Tal entendimento não corresponde à correcta interpretação da lei – o nº 1 do art. 160º do CPPT, preceito legal que directamente regula os casos de reversão da execução, postula que os responsáveis subsidiários são citados, e não notificados, pelo Órgão de Execução Fiscal.

10ª A norma invocada, o nº 1 do art. 39º do CPPT, cuja epígrafe é “Perfeição das notificações”, não é aplicável por se referir às notificações – e não às citações (a estas, sendo pessoais, aplica-se, como atrás dissemos e dispõe o nº 1 do art. 192º do CPPT, o regime do CPC).

11ª Ainda que estivéssemos perante um caso de notificação – e não estamos, trata-se de uma situação legalmente sujeita a citação – o nº 1 do art. 39º do CPPT não seria aplicável.

12ª Efectivamente, ainda que assim fosse, a norma legal aplicável seria o nº 3 do art. 39º do CPPT – tendo por objecto actos ou decisões susceptíveis de alterarem a situação tributária dos contribuintes (vide nº 1 do art. 38º do CPPT, na redacção da Lei nº 3-B/2010, de 28 de Abril), sempre ela teria obrigatoriamente que ser efectuada por carta registada com aviso de recepção

13ª Apreciando, em recurso de revista excepcional, situação em que foi praticada notificação por via postal quando deveria ter sido aplicada a notificação por carta registada com aviso de recepção, decidiu o douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 15 de Novembro de 2017, proferido no Proc. 0974/16, que, por não ter sido efectuada na forma legal, não pode considerar-se validamente efectuada a notificação.

14ª Esse aresto foi proferido em referência a um caso de alteração de rendimentos de IRS feita pela Administração e notificada por mera carta registada (quando cabia fazê-lo por carta registada com aviso de recepção), mas a sua doutrina aplica-se mutatis mutandis (ousamos mesmo invocar o argumento da maioria de razão, por aqui estar em causa uma situação sujeita a citação, não a notificação) ao caso dos autos.

15ª Por não ter sido efectuada na forma legal não pode considerar-se validamente efectuada a citação do Oponente para exercer o seu direito de audiência prévia ao despacho de reversão.

16ª A falta de citação, em sede de processo de execução fiscal, é uma nulidade insanável do mesmo quando possa prejudicar a defesa do interessado, conforme dispõe a alínea a) do nº 1 do art. 165º do CPP.

17ª No caso dos autos é manifesto o prejuízo para a defesa do Oponente, desde logo porque lhe foi coarctada a possibilidade de nessa sede aduzir a sua defesa, apresentar prova inclusive testemunhal, mesmo confrontar os Declarantes no processo executivo perante o órgão tributário e alcançar a clarificação de algumas das suas declarações. Poder-se-á mesmo dizer, e o Oponente fá-lo, que a sua intervenção nessa fase do processo teria permitido desenvolver e clarificar algumas das declarações aí proferidas, em particular pelo Dr N........... e pela Dra S........... – e, em consequência disso, o despacho a proferir teria sido de cariz completamente diferente do que foi exarado.

18ª Assim, o despacho de reversão da dívida é nulo por falta de citação do Oponente.

19ª Nulidade insanável nos termos referidos, e aliás de conhecimento oficioso (art. 165º, nº 4, do CPPT) que para todos os efeitos aqui se invoca e se requer seja declarado nos autos – dando-se desde logo por aí provimento ao recurso.

20ª O art. 20º da Constituição da República Portuguesa (CRP) garante a todos o “acesso ao direito e tutela jurisdicional efectiva”, dispondo o nº 4 que esse direito fundamental é garantido “mediante processo equitativo”.

21ª Constitui princípio básico e estruturante do processo o direito ao contraditório, que na área administrativa assume especial tradução no princípio da participação dos administrados na formação das decisões que lhes dizem respeito, mormente aquelas que afectem os seus direitos.

22ª O órgão executivo tributário, ao decidir notificar o Oponente por mera carta registada numa situação em que legalmente cabia a citação, por carta registada com aviso de recepção, fez uma errada interpretação e aplicação do regime legal aplicável.

23ª Por outro lado, dispõe o Artigo 268º também da Constituição, sob a epígrafe “Direitos e garantias dos administrados”, que os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei (nº 3) e que é garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo a impugnação de quaisquer actos administrativos que os lesem e a adopção de medidas cautelares adequadas (nº 4).

24ª O órgão executivo tributário, ao não ter citado o Oponente nos termos legalmente previstos, não só violou esse seu direito ao conhecimento do acto na forma devida como também o impediu de proceder à impugnação do mesmo e/ou a adoptar as demais medidas adequadas.

25ª São, por violação dos artigos 20º e 268º da CRP, na interpretação que lhes dá a douta sentença recorrida, inconstitucionais os artigos 23º, nº 4, da Lei Geral Tributária, 35º nº 2, 160º nº 1, 191º nº 3, 192º nº 1, 39º nº 1 e 3, estes todos do CPPT.

26ª Face aos depoimentos das Testemunhas Dra S........... e M..........., pela autenticidade e pela intervenção directa das mesmas nos factos em causa, proferidos nestes autos na audiência de inquirição de testemunhas e gravados no respectivo sistema áudio – nos exactos lugares e termos atrás indicados e transcritos nestas Alegações, que aqui se dão por reproduzidos – conjugados com a demais prova constante dos autos, deve ser retirada a alínea C) da matéria provada.

27ª Ou então, se assim não se entender, que se dê mais provado o seguinte – passando a alínea C) a ser a C.1):

C. 2). As funções referidas na alínea anterior já eram exercidas pelo Oponente na V........... Construção Civil antes da criação da V........... Trabalho Temporário, enquanto responsável dos Recursos Humanos dessa empresa, passando depois dessa criação a ser exercidas nas duas empresas nos mesmos termos e da mesma forma.

C. 3). O Oponente exercia essas funções no âmbito da gestão operacional das duas empresas, quem é que ia para determinadas obras, quem é que saía quem é que entrava, sendo que depois quem decidia em última instância, quem dava a última palavra, era o Sr J

C. 4). Mesmo nessa gestão operacional em muitas situações nos Recursos Humanos achavam que trabalhadores poderiam ir para determinadas obras mas se o Sr J........... não mandasse essa pessoa não ia.

28ª Igualmente essas Testemunhas prestaram depoimentos de relevância – aliás de algum modo em complemento do que referiram quanto ao ponto anterior (uma vez que se trata da abordagem da mesma questão com enfoque em pessoas diferentes – em que as funções de um estão interligadas com as “não-funções” dos outros), sobre quem exercia efectivamente a gerência da V........... Trabalho Temporário

29ª Conforme decorre directa e necessariamente do depoimento dessas duas Testemunhas, era o Sr J........... – e, embora em menor grau, também a sua filha, Dra T........... – quem exercia as funções de gerência da V........... Trabalho Temporário, bem como aliás de todas as empresas do grupo V

30ª Face a esses depoimentos, nos termos atrás exarados e transcritos aqui expressamente dados por reproduzidos, também aqui pela autenticidade e pelo conhecimento e intervenção directa das Testemunhas nos factos em causa, impõe-se que a alínea E) passe a consignar aquilo que, a nosso ver, se provou no Processo, sugerindo-se a seguinte redacção em substituição da anterior:

E) Durante o período de gerência do Oponente foi o Sr J..........., e a sua filha Dra T..........., quem tomou as decisões de fundo, de gestão, da V........... Trabalho Temporário, bem como de todas as empresas do grupo V

31ª A matéria dada por provada sob a alínea P), “O ofício mencionado em O) que antecede foi entregue no seu destino em 07.12.2010” deve ser objecto de alteração – aqui não por força dos depoimentos gravados, mas pela boa análise dos procedimentos adoptados, do circunstancialismo relevante, das normas legais aplicáveis, do rigor e da experiência comum.

32ª O Opoente não diz que o Ofício não foi enviado – o que diz é que não o recebeu, quer directamente quer entregue por terceira pessoa. É também para evitar essas áreas nebulosas, essas águas turvas, que a lei exige a citação por carta registada com aviso de recepção.

33ª Como entende o recente Acórdão de 8 de Maio de 2019 do TCAS (Proc. 154/12.3 BESNT), citando e sufragando jurisprudência anterior, “a prova de que as cartas foram colocadas ao alcance do destinatário faz-se através do recibo de entrega da carta registada pelos serviços postais, previsto no nº 4 do artigo 28º do Regulamente do Serviço Público de Correios, aprovado pelo Dec. Lei nº 176/88, de 18 de Maio.

34ª Como é de conhecimento comum, esse recibo é assinado por quem recebe a carta e daí lhe vem a idoneidade para a prova que se pretende – tudo o resto, incluindo o acolhido pela douta sentença, mais não é do que pretender imputar a alguém algo que não está demonstrado e com isso, como bem se assinala no douto Acórdão atrás referido, desrespeitar as normas, inclusive de assento constitucional, de garantias dos direitos mais elementares do Opoente.

35ª Deve, assim, a alínea P) da matéria provada ter a seguinte redacção – que se sugere: “Dá-se por reproduzido o print extraído do site da empresa de distribuição postal, de fls ...”.

36ª Para bem se compreender a actividade funcional e administrativa das empresas de trabalho temporário – era esta a natureza da V........... Trabalho Temporário – há que atentar no regime jurídico aprovado pelo Dec-Lei nº 260/2009, de 25 de Setembro.

37ª Como dele se verifica, resulta do seu objecto social (vide arts 3º e 4º, e ainda Artigo 2º do doc. junto de fls 11 a 15) que na actividade dos Recursos Humanos duma empresa desta natureza são muitos os contratos celebrados, desde contratos de trabalho temporário (CTT) a contratos de utilização de trabalho temporário (CUTT), contratos para cedência temporária (CCT), são imensos os actos e as acções ligadas a esses contratos, aos pagamentos a eles inerentes, etc. etc

38ª Era essa área administrativa, de actividade documental e acompanhamento intenso, que o Oponente dirigia na V........... Trabalho Temporário (a par, como se provou, também da V........... Construção Civil).

39ª Era no desenvolvimento dessa actividade, enquanto responsável pelos Recursos Humanos, que o Oponente praticava os actos de “contratação, gestão e despedimento de trabalhadores” referidos na alínea C) da matéria dada por provada – que são actos correntes, digamos mesmo os mais frequentes, da empresa que desenvolve tal actividade.

40ª Sendo assim, como é, tem essa actividade que ser entendida no seu devido contexto, que é o atrás descrito – e não, como de forma a nosso ver incorrectamente abstracta e sem ter em conta o circunstancialismo relevante, a douta sentença recorrida faz.

41ª E, vista nesse contexto real e efectivo, no caso dos autos há que concluir que essa actividade tem carácter marcadamente administrativo, instrumental, funcional, e nada tem a ver com a prática de actos de gerência da empresa.

42ª Quanto a trabalhadores do quadro da V........... Temporário, a única coisa atestada nos autos é que quem convidou e admitiu a Dra S........... como Contabilista foram o Sr J........... e a Dra T........... (vide declarações por ela prestadas no Serviço de Finanças, de fls...).

43ª Diz a douta sentença recorrida “Os mencionados actos de gestão foram confirmados pelas declarações prestadas junto do órgão de execução fiscal por N........... e C..........., e pelo depoimento desta e de M...........”.

44ª Quanto aos depoimentos da Dra S...........e M........... enquanto Testemunhas neste Processo já atrás nos debruçámos – pelo que, sendo-nos permitido, remetemos para essa alegação.

45ª Reportemo-nos então às conclusões tiradas pela sentença e às declarações prestadas junto do órgão de execução fiscal pelo Dr N........... e pela Dra C

46ª Procurando sustentar a conclusão de não se confirmar que o Oponente não tenha assumido compromissos nem participado na tomada de decisões necessárias para a condução da vida e administração da sociedade, consigna a sentença recorrida que resulta das declarações de N........... junto do órgão de execução fiscal a prática pelo Oponente de contactos com clientes ou potenciais clientes da sociedade (vide página 26 da sentença).

47ª Porém, analisadas essas declarações (fls... 45 e 46 dos autos), delas apenas consta que “quem efectuava as compras e quem decidia as vendas ou serviços prestados, dada a integração da executada no grupo, decorria da própria actividade da V..........., SA, sem prejuízo da análise e decisões noutras situações ou por solicitações externas ou decorrentes da actividade comercial da V........... SA ou de contactos estabelecidos pelo Sr P........... (bold nosso)”.

48ª Ou seja, o declarante em causa apenas alude, de forma genérica e abstracta, e sem qualquer objectivação, a contactos estabelecidos pelo Sr P........... mas sem os concretizar ou dizer de que natureza e com quem eram esses contactos.

49ª Assim, é manifestamente exagerada e sem apoio fáctico a conclusão da douta sentença recorrida de que se trata de contactos com clientes ou potenciais clientes da sociedade – bem como está viciado o raciocínio daí inferido de que essas declarações confirmam a prática de actos de gestão pelo Oponente.

50ª Deve, assim, essa parte ser tida por não escrita.

51ª Em contraponto – e que aliás está em total consonância com a demais prova constante dos autos, mormente a produzida testemunhalmente em julgamento – o que deve ser relevado (e a sentença não o fez...) é o seguinte, que consta expressamente desse mesmo depoimento: “Questionado se houve outras pessoas, inclusive não sócios, que praticaram actos de gerência sem que tivessem sido nomeados gerentes em acta ou contrato de sociedade referiu que a sua actuação esteve sempre condicionada às instruções recebidas pelos administradores da V........... Estrutura para Betão e Construção Civil SA, os quais definiam o âmbito de actuação da executada” (bold e sublinhado nossos).

52ª Isso sim, deveria ser relevado pela douta sentença recorrida – porque de interesse decisivo para a questão.

53ª Em sustentação ainda desse mesmo raciocínio refere a douta sentença recorrida as declarações da Dra S.......... junto do órgão de execução fiscal e delas retira a referência a dois episódios (um relativo a uma factura com incorrecções e outro a um pagamento de IVA) que, na sua tese, demonstrariam que afinal o Oponente não se limitava a assinar documentos e nada mandava.

54ª Lendo essas declarações verifica-se que o sentido com que se referiu a esses dois casos, aliás episódicos e sem qualquer concretização desde logo temporal (o que desde logo torna muito duvidosa tal conclusão, uma vez que até terá sucedido na altura da “confusão” em que os responsáveis já tinham fugido e não apareciam a ninguém, como sem papas na língua disseram todas as testemunhas e declarantes) é precisamente o contrário do que foi acolhido na douta sentença – ou seja, e basta ler as suas declarações na íntegra para compreender, o que ela acentua é que no final quem decidia era a Dra T........... e não o Oponente.

55ª Assim, a conclusão de que o Oponente exerceu actos de gerência deriva de uma errada análise da prova constante dos autos, quer documental quer das declarações constantes do processo de execução no órgão de administração tributária e das produzidas em julgamento.

56ª Entende a douta sentença recorrida (vide páginas 15 e 16) que a alegação de que a empresa já não desenvolve qualquer actividade desde meados de 2007 reconduz-se à discussão da legalidade concreta da dívida (não da sua inexigibilidade) e, como tal, não consubstancia qualquer um dos fundamentos taxativamente enumerados nas várias alíneas do art. 204º, nº 1, do CPPT – nem sequer na alínea h), porque “a extracção da certidão de dívida em execução tem na génese o respectivo acto tributário da liquidação, donde, sucedeu à liquidação respectiva”, até porque “Neste conspecto, a lei confere ao Oponente a possibilidade de reclamar da liquidação que deu origem à emissão da certidão de dívida, e posteriormente, interpor recurso hierárquico e/ou deduzir impugnação”.

57ª “O mesmo de diga quanto às dívidas relativas a coimas. As decisões de aplicação de coimas são susceptíveis de recurso...” – diz também a douta sentença.

58ª Sucede, porém, que também nesta vertente ao Oponente nunca foi comunicado qualquer acto administrativo, de liquidação ou de outra natureza similar.

59ª O Opoente não teve, portanto, qualquer conhecimento de processos de contra-ordenação, actos de liquidação, pelo que não lhe foi possível tecer qualquer defesa/impugnação.

60ª Por isso – e se assim não for mais uma vez ao Opoente estão a ser coarctados os basilares direitos de defesa, com dignidade e assento constitucional – deve, por desconhecimento pelo Opoente de qualquer processo de contra-ordenação, acto de liquidação ou outro, a Oposição deve ser objecto de decisão também quanto a essa alegação neste Processo também nessa parte.

61ª E, assim sendo e conforme atrás já se defendeu e requereu, deve ser aditada à matéria provada que, pelo menos a partir de Maio de 2007 a empresa V........... Trabalho Temporário não desenvolveu qualquer actividade.

62ª Ao decidir como decidiu violou a douta sentença recorrida as normas legais atrás invocadas em relação a cada situação, em particular os artigos 35º, 38º, 39º, 160º, 165º, 191º, 192º, do CPPT, 233º, 236º do CPC, 23º e 60º da LGT, bem como as regras de apreciação da prova. Fez também errada interpretação e aplicação dos artigos 23º, nº 4, da Lei Geral Tributária, 35º nº 2, 160º nº 1, 191º nº 3, 192º nº 1, 39º nº 1 e 3, estes do CPPT, em desrespeito dos artigos 20º e 268º da CRP.

Termos em que, e com o mais de douto suprimento, deve ser concedido provimento ao presente recurso com todas as consequências daí advindas, em particular ser anulado o despacho de reversão e declarado nulo tudo o processado a partir daí. Deve, por outro lado e porque o Opoente não exerceu, de facto, actos de gerência da sociedade devedora originária, ser o mesmo ser declarado parte ilegítima na execução.»

O DMMP junto deste Tribunal Central Administrativo Sul emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

Com dispensa de vistos, vem o processo submetido à conferência da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais do Tribunal Central Administrativo Sul para decisão.

II- FUNDAMENTAÇÃO

- De facto

A sentença recorrida considerou provados os seguintes factos:

«Com interesse para a decisão a proferir, o Tribunal considera provados os seguintes factos:

A) Pelo averbamento da inscrição ap. 37, de 24.11.2004, foi registada na Conservatória de Registo Comercial de Lisboa a constituição da sociedade por quotas denominada V..........., Lda., sendo sócio único a sociedade V........... – E..........., S.A., bem como a designação do ora Oponente e de N........... como gerentes da referida sociedade (cfr. certidão junta a fls. 33 a 35 dos autos e fls. 4 a 6 do processo de execução apenso aos autos);

B) A sociedade identificada em A) obrigava-se pela assinatura de dois gerentes, (cfr. certidão junta a fls. 33 a 35 dos autos e fls. 4 a 6 do processo de execução apenso aos autos);

C) Durante o seu período de gerência, o Oponente era o responsável pela contratação, gestão e despedimento de trabalhadores da sociedade identificada em A) (cfr. declarações de N........... junto do órgão de execução fiscal, a fls. 45-46 dos autos e fls. 21-23 verso do processo de execução fiscal apenso, e depoimento nos autos da testemunha M...........);

D) O ora Oponente, durante o seu período de gerência, assinou cheques, efectuou pagamentos, designadamente de IVA, e assinou documentos relativos à sociedade identificada em A) supra (cfr. declarações de C........... junto do órgão de execução fiscal, a fls. 47 a 49 dos autos e fls. 23 a 25 do processo de execução apenso, e alegado no artigo 22º da P.I.);

E) Durante o período de gerência do Oponente, o Sr. J........... tomou decisões relativas à sociedade identificada em A) supra (cfr. declarações de N........... e C........... junto do órgão de execução fiscal, a fls. 45 a 49 dos autos e fls. 21 a 25 do processo de execução apenso, e depoimento de C........... e M........... nos presentes autos);

F) O ora Oponente remeteu à sociedade identificada em A) supra carta datada de 28.03.2007, recepcionada por aquela sociedade em 02.04.2007, na qual, sob o assunto “Renuncia à gerência”, se comunica o seguinte:

“(…)

Venho, por este meio, apresentar a minha renúncia de gerente da sociedade VTT, nos termos do n.º l do art.° 258° do Código das Sociedades Comerciais.

A presente renúncia deve ser considerada efectiva, oito dias depois da recepção da presente carta.

A causa da minha renúncia prende-se com o atraso no pagamento das facturas da V..........., Lda,, quotista da VTT, que gerou um problema de tesouraria, impossibilitando o cumprimento das suas obrigações.

(…)”

(cfr. documento de fls. 43 dos autos e fls. 14 do processo de execução apenso);

G) O ora Oponente remeteu à sociedade identificada em A) supra carta datada de 02.04.2007, na mesma data recepcionada por aquela sociedade, na qual, sob o assunto “Rescisão de Contrato”, declarava rescindir o contrato de trabalho celebrado com a sociedade, sendo o último dia de prestação de trabalho o dia 02.06.2007 (cfr. documento de fls. 44 dos autos e fls. 15 do processo de execução apenso);

H) Consta do balancete da sociedade mencionada na alínea A), por referência 31.03.2007, um crédito desta sociedade relativamente à sociedade V........... – E..........., S.A., no valor de 785.907,16 EUR (cfr. documento de fls. 21 a 25 dos autos e fls. 16 a 20 do processo de execução apenso);

I) Foram instaurados contra a sociedade identificada em A), pelo Serviço de Finanças de Lisboa 11, os seguintes processos de execução fiscal, entretanto apensos:

1. Processo n.º 33........., instaurado em 25.05.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 253,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 23.04.2009;

2. Processo n.º 3344200901046284, instaurado em 10.06.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 253,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 09.05.2009;

3. Processo n.º 3344200901047515, instaurado em 12.06.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 253,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 11.05.2009;

4. Processo n.º 3344200901050583, instaurado em 20.06.2009, por dívida de IRC do exercício de 2007, no valor de 23.148,90 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 02.04.2009;

5. Processo n.º 3344200901056999, instaurado em 22.06.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 253,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 21.05.2009;

6. Processo n.º 3344200901063766, instaurado em 23.06.2009, por dívida de IVA do ano 2007, no valor de 140.652,14 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 28.05.2009;

7. Processo n.º 3344200901068920, instaurado em 12.07.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 251,00 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 09.06.2009;

8. Processo n.º 3344200901070622, instaurado em 20.07.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 253,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 18.06.2009;

9. Processo n.º 3344200901074920, instaurado em 06.08.2009, por dívida de IRC do exercício de 2006, no valor de 7.622,40 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 09.06.2009;

10. Processo n.º 3344200901076531, instaurado em 11.08.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 08.07.2009;

11. Processo n.º 3344200901080393, instaurado em 22.08.2009, por dívida de coimas e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 509,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 22.07.2009;

12. Processo n.º 3344200901103946, instaurado em 30.09.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 18.06.2009;

13. Processo n.º 3344200901104314, instaurado em 20.10.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 01.10.2009;

14. Processo n.º 3344200901131869, instaurado em 29.12.2009, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2009, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 15.12.2009

15. Processo n.º 3344201001008781, instaurado em 30.01.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 18.01.2010;

16. Processo n.º 3344201001011863, instaurado em 13.02.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 26.01.2010;

17. Processo n.º 3344201001036238, instaurado em 12.05.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 29.04.2010;

18. Processo n.º 3344201001036858, instaurado em 16.05.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 04.05.2010;

19. Processo n.º 3344201001037765, instaurado em 25.05.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 261,00 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 13.05.2010;

20. Processo n.º 3344201001055429, instaurado em 03.06.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 261,00 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 24.05.2010;

21. Processo n.º 3344201001073613, instaurado em 31.08.2010, por dívida de coimas e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 769,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 18.08.2010;

22. Processo n.º 3344201001091638, instaurado em 14.10.2010, por dívida de coima e custas do respectivo processo de contra-ordenação, do ano de 2010, no valor de 256,50 EUR, com data limite de pagamento voluntário fixada em 01.10.2010.

(cfr. documentos de fls. 3 e 4 dos autos e fls. 2, 3 e 139 a 183 do processo de execução apenso);

J) Por sentença proferida em 12.05.2008, foi declarada a insolvência da sociedade V........... – E..........., S.A., mencionada em A) supra (cfr. documento junto a fls. 18 dos autos); K) Em 17.04.2009, N..........., identificado em A) supra, prestou declarações perante o Serviço de Finanças de Lisboa 11, nos termos constantes de termo de declarações que a seguir parcialmente se reproduz:

“(…) Questionado se houve outras pessoas, inclusive não sócios, que praticaram actos de gerência sem que tivessem sido nomeados gerentes em acta ou contrato de sociedade referiu que a sua actuação esteve sempre condicionada às instruções recebidas pelos administradores da V........... E……. SA, os quais definiam o âmbito de actuação da executada. Identificou como as pessoas que lhe dava ordens e instruções o Senhor J........... e T............ (…) Questionado sobre: Quem procedia à admissão de pessoal e ao seu despedimento disse ser o Sr P.......... Quem efectuava as compras e quem decidia as vendas ou serviços prestados, dada a integração da executada no grupo, decorria da própria actividade da V........... SA, sem prejuízo da análise e decisão noutras situações ou por solicitações externas ou decorrentes da actividade comercial da V........... SA ou de contactos estabelecidos pelo Sr P............ (…) No que concerne ao controlo dos pagamentos do IVA e demais impostos declarou que no período que geriu tinha um acompanhamento juntamente com a área administrativa da V........... SA do controlo das importâncias que eram devidas e o respectivo pagamento. (…)”. (cfr. documento de fls. 45-46 dos autos e fls. 21-22 verso do processo de execução fiscal apenso);

L) Em 29.10.2009, C..........., na qualidade de técnica oficial de contas/contabilista certificada da sociedade V..........., Lda., identificada em A) supra, prestou declarações perante o Serviço de Finanças de Lisboa 11, nos termos constantes de termo de declarações que a seguir parcialmente se reproduz:

“(…) Questionada sobre qual a relação profissional que tinha com a executada, respondeu que exercia as funções de TOC, desde a sua constituição até à sua renúncia em 2007/04/27 (…). Questionada sobre quem exercia as funções de gerente/administrador, declarou que eram o Sr. J........... e a Srª T............ Declarou que o mentor das empresas V........... era o Sr. J........... e quando este teve problemas relacionados com o levantamento de processo de uma outra empresa no Porto, a D..........., Lda, da qual era director comercial, a Srª T..........., filha daquele, começou a ser mais activa e interveniente na tomada de decisões. (…) Questionada sobre quem era responsável pelo controlo dos pagamentos de IVA e demais impostos, referiu que a Srª T........... definia o que é que se pagava e a quem, sendo que as assinaturas utilizadas, para cheques e passwords para transferências bancárias (que eram mais frequentes) eram sempre dos Srs P........... e D

Questionada onde exercia as suas funções de TOC, respondeu que era na sede das empresas V..........., que era a mesma. (…) Questionada se houve outras pessoas, inclusive não sócios, que praticaram actos de gerência sem que tivessem sido nomeados gerentes em acta ou contrato de sociedade referiu que o Sr. J........... e a sua filha T........... definiam praticamente na íntegra a actuação da empresa. Apesar de seguir as instruções do pai, a Srª T........... exercia autonomamente a gerência da empresa, havendo até algumas incompatibilidades com o pai. O Sr. J........... efectuava todos os contactos com os clientes e com os fornecedores; com estes últimos, quando não havia mais dinheiro, deixava para os gerentes designados os referidos contactos, pois quando não havia dinheiro para todos os pagamentos, o Sr. J........... afastava-se das empresas. Sabia que os fornecedores da zona de residência da família M........... eram pagos mais frequentemente que os outros, havia esse cuidado. Referiu também um episódio que se recorda: no exercício das suas funções, deu conta de uma factura que tinha incorrecções e que contabilisticamente não podia ser aceite para deduzir o IVA; falou nisso ao Sr. P........... que lhe disse que contabilizasse a factura (pois era de montante relevante) porque era ele que mandava. Como não gostou da resposta, entregou uma carta ao Sr. P…… a desvincular-se da empresa como TOC e no dia seguinte a Srª T.......... ligou-lhe a dizer que continuasse na empresa e a dizer que o Sr. P........... não mandava nada, para falar com ela sempre que precisasse. Referiu também outro episódio: a determinada altura havia dinheiro guardado para pagamento aos trabalhadores, mas o Sr. P..........., inquietante com as dívidas de montante elevado, a nível de IVA, efectuou um pagamento de €60.000,00 na declaração periódica do IVA do 1° trimestre de 2007, à revelia da Sr. T..........., a qual demonstrou a sua total discordância e oposição quando tomou conhecimento desse pagamento. Questionada sobre se conhecia da existência de bens/activos na altura em que exerceu funções, respondeu que desconhece a existência de bens da executada.

Questionada sobre como se encontrava a situação financeira da executada, tem conhecimento que a mesma tinha créditos de elevado montante perante a V..........., SA, única sócia. (…).”

(cfr. documento de fls. 47 a 49 dos autos e fls. 23 a 25 do processo de execução apenso);

M) Em 02.12.2010, foi elaborada informação nos processos de execução identificados em I) supra com o seguinte teor:

“(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(cfr. documentos de fls. 27 do processo de execução fiscal apenso);

N) Em 02.12.2010, foi proferido despacho pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 11, no qual determinou a notificação do ora Oponente para efeitos de exercício do direito de audição prévia à reversão da execução identificada em I) supra (cfr. documento de fls. 28 do processo de execução fiscal apenso);

O) Foi remetido pelo Serviço de Finanças de Lisboa 11, por correio postal registado em 06.12.2010, ofício dirigido ao ora Oponente, denominado “notificação audição-prévia”, tendo em vista, designadamente, o exercício do direito de audição prévia à reversão da execução identificada em I) supra (cfr. documentos de fls. 171 dos autos e fls. 40 a 44 do processo de execução fiscal apenso);

P) O ofício mencionado em O) que antecede foi entregue no seu destino em 07.12.2010 (facto atestado pela informação constante do print extraído do site da empresa de distribuição postal);

Q) O Oponente não exerceu o direito de audição prévia à reversão (cfr. alegado pelo Oponente na petição inicial – artigos 1º a 10º - e que resulta do teor do processo de execução fiscal apenso);

R) Em 04.03.2011, foi proferido pelo Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 11 despacho de reversão contra o ora Oponente da execução fiscal identificada em I) supra, com o seguinte teor:

“(…)

“(texto integral no original; imagem)”

(…)” (cfr. documento de fls. 57 dos autos e fls. 65 do processo de execução fiscal apenso);

S) No seguimento do despacho mencionado em R) que antecede, foi remetido ao Oponente, por carta registada com aviso de recepção, o designado ofício de “CITAÇÃO (Reversão)”, recepcionado em 14.03.2011 (cfr. ofício de citação e aviso de recepção juntos a fls. 59 a 64 dos autos e fls. 84 a 89 do processo de execução apenso);

T) Em 12.04.2011, foi deduzida a presente oposição (cfr. fls. 28 dos autos).»

Factos não provados

«não existem factos a dar como não provados com interesse para a decisão.»

Motivação da decisão de facto

«Assenta a convicção do tribunal no exame dos documentos constantes dos presentes autos e do processo de execução apenso, não impugnados, bem como nos depoimentos das testemunhas C........... e M..........., tudo conforme referido a propósito de cada uma das alíneas do probatório.

O facto dado como provado na alínea C) do probatório, foi confirmado pelas declarações prestadas por N..........., gerente da devedora originária conjuntamente com o Oponente, junto do órgão de execução fiscal, reproduzidas em K) da factualidade assente supra, que afirmou que era o Oponente o responsável pela admissão de pessoal da sociedade, bem como pelo seu despedimento. Neste mesmo sentido, confluiu o depoimento da testemunha M..........., funcionária da sociedade devedora originária nos anos a que se reportam as dívidas, a qual declarou que o Oponente era o responsável pelas questões operacionais, relativas à gestão de recursos humanos, contratação de pessoal e organização do trabalho.

Quanto ao facto dado como provado em D) da factualidade assente, na verdade, o próprio Oponente admite ter assinado documentos relativos à sociedade (cfr. artigo 22º da petição inicial), obviamente, em sua representação (ainda que ressalvando que não era o mesmo que tomava as decisões relevantes da sociedade, mas antes o Sr. J........... M........... de Sousa).

Sendo que é claramente afirmado pela contabilista certificada da devedora originária nos anos a que se reportam as dívidas em cobrança, C..........., em declarações efectuadas no âmbito do processo de execução fiscal em referência, parcialmente reproduzidas na alínea L) da factualidade assente supra, que o Oponente efectuou pagamentos, nomeadamente a funcionários, bem como de IVA devido ao Estado, tendo assinado cheques.

No que concerne ao facto dado como provado na alínea E) da factualidade assente, o mesmo é confirmado pelas declarações produzidas por N........... e C..........., no âmbito do processo de execução fiscal em referência, e pelos depoimentos efectuados nos presentes autos por C........... e por M............ Tendo sido, designadamente, afirmado expressamente por estas duas testemunhas, nos seus depoimentos, que o Sr. J........... M........... de Sousa tomava “grandes decisões”, “decisões de fundo”.

Salienta-se que, tanto quanto a este facto, como aos factos dados como provados em C) e D) do probatório, foi relevada a credibilidade dos depoimentos/declarações aqui invocados como fundamento dos factos assentes, bem como a circunstância de as referidas testemunhas, face às suas funções na referida sociedade devedora originária, terem um conhecimento privilegiado e directo dos referidos factos.»

Da alteração ao probatório

Pretende o Recorrente que seja alterada a matéria de facto dada como provada, por forma a que seja eliminada/alterada a alínea c), bem como as alíneas e) e p). E que seja aditado um facto respeitante ao termo da actividade da devedora originária (conclusão 61ª).

Uma vez que foi dado cumprimento ao exigido pelo artigo 640º do CPC, vejamos se tem fundamento a pretensão do Recorrente, relativamente à alteração do probatório.

· Quanto à alínea C)

Da eliminação

Consta da alínea C) da matéria de facto assente na sentença recorrida o seguinte:

“Durante o seu período de gerência, o Oponente era o responsável pela contratação, gestão e despedimento de trabalhadores da sociedade identificada em A) (cfr. declarações de N........... junto do órgão de execução fiscal, a fls. 45-46 dos autos e fls. 21-23 verso do processo de execução fiscal apenso, e depoimento nos autos da testemunha M...........);”

O ora Recorrente pugna pela eliminação desta alínea do probatório, uma vez que o que mais se provou atinente a esta matéria e o demais circunstancialismo tira relevância ao alcance desta matéria, pelo menos da forma como foi dada como provada.

Ouvidos os depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas não vislumbramos em que medida possa ser eliminada a alínea c) do probatório, já que a factualidade nela descrita foi abordada, objectiva e assertivamente, pelas testemunhas, não nos suscitando quaisquer dúvidas de que o que consta da alínea C) corresponde ao que foi dito em sede de audiência perante o Juiz a quo.

Importa salientar que a prova do factos nela constante fundou-se, não só nos depoimentos prestados perante o Tribunal, como também nos depoimentos prestados perante a AT, como se dá conta na sentença recorrida, na motivação da matéria de facto quanto refere:

O facto dado como provado na alínea C) do probatório, foi confirmado pelas declarações prestadas por N..........., gerente da devedora originária conjuntamente com o Oponente, junto do órgão de execução fiscal, reproduzidas em K) da factualidade assente supra, que afirmou que era o Oponente o responsável pela admissão de pessoal da sociedade, bem como pelo seu despedimento. Neste mesmo sentido, confluiu o depoimento da testemunha M..........., funcionária da sociedade devedora originária nos anos a que se reportam as dívidas, a qual declarou que o Oponente era o responsável pelas questões operacionais, relativas à gestão de recursos humanos, contratação de pessoal e organização do trabalho.

Assim, improcede a pretendida eliminação da alínea C) do probatório

Do aditamento das alíneas C 2), C 3) e C 4)

O Recorrente, na eventualidade de não ser aceite o pedido de eliminação da alínea C) do probatório, requer que esta passe a figurar como C1 e que sejam aditados mais 3 factos, que passariam a constar das novas alíneas C2), C3) e C4).

Vejamos, então.

A factualidade que o Recorrente pretende que seja aditada é a seguinte:

“C. 2). As funções referidas na alínea anterior já eram exercidas pelo Oponente na V........... Construção Civil antes da criação da V........... Trabalho Temporário, enquanto responsável dos Recursos Humanos dessa empresa, passando depois dessa criação a ser exercidas nas duas empresas nos mesmos termos e da mesma forma.

C. 3). O Oponente exercia essas funções no âmbito da gestão operacional das duas empresas, quem é que ia para determinadas obras, quem é que saía quem é que entrava, sendo que depois quem decidia em última instância, quem dava a última palavra, era o Sr J

C. 4). Mesmo nessa gestão operacional em muitas situações nos Recursos Humanos achavam que trabalhadores poderiam ir para determinadas obras mas se o Sr J........... não mandasse essa pessoa não ia.”

Relativamente ao facto pretendido aditar denominado C2), não vislumbramos qualquer relevância no seu aditamento já que o que está em causa são as funções exercidas na devedora originária e não em qualquer outra empresa, pelo que se indefere o requerido aditamento.

No que se refere aos factos pretendidos aditar denominados C3) e C4) considera este Tribunal que do depoimento das testemunhas inquiridas não se retira, exactamente, o que neles vem reflectido.

É que, da circunstância de ter sido referido, nos depoimentos das testemunhas, que a última palavra era do Sr. J..........., não é possível retirar que era sempre assim, ou seja, que em todas as decisões tomadas pelo Recorrente, a decisão final era do Sr. J

Assim, indefere-se o requerido aditamento ao probatório.

· Quanto à alínea E)

A sentença recorrida deu como provado o seguinte facto, constante da alínea E) do probatório:

“E) Durante o período de gerência do Oponente, o Sr. J........... M........... de Sousa tomou decisões relativas à sociedade identificada em A) supra (cfr. declarações de N........... e C........... junto do órgão de execução fiscal, a fls. 45 a 49 dos autos e fls. 21 a 25 do processo de execução apenso, e depoimento de C........... e M........... nos presentes autos);”

Pretende o Recorrente que seja alterado o conteúdo da alínea E) por forma a dela passar a constar o seguinte:

“E) Durante o período de gerência do Oponente foi o Sr J........... M........... de Sousa, e a sua filha Dra T..........., quem tomou as decisões de fundo, de gestão, da V........... Trabalho Temporário, bem como de todas as empresas do grupo V............”

Não podemos concordar com a pretensão do Recorrente, uma vez que do depoimento das testemunhas inquiridas não se retira o que pretende que passe a constar da alínea E). O que se sabe é que o Sr. J........... tomou decisões relativamente à sociedade devedora originária, mas não que tomou todas as decisões. Foi isso que a sentença deu como provado, pelo que se indefere a alteração da alínea E) do probatório.

· Da alínea P)

Pretende o Recorrente a alteração da alínea P) do probatório, onde consta que:

“P) O ofício mencionado em O) que antecede foi entregue no seu destino em 07.12.2010 (facto atestado pela informação constante do print extraído do site da empresa de distribuição postal);”

O Recorrente pretende que passe a constar da alínea P) :

“P) Dá-se por reproduzido o print extraído do site da empresa de distribuição postal, de fls.”

Embora se concorde com a alteração do teor da alínea P), mas não com a alteração propugnada pelo Recorrente, e o seu conteúdo passará a ser o seguinte:

P) No site dos CTT, relativamente ao objecto registado sob o nº RC392712878PT, Correio Registado em Mão Nacional, consta que a entrega foi conseguida em 07/12/2010, pelas 10:30, na Moita – Cfr. documento a fls. 171, o qual se dá, aqui, por integralmente reproduzido;

· Do aditamento de novo facto

O Recorrente pretende que seja aditado nova alínea ao probatório (cfr. conclusão 61ª), onde conste que, pelo menos, a partir de Maio de 2007 a empresa V........... Trabalho Temporário não desenvolveu qualquer actividade.

Afirma que tal conclusão resulta de todos os depoimentos prestados nos autos, quer perante o Tribunal, quer perante a AT, bem como de todos os actos atestados pelos funcionários do Serviço de Finanças.

Nos termos do preceituado no artigo 640º do CPC, deve o Recorrente indicar com precisão os concretos meios probatórios em que funda a sua pretensão de modificação da matéria de facto assente.

Ora, se bem que o Recorrente tenha cumprido tal exigência quanto aos pontos já apreciados, a verdade é que, relativamente ao aditamento ora em apreciação, não o logrou fazer. De facto, limitou-se a referir, genericamente, todos os depoimentos, de todas as testemunhas, e todos os documentos, sem cuidar de precisar, com detalhe e exactidão, os meios de prova em que funa a sua pretensão.

O que vale por dizer que está o pretendido aditamento ao probatório vetado ao insucesso, pelo que se indefere o mesmo.

Estabilizada a matéria de facto, prossigamos.

- De Direito

Conforme entendimento pacífico dos Tribunais Superiores, são as conclusões extraídas pelo recorrente, a partir da respectiva motivação, que operam a fixação e delimitação do objecto dos recursos que àqueles são submetidos, sem prejuízo da tomada de posição sobre todas e quaisquer questões que, face à lei, sejam de conhecimento oficioso e de que ainda seja possível conhecer.

Ora, lidas as conclusões das alegações de recurso, resulta que está em causa saber se o Tribunal a quo errou no seu julgamento ao julgar improcedente a oposição por ter considerado provado o exercício efectivo da gerência por parte do Oponente, ora Recorrente. Mais importa apreciar se a sentença bem decidiu ao entender que a questão da devedora originária não ter tido actividade a partir do ano de 2007 constitui matéria referente à legalidade da dívida, que não pode ser apreciada em sede de oposição à execução, em virtude de o Oponente ter ao seu dispor meios processuais e graciosos próprios para o efeito, bem como a de saber se a notificação para o exercício da audição prévia ao acto de reversão foi efectuada nos termos legais, como entendeu a sentença recorrida.

Apreciando.

Da notificação para audição prévia

Tendo sido posta em causa, na presente oposição, a realização da audição prévia do contribuinte, ora Recorrente, a sentença recorrida, depois de elencar a factualidade relevante, concluiu não se verificar a alegada preterição.

Para tanto, fundou-se no seguinte entendimento:

“(…) A falta de audição prévia do contribuinte, nos casos em que é obrigatória, constitui um vício de forma do procedimento tributário susceptível de conduzir à anulação da decisão que vier a ser tomada (cfr. artigo 135.º do Código de Procedimento Administrativo, então em vigor). Sendo a oposição à execução o meio processual adequado para o executado, por reversão, discutir em juízo o despacho determinativo dessa reversão, nomeadamente, imputando-lhe vício de forma por preterição da formalidade legal de audição prévia, devendo enquadrar-se este fundamento da oposição na alínea i) do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT.

Decorre dos autos, conforme ficou expresso nas alíneas N), O) e P da factualidade assente, que, no seguimento do despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Lisboa 11 que determinou a notificação do ora Oponente para efeitos de exercício do direito de audição prévia à reversão da execução, foi remetido por aquele serviço de finanças, por correio postal registado em 06.12.2010, ofício dirigido ao ora Oponente, tendo em vista o exercício do mencionado direito de audição prévia. Tendo o ofício de notificação sido entregue ao destinatário em 07.12.2010, conforme atestado pela informação constante do print extraído do site da empresa de distribuição postal.

Alega o Oponente que, contrariamente ao que consta da referida informação, não recebeu qualquer notificação para exercício do direito de audição.

Certo é, contudo, que, tendo a mencionada notificação sido efectuada nos termos legalmente previstos, ou seja, por carta registada, nos termos do n.º 1 do artigo 39.º do CPPT, as notificações assim efectuadas presumem-se feitas no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil. Pelo que, sendo a carta de notificação registada em 06.12.2010, sempre se deveria presumir ter-se concretizado a notificação em 09.12.2010.

Sendo que, nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, aquela presunção “só pode ser ilidida pelo notificado quando não lhe seja imputável o facto de a notificação ocorrer em data posterior à presumida, devendo para o efeito a administração tributária ou o tribunal, com base em requerimento do interessado, requerer aos correios informação sobre a data efectiva da recepção”.

Ora, in casu, para além não ter sido invocado pelo Oponente não lhe ser imputável a alegada falta de notificação na data presumida, é mesmo confirmado pelos correios que a notificação ocorreu em 06.12.2010.

Assim sendo, improcede também este fundamento invocado pelo Oponente.(…)”

Comecemos por dizer que o Recorrente parece confundir os conceitos de citação para a reversão e de notificação para o exercício do direito de audição prévia à reversão.

Como vimos cumpre apreciar se a sentença recorrida bem decidiu ao entender que o Recorrrente foi devidamente notificado para efeitos de audição prévia à reversão.

Atentemos no quadro jurídico relevante.

Resulta do nº4 do artigo 23.º da LGT que a AT está obrigada a assegurar a audiência prévia do contribuinte antes da reversão, constando, inequivocamente, da norma referida que “a reversão, mesmo nos casos de presunção legal de culpa, é precedida de audição do responsável subsidiário nos termos da presente lei e da declaração fundamentada dos seus pressupostos e extensão, a incluir na citação”.

Por sua vez, estabelece o nº4 do artigo 60.º da LGT que, tal notificação para o exercício do direito de participação, deve ser concretizada por carta registada.

Nos termos do preceituado nos nºs 1 e 2 do artigo 39.º do CPPT:

“1- As notificações efectuadas nos termos do n.º 3 do artigo anterior presumem-se feitas no 3.º dia posterior ao do registo ou no 1.º dia útil seguinte a esse, quando esse dia não seja útil.

2- A presunção do número anterior só pode ser ilidida pelo notificado quando não lhe seja imputável o facto de a notificação ocorrer em data posterior à presumida, devendo para o efeito a administração tributária ou o tribunal, com base em requerimento do interessado, requerer aos correios informação sobre a data efectiva da recepção.”

Ora, tendo em conta a matéria de facto assente, nos sentido de que foi remetida a notificação para audição prévia, por carta registada, a qual foi dada como entregue pelos serviços dos CTT, não se vislumbra que o Tribunal a quo tenha cometido o erro de julgamento que lhe é assacado.

É que, contrariamente ao afirmado pelo Recorrente, não havia lugar à citação, mas antes à notificação. Não percamos de vista que estamos em sede de audição prévia do contribuinte antes da reversão. E a forma legalmente prevista para convidar o sujeito passivo a pronunciar-se quanto ao projecto de reversão é, sem quaisquer dúvidas, a notificação por correio registado.

Ora, tendo a AT dado cumprimento aos formalismos legais, no sentido que foi remetida a notificação por correio registado, operou a presunção legal, pelo que nada há a apontar à sentença recorrida, que bem decidiu.

Contrariamente ao alegado, não se verifica nenhuma nulidade por falta de citação, uma vez que, como vimos, não havia lugar a citação, antes a notificação, pelo que falece a argumentação recursiva.

Prossigamos.

Do exercício efectivo da gerência pelo Recorrente

A sentença recorrida considerou ter ficado demonstrado que o Recorrente, ali Oponente, no período a que respeita a dívida exequenda ou em que esta se venceu, era gerente de facto da sociedade devedora originária, pelo que considerou improcedente a alegada ilegitimidade do responsável subsidiário.

O Recorrente dissente do assim decidido, invocando erro de julgamento, por erro na valoração da prova, já que entende não se ter provado o exercício efectivo da gerência da devedora originária.

Como refere a DMMP, a divergência situa-se, antes do mais, no âmbito da valoração prova, e esgrima-se na fronteira do erro de direito, já que enquanto a sentença “a quo” entendeu que a prova produzida suporta a conclusão da efectiva gerência, o recorrente, por seu turno, considera que a factualidade demonstrada é suficiente para concluir pela sua não responsabilização àquele título.

Vejamos se, em função das conclusões apresentadas pelo Recorrente, como entendeu a sentença recorrida, o Oponente é parte legítima para a execução a que estes autos respeitam, ou se, ao invés, se deve concluir em sentido contrário, como defende o mesmo.

A alegação recursiva radica no entendimento de que o Recorrente não exerceu efectivamente a gerência da executada originária, pelo facto de ser outra pessoa a tomar as decisões sobre a sociedade.

A sentença recorrida entendeu o seguinte:

“(…) in casu, os actos praticados pelo Oponente não se limitaram à assinatura de documentos, ainda que, na prática, grande parte dos actos de gerência pressuponham precisamente a assinatura de documentos pelos responsáveis das sociedades. Como supra foi dito, foi demonstrado nos autos que o Oponente efectuou pagamentos, assinou cheques, tendo sido o mesmo o responsável pela contratação, afectação e despedimento de trabalhadores da sociedade. Resultando também das declarações de N........... junto do órgão de execução fiscal a prática pelo Oponente de contactos com clientes ou potenciais clientes da sociedade devedora originária [cfr. alínea K) do probatório].

Ou seja, não se confirma que o Oponente não tenha assumido compromissos nem participado na tomada de decisões necessárias para a condução da vida e administração da sociedade, nem na sua representação perante terceiros. Antes pelo contrário.

Por outro lado, ainda que se tenha dado como provado nos autos, conforme assente em E) do probatório, que, durante o período de gerência do Oponente, o Sr. J........... M........... tomou decisões relativas à sociedade devedora originária, podendo, assim, condicionar o exercício da gerência pelo Oponente, a verdade é que tal não nos permite concluir que o Oponente não actuou ele próprio como gerente de facto e, menos ainda, que não tinha qualquer capacidade decisória, no âmbito do exercício dos seus poderes de administração/gerência.

Não foi, nomeadamente, demonstrado que todos os actos praticados (assinatura de cheques e outros documentos) eram feitos a pedido do Sr. J........... M..........., que este tratava de todas as decisões e assuntos relacionados com a sociedade.

Antes resulta dos autos que o Oponente tomava decisões, designadamente no âmbito da admissão, despedimento e gestão de pessoal, mantendo autonomia decisória em grande parte do exercício das suas funções.(…)

Comecemos por dizer que não é controvertido que, nos períodos em causa, o Recorrente figurava, no Registo Comercial, como gerente de direito da devedora originária.

A questão que nos cumpre apreciar e decidir é a de saber se, da matéria de facto dada como assente na sentença recorrida, é possível extrair a conclusão de que o Recorrente, para além de figurar como gerente de direito, exerceu, efectivamente, tais funções.

Como se sabe, é à Fazenda Pública, enquanto titular do direito de reversão, que cabe fazer a prova do exercício efectivo da gerência.

Na verdade, em função da inclusão na disposição apontada das expressões “exerçam, ainda que somente de facto, funções” e “período de exercício do seu cargo”, fácil é concluir que não basta para a responsabilização das pessoas aí indicadas a mera titularidade de um cargo, sendo indispensável que tenham sido exercidas as respectivas funções. Assim, desde logo se vê que a responsabilidade subsidiária depende, antes de mais, do efectivo exercício da gerência ou administração, ainda que somente de facto.

Com efeito, e como, repetidamente, se vem considerando na jurisprudência, da gerência de direito não se retira, por presunção, a gerência de facto.

A este propósito, deixamos transcritas as considerações feitas no acórdão do TCAN, de 30/04/14, processo nº 1210/07.5, as quais assumem aqui inteira pertinência:

“(…)

Pois bem, e tal como se aponta no Ac. do S.T.A. de 02-03-2011, Proc. nº 0944/10, www.dgsi.pt, “… Na verdade, há presunções legais e presunções judiciais (arts. 350.º e 351.º do CC). As presunções legais são as que estão previstas na própria lei. As presunções judiciais, também denominadas naturais ou de facto, simples ou de experiência são «as que se fundam nas regras práticas da experiência, nos ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos». (ANTUNES VARELA, J. MIGUEL BEZERRA, e SAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 1.ª edição, página 486; Em sentido idêntico, MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 215-216, e PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, volume I, 2.ª edição, página 289.).

De facto, não há qualquer norma legal que estabeleça uma presunção legal relativa ao exercício da gerência de facto, designadamente que ela se presume a partir da gerência de direito.

No entanto, como se refere no acórdão deste STA de 10/12/2008, no recurso n.º 861/08, «o facto de não existir uma presunção legal sobre esta matéria, não tem como corolário que o Tribunal com poderes para fixar a matéria de facto, no exercício dos seus poderes de cognição nessa área, não possa utilizar as presunções judiciais que entender, com base nas regras da experiência comum.

E, eventualmente, com base na prova de que o revertido tinha a qualidade de gerente de direito e demais circunstâncias do caso, nomeadamente as posições assumidas no processo e provas produzidas ou não pela revertida e pela Fazenda Pública, o Tribunal que julga a matéria de facto pode concluir que um gerente de direito exerceu a gerência de facto, se entender que isso, nas circunstâncias do caso, há uma probabilidade forte (certeza jurídica) de essa gerência ter ocorrido e não haver razões para duvidar que ela tenha acontecido. (Sobre esta «certeza» a que conduz a prova, pode ver-se MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, páginas 191-192.).

Mas, se o Tribunal chegar a esta conclusão, será com base num juízo de facto, baseado nas regras da experiência comum e não em qualquer norma legal.

Isto é, se o Tribunal fizer tal juízo, será com base numa presunção judicial e não com base numa presunção legal.»

Todavia, ainda que não seja possível partir-se do pressuposto de que com a mera prova da titularidade da qualidade de gerente que o revertido tinha não se pode presumir a gerência de facto, é possível efectuar tal presunção se o Tribunal, à face das regras da experiência, entender que há uma forte probabilidade de esse exercício da gerência de facto ter ocorrido.

Mas, por outro lado, na ponderação da adequação ou não de uma tal presunção em cada caso concreto, nunca há num processo judicial apenas a ter em conta o facto de a revertida ter a qualidade de direito, pois há necessariamente outros elementos que, abstractamente, podem influir esse juízo de facto, como, por exemplo, o que as partes alegaram ou não e a prova que apresentaram ou deixaram de apresentar” (fim de citação).

Como vimos, a sentença recorrida entendeu que, pela circunstância de o Recorrente ser responsável pela contratação, gestão diária e despedimento de trabalhadores, aliada ao facto de ter assinado diversos cheques e documentos, exerceu a gerência efectiva da devedora originária.

Não nos oferece dúvida que a assinatura de documentos, em nome da sociedade, pode ser um elemento de prova para a prova da gerência efectiva, mas terá que ser, sempre, visto o caso concreto, nomeadamente, aferir se as datas dos documentos correspondem ao período de pagamento das dívidas exequendas. O mesmo se dirá relativamente à assinatura de cheques da devedora originária.

É certo que foi dado como provado que o Recorrente assinou documentos, efectuou pagamentos, nomeadamente de IVA, porém, a verdade é que não se sabe que documentos e cheques terá assinado, nem em que datas o foram, pelo que, o seu valor probatório é diminuto para o caso.

No que diz respeito à contratação e despedimento de trabalhadores, que o Recorrente não coloca em causa, entende este Tribunal que, por si só, não relevam para a prova do exercício efectivo da gerência. Recorde-se que a devedora originária se dedicava ao trabalho temporário, pelo que aquela factualidade, por si só, nada revela quanto ao exercício efectivo da gerência.

Por outro lado, como ressalta dos depoimentos das testemunhas inquiridas nos serviços da AT, ambos referiram que a gerência efectiva era exercida pelo Sr. J........... e pela sua filha T

Ao que acresce a circunstância de ter ficado provado que o Sr. J..........., durante o período da gerência do Recorrente, ter tomado decisões relativas à sociedade devedora originária – cfr. alínea E) do probatório.

Assim, analisada a prova produzida, e contrariamente ao decidido em 1ª instância, entendemos que ficou por demonstrar factualidade bastante que suporte o exercício efectivo do exercício da gestão por parte do Recorrente, sendo que era à Fazenda Pública que competia a prova de tal exercício.

Com efeito, inexistem elementos nos autos que revelem qualquer intervenção do Recorrente significativa ao nível da gestão efectiva da sociedade, nomeadamente, a assinatura de contratos ou quaisquer outros documentos, a alienação ou aquisição de património, a negociação com fornecedores ou clientes, entre outros actos típicos do exercício da gerência.

Sendo que a prática de actos isolados, por si só, não é apta a extrair a conclusão de que o Recorrente terá exercido, de facto, a gerência da dita sociedade nos anos em causa.

Por seu turno, recorde-se que o exercício efectivo da gerência constitui facto constitutivo de um pressuposto da responsabilidade subsidiária que se pretende efectivar através da reversão e a lei não estabelece, nesse domínio, qualquer presunção que inverta o ónus da prova.

De resto, no caso concreto, perante a falta de elementos de facto convincentes sobre o exercício de facto da gerência, sempre seríamos levados a considerar a existência de uma dúvida substancial e fundada sobre esse exercício de facto por parte do ora Recorrente.

E, como tal, considerando que o ónus de tal prova recai sobre a Fazenda Pública, sempre o desfecho do caso em análise seria de considerar em desfavor da pretensão da AT – cfr. neste sentido o ac. do TCA Norte, de 15/05/14, processo nº 00273/07.8 BEMDL.

Recorde-se que o despacho de reversão nada diz, para além da nomeação como gerente constante do Registo Comercial, que possa concretizar o exercício efectivo da gerência, por parte do Recorrente.

Deste modo, não tendo a Fazenda Pública provado que o executado, revertido, exerceu de facto a gerência da devedora originária, praticando os actos próprios e típicos da gerência, não pode o mesmo ser responsabilizado, a título subsidiário, pelo pagamento das dívidas exequendas ao abrigo do artigo 24º da LGT.

Será, assim, de alterar o entendimento sufragado na sentença recorrida, que concluiu ter o Recorrente exercido a gerência efectiva no período a que respeitam as dívidas exequendas, com a consequente revogação da sentença e procedência da oposição.

Note-se que a gerência de facto de uma sociedade consiste “no efectivo exercício das funções que lhe são inerentes e que passam, nomeadamente, pelas relações com os fornecedores, com os clientes, com as instituições de crédito e com os trabalhadores, tudo em nome, no interesse e em representação dessa sociedade. Para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, dos respectivos poderes, que seja um órgão actuante da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros - nestes termos, Rúben Anjos de Carvalho - Francisco Rodrigues Pardal, Código de Processo das Contribuições e Impostos, Anotado e Comentado, 2ª Edição, Coimbra, 1969, pág. 139” – cfr. acórdão do TCA Norte, de 30/04/14, no processo nº 1210/07.5 BEPRT.

Assim sendo, para que se verifique a gerência de facto é indispensável que o gerente use, efectivamente, os respectivos poderes de gestão, que actue em nome da sociedade, tomando as deliberações consentidas pelo facto, administrando e representando a empresa, realizando negócios e exteriorizando a vontade social perante terceiros.

Ora, é para nós seguro que, da prova produzida, resulta a conclusão de que a AT não logrou demonstrar e provar que o Recorrente exercia, de facto, a gerência da devedora originária, tendo praticado os actos inerentes a esse exercício, nos anos aqui em causa.

Será, assim, de considerar procedente a alegação recursiva, quanto a este aspecto.

Finalmente, afirma o Recorrente que deveria ter sido apreciada a questão de a sociedade não ter exercido qualquer actividade desde meados de 2007, por nunca lhe ter sido comunicado qualquer acto de liquidação ou de natureza similar, pretendendo que seja apreciada a legalidade da dívida exequenda, no período posterior ao ano de 2007.

Adiante-se que nenhuma censura merece a sentença recorrida, quando referiu tratar-se de matéria relativa à legalidade da dívida, que não pode ser conhecida no âmbito da oposição à execução fiscal, por existir meio próprio para o efeito.

De facto, a pretendida apreciação da legalidade da dívida não tem lugar em sede de oposição à execução fiscal, salvo casos excepcionais (alínea h) do nº1 do artigo 204º do CPPT).

A verdade é que, como é jurisprudência reiterada dos tribunais superiores, o responsável subsidiário pode impugnar a liquidação de imposto cuja responsabilidade lhe é atribuída e/ou opor-se à execução que contra ele reverteu, mas não pode fazê-lo indiferentemente por um ou outro meio consoante o que mais lhe convier, pois a cada direito corresponde o meio processual adequado para o fazer valer em juízo - Cfr. Acórdão do TCAN de 25/02/2010, proferido no âmbito do processo nº 354/09.3BEBRG.

Assim, carece de razão o Recorrente, improcedendo este segmento do recurso.

Conclui-se, face ao exposto, pela procedência da alegação de recurso, no que respeita ao não exercício da gerência efectiva pelo Recorrente, sendo de revogar a sentença recorrida e considerar procedente a oposição, ficando prejudicado o conhecimento do demais invocado.

III- Decisão

Face ao exposto, acordam, em conferência, os Juízes da Subsecção de Execução Fiscal e de Recursos Contraordenacionais de Contencioso Tributário deste Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso, revogar a sentença recorrida e julgar procedente a oposição.

Custas pela Recorrida.

Registe e Notifique.

Lisboa, 20 de Março de 2025

(Isabel Vaz Fernandes)

(Filipe Carvalho das Neves)

(Susana Barreto)