9751/19.5T8LSB.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. - Em sede de aferição da competência internacional de um tribunal para a regulação do poder paternal de menor filho de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados membros da Comunidade Europeia há-de atender-se ao que resulta do Regulamento (CE) número 2201/2003, de 27 de Novembro, maxime ao preceituado no respectivo art.º 8 e que dispõe que “ Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal” .

2. - O Regulamento identificado em 5.1. não define o que deva entender-se por residência habitual, conceito este - autónomo - da legislação comunitária que deve ser interpretado em conformidade com os objetivos e as finalidades do Regulamento, e o qual deverá pelo órgão jurisdicional nacional ser determinado em concreto a partir da ponderação de diversos elementos/índices de facto concordantes e significativos.

3. - Tendo uma acção de regulação do poder paternal sido intentada em tribunal Português quando já dispõe o menor cerca de 6 anos de idade, tendo porém nascido e residido desde sempre no Reino Unido, juntamente com a progenitora/Nacional, e encontrando-se em Portugal (porque é desejo/propósito da progenitora e guardiã de facto em fixar a sua residência habitual em Portugal) há apenas escassos 3/4 meses e sem estar ainda integrado – com carácter de estabilidade e permanência - em novo ambiente social e escolar (o que, ademais, nunca veio a verificar-se, tendo a progenitora acabado por regressar definitivamente ao Reino Unido) , não se pode concluir que aquando da propositura da acção tinha já o referido menor a sua residência habitual em Portugal, nos termos e para efeitos do disposto no art.º 8º, nº1, do Regulamento(CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro.

4. - A aplicação da multa prevista no art.º 41º, nº 1 do RGPTC, pressupõe a prova de que:

i) Relativamente a uma criança, existe um acordo/decisão que tenha fixado um regime relacionado com o exercício das responsabilidades parentais, v.g. em matéria de destino do menor, regime de visitas e/ou regime de prestação de alimentos;

ii) Relativamente à situação da criança, um dos pais não cumpriu com o que tiver sido acordado ou decidido;

iii) O “incumprimento” referido em ii consubstancie um facto ilícito e culposo, culpa que pode abranger o dolo ou a mera negligência.

5. - Mas , ainda que se prove factualidade subsumível às 3 alíneas referidas em 4., a aplicação da multa não é de imposição automática e obrigatória, podendo o tribunal não a aplicar se as circunstâncias do caso não o justificar, maxime se não existem razões de prevenção especial a atender/salvaguardar;

6. - Já a condenação do progenitor/incumpridor no pagamento da indemnização - a favor da criança, em seu beneficio, ou de ambos – exige a prova de factualidade que demonstre a verificação de todos os pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos pelo art.º 483º do CC, designadamente a existência de factos ilícitos e culposos, a existência de danos, e ainda a constatação/verificação de um nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os danos.

Acordam os Juízes na 6ª Secção CÍVEL do Tribunal da Relação de Lisboa

1. - Relatório

Em 9/5/2019 veio o MINISTÉRIO PÚBLICO (junto de Juízo de Família e Menores de Lisboa), nos termos dos artigos 3º, nº 1, a), do EMP, artigos 6º, al. c), 9º, nº 1, 17º, nº 1 e nº 2, 35º, 43º, nº 3 do R.G.P.T.C. e artigo 1912º, do C. Civil, propor ACÇÃO DE REGULAÇÃO DO EXERCÍCIO DAS RESPONSABILIDADES PARENTAIS em representação da criança C , nascido a 4 de junho de 2013, no Reino Unido e, relativamente a seus pais A e B, solicitando que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais em relação ao referido menor.

1.1. - Para tanto, alegou o MINISTÉRIO PÚBLICO, em síntese, que:

- C nasceu a 4 de junho de 2013 e é filho de ambos os requeridos A e B, os quais não são casados entre si;

- Sucede que tendo ambos os requeridos vivido juntos durante sete meses, estão porém separados desde Agosto de 2013, residindo o menor com a mãe (que reside na Av. …, Lote …, r/c Dt.º - … Lisboa ), e a avó materna ;

- Não obstante, e segundo a Requerida, o pai/requerido não mantém contacto com o filho desde Fevereiro de 2019, nem contribui para o seu sustento e, nunca tendo corrido termos um qualquer processo de promoção e protecção a seu favor na CPCJ, nem neste Juízo de Família e Menores, importa portanto que seja regulado o exercício das responsabilidades parentais em relação ao, face ao C.

1.1. – Designada a realização da conferência a que alude o art.º 35.º da RGPTC (para o dia 24 de Setembro de 2019), no âmbito da mesma foi fixado um regime provisório (ficando o menor à guarda ou a residir com a mãe, a qual exercerá as responsabilidades parentais quanto à vida corrente, ficando, relativamente aos assuntos de especial ou particular importância e sem prejuízo da sua urgência, as responsabilidades parentais a ser exercidas, em comum, com o dever de comunicar ao outro progenitor as ocorrências; Relativamente a pensão de alimentos, a fixação do montante de €300,00 mensais, acrescido de metade das despesas escolares, médicas e medicamentosas na parte não comparticipada, bem como de duas actividades extracurriculares." ) e, prosseguimento os autos a respectiva tramitação legal, foi solicitado ao serviço competente e com urgência a audição técnica especializada nos termos do disposto no art 38º do RGPTC.

1.2. - Através de instrumento de 10/1/2020, veio a requerida B solicitar o arquivamento dos autos, por inutilidade superveniente da presente lide, para tanto alegando que “voltou definitivamente para o Reino Unido, onde têm a sua residência estabelecida, e onde pode assegurar a plena defesa da saúde e dos interesses do menor seu filho” e, realizada uma CONFERÊNCIA DE PAIS a 17/1/2020 (à qual não compareceu o progenitor), foi desatendido o requerido por B , sendo ordenada a notificação de ambos os requeridos para, querendo, apresentarem alegações e juntarem os meios de prova que entenderem necessários.

1.3. - Através de instrumento de 28/4/2020, veio a requerida B “alertar” para o incumprimento pelo progenitor do regime provisório fixado nos autos e em sede de alimentos, alegando encontrarem-se vencidas e não pagas 8 prestações a que corresponde o valor de €2.400.00, e , outrossim o progenitor veio em 8/4/2021 deduzir incidente de incumprimento pela mãe do regime provisório de visitas fixado, alegando que impede a mesma qualquer contacto da criança com o pai.

1.4. – Tendo a progenitora apresentado ALEGAÇÕES (no âmbito das quais reclama que lhe seja atribuída a guarda total do menor, a fixação de uma prestação de alimentos no montante de €600 mensais e a fixação do direito de visitas na residência do menor), foi designada a data para a AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, tendo a mesma sido iniciada a 7/7/2020 (tendo no seu decurso sido solicitado às autoridades britânicas a realização e envio de um relatório social respeitante à progenitora e ao menor) e concluída a 1/6/2023.

1.5. – Por fim, conclusos os autos para o efeito, foi proferida em 13/8/2023 a competente SENTENÇA, sendo o respectivo excerto decisório do seguinte teor:

“4. Dispositivo

Em face do exposto e das considerações expendidas, julgo a ação e respectivos incidentes, procedentes, por provada e consequentemente

A) Fixo o regime de regulação das responsabilidades parentais acordado relativamente ao C, nascido em 04 de junho de 2013, filho de A e B, nos seguintes termos:

1. C mantém residência fixa junto da mãe, a quem incumbe as responsabilidades relativamente aos actos de gestão da vida corrente. As questões de particular importância, como sejam a saúde, escola, credos religiosos e autorização de viagens para fora do espaço Schegen ficam a cargo de ambos os progenitores.

2. O pai poderá estar com o C todos os períodos de férias escolares de Natal Páscoa e Verão, com ressalva de 15 dias para a mãe, no período das férias do Verão.

No Natal e Páscoa, o pai terá direito a pelo menos uma semana de férias. A mãe poderá socorrer-se de familiares (a irmã CL ou outra pessoa à sua escolha) na entrega da criança ao pai, sendo que as viagens entre Londres e Suíça deverão ser suportadas em partes iguais por ambos os progenitores).

Nos anos pares escolhe o pai os períodos de férias e nos anos impares, a mãe.

3. Caso o pai assim o consiga fazer, poderá de 15 em 15 dias passar um fim de semana com o menor, em Londres ou em Portugal, comunicando antecipadamente à mãe essa sua vontade.

4. A mãe terá que fornecer, no prazo de dez dias, indicação de morada onde entregará o filho ao pai, para o primeiro fim de semana, bem como endereço eletrónico para receber a correspondência do pai e indicação de telefone para que o pai possa fazer videochamadas para o filho.

Não o fazendo será condenada numa multa de €50,00, por cada dia de atraso, até cessar a mora. A comunicação inicial deverá ser feita entre os mandatários dos pais.

5. O Natal, Ano Novo e Páscoa serão passados alternadamente e de modo rotativo e sem prejuízo do período de férias de uma semana, com o pai, em cada uma destas ocasiões.

6. No dia de aniversário do menor este tomará uma refeição com cada um dos pais e no dia de aniversário do pai e da mãe, poderá jantar e pernoitar com o aniversariante.

7. A mãe tem o dever de mensalmente enviar ao pai informação referente à situação clínica e escolar do filho, através de correio eletrónico, bem como remeter eventuais relatórios que lhe tenham sido entregues sobre estes aspetos da vida do filho.

8. Fixa-se a pensão de alimentos em €250,00 mensais, que retroagem assim ao momento inicial da ação. Esta quantia será atualizada anualmente, em função da taxa de inflação de preços no consumidor.

A esta quantia deverão acrescer 50%, das despesas escolares e médicas, a pagar no prazo de 30 dias, depois da exibição de fatura.

B) Julgo o incidente de incumprimento da pensão de alimentos e consequentemente condeno o Requerido A a pagar à Requerida C, a quantia de €11.750,00, referentes ao período compreendido entre outubro de 2019 e agosto de 2023, pelas prestações vencidas e não pagas.

C) Julgo o incidente de incumprimento de regime de contactos, procedente, por provado e consequentemente condeno a progenitora B a pagar ao Requerido A, a título de indemnização a quantia de €5.000,00, a entregar no prazo de dez dias, após a data do trânsito da presente decisão.

Fixo o valor da ação em €30.000,01.

Custas pelos Requeridos em partes iguais.

Registe e notifique.

Comunique à APPASSI, o teor da presente decisão, conforme requerido pela sua congénere suíça.

Lisboa, 13 de agosto de 2023.”

1.6. - Notificada da decisão/SENTENÇA a que se alude em 1.5., e da mesma discordando, de imediato e em tempo a requerente C atravessou (em 15/9/2023) nos autos instrumento de interposição de apelação, tendo deduzido as seguintes conclusões:

A. A incompetência internacional constitui excepção dilatória de conhecimento oficioso e suscitável a todo o tempo enquanto não houver sentença com trânsito em julgado (artigos 96.º, a), e 97.º, n.º 1, do Código de Processo Civil), sendo o Tribunal a quo, um tribunal português, é internacionalmente incompetente para decidir a regulação das responsabilidades parentais, relativamente ao menor C.

B. Os factores de atribuição da competência internacional aos tribunais portugueses encontram-se referidos nos artigos 62.º e 63.º do CPC, sem embargo do estabelecido nas normas de direito internacional, bem como nas convenções internacionais ratificadas pelo Estado Português – cfr. artigo 8.º da CRP.

C. Entre estas contam-se os Regulamentos da Comunidade Europeia de que tanto Portugal como a Inglaterra (esta, à data da entrada da acção) faz(ia) parte.

D. É aplicável o Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria de responsabilidade parental, que na sua consideração 12.ª refere:

“As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.

E. Dispõe ainda no seu artigo 8.º, n.º 1 que: “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.

F. Sendo o facto da criança residir “habitualmente” num determinado Estado- Membro que soluciona a determinação da competência internacional, ainda que não esclareça nem define o que se deve entender por “residência habitual”, mas deve ser determinado pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto.

G. Ainda da consideração n.º 12 resulta que “as regras de competência nele (Regulamento em apreço) fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”.

H. Ora, in casu, os presentes autos tiveram o seu início, por requerimento apresentado pelo Ministério Público, em Maio de 2019, tendo lugar a primeira conferência de pais em Setembro de 2019, de onde resultou que a Recorrente havia regressado muito recentemente do Reino Unido com o menor e estava, naquele momento, na casa da sua mãe (avó materna do menor).

I. Já em 10 Janeiro de 2020, a Recorrente informou os autos, que havia regressado definitivamente ao Reino Unido, onde sempre viveu com o menor, e onde pode assegurar a plena defesa da saúde e dos interesses do menor seu filho.

J. Ainda que o menor se encontrasse em Portugal à data da entrada dos presentes autos, a verdade é que, a estada da Recorrente, e do C, em Portugal, não chegou a durar 4 meses pois tal como resulta do Relatório Social da Assistência Social Suíça a Recorrente e o C voltaram para Inglaterra em Setembro de 2019.

K. Foi sempre em Inglaterra que o menor viveu com a Recorrente, país de onde veio para Portugal, com a mãe, provisoriamente.

L. Tendo nascido a 4 de Junho de 2013, o C viveu a maior parte do tempo na Inglaterra, onde, reitera-se, reside desde Setembro de 2019, frequentando a valência de ensino, própria para a sua idade.

M. A estada do menor, de duração limitada, não pode ser considerada relevante para o conceito de residência habitual.

N. Cotejando as estadias em cada um de tais países, é a passada em Inglaterra, que apresenta uma permanência mais estável e duradoura.

O. Valendo o supra citado critério da proximidade e do superior interesse do menor, deverá a situação sub judice ser apreciada e decidida pelos tribunais ingleses, onde o menor reside com carácter habitual e duradouro, à excepção do curtíssimo período que passou em Portugal, o que implica a prolação de decisão diversa.

P. Na situação em apreço, trata-se de determinar a competência internacional dos tribunais portugueses e, estes, face ao exposto, não a detêm para a apreciação e decisão da questão que se submeteu à sua apreciação jurisdicional.

Q. Assim, residindo o menor em Inglaterra, país, à data, vinculado ao Regulamento (CE) nº 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro, tal como Portugal (cfr. 2º, nº 3 do Regulamento), é aplicável ao caso o referido Regulamento, por força do qual é competente para o conhecimento deste tipo de processos, o Tribunal da residência do menor, resultando da conjugação dos critérios da maior proximidade e do superior interesse da criança (ponto 12 do preambulo e art.ºs 8º, nº 1 e 9º, nº 1, todos os Regulamento).

R. Devendo V. Exas. concluir pela incompetência internacional dos Tribunais Portugueses para o conhecimento da presente acção, por violação da norma supra mencionada.

S. Por mero dever de patrocínio e à cautela, caso V. Exas. considerem competente o Tribunal a quo para proferir a decisão de que agora se recorre, sempre se dirá que:

T. No que respeita ao regime de visitas, dada a condição especial do C - que resulta de prova documental e, bem assim, do facto H) dado como provado, que o menor tem diagnóstico de síndroma de Asperger, aliado ao facto do menor não ter qualquer contacto com o Requerido desde Setembro de 2019, deveria o tribunal a quo ter fixado um regime de contactos gradual, sem pernoita, de início, e supervisionados por pessoa a quem o menor reconheça vínculo afectivo com vista à aproximação entre o pai e o C.

U. Encontrando-se o C umbilical e afectivamente vinculado à Recorrente enquanto “figura primária de referência”, e única, de há uns anos a esta parte, decidir no sentido de que possam existir contactos de períodos semanais, em férias, sem que antes se preveja uma aproximação gradual, não acautela, salvo melhor entendimento, o superior interesse do menor.

V. A própria sentença reconhece, em contradição, que a criança, decorridos 10 anos sobre o seu nascimento, praticamente não tem contacto com o pai, impondo-se repor a situação, sem fazer ruir o mundo de segurança que a criança conhece.

W. As circunstâncias de vida do menor C e o facto de não ter qualquer contacto com o Requerido há cerca de 4 anos impunham decisão diversa da proferida pelo Tribunal a quo.

X. Mais, mal andou a decisão agora posta em crise quando decidiu no sentido de caso o pai assim o consiga fazer, poderá de 15 em 15 dias passar um fim de semana com o menor, em Londres ou em Portugal, comunicando antecipadamente à mãe essa sua vontade.

Y. Não se pode esquecer que estamos perante progenitores que não se relacionam, pois, a relação entre os pais é conflituosa. A mãe acusa o pai de violência física contra ela. O pai acusa a mãe de manipulação. E os pais têm um relacionamento muito disfuncional.

Z. Decidindo que o pai poderá, de 15 em 15 dias, passar um fim de semana com o menor desde que comunique “antecipadamente”, deixa por determinar, de forma concreta a antecedência mínima exigida para que tal comunicação seja efectuada, lacuna que deveria ter sido evitada pelo tribunal a quo.

AA. Ademais quando, em sede de regime provisório, o mesmo tribunal a quo, estabeleceu que o progenitor poderia visitar o filho durante o fim-de- semana, pelo menos dois fins-de-semana por mês, avisando no mês anterior quais as datas que propõe fazê-lo.

BB. Do Relatório elaborado pelas Autoridades do Reino Unido traduzido consta que o C tem um diagnóstico de autismo e TDAH. Parece que tem o apoio adequado para assegurar que está feliz, seguro e a alcançar o seu potencial e que a necessidade de rotina e consistência é muito comum em crianças com autismo. Se uma actividade planeada não acontecer ou se ocorrer alguma coisa não planeada, pode fazer com que C tenha uma reacção negativa, um comportamento difícil ou que tenha colapsos.

CC. Violou, o tribunal a quo o disposto nos n.ºs 5 e 6 do artigo 1906.º do Código Civil que estatui que o Tribunal determinará os direitos de visita de acordo com o interesse do menor, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes e sempre de harmonia com o interesse do menor.

DD. Da matéria considerada provada, impunha-se, igualmente, decisão diversa, relativamente à repartição de despesas das viagens do menor entre Londres e a Suíça, que determinou que fossem suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.

EE. Ora, da decisão, no que aos rendimentos do progenitor respeita, bem como aos da sua companheira, com quem vive, resulta que o pai auferia em 2019, pelo menos um valor não inferior a €3.500,00 e que, quando deixou de trabalhar teria poupanças que lhe permitiam não estar preocupado a nível financeiro.

Também podendo beneficiar da ajuda financeira do seu pai, se necessário.

FF. Resulta ainda que a companheira do pai trabalha a tempo inteiro como engenheira química consultora, e que diz que tem um salário muito bom.

GG. Diferente e oposto é o que resulta relativamente à Recorrente, já que esta não trabalha e, conforme resulta do Relatório Social efectuado pelas Autoridades do Reino Unido, reside em casa arrendada, dependendo dos subsídios que recebe do estado para se sustentar a si e ao seu filho, já que não pode trabalhar para cuidar do menor ; o que resulta, também, da Acta da Sessão de Audiência de Julgamento datada de 01/06/2023 que não exerce qualquer actividade profissional, recebendo apoio do Estado britânico e que, pontualmente, a irmã CL manda-lhe dinheiro.

HH. A fixação de alimentos deverá ser proporcional aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver que recebê-los.

II. Os alimentos abrangem não só a pensão de alimentos, mas também as despesas havidas com o menor ou para benefício do mesmo.

JJ. Ao decidir conforme decidiu, violou o tribunal a quo o estatuído nos nºs 1 e 2 do art.º 2004º do Código Civil, ao fixar, na proporção de metade, o valor a suportar por cada um dos progenitores com as viagens para o Requerido visitar o menor.

KK. Devendo decidir no sentido das despesas com as referidas viagens serem suportadas, em exclusivo, pelo Requerido, já que a sua situação financeira o permite fazer de forma confortável sem que, com isso, coloque em causa a sua subsistência e a do seu agregado familiar.

LL. Ao invés do que sucederá caso a Recorrente tenha de suportar tais despesas!

MM. Relativamente aos incumprimentos a Recorrente invocou a falta de cumprimento da prestação de alimentos por parte do Requerido, desde Outubro de 2019 e o Requerido invocou a falta de cumprimento de regime de visitas de regulação das responsabilidades parentais.

NN. Ambos os incumprimentos resultaram verificados.

OO. No entanto, o tribunal a quo teve dois pesos e duas medidas para os incumprimentos que considerou verificados.

PP. No que respeita ao incumprimento do pai, o Tribunal determinou para a cobrança das pensões em falta que a Recorrente terá de que recorrer aos serviços da Direcção-Geral da Administração da Justiça/Divisão de Cooperação Judiciária Internacional, para tal efeito.

QQ. Não tendo, o Tribunal a quo arbitrado qualquer indemnização, ou sequer uma multa pelo incumprimento do pai, sendo certo que o Requerido, ganhava, à data da regulação provisória, o salário mensal de €3.500,00 francos suíços.

RR. Sendo que quem está obrigado a pagar pensão de alimentos e que, estando em condições de o fazer, o não faz, comete um crime previsto e punido nos termos do art.º 250º Código Penal.

SS. O Requerido nunca deu um cêntimo para o sustento do C, pelo menos desde a separação dos progenitores que ocorreu quando o menor tinha poucos meses de vida, porém provou-se que o pai não está a trabalhar, tendo poupanças que lhe permitem não estar preocupado a nível financeiro e que também pode beneficiar da ajuda financeira do seu pai.

TT. A contrário, tem sido a progenitora quem tem tido sempre a criança a seu cargo, a si incumbindo a salvaguarda do bem-estar, sustento, educação suportando todas as despesas normais e diárias que subjazem ao dia a dia.

UU. Curiosamente, o Requerido apenas deu entrada do incumprimento relativo ao regime de visitas, após ter sido citado do incumprimento apresentado pela Recorrente relativo à falta do pagamento de pensão de alimentos fixado em sede de regime provisório.

VV. Violou, desta forma, o tribunal a quo o princípio da igualdade das partes, previsto no art.º 4º do C.P.C., que estatui que o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais.

WW. Também não se alcança, nem o tribunal esclarece, qual a forma de cálculo da quantia indemnizatória em que a Recorrente foi condenada.

XX. Pois, a ser fixada uma sanção, quer fosse de multa ou de indemnização, dispunha o tribunal de elementos suficientes para, de forma proporcional e equitativa e justa fixar o montante adequado, substancialmente inferior ao fixado.

YY. Da mesma forma que, dando o tribunal a quo como provado que ambos os incumprimentos foram verificados, e optando pela condenação, teria de, forçosamente, fazê-lo a ambos os faltosos.

ZZ. Violou, assim, desta feita, o disposto no art.º 798º do C.C. que estatui que “o devedor que falta culposamente ao cumprimento da obrigação torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor”.

AAA. Pois, o que vale para uns, tem de valer para outros, sempre que estes se encontrem em igualdade de circunstâncias!

Devendo assim, a sentença recorrida ser substituída no sentido das conclusões agora apresentadas.

Nestes termos e nos melhores de Direito que V.as Ex.as doutamente suprirão deverá o presente recurso ser julgado procedente, por provado e, consequentemente, ser a sentença proferida revogada e substituída por decisão que:

a) Julgue verificada a excepção de incompetência territorial internacional dos tribunais portugueses para decidir sobre as responsabilidades parentais do menor C;

Se assim se não entender,

b) Decida pela fixação da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor fixando um regime de visitas gradual por forma a estabelecer uma aproximação entre o C e o Requerido, dado o lapso de tempo decorrido sem que os dois tenham tido qualquer contacto;

c) Decida pela fixação da regulação do exercício das responsabilidades parentais relativas ao menor fixando que as despesas com as viagens entre Londres e a Suíça sejam exclusivamente suportadas pelo Requerido;

d) Decida pela não condenação em indemnização no valor de 5.000,00€ à Recorrente por verificação do incumprimento;

e) Ou, em alternativa, e mantendo-se a condenação da Recorrente, que seja fixado um valor que respeite os critérios de equidade e proporcionalidade;

f) Decida, obedecendo ao princípio da igualdade, pela condenação do Requerido em igual montante ao fixado para a Recorrente, pelo incumprimento

verificado; ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!

1.7. - Com referência à apelação indicada em 1.6., apenas veio o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentar contra-alegações, no âmbito das quais deduziu as seguintes CONCLUSÕES:

Tendo presentes os factos apurados e tendo sido a deslocação do menor para Portugal claramente transitória e temporária na vida da criança, não seria este o tribunal em melhores condições para decidir da regulação das responsabilidades parentais.

A residência habitual do menor é no Reino Unido onde reside com a progenitora, o progenitor vive na Suíça e inexiste qualquer ligação do menor a Portugal.

Situação informada aos autos pela progenitora em janeiro de 2020.

Pelo exposto, conclui-se que assiste razão à recorrente, devendo ser declarada a incompetência internacional superveniente deste tribunal, julgando procedente a apelação.

O conhecimento das restantes questões levantadas pela recorrente fica prejudicado, pelo que nos abstemos de as abordar.

Termos em que, deve ser julgada procedente a apelação e declarada a incompetência internacional superveniente deste tribunal para regular as responsabilidades parentais do menor C.

V. Ex.as, porém, decidirão conforme for de Direito e Justiça.

1.8. – No pressuposto de a decisão ser recorrível, a recorrente estar em tempo e ter para tanto, legitimidade foi o recurso interposto pela requerida progenitora admitido, subindo a este Tribunal da Relação.

Thema decidendum

1.9. - Colhidos os vistos, cumpre decidir, sendo que , estando o objecto do recurso delimitado pelas conclusões (daí que as questões de mérito julgadas que não sejam levadas às conclusões da alegação da instância recursória, delas não constando, têm de se considerar decididas e arrumadas, não podendo delas conhecer o tribunal ad quem) das alegações dos recorrentes (cfr. artºs. 635º, nº 3 e 639º, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho), e sem prejuízo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer oficiosamente, as questões a apreciar e a decidir são as seguintes:

Primo: Aferir se a sentença recorrida deve ser revogada, impondo-se reconhecer a incompetência internacional do tribunal a quo para tramitar e decidir da acção de regulação das responsabilidades parentais proposta pelo MP;

Secundus: A improceder a questão indicada em primo, aferir se a sentença recorrida deve ser alterada:

i) Quanto ao regime de visitas fixado;

ii) Quanto à repartição das despesas de deslocação do menor;

iii) Quanto às consequências decorrentes do incumprimento – em sede de alimentos - pelo progenitor do regime provisório decretado;

iv) Quanto às consequências decorrentes do incumprimento – em sede de regime de visitas - pela progenitora do regime provisório decretado;

2. - Motivação de Facto.

Do conteúdo da decisão recorrida e, bem assim, da prova documental junta aos autos, importa considerar como assente (cfr. art.º 662º, do CPC) a seguinte factualidade:

A- PROVADA.

2.1. – (A) O menor C, nascido em 04 de Junho de 2013, é filho de A e B.

2.2. - (B) Desde a separação do ex-casal, tendo o menor poucos meses de vida, o menor sempre residiu com a mãe.

2.3. – (C) Tem sido a progenitora quem tem tido sempre a criança a seu cargo, a si incumbindo a salvaguarda do bem-estar, sustento, educação

2.4. - (D) As despesas inerentes às necessidades de uma criança com esta idade, bem como, as despesas normais e diárias que subjazem ao dia a dia tem sido asseguradas pela Requerente.

2.5. - (E) Desde a separação do casal que o pai do menor, nunca proveu qualquer sustento a este.

2.6. - (F) A relação do menor com a mãe é pautada por proximidade e cumplicidade, na medida em que, partilham vivências diariamente.

2.7. - (G) A mãe veio de Londres para Portugal, por questões relacionadas com a frágil situação de saúde em que a avó do menor, mãe da Requerente, se encontrava.

2.8. - (H) O menor tem diagnostico de síndroma de Asperger.

2.9. - (I) A mãe estabeleceu o centro da sua vida em Londres por entender ter nesta cidade mais apoios sociais e escolares para o seu filho.

2.10. - (J) É no Reino Unido que vive a outra filha, já maior da progenitora.

2.11. - (L) As despesas inerentes às necessidades de uma criança com esta idade, bem como, as despesas normais e diárias que subjazem ao dia a dia sempre foram asseguradas pela ora Requerente.

2.12. - (M) O pai do menor auferia em 2019, pelo menos um valor não inferior a €3.500,00uros.

2.13. - (O) A mãe não informa o pai de qualquer aspeto da vida do menor.

2.14. - (P) A mãe não disponibiliza qualquer contacto telefónico ou outro para que o pai possa aceder ao filho.

2.15. - (Q) O Requerente não vê nem está com o menor desde 24 de Setembro de 2019.

2.16. - (R) O comportamento adotado pela Requerida impede o Requerente de manifestar a sua afectividade para com o filho, estreitar laços, partilhar emoções e ideias, transmitir-lhe valores e sentimentos indispensáveis ao seu crescimento e desenvolvimento.

2.17. - (S) A relação entre os pais é conflituosa e eles separam-se. A mãe acusa o pai de violência física contra ela. O pai acusa a mãe de manipulação: segundo ele, após a separação, a mãe só aceita que ele veja C se ele comprar coisas para o seu filho e se ele tiver relações sexuais com ela.

2.18. - (T) Segundo a mãe, C é diagnosticado com transtorno de espectro autista, hiperactividade e déficit de atenção.

2.19. - (U) Os pais são preocupados com o filho mas têm um relacionamento muito disfuncional.

2.20. - (V) O progenitor vive em união de facto com a Sra. CY (nascida em 7 de maio de 1982), o filho desta (AX, 11 anos) e o filho em comum, KY, com um ano.

Moram num apartamento de 4, 5 assoalhadas, de construção recente, com uma cozinha aberta para a sala de jantar e sala de estar, 2 casas de banho, 2 varandas, um quarto principal, um quarto que serve de escritório e um quarto para AX.

2.21. - (X) KY dorme numa cama pequena no quarto dos pais. O casal pensa, quando receber C, transformar o escritório para lhe oferecer um quarto (A Sra. CY está a trabalhar em casa, mas pode fazê-lo na cozinha ou no escritório do filho quando ele está na escola). A outra possibilidade é que AX e C partilhem o quarto do primeiro. O casal também mencionou que não é um problema mudar-se, porque financeiramente não será um problema alugar um apartamento maior.

2.22. - (Z) O pai não está a trabalhar, tendo poupanças que lhe permitem não estar preocupado a nível financeiro. Também pode beneficiar da ajuda financeira do seu pai, se necessário.

2.23. - (Aa) O pai trabalhou anteriormente na Suíça como maquinista e como operário. O pai verbaliza que nessa área profissional é muito fácil encontrar um emprego rapidamente.

Planeia trabalhar em breve como pedreiro ou maquinista. No entanto, gostaria que a situação com o seu filho se estabilizasse antes de voltar ao trabalho.

2.24. - (Ab) Segundo transmitiu aos Serviços Sociais Suíços, o pai pretendia pagar directamente da sua entidade patronal à mãe, mas segundo este, esta última recusou esta forma de fazer as coisas, não querendo dar a sua morada ao pai, nem querendo usar um canal oficial.

2.25. - (Ac) Em 2021, no Verão, o pai deslocou-se a Portugal para ver o filho, mas não o conseguiu ver, tendo reportado esse facto à Polícia.

2.26. - (Ad) O pai pode contar com a sua companheira, a Sra. CY, com quem mantém uma relação desde 2015.

2.27. - (Ae) A família paterna também tem em vão procurado ter contacto com o C, o que lhe tem sido negado.

2.28. - (Af) A companheira do pai trabalha a tempo inteiro como engenheira química consultora, na Mk. Está em teletrabalho, mas vai às instalações, em Vv, dois dias por semana. Ela diz que tem um salário muito bom.

2.29. - (Ag) Depois da separação, quando ele era bebé, o pai ainda morava em Londres e visitava-o diariamente.

2.30. - (Ah) Depois, quando voltou para a Suíça e esteve a trabalhar como operário, visitou-o durante as suas férias passou meses sem o ver. Quando o via esses momentos eram sempre passados na presença da mãe e em sua casa, a pedido dela, pois esta continuou a agir como se o casal não estivesse separado.

2.31. - (Ai) Na perceção do pai a mãe potencia os distúrbios como uma tentativa da mãe de obter mais ajuda financeira do Estado ao engrandecer os tratamentos de C.

2.32. - (Aj) O pai não sabe onde mora o filho, nem como ele está.

2.33. - (Al) A mãe manteve até 2019 relação cordial com o avô paterno, deixando a criança ir a casa do avô e deslocando-se lá. O avô desconhece a razão pela qual tais idas cessaram.

2.34. - (Am) O avô paterno declarou que se a criança ficar ou for ao pai, prontifica-se a acompanhá-los.

2.35. - (An) A tia materna da criança, de nome CL, mantém uma relação cordial com o pai e disponibilizou-se para veicular as ligações entre a criança e o pai.

2.36. - (Ao) A casa do avô paterno, na área metropolitana de Lisboa, também reúne condições para que a criança possa lá viver.

B) NÃO PROVADA:

2.37. - A progenitora tem tentado promover a relação do menor com o Pai, continuando a entender essa interação por relevante na vida e para o desenvolvimento do menor.

2.38. - O progenitor do menor, não obstante a inexistência de quaisquer impedimentos de visita e convivência com o menor, sempre se tema mantido ausente da vida da criança, apenas o visitante raras vezes.

2.39. - Em face da grave doença grave diagnosticada ao menor, não se tem avizinhado possível a sua inserção em uma instituição de ensino em Portugal, dotada de meios e disponível para suprir as necessidades especiais que o menor evidencia.

2.40. - Tem sido a progenitora, que vivia em Londres, a propor ao requerido viver com ela em Londres e com a sua filha, Js.

2.41. - A mãe padece de fragilidades psicológicas, consumo de medicamentos, uso de drogas, prostituição, mentiras, manipulação, roubos, burlas para obter mais ajuda do Estado).

2.42. - A mãe muda frequentemente de escola, locais de vida.

C) Factualidade provada que fixa este tribunal (cfr. art.º 662º, nº 1, 663º, nº 2 e 607º, nº 4, todos do Código de Processo Civil, e designadamente com base em prova documental – certidão de nascimento - e elementos extraídos do processado nos autos ), e tida por relevante para resolução da questão da competência.

2.43- A 9/5/2019, data da propositura pelo MINISTÉRIO PÚBLICO da acção, a criança C, nascido a 4 de junho de 2013 (em …, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte), residia com a progenitora B, na Avª …, R/c Dtº, em Lisboa, casa da mãe desta última (a avó materna do menor);

2.44. – À dada da conferência de Pais realizada a 24/9/2019, a criança C residia com a progenitora B ainda na morada indicada em 2.43, tendo ambos vindo (em data concreta não apurada, mas no decurso de 2019) do Reino Unido;

2.45. - A criança C e a respectiva progenitora B, anteriormente à permanência na morada indicada em 2.43, sempre haviam residido no Reino Unido, tendo ambos vindo para Portugal com o propósito de refazerem a sua vida neste país e nele constituírem o seu centro de vida familiar, e outrossim porque à data atravessava a mãe da Requerente (a avó do menor) uma frágil situação de saúde – cfr. facto nº 2.7.;

2.46. - Não obstante o referido em 2.45, posteriormente a 24/9/2019 a criança C e a respectiva progenitora B voltaram/regressaram definitivamente ao Reino Unido, onde fixaram novamente a sua residência, situação que já se verificava aquando da apresentação nos autos do requerimento de 10/1/2020 (refª 34499728).

3. - Motivação de Direito

3.1. Se a sentença recorrida deve ser revogada, impondo-se reconhecer a incompetência internacional do tribunal a quo para tramitar e decidir da acção de regulação das responsabilidades parentais proposta pelo MP.

Como vimos supra, e baseado no pressuposto fáctico vertido em 2.7. e 2.45, veio o tribunal a quo a julgar-se “implicitamente” - porque sobre tal questão jamais se pronunciou expressis verbis - como internacionalmente competente para a acção de regulação das responsabilidades parentais pelo MINISTÉRIO PÚBLICO proposta.

Porém, no âmbito da apelação interposta da Sentença identificada em 1.5., vem a recorrente B suscitar a questão da incompetência internacional do tribunal a quo para decidir a regulação das responsabilidades parentais relativamente ao menor C, para tanto (e com o acordo do MINISTÉRIO PÚBLICO, tal como decorre das respectivas contra-alegações) aduzindo que valendo em sede de competência internacional o critério da proximidade e do superior interesse do menor, então deve a situação sub judice ser apreciada e decidida pelos tribunais ingleses, onde o menor reside com carácter habitual e duradouro, à excepção do curtíssimo período que passou em Portugal.

Em suma, para a progenitora apelante, residindo o menor em Inglaterra (país que à data encontrava-se ainda vinculado ao Regulamento (CE) nº 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro, tal como Portugal - cfr. 2º, nº 3 do Regulamento), importa aplicar-se ao caso dos autos o referido Regulamento, por força do qual é competente para o conhecimento dos presentes autos o Tribunal da residência do menor, resultando tal competência da conjugação dos critérios da maior proximidade e do superior interesse da criança ( ponto 12 do preambulo e art.ºs 8º, nº 1 e 9º, nº1, todos os Regulamento).

Vejamos, portanto, de seguida, se na realidade (como o defende a recorrente e outrossim o MINISTÉRIO PÚBLICO) são os tribunais portugueses internacionalmente incompetentes para decidir da pretendida regulação das responsabilidades parentais relativamente ao menor C, nascido em 04 de Junho de 2013, filho de A e de B.

Ora, a propósito da questão da competência internacional dos tribunais portugueses para de determinada acção poderem conhecer/julgar, como bem explica o Supremo Tribunal de Justiça (1), justifica-se que seja ela trazida à colação quando a causa, através de qualquer um dos seus elementos, tenha conexão com uma outra ordem jurídica, além da portuguesa, ou , melhor, quando determinada situação, apesar de possuir, na perspectiva do ordenamento jurídico português, uma relação com uma ou mais ordens jurídicas estrangeiras, apresenta também uma conexão relevante com a ordem jurídica portuguesa, sendo que, é aos tribunais portugueses que cabe aferir da sua própria competência internacional, de acordo com as regras de competência internacional vigentes entre nós.

Ou seja, como explicam ANTUNES VARELA e outros (2) “a competência internacional (…), designa a fracção do poder jurisdicional atribuída aos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros, para julgar as acções que tenham algum elemento de conexão com ordens jurídicas estrangeiras. Trata-se no fundo, de definir a jurisdição dos diferentes núcleos de tribunais dentro dos limites territoriais de cada Estado”.

Dito de uma outra forma, perante questão decidenda que apresente pontos de conexão entre duas ordens jurídicas de países diferentes, e, importando definir a quem cabe a competência, então no âmbito da competência internacional equaciona-se essencialmente “a competência dos tribunais portugueses no seu conjunto, em face dos tribunais estrangeiros. Verdadeiramente, do que se trata aqui é dos limites da jurisdição do Estado Português; de definir quando é que este se arroga o direito e se impõe o dever de exercitar a sua função jurisdicional”. (3)

Dito isto, e antes de mais, importa precisar que é em face do pedido formulado pelo autor e pelos fundamentos (causa petendi) em que o mesmo se apoia, e tal como a relação jurídica é pelo autor delineada na petição (quid disputatum ou quid dedidendum ), que cabe determinar a competência do tribunal para de determinada acção poder/dever conhecer (4).

Depois, e nos termos dos artigos 37º, nº 2 e 38º, n.º 1, ambos da Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto ( LEI DA ORGANIZAÇÃO DO SISTEMA JUDICIÁRIO), importa não olvidar que é a lei do processo que fixa os factores de que depende a competência internacional dos tribunais judiciais, sendo que, “A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram , a não ser nos casos especialmente previstos na lei.”.

Postas estas breves considerações iniciais, e começando precisamente pela Lei do Processo, diz-nos o art.º 59º do C.P.C (precisamente com a epígrafe de “Competência internacional”, que “ Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos artigos 62.º e 63.º ou quando as partes lhes tenham atribuído competência nos termos do artigo 94.º”.

Os factores de atribuição da competência internacional aos tribunais portugueses, tal como o dispõe o supra transcrito art.º 59º, do CPC, encontram-se portanto mencionados nos artigos 62.º e 63.º , ambos do CPC, sem embargo claro está do que se mostrar estabelecido em normas de direito internacional, bem como nas convenções internacionais ratificadas pelo Estado Português – cfr. artigo 8.º da CRP.

Assim, dispõe o Artigo 62.º, do CPC (Factores de atribuição da competência internacional), que “Os tribunais portugueses são internacionalmente competentes:

a) Quando a acção possa ser proposta em tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa;

b) Ter sido praticado em território português o facto que serve de causa de pedir na acção, ou algum dos factos que a integram;

c) Quando o direito invocado não possa tornar-se efectivo senão por meio de acção proposta em território português ou se verifique para o autor dificuldade apreciável na propositura da acção no estrangeiro, desde que entre o objecto do litígio e a ordem jurídica portuguesa haja um elemento ponderoso de conexão, pessoal ou real”.

Já o art.º 63º, do CPC (“Competência exclusiva dos tribunais portugueses”), e em razão do respectivo conteúdo (alusivo vg. a matéria de direitos reais sobre imóveis e de arrendamento de imóveis situados em território português ; a matéria de validade da constituição ou de dissolução de sociedades ou de outras pessoas colectivas que tenham a sua sede em Portugal; a matéria de validade de inscrições em registos públicos conservados em Portugal e a matéria de execuções sobre imóveis e de insolvência ou de revitalização de pessoas domiciliadas em Portugal ou de pessoas colectivas ou sociedades cuja sede esteja situada em território”) , é disposição legal que para o caso sub judice não releva/interessa considerar.

Regressando portanto aos factores de atribuição de competência internacional plasmados no art.º 62º, do CPC, e começando pelo vertido na respectiva alínea a), forçados somos em atender ao que se mostra estabelecido no Regime Geral do Processo Tutelar Cível/RGPTC ( aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.9 ), em matéria de competência territorial, máxime ao que reza o respectivo art.º 9º, n.º1, sob a epígrafe precisamente de “Competência territorial”.

Assim, reza tal normativo que:

1- Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado.

2- Sendo desconhecida a residência da criança, é competente o tribunal da residência dos titulares das responsabilidades parentais.

3- Se os titulares das responsabilidades parentais tiverem residências diferentes, é competente o tribunal da residência daquele que exercer as responsabilidades parentais.

4- No caso de exercício conjunto das responsabilidades parentais, é competente o tribunal da residência daquele com quem residir a criança ou, em situações de igualdade de circunstâncias, o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.

5- Se alguma das providências disser respeito a duas crianças, filhos dos mesmos progenitores e residentes em comarcas diferentes, é competente o tribunal em que a providência tiver sido requerida em primeiro lugar.

6- Se alguma das providências disser respeito a mais do que duas crianças, filhos dos mesmos progenitores e residentes em comarcas diferentes, é competente o tribunal da residência do maior número delas.

7- Se no momento, da instauração do processo a criança residir no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, é competente para apreciar e decidir a causa o tribunal da residência do requerente ou do requerido.

8- Quando o requerente e o requerido residam no estrangeiro e o tribunal português for internacionalmente competente, o conhecimento da causa pertence à secção da instância central de família e menores de Lisboa, na Comarca de Lisboa.

9- Sem prejuízo das regras de conexão e do previsto em lei especial, são irrelevantes as modificações de facto que ocorram após a instauração do processo.”.

Em rigor, temos assim que a regra de competência territorial acabada de transcrever, como que prima facie e como assim o consideram LEBRE de FREITAS e ISABEL ALEXANDRE (5), acaba por apresentar uma “dupla funcionalidade” ou “critério da coincidência”, e isto porque actua também como regra de competência internacional dos Tribunais portugueses quando esta última se relaciona com a da competência territorial.

Ora, conjugando adequadamente o factor de conexão plasmado na alínea a), do art.º 62º, do CPC, com a regra de competência territorial vertida no nº 1, do art.º 9º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível/RGPTC, e, caso se tenha em atenção a factualidade provada ( pelo tribunal a quo fixada e não impugnada , e a vertida nos itens de facto do presente Acórdão e com os nºs 2.43 a 2.46. ), forçoso e inevitável é desde logo reconhecer como verificado o primeiro - factor de conexão - para efeitos de atribuição de competência aos tribunais portugueses, pois que, quando propõe o MINISTÉRIO PÚBLICO a presente acção, pacífico é que tem o menor C a sua residência em território nacional, residindo ele com a progenitora em LISBOA, e atendendo a que vieram ambos para Portugal com o propósito de refazerem a sua vida neste país e de nele constituírem o seu centro de vida familiar (cfr. item de facto nº 2.45 .

Acresce que, dispondo o nº 1, do art.º 82º do CC que “A pessoa tem domicílio no lugar da sua residência habitual ”, e , o nº 1, do art.º 85º do mesmo diploma legal, que “ O menor tem domicílio no lugar da residência da família”, aponta ainda e também a supra e referida factualidade para a conclusão de que quando o processo foi instaurado tinha o menor residência em território português, porque havia já deixado de a ter no Reino Unido, tendo-se deslocado com a progenitora para o nosso País com propósitos de fixação definitiva, que não meramente transitória, provisória e/ou de passagem .

Ademais, e tal como ensina Castro Mendes (6), a «residência» é um elemento de facto: é o sítio preparado para servir de base de vida a uma pessoa singular.

Em suma, da aplicação conjugada do disposto no art.º 62º, alínea a), do CPC, com o art.º 9º, nº 1, do RGPTC (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08.9), prima facie tudo aponta para a competência internacional do tribunal a quo para da acção pelo MP proposta apreciar, conhecer e decidir.

Porém, porque como vimos supra, reza o art.º 59º do C.P.C, que “Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando ….” ( logo, para a resolução do thema decidendum, importa outrossim aferir se existem tratados, convenções, regulamentos comunitários ou leis especiais ratificadas ou aprovadas que, vinculando internacionalmente os tribunais portugueses – cfrº artigo 8.º, nº 4, da CRP – e prevalecendo sobre as normas processuais portuguesas , afastem a competência internacional dos tribunais portugueses no caso sub judice ), importa forçosamente indagar se na realidade mostra-se a pretensão da apelante e do MP alicerçada em instrumento internacional aplicável, isto é, se em face de instrumento jurídico subsumível na primeira parte do aludido art.º 59º, do CPC, pertinente é julgar o tribunal a quo como internacionalmente incompetente para julgar a acção pelo MP intentada a 9/5/2019.

Vejamos, pois.

Para começar, e com ligação a matéria relacionada com instrumentos jurídicos internacionais, recorda-se que através do Decreto n.º 52/2008, de 13 de Novembro ( e nos termos da alínea c) do n.º 1 do artigo 197.º da Constituição ), o Governo aprovou a Convenção relativa à Competência, à Lei Aplicável, ao Reconhecimento, à Execução e à Cooperação em Matéria de Responsabilidade Parental e Medidas de Protecção das Crianças, adoptada em Haia em 19 de Outubro de 1996, e cujo art.º 1º, alínea a), reza que tal Convenção tem por objecto “Determinar qual o Estado cujas autoridades têm competência para tomar as medidas orientadas à protecção da pessoa ou bens da criança”.

Da referida Convenção decorre que, para efeitos da respectiva aplicação, “a expressão «responsabilidade parental» designa a autoridade parental ou qualquer outra relação análoga de autoridade que determine os direitos, poderes e responsabilidades dos pais, tutores ou outros representantes legais relativamente à pessoa ou bens da criança” (art.º 1º, nº 2) , e que “ As medidas previstas no artigo 1.º poderão, nomeadamente, envolver a Atribuição, exercício, termo ou redução da responsabilidade parental, bem como a sua delegação” ( art.º 3º,alínea a) ).

Já especificamente sob a epígrafe de “Competência”, dizem-nos os nºs 1 e 2, do art.º 5º da Convenção em análise, respectivamente, que “As autoridades jurídicas ou administrativas do Estado Contratante no qual a criança tem a sua residência habitual possuem competência para tomar as medidas necessárias à protecção da pessoa ou bens da criança” e que “ Com ressalva do artigo 7.º, em caso de mudança da residência habitual da criança para outro Estado Contratante, as autoridades do Estado da nova residência habitual terão a competência”.

Não obstante, o que a referida Convenção adoptada em Haia em 19 de Outubro de 1996 não define e enuncia é qual o conceito de «residência habitual», o que equivale a dizer que cabe em última análise aos tribunais dos Estados a tarefa de identificar o referido conceito , maxime a partir das circunstâncias de facto de cada caso concreto, “quer na perspectiva da vontade manifestada pelos progenitores, quer na perspetiva da própria criança ou, ainda, através de uma conjugação de ambas, embora com maior prevalência do centro de vida dos interesses da criança”. (7)

Um outro instrumento internacional atendível nos termos da 1ª parte do art.º 59º, do CPC é o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (8) , relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000 (aplicável em toda a União Europeia, e o qual, sendo aplicável ( independentemente da natureza do tribunal ) às matérias civis relativas à atribuição, ao exercício, à delegação, à limitação ou à cessação da responsabilidade parental (art.º 1º,nº1, al b) ), dispõe no respectivo art.º 8º, nº 1, que “ Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal.

Ora, em face da referida disposição, e sendo verdade - como vimos supra - que para a determinação da competência internacional, só se aplicam os critérios de conexão a que se refere o artigo 62º do Código de Processo Civil caso não existam instrumentos internacionais que disciplinando tal matéria vinculem internacionalmente os tribunais portugueses (pois, existindo, prevalecem sobre os critérios plasmados na segunda parte do art.º 59º do CPC ), então pacifico é que em função da aplicação ao caso dos autos dos dois instrumentos internacionais acima mencionados, será forçosamente em razão dos respectivos normativos que importará aferir se efectivamente é, ou não, o tribunal a quo internacionalmente competente para apreciar e julgar a acção de regulação do poder paternal pelo MP intentada.

Urge, portanto, e para o referido efeito, aferir se fornecem os autos elementos de facto idóneos e relevantes a ponto de considerar que o menor C, nascido a 4 de junho de 2013, e aquando da instauração do processo pelo MINISTÉRIO PÚBLICO, residia habitualmente em Portugal, sendo que, nesta matéria e tal como acontece -como vimos supra - com a Convenção adoptada em Haia em 19 de Outubro de 1996, outrossim o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, não explica/estabelece/define quando se impõe considerar que uma criança tem a sua residência habitual em determinado Estado-Membro.

Perante a referida “omissão”, e de modo a concretizar/delimitar o conceito de residência habitual, diversos têm sido os contributos chamados à colação, de entres eles sendo de destacar desde logo os próprios considerandos insertos na Convenção e Regulamento.

É assim que, na Convenção adoptada em Haia em 19 de Outubro de 1996, mostra-se expressis verbis Confirmado que os melhores interesses da criança devem constituir consideração primordial.

E é assim também que, no considerando (12) do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, se refere que “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.

Ou seja, em questões de responsabilidades parentais e no âmbito da questão de atribuição da competência internacional deve outrossim atender-se e sobrelevar o superior interesse da criança, fixando-se como elemento de conexão o critério da residência habitual e o da proximidade geográfica na medida em que esses tribunais estarão em melhores condições para apreciar e decidir sobre a situação da criança. (9)

Em última analise, e como salienta ANTÓNIO JOSÉ FIALHO (10) há-de o conceito de residência habitual da criança “ser objecto de uma interpretação autónoma, em conformidade com os objectivos e finalidade dos instrumentos internacionais, a determinar com base num conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto (teste de conexão), incumbindo ao órgão jurisdicional nacional determinar esse local ”, sendo de destacar de entre aquelas (com base na doutrina e na jurisprudência) , designadamente :

“a) Presença da criança sem caráter temporário ou ocasional, revelando uma certa integração num ambiente social e familiar;

b) Presença física da criança num determinado Estado (embora essa mera presença não seja suficiente);

c) Duração, regularidade, condições e razões da permanência num Estado e da mudança da família para esse Estado;

d) Nacionalidade da criança, local e condições de escolaridade, conhecimentos linguísticos, bem como laços familiares e sociais nesse Estado;

e) Aquisição ou locação de uma habitação ou pedido de atribuição de uma habitação social;

f) Idade da criança, ou seja, os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender tratando-se de uma criança que terminou os seus estudos ou ainda daqueles que dizem respeito a uma criança em idade lactente

g) Sendo a criança de tenra idade, origens geográficas ou familiares da pessoa ou pessoas de referência com as quais a criança vive, a guardam efetivamente e dela cuidam;

h) Estando a criança em idade lactante, razões da mudança da mãe para outro Estado, seus conhecimentos linguísticos e suas origens geográficas e familiares;

i) Intenção dos progenitores, que, embora não seja, em princípio, decisiva para determinar a residência habitual de uma criança, pode constituir um indício suscetível de completar um conjunto de outros elementos concordantes, nomeadamente quando expressa em circunstâncias exteriores;

j) Propositura conjunta de uma ação por ambos os pais de uma criança num tribunal da sua escolha”.

“Alinhando” com o entendimento doutrinal referido, não é assim de admirar que no âmbito da nossa jurisprudência se tenha vindo a entender que em rigor a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a mesma se encontra integrada num ambiente social e familiar.

No referido sentido, ou seja, valorizando sobremaneira o critério da proximidade com determinado Estado Membro ( no caso, com Portugal ), assim se compreende que tenha v.g. o Tribunal da Relação de LISBOA e em determinado Aresto (11) concluído que “ Residindo o pai do menor em Portugal, aqui tendo sempre vivido o pai, a mãe e o menor, que apenas se encontra na Alemanha há muito pouco tempo, o critério da proximidade, interpretado segundo o previsto no referido Regulamento, aponta para a competência dos tribunais portugueses”.

Do mesmo modo, e como que sobrevalorizando o referido critério, recorda-se que v.g. em Acórdão do Tribunal da Relação de COIMBRA (12), se concluiu que:

“(…)

VI- Temos para nós que face à nota (13) daquele Regulamento (Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003), (…) que o critério decisivo para a determinação da competência em sede de responsabilidade parental não é tanto a residência habitual mas sim a proximidade. Ou seja, a residência habitual é uma decorrência ou manifestação da proximidade, enquanto critério aferidor, e não o contrário.

VII- E, portanto, se a maior proximidade do menor for a outra ordem jurídica, será o Tribunal desta o competente (art.º 15), já que é o que melhor corresponde ao superior interesse na criança (nota 12), na medida em que é “o que se encontra mais bem colocado para conhecer do processo (art.º 15).

VIII- Sendo um dos fitos da atribuição da competência a um dado tribunal a melhor resolução da causa, por se entender que a proximidade dos contornos ou circunstancias do caso favorecem a consecução de uma decisão mais justa e conscienciosa, o caso vertente aconselha que seja o tribunal português, o de Viseu, a apreciar e decidir, desde logo pelo critério de aproximação e os superiores interesses do menor, que devem estar sempre na linha da frente, até porque o menor aqui nasceu e conviveu com os seus familiares, aqui mantendo as suas origens e raízes, por um lado, e por outro o pouco tempo que se encontra na Alemanha ”.

O referido entendimento/interpretação, ademais, é também aquela que pelo STJ foi já seguida em diversos e doutos Arestos, para tanto revelando-se pertinente atentar ao concluído em Acórdão de 28/01/2016 (13), e no sentido de que “ … o conceito de “residência habitual” corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar, sendo que para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros factores suplementares ( v.g. a duração, a regularidade, as condições e as razões de permanência num território de um Estado-Membro ou da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado-Membro ) devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional ”.

O entendimento pátrio jurisprudencial acabado de enfatizar, recorda-se outrossim, é igualmente aquele que encontramos recorrentemente na jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE), para tanto sendo de salientar v.g. – de entre muitos outros - os seguintes Acórdãos:

i) O de 02-04-2009 (14), proferido no Processo nº C-497/10 PPU, nele se tendo concluído que a «residência habitual» da criança corresponde ao lugar que revelar uma determinada integração desta num ambiente social e familiar. Esse lugar deve ser estabelecido pelo órgão jurisdicional nacional tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto específicas de cada caso. Para tal, além da presença física da criança num Estado-Membro, devem também ser tidos em consideração outros factores suscetíveis de demonstrar que essa presença não tem de modo nenhum caráter temporário ou ocasional e que a residência da criança revela essa integração num ambiente social e familiar. De entre esses fatores figuram a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência da criança no território de um Estado-Membro, bem como a sua nacionalidade”

ii) O de 22-12-2010 (14), proferido no Processo nº C-497/10 PPU (Caso BM vs RC), nele se tendo concluído que “De um modo geral, um tribunal nacional que conheça de um pedido que tem por objecto a responsabilidade parental relativa a uma criança deve pronunciar-se expressamente sobre a sua competência ao abrigo do Regulamento (CE) n.o 2201/2003 de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento n.o 1347/2000, após ter examinado sucessivamente os diferentes fundamentos com base nos quais essa competência pode ser determinada ao abrigo do referido regulamento. Incumbe-lhe, no âmbito desse exame, determinar, no superior interesse da criança, a residência habitual desta última, apreciando todas as circunstâncias de facto específicas da situação em causa e, se não lhe for possível determinar a residência habitual da criança, o tribunal nacional assim deve declará-lo e pronunciar-se, observando o princípio da proximidade, sobre a sua própria competência, com fundamento no disposto no artigo 13º ou no artigo 15º do Regulamento n.º 2201/2003.”.

iii) O de 08-06-2017 (14), proferido no Processo nº C‑111/17 PPU, (OL contra PQ), nele se tendo concluído que “ uma vez que a determinação da residência habitual da criança, na acepção do Regulamento nº 2201/2003, assenta essencialmente em circunstâncias objectivas, a intenção dos progenitores não é, em princípio, decisiva, em si mesma, a este respeito. Trata-se apenas, eventualmente, de um indício suscetível de completar um conjunto de elementos concordantes. Por consequência, a vontade do progenitor que, na prática, exerce a guarda da criança de, no futuro, se instalar com a criança no Estado-Membro de que este progenitor é originário, independentemente de se verificar ou não, não pode, por si só, implicar a determinação da residência habitual da criança nesse Estado-Membro”.

iv) O de 28-06-2018 (14), proferido no Processo nº C-512/17, (Caso HR vs KO e Prokuratura Rejonowa Poznań Stare Miasto w Poznaniu), nele se tendo concluído que “ O artigo 8.º , n.º 1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000, deve ser interpretado no sentido de que a residência habitual da criança, na aceção deste regulamento, corresponde ao lugar onde, na prática, se situa o centro da sua vida. Cabe ao órgão jurisdicional nacional determinar onde se situava esse centro no momento em que foi apresentado o pedido respeitante à responsabilidade parental relativa à criança, com base num conjunto de elementos de facto concordantes”.

Em suma, analisando-se o entendimento expresso em todos os Acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia acabados de mencionar, mostra-se assim adequada e correcta a avaliação de ANA NOGUEIRA LOPES (15), e no sentido de que “ Tem sido entendimento do TJUE que a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a criança se encontra integrada num ambiente social e familiar. Assim, o termo “habitual”, na acepção do artigo 8.º deve reflectir habitualidade e estabilidade”.

Para concluir e socorrendo-nos novamente de ANTÓNIO JOSÉ FIALHO (16), lícito é assentir que na determinação da residência habitual dever-se-á sobrelevar as circunstâncias de facto que apontem para um status quo que implica uma “certa duração, regularidade, estabilidade e permanência”, sendo que, “A avaliação concreta das circunstâncias de facto relevantes para determinar a residência habitual de uma criança não pode prescindir da demonstração de que esse lugar se tornou o centro permanente dos seus interesses, traduzindo uma certa integração dessa criança num ambiente social e familiar, dependendo, além da simples presença física, de outros fatores suplementares que indiquem que essa presença não tem caráter temporário ou ocasional ”.

Aqui chegados, e munidos de pertinentes contributos de natureza legislativa, doutrinal e jurisprudencial, é tempo de, esmiuçando a factualidade provada, aferir se da mesma decorrem elementos seguros que permitam concluir (como assim o consideram a apelante/progenitora e o apelado MINISTÉRIO PÚBLICO) no sentido de que não dispõe o tribunal a quo da “necessária” competência internacional para apreciar e julgar a acção pelo MP intentada.

ORA BEM

Da conjugação da factualidade provada, retira-se que aquando da instauração da acção (a 9/5/2019) tinha o menor quase 6 anos de idade (completando-os apenas a 4/6/2019, porque nascido a 4/6/2013), e, à data, encontrava-se a residir em Portugal há não mais do que cerca de 4 meses (tendo em conta a factualidade inserta em 2.43 e 2.44).

Mais nos revela a factualidade assente que, desde o nascimento (a 4/6/2013) e até meados de 2019 (mais exactamente até a data, não concretamente apurada, em que juntamente com a mãe veio para Portugal (cfr. factualidade inserta em 2.44), sempre o menor C e juntamente com a Progenitora B residiram no Reino Unido.

De resto, da mesma factualidade decorre que era em Londres que a mãe do menor tinha estabelecido o seu centro de vida, sendo igualmente no Reino Unido que vivia uma outra filha - já maior - da progenitora (cfr. factualidade inserta em 2.7 e 2.10).

Por último, informa-nos outrossim a factualidade provada que, sendo verdade que a progenitora B veio do Reino Unido para Portugal com o propósito/intenção de refazer a sua vida neste país e de nele constituir o seu centro de vida familiar (juntamente com o menor C ), e outrossim porque à data atravessava a mãe da Requerente (a avó do menor) uma frágil situação de saúde, o certo é que logo em meados de finais de 2019 voltaram/regressaram ambos (progenitora e menor) definitivamente ao Reino Unido, onde fixaram novamente a sua residência, situação que já se verificava aquando da apresentação nos autos do requerimento atravessado nos autos em 10/1/2020 (refª 34499728).

Sopesada/ponderada, conjugadamente, toda a referida factualidade, temos assim que, em rigor, a “passagem” do menor e progenitora por Portugal, foi efêmera, não criou raízes e não se consolidou, o que o mesmo é dizer não desencadeou/despoletou uma qualquer integração do menor C num novo ambiente social (revelador e indiciador, de resto, da inexistência de uma qualquer integração na sociedade local é a circunstância de qualquer dos inquéritos às condições sociais, morais e económicas dos progenitores do menor C terem sido solicitados às autoridades do Reino Unido e da Suíça e, no âmbito do inquérito da Segurança Social datado de 19/5/2020, terem ambos os progenitores sido ouvidos pela Técnica através de videoconferência).

Tendo desde o seu nascimento residido sempre no Reino Unido, o que a factualidade assente nos revela ( no mínimo e com base em presunção – art.º 349º, do CC ) é que, com segurança, e aquando da propositura da acção, encontrava-se ainda o menor C em território Pátrio há escassos meses, e sem que a intenção/propósito da progenitora de em Portugal fixar – com o menor - a respectiva residência habitual se tivesse já concretizado em actos reveladores de alguma estabilidade, continuidade e permanência.

Tanto assim é que (ainda que não se olvide, claro está, o disposto no art.º 9º, nº 9, do RGPTC, supra transcrito), como a própria Progenitora o vem a reconhecer/admitir (e logo em instrumento atravessado os autos – cfr. item 1.2. - em 10/1/2020, ou seja , decorridos meros 8 meses após a propositura da acção pelo MP ), sendo verdade que “A requerente atendendo à grave doença da Senhora sua Mãe, …tentou refazer a sua vida em Portugal e aqui voltar a constituir o seu centro de vida familiar …e debalde todos os seus esforços não logrou arranjar habitação própria, (recorda-se que ficou a viver em casa da sua Mãe, exígua para si e seu filho), e muito menos emprego estável, de forma a provir os seus encargos pessoais e familiares … não logrou encontrar uma instituição escolar adequada à gravíssima doença do seu filho … . Tudo visto, a requerente voltou definitivamente para o Reino Unido, onde têm a sua residência estabelecida, e onde pode assegurar a plena defesa da saúde e dos interesses do menor seu filho”.

No essencial, tudo aponta/indicia para que, aquando da propositura da acção no Tribunal a quo e pelo MP, ainda não “residia habitualmente” (na óptica de competente Hermenêutica Jurídica do conceito alicerçado na respectiva ratio iuris) o menor C em Portugal, antes “encontrava-se” em Portugal, ainda que com o propósito/intenção da sua progenitora de no nosso País fixar a respectiva residência habitual.

Consequentemente, porque como assim já o decidiu este mesmo Tribunal da Relação de LISBOA em recente Acórdão de 10/5/2022 (17), “e por forma aferir qual a residência habitual de uma criança, cumpre salientar que a sua mera presença física em determinado local não releva por si só ”, antes deverá “ verificar-se uma certa duração e estabilidade que se não se confunda como uma mera e breve presença física, da qual resulte uma intenção de se estabelecer nesse Estado ”, devendo “ levar-se a cabo uma ponderação de determinadas circunstâncias do caso concreto, como a duração da estadia da família no Estado-Membro”, eis porque tudo visto e ponderado somos levados a considerar que à data da propositura da ação (9/5/2019) nada justificava considerar que a residência habitual do menor era em Portugal, nos termos e para efeitos do disposto no art.º 8º, nº 1, do Regulamento(CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro (“Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”).

Por outra banda, não olvidando que do nº 2, do referido art.º 8º decorre que “O n.º 1 é aplicável sob reserva do disposto nos artigos 9.º (“Prolongamento da competência do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança”), 10.º (“ Competência em caso de rapto da criança”) e 12.º (“Extensão da competência”), certo é que é ao caso sub judice mostra-se inaplicável qualquer destes últimos normativos indicados, maxime o último, cujo nº 3, dispõe que “Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando:

a) A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; e

b) A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.

Mas se não permite a factualidade assente enveredar pela conclusão de que à “ data da propositura da acção”, tinha o menor C a respectiva residência habitual em Portugal, do mesmo modo estamos em crer que não permite igualmente a mesma factualidade concluir (no sentido pugnado pela apelante e MP) que na referida data mantinha “ainda” o menor a referida residência habitual no Reino Unido, e isto “apenas” porque foi neste último País que sempre – desde que nasceu - viveu e residiu junto da progenitora guardiã .

É que, como decorre da factualidade provada, a verdade é que a criança C e a respectiva progenitora B deixaram o Reino Unido e vieram para Portugal com o propósito de refazerem a sua vida neste país e de nele constituírem o seu centro de vida familiar, e outrossim porque à data atravessava a mãe da Requerente (a avó do menor) uma frágil situação de saúde (factualidade assente em 2.7. e 2.45), ou seja, subjacente à referida mudança “territorial” existiu a intenção da progenitora em se fixar doravante em Portugal e a vontade de estabelecer no nosso país o lugar e o centro permanente e habitual da sua vida com o menor.

Ao assim actuar, e independentemente (e porque, recorda-se, a competência em matéria de responsabilidade parental é aferida com base em conceito de residência habitual à data em que o processo seja instaurado no tribunal) de o referido desígnio/objetivo se ter vindo a frustrar , não faz qualquer sentido considerar (porque na presença de realidades que se mostram incompatíveis) que não obstante a vinda para Portugal com propósitos não transitórios, continuou ainda assim o menor e a progenitora a manter a residência habitual no Reino Unido.

Ademais e neste conspecto, recorda-se que no âmbito de deslocações legais (como é o caso dos autos) de um menor de um Estado-Membro para outro, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança apenas mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8.º, durante um período de três meses após a deslocação, e apenas nos termos e para efeitos do disposto no nº 1, do art.º 9º, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003.

Em suma, e em face da factualidade assente, e quanto mais não seja por aplicação por analogia do disposto no art.º 13º, nº1, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003 (o qual reza que “Se não puder ser determinada a residência habitual da criança nem for possível determinar a competência com base no artigo 12.º, são competentes os tribunais do Estado-Membro onde a criança se encontra”), temos como adequado considerar que, residindo a criança C e a respectiva progenitora B, em 9/5/2019 ( data da propositura da acção) em Portugal , é o tribunal a quo o competente para a acção de regulação pelo MP intentada.

O acabado de ajuizar, a nosso ver, é a única solução que melhor se adequa e compatibiliza com as preocupações do legislador do Regulamento, quer no sentido de as regras de competência em matéria de responsabilidade parental serem definidas e aplicadas em função do superior interesse da criança, quer da sobrevalorização na referida questão do critério da proximidade, devendo o processo ser da competência do tribunal do Estado-Membro que, à data da respectiva propositura, se encontre em melhores condições para dele conhecer (considerandos 12 e 13).

Tudo visto e ponderado, é assim nosso entendimento que o Tribunal a quo dispõe de competência internacional para apreciar e julgar a presente Acção de Regulação das Responsabilidades Parentais pelo MP intentada.

Improcede, portanto, a questão da competência internacional dos tribunais portugueses, não sendo de julgar verificada a excepção dilatória que obriga à absolvição dos RR/progenitores da instância (art.º 99º, nº 1, do CPC).

4. - Do regime de visitas fixado.

Quanto ao regime de visitas fixado, e dada a condição especial do C - tem diagnóstico de síndroma de Asperger , aliado ao facto do menor não ter qualquer contacto com o Requerido desde Setembro de 2019 - , considera a apelante/progenitora que deveria o tribunal a quo ter fixado um regime de contactos sem pernoita, de início, e com vista à conseguir-se uma aproximação gradual – não brusca e precipitada - entre o pai e o C.

Acresce que, reforça a apelante, encontrando-se o C umbilical e afectivamente vinculado à Recorrente enquanto “figura primária de referência”, e única, de há uns anos a esta parte, a imediata “obrigatoriedade” de contactos de períodos semanais, não acautela o superior interesse do menor, e , estando decidido que o pai poderá, de 15 em 15 dias, passar um fim de semana com o menor, importa igualmente que fique fixado qual o período de antecedência mínima exigido para a comunicação a efectuar pelo progenitor à progenitora guardiã.

Ora bem.

Estando em causa uma decisão (quanto ao regime de visitas) que emerge de processado em acção de regulação do exercício do poder paternal, importa começar por atentar que do art.º 40º, do REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL, decorre que – no respectivo nº 1 - “ Na sentença, o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança, devendo determinar-se que seja confiada a ambos ou a um dos progenitores, a outro familiar, a terceira pessoa ou a instituição de acolhimento, aí se fixando a residência daquela“.

Já o art.º 1906º, do CC, com a epígrafe de “Exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento”, mas aplicável também às situações de “Separação de facto” (cfr art.º 1909º, do CC), reza que:

“(…)

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.”

6- Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

7- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles”.

Outrossim o art.º 1878º, do CC, com a epigrafe de “Conteúdo das responsabilidades parentais”, alinha pela salvaguarda do mesmo interesse, dispondo o respectivo nº 1, que “Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens”.

E, ainda que venha a ser decretada alguma das providências referidas no artigo 1918º, do CC, é o art.º 1919º do mesmo Código claro em determinar que “os pais conservam o exercício das responsabilidades parentais em tudo o que com ela se não mostre inconciliável”, sendo que, “ se o menor tiver sido confiado a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência, será estabelecido um regime de visitas aos pais, a menos que, excepcionalmente, o interesse do filho o desaconselhe” (nºs 1 e 2, do art.º 1919º)

The last last but not the least, recorda-se que, nos termos da CRPortuguesa, “Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos”, os quais “não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial” (art.º 36º, nº 6 ) e, já a Convenção Sobre os Direitos da Criança (Adoptada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas em 20 de Novembro de 1989 e ratificada por Portugal em 21 de Setembro de 1990) , diz-nos no respectivo art.º 3º/1 , que “ Todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.”

De resto, já a DECLARAÇÃO DOS DIREITOS DA CRIANÇA (Proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20 de Novembro de 1959), dispunha que “A criança precisa de amor e compreensão para o pleno e harmonioso desenvolvimento da sua personalidade. Na medida do possível, deverá crescer com os cuidados e sob a responsabilidade dos seus pais e, em qualquer caso, num ambiente de afecto e segurança moral e material; salvo em circunstâncias excepcionais, a criança de tenra idade não deve ser separada da sua mãe. A sociedade e as autoridades públicas têm o dever de cuidar especialmente das crianças sem família e das que careçam de meios de subsistência. Para a manutenção dos filhos de famílias numerosas é conveniente a atribuição de subsídios estatais ou outra assistência “(PRINCIPIO 6º), e que , “O interesse superior da criança deve ser o princípio directivo de quem tem a responsabilidade da sua educação e orientação, responsabilidade essa que cabe, em primeiro lugar, aos seus pais “ (PRINCIPIO 7º).

Em suma, todas as questões que por regra são tratadas em acção pelo MP intentada, maxime as relacionadas com o DESTINO, REGIME DE VISITAS e ALIMENTOS dos menores são apreciadas e resolvidas em função do “interesse superior” do menor.

Isto dito, sabido que não define – naturalmente – a lei o que deva entender-se por interesse do menor, pacífico é todavia que em caso de ruptura de vida dos progenitores, a prossecução do interesse do menor passará em princípio pela « garantia de condições materiais, sociais, morais e psicológicas que possibilitem o seu desenvolvimento estável, à margem da tensão e dos conflitos que eventualmente oponham os progenitores e que possibilitem o estabelecimento de relações afectivas contínuas com ambos, em especial com o progenitor a quem o menor não seja confiado» (18)

No âmbito da referida ponderação, concluímos nós, dever-se-á enveredar por uma análise ponderada, equilibrada, sensata, e madura, optando pela decisão que, na confluência de todos os interesses em jogo, melhor satisfaz o interesse prevalecente/dominante e que é o do MENOR e tendo sempre presente que o direito de visita corresponde ao direito que assiste ao progenitor - com qual a criança não reside habitualmente - e à criança de se relacionarem afectivamente e de conviverem entre si, correspondendo o seu exercício por parte do progenitor não guardião ao meio que lhe é conferido de “manifestar a sua afectividade pela criança, de ambos se conhecerem reciprocamente e partilharem os seus sentimentos de amizade, as suas emoções, ideias, esperanças e valores mais íntimos”. (19)

É que, se inquestionável é que o menor deva estabelecer e manter laços afectivos com ambos os progenitores, então compreensível é que o Juiz, porque estando obrigado a atender sempre ao interesse do menor, deva nortear-se pela preocupação de salvaguardar e fomentar - nas decisões a proferir e nos acordos a homologar – a existência e o desenvolvimento de uma relação de grande proximidade entre o progenitor não guardião e o menor, devendo em última análise agir, contribuir e decidir de forma a possibilitar e a aprofundar o contacto entre os dois.

Acresce que, como bem se avisa/adverte em Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação do Porto e de 13/7/2006(20) “a negação ou supressão do direito de visita do progenitor sem a guarda dos filhos apenas poderá justificar-se – e como última “ratio” – no quadro de um conflito extremo entre o interesse da criança e o direito do progenitor.”.

Ademais, como outrossim e com total pertinência se chama à atenção em outro Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 20-06-2017 (21), e independentemente da existência de claras fragilidades comunicacionais entre um progenitor e a criança, certo é que numa perspectiva de crescimento e de longo prazo, ao tribunal cabe, acima do mais, não impossibilitar a emergência, ainda que vaga e remota, de um vínculo tão fundante como o que deve existir entre pai e filho , exigindo-se-lhe neste âmbito uma orientação concreta que potencie “a abertura de “portas” comunicacionais e afectivas que tornem o desenvolvimento psíquico e emocional da criança o mais alargado e variado quanto possível”.

Em suma, ainda segundo o mesmo e último Aresto citado, se existe uma hipótese, por menor que seja, de o menor poder vir a manter uma relação minimamente positiva com um seu progenitor “esta deve ser aprofundada ainda que mantendo incólumes todas as cautelas e precauções”.

Postas estas breves considerações, relevantes para a questão que nos ocupa, e descendo agora ao concreto, o que nos revela a factualidade assente é que o relacionamento afectivo entre o menor C e o progenitor é praticamente inexistente, para tanto contribuindo o comportamento da progenitora que não informa o pai de qualquer aspecto da vida do menor e não disponibiliza qualquer contacto telefónico ou outro para que o pai possa aceder ao filho, estando o Requerente sem ver e estar com o menor desde 24 de Setembro de 2019.

Para o referido distanciamento afectivo contribuiu igualmente o distanciamento existente entre os locais de residência de menor e do progenitor, pois que, depois da separação, quando ainda era bebé e o pai morava em Londres, o progenitor visitava-o diariamente.

Em suma, como refere/conclui o item de facto nº 2.16. “O comportamento adotado pela Requerida impede o Requerente de manifestar a sua afectividade para com o filho, estreitar laços, partilhar emoções e ideias, transmitir-lhe valores e sentimentos indispensáveis ao seu crescimento e desenvolvimento”.

Perante o referido quadro, urge – a bem do superior interesse do menor - atalhar caminho, sob pena de amanhã já ser tarde de mais, criando-se uma situação de distanciamento entre Pai e Filho de todo irreversível.

Não se olvida que sendo, é verdade, essencial, inadiável, e urgente que se criem e desenvolvam relações de proximidade entre o progenitor não guardião e o menor, incontornável é que os referidos laços não se decretam por despacho e/ou sentença, antes e sobretudo conquistam-se, constroem-se e fortalecem-se passo a passo, máxime devem aqueles assentar em bases firmes e reais, que não meramente aparentes, razão porque compreensível e aconselhável é (sob pena de se deitar tudo a perder) que o progenitor não queira recuperar de supetão todo o tempo entretanto já perdido (porque como é óbvio tal não é possível e, ademais, insiste-se, a afectividade e os vínculos estabelecem-se com tempo e paciência, em suma, através de trabalho constante, persistente e sobretudo da compreensão, disposição e da aceitação) .

Não se ignora igualmente que o tribunal no âmbito dos processos como o presente não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adoptar em cada caso a solução que julgue mais conveniente e oportuna (art.º 987º, do CPC, ex vi do art.º 12º da Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro (REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL), v.g. e no âmbito de regime de visitas enveredar por uma decisão que permita uma habituação gradual do menor à presença do Pai na sua vida, de forma a que não existam convívios forçados e eventuais rejeições, sobretudo tendo em conta a necessidade de salvaguardar o equilíbrio psicológico da criança e o direito que lhe assiste de reclamar a que o convívio com o Pai se processe de forma tranquila e salutar.

Sucede que, in casu e não olvidando que o menor tem diagnóstico de síndroma de Asperger, certo é que tem já 10 anos de idade (ou seja, atravessa uma idade em que tem já um a criança – em regra – um perfeito domínio de si mesmo, sendo menos ansioso e questionador) e o pai denota preocupação com o filho e dispõe de todas as condições (físicas , psíquicas e logísticas) para estar e o receber, em suma, não nos fornecem os autos quaisquer elementos que coloquem em causa as suas competências para o exercício da parentalidade , logo, nada justifica portanto as preocupações e receios da apelante/progenitora no que à exigência/necessidade de um período de adaptação concerne.

Destarte, improcede nesta parte a apelação, apenas se justificando que relativamente às visitas em fins de semana com o menor deva o progenitor comunicá-las antecipadamente à mãe com uma antecedência de pelo menos 15 dias.

4.1. - Da repartição das despesas de deslocação do menor .

Discorda a apelante da decisão do tribunal a quo relativamente à fixada repartição das despesas das viagens do menor entre Londres e a Suíça, tendo ficado determinado que fossem as mesmas suportadas em partes iguais por ambos os progenitores.

É que, justifica a apelante, e no que aos rendimentos do progenitor respeita, bem como aos da sua companheira, com quem vive, resulta que o pai auferia em 2019, pelo menos um valor não inferior a €3.500,00 , e, já a requerida/apelante, não trabalha e está dependente dos subsídios que recebe do estado para se sustentar a si e ao seu filho.

Logo, reclama a apelante que a decisão recorrida seja alterada, devendo as despesas com as referidas viagens serem suportadas, em exclusivo, pelo Requerido.

Vejamos.

Antes de mais, importa precisar que ambos os progenitores do menor estão “obrigados” (cfr. art.º 1878, nº1, e 2009º, nº 1, alínea c), ambos do CC, e art.º 36º, nº 5, da CRP) a prover ao seu sustento, sendo que, apenas ficam os Pais desobrigados de prover ao referido sustento e de assumir as despesas relativas à sua segurança, saúde e educação na medida em que os filhos estejam em condições de suportar, pelo produto do seu trabalho ou outros rendimentos, aqueles encargos ( cfr. art.ºs 1879º e 2004º, nº 2, ambos do CC ) .

A referida obrigação/responsabilidade parental, “vigora” até à maioridade ou emancipação dos filhos (cfr art.º 1877º, do CC), e, como é consabido, compreende a mesma, no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, tudo o que é considerado indispensável ao sustento, vestuário, habitação, segurança, saúde, instrução e educação do alimentando (cfr. art.ºs 1878.º/1 e 2003.º, nºs 1 e 2 do Código Civil), sendo que a respectiva “medida” - que em regra é fixada em prestações pecuniárias mensais , cfr. art.º 2005º, nº 1, do CC - há-de ser proporcional aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele/s que houver de recebê-los (cfr. art.º 2004º,nº 1, do Código Civil).

Ou seja, e como refere Gonçalo Oliveira Magalhães, “ Nas situações em que pais e filhos coabitam, dilui-se no dever de assistência a que uns e outros estão reciprocamente vinculados (art.º 1874.º do CC); quando assim não sucede, transmuta-se numa obrigação autónoma de prestar alimentos, em regra de natureza pecuniária (art.º 2005.º, n.º 1), que ainda se inclui no feixe das responsabilidades parentais e que tem como contraponto o correspondente direito do filho exigir alimento”.(22)

Isto dito, e descendo de imediato à decisão de facto (maxime à factualidade assente em 2.12, 2.20, 2.22, 2.23 e 2.28), tudo indicia que dispõe o progenitor (em comparação com a progenitora/apelante) de melhores condições económicas para prover ao sustento do menor, mais exactamente para assumir as despesas relativas ao transporte do C entre Londres e Suíça.

A referida constatação, forçosamente, e não obstante prima facie estarem ambos os progenitores ( do princípio constitucional – artºs 13º , 36º, nº 5 e 68º, todos da CRP - da igualdade jurídica dos progenitores decorre desde logo a obrigação de ambos contribuírem para o sustento dos filhos ) obrigados a contribuírem para o sustento dos filhos, justifica que in casu a proporção da aludida contribuição seja diversa, sendo a do pai maior do que a da mãe.

Neste conspecto, e como bem se salienta em Acórdão do TRG de 10/10/2019 (23), “não existe nenhuma norma legal que estabeleça que os progenitores devem contribuir em igual proporção para as despesas do menor. Ao invés, o que a lei determina é que os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los (art.º 2004º, do CC). Assim, estando ambos os progenitores obrigados ao dever de alimentos relativamente ao filho, devem cumprir tal obrigação na medida das capacidades económicas de cada um. Se as capacidades económicas forem semelhantes, justifica-se que seja fixada uma correspetiva contribuição idêntica. Porém, se, como sucede no caso em análise, as capacidades económicas dos progenitores forem dispares, justifica-se que se introduza uma limitação e que o progenitor cuja situação económica é mais débil contribua numa menor proporção. (…)”.

Ora, tendo presente a aludida factualidade e considerando que da factualidade assente em 2.4.,2.5. e 2.11, é de presumir (cfr. art.º 349º, do CC , e não decorrendo de todo da factualidade provada que não trabalha, dependendo exclusivamente de subsídios que recebe do estado para se sustentar a si e ao seu filho ) que outrossim a requerida/progenitora tem conseguido angariar meios para prover ao seu sustento e ao do menor, não estando de todo impossibilitada de poder contribuir para o custo das despesas de transporte do menor, afigura-se-nos que nesta parte se deve fixar a respectiva responsabilidade pelo seu pagamento em 1/3 , cabendo ao progenitor suportar a restante parcela de 2/3.

Procede, assim, e parcialmente, a questão recursória acabada de analisar.

4.2. - Das consequências decretadas e decorrentes do incumprimento – em sede de alimentos - pelo progenitor do regime provisório decretado.

Tendo o tribunal a quo, no âmbito da sentença recorrida, julgado procedente o incidente de incumprimento – pelo progenitor - da pensão de alimentos e, consequentemente condenado o Requerido A a pagar à Requerida B, a quantia de €11.750,00, referentes ao período compreendido entre outubro de 2019 e agosto de 2023, pelas prestações vencidas e não pagas, vem a apelante censurar tal decisão por alegadamente “pecar” por ser condescendente para o “ infractor”.

É que, além de o Tribunal ter determinado que para a cobrança das pensões em falta tem a Recorrente que recorrer aos serviços da Direcção-Geral da Administração da Justiça/Divisão de Cooperação Judiciária Internacional, acresce que não arbitrou uma qualquer indemnização, ou sequer sancionou com uma multa o incumprimento do pai.

Vejamos.

Começando pela questão aludida em primeiro lugar, vero é que da sentença recorrida consta a seguinte passagem “Ora, da factualidade provada resulta que a última entidade patronal do requerido está sedeada na Suíça, logo para a sua cobrança terá a Requerente que recorrer aos serviços da Direção-Geral da Administração da Justiça/Divisão de Cooperação Judiciária Internacional”.

Não tendo porém a aludida “passagem” sido transposta para o excerto decisório, prima facie não seria a mesma de todo limitativa e restritiva quanto aos meios que em regra estão ao alcance do progenitor a quem a guarda do menor se mostra confiada em sede de cobrança coerciva de prestações alimentares vencidas e não pagas, nada impedindo a recorrente de lançar mão dos meios legais coercivos/executivos ao seu alcance, e aos quais aludem os art.º 41º, nº1 e 48º, ambos do RGPTC, e artºs 933º a 937º, estes últimos do CPC.

É que, para abreviar, e como se concluiu recentemente (24) em doutro Acórdão proferido por este mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, e de 15/4/2021, “em caso de incumprimento da obrigação alimentar, o credor tem ao seu dispor três meios que se articulam entre si numa relação alternativa, segundo escolha do credor, de acordo com os respetivos pressupostos de cada um: o incidente de incumprimento das responsabilidades parentais, previsto no artigo 41.º do RGPTC; o mecanismo do artigo 48.º do RGPTC; e a execução especial por alimentos, regulada nos artigos 933.º a 937.º do Código de Processo Civil.”.

Sucede que, in casu, importa não olvidando que o progenitor relapso se encontra a residir na SUÍÇA, razão porque em sede de cobrança internacional e coerciva de alimentos em benefício dos filhos existem convenções internacionais aplicáveis e que importa observar (obstando assim à aplicação dos meios previstos nos art.º 41º, nº 1 e 48º, ambos do RGPTC, e art.ºs 933º a 937º, estes últimos do CPC), cabendo à apelante (para assim se depreender, basta consultar-se o sítio da DGAJ - em https://dgaj.justica.gov.pt/Tribunais/Cooperacao-Judiciaria-Internacional/Cobrar-alimentos-no-estrangeiro#Comopossopedir - para com facilidade se aferir quais os procedimentos que importa observar, sendo que, os documentos necessários para instruir o pedido de cobrança de alimentos variam de acordo com o país onde reside a pessoa que deve pagar a pensão/prestação de alimentos e o instrumento de cooperação judiciária aplicável) diligenciar com observância dos acordos sobre alimentos concluídos entre os Estados Contratantes em equação.

Neste conspecto, importa recordar que a Convenção de Nova Iorque de 20 de junho de 1956 sobre Cobrança de Alimentos no Estrangeiro, aprovada, para adesão, pelo artigo único do Decreto-Lei 45942, de 28 de Setembro de 1964 - e que vigora em Portugal desde 24/2/1965 - , a qual, vinculando Portugal e a Suíça , de instrumento se trata que pode/deve a apelante lançar mão se for o caso. (25)

Em suma, sobre a questão acabada de analisar, nada mais se justifica aduzir, não existindo qualquer justificabilidade para o “reparo” que dirige à sentença recorrida pelo facto de da mesma constar que, “ Ora, da factualidade provada resulta que a ultima entidade patronal do requerido está sedeada na Suíça, logo para a sua cobrança terá a Requerente que recorrer aos serviços da Direção-Geral da Administração da Justiça/Divisão de Cooperação Judiciária Internacional” ( trata-se tão simplesmente de competente e necessária explicação para o facto de na sentença em causa não se fazer constar/determinar (26), v.g. ,o cumprimento do disposto no art.º 48º, do , e nada mais).

Vejamos, de seguida, a questão da “ausência” – na sentença recorrida - de arbitramento de uma qualquer indemnização, ou sequer de uma multa a sancionar o incumprimento do progenitor.

A fundamentar a crítica que a apelante dirige à sentença recorrida, prima facie, mostra-se o disposto no art.º 41º do RGPTC (REGIME GERAL DO PROCESSO TUTELAR CÍVEL, aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 08 de Setembro), e cujo nº 1, sob a epígrafe de “Incumprimento”, reza que:

“Se, relativamente à situação da criança, um dos pais ou a terceira pessoa a quem aquela haja sido confiada não cumprir com o que tiver sido acordado ou decidido, pode o tribunal, oficiosamente, a requerimento do Ministério Público ou do outro progenitor, requerer, ao tribunal que no momento for territorialmente competente, as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta e, verificando-se os respectivos pressupostos, em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.”

Já em termos de subjacente fundamentação de facto, exige-se, para que possa aplicar-se o nº 1, do art.º 41º do RGPTC (maxime para que sejam ordenadas diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta), que aponte a factualidade assente para os seguintes pressupostos:

i) Que relativamente a uma criança, exista um acordo/decisão que tenha fixado um regime relacionado com o exercício das responsabilidades parentais, v.g. em matéria de destino do menor, regime de visitas e/ou regime de prestação de alimentos;

ii) Que relativamente à situação da criança, um dos pais não cumpra com o que tiver sido acordado ou decidido;

iii) Que o incumprimento referido em ii consubstancie um facto ilícito e culposo, culpa que pode abranger o dolo ou a mera negligência.

Já reclamando o progenitor não incumpridor/lesado que profira o Julgador uma decisão de condenação do progenitor/incumpridor no pagamento de uma indemnização a favor da criança, em seu beneficio, ou de ambos, forçoso é que a factualidade provada demonstre estarem verificados todos os pressupostos gerais da responsabilidade civil que se mostram estabelecidos no art.º 483º do CC, designadamente a existência de factos ilícitos e culposos, a existência de danos, e ainda a constatação/verificação de um nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os danos. (27)

Questionável é já a exigência – seja para a aplicação da MULTA, seja para a condenação do infractor em INDEMNIZAÇÃO – no sentido de dever a factualidade provada demonstrar/revelar uma situação de incumprimento GRAVE e REITERADO, e até mesmo DOLOSO (28).

Defende-a, para além de parte da jurisprudência (acima indicada), também alguma doutrina, v.g. PAULO GUERRA e HELENA BOLIEIRO (29), considerando ambos que “não é qualquer incumprimento que faz desencadear as consequências ditadas no artigo 181.º, só relevando o incumprimento, que não sendo ocasional, é grave, culposo e reiterado. Não o é aquele que surge por razões imponderáveis alheias à vontade do pai dito «incumpridor» ou no caso em que este está convencido que não está a incumprir, até por má compreensão do acordado ou sentenciado”.

Pela nossa parte, e porque de exigência se trata que não encontra qualquer correspondência - mínima que seja - verbal, ainda que imperfeitamente expressa ( cfr. art.º 9º, nº 2, do CC), na letra da lei, temos como mais acertado o entendimento de que, para efeitos de aplicação do disposto no art.º 41º ,nº 1,do RGPTC, não se impõe que o incumprimento seja grave e reiterado e, muito menos, que seja doloso. (30)

Neste conspecto, e como bem se salienta no Acórdão deste mesmo Tribunal da Relação de Lisboa e de 2/03/2023 (31) “Se a lei quisesse que assim fosse tê-lo-ia dito. Assim, por exemplo, no crime de maus tratos, do art.º 152 do CP, a lei não qualificava os maus tratos. Quando a doutrina e a jurisprudência, apesar disso, começaram a exigir a reiteração dos maus tratos, a lei foi alterada, tendo o legislador esclarecido que os maus tratos seriam punidos, fossem eles reiterados ou não (art.º 1 da Lei 59/2007, de 04/09: “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos (…)”). Noutro exemplo, o da violação da obrigação de alimentos, o art.º 250 do CP exigia apenas a violação da obrigação e mais tarde foi alterado (art.º 7 da Lei 61/2008 de 31/10) para passar a prever, no n.º 2, a agravação da pena para a violação reiterada da obrigação, ficando, por isso, esclarecido que a violação da obrigação por uma vez bastava para a prática do crime na sua forma simples”.

Relevante deve ser também a diferente redacção do pretérito art.º 181º, nº 1, da OTM ( expressando o mesmo que “ Se, relativamente à situação do menor, um dos progenitores não cumprir o que tiver sido acordado ou decidido, pode o outro requerer ao tribunal as diligências necessárias para o cumprimento coercivo e a condenação do remisso em multa até 50.000$00 e em indemnização a favor do menor ou do requerente ou de ambos” ) quando comparada com a do actual art.º 41º, nº 1, do RGPTC.

É que, da redacção actual decorre (na parte em que se diz que “ … … pode o tribunal…”) que v.g. a condenação do remisso em multa não se impõe automaticamente (ou ex lege) perante a simples verificação de um incumprimento culposo, antes ponderará então o julgador se a condenação em multa se justifica/impõe e em face das circunstâncias concretas do caso.

O entendimento referido por último é também aquele que prima facie seguiu já o Tribunal da Relação de Guimarães (32), ao considerar/decidir que “A aplicação de sanções pelo incumprimento do que tiver sido acordado quanto à regulação das responsabilidades parentais dependerá sempre da ponderação e análise dos factos concretos, pois só a análise das circunstâncias concretas em que incorreu esse incumprimento permite verificar se existe culpa e ilicitude por parte do progenitor incumpridor e se as mesmas revestem gravidade que justifiquem a condenação”. (33)

Aqui chegados, é tempo de descer aos factos provados.

Para começar, importa recordar que no instrumento atravessado (em 28/4/2020) pela apelante nos autos a alertar para o incumprimento pelo progenitor da obrigação de alimentos fixada, não foi requerida (podendo- tê-lo feito, obrigando o julgador a pronunciar-se sobre a matéria – cfr. art.º 608º, nº 2, do CPC ) a condenação do remisso em multa até vinte unidades de conta, e/ou a sua condenação em indemnização a favor da criança, do progenitor requerente ou de ambos.

Sendo certo que desde a separação do casal (que ocorreu quando era o C ainda bebé – item de facto 2.29) que o pai do menor nunca proveu qualquer sustento a este (item de facto nº 2.5), fica por perceber se no período até à propositura da acção pelo MP dispôs o requerido de condições para prover ao sustento do menor e, na afirmativa, porque motivo não lançou a progenitora mão dos meios judiciais para pôr termo à indiferença ou impassibilidade do progenitor.

Estando em rigor causa um “incumprimento” de uma decisão proferida “apenas” a 24 de Setembro de 2019, prima facie (e felizmente) não tem aquele (incumprimento) implicado consequências nocivas para o desenvolvimento do menor, tendo as despesas inerentes às suas necessidades, bem como, as despesas normais e diárias que subjazem ao dia a dia , sido sempre asseguradas pela progenitora (item de facto nº 2.4. ).

Por último, importa não olvidar que nesta matéria não vigora a presunção de culpa própria da responsabilidade contratual (art.º 799º, do CC ), e , se em 2019 o pai do menor auferia pelo menos um valor não inferior a €3.500,00 euros ( item de facto nº 2.22) , posteriormente (em data não apurada) deixou de estar a trabalhar, ainda que tendo poupanças que lhe permitem não estar preocupado a nível financeiro ( item de facto nº 2.22 ) .

Tudo visto e ponderado, e considerando que ao pactuar durante anos com a indiferença ( a nível de contribuição para os alimentos o menor ) do Progenitor, no mínimo suscitou a Progenitora junto daquele uma “confiança” para o prosseguimento/repetição do seu comportamento, o que tudo não pode deixar de diminuir a censurabilidade da sua conduta, e , porque como vimos supra, da redacção actual do art.º 41º do RGPTC resulta que a condenação do progenitor remisso em multa não se impõe automaticamente (ou ex lege) perante a simples verificação de um incumprimento culposo, antes ponderará então o julgador se a condenação em multa se justifica/impõe e em face das circunstâncias concretas do caso, estamos em crer que da conjugação de todas as circunstâncias do caso não se retira que forçoso era que tivesse o tribunal a quo aplicado uma MULTA ao progenitor.

Ademais, recorda-se que a aplicação de uma MULTA não consubstancia um castigo/punição (33) e , para todos os efeitos, também no âmbito do incumprimento de acordo das responsabilidades parentais, e podendo é vero aquele – incumprimento - dar origem à condenação em multa prevista no art.º 41.º, n.º1, do RGPTC, ao respectivo processo aplicam-se as regras dos processos de jurisdição voluntária (ex vi do art.º 12.º do RGPTC), sendo assim aplicável o disposto no art.º 987, do CPC, ou seja, em sede de decisão deve o Tribunal adoptar a solução julgada mais conveniente e oportuna, enveredando pela equidade.

Em conclusão, não importa alterar a decisão recorrida, condenando-se o apelado no pagamento de uma MULTA.

Já quanto à não condenação do progenitor em indemnização, recorda-se que não foi a mesma reclamada pela apelante e, ademais, e como vimos supra, a respectiva atribuição depende sempre da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos no art.º 483º do Código Civil (34), maxime quanto à quantificação e existência de danos e ao nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os referidos danos.

Porque não provados os aludidos pressupostos de responsabilidade civil (desde logo, porque não alegados), nenhuma censura merece, portanto, a sentença apelada ao não condenar o progenitor no pagamento de qualquer indemnização.

4.3. - Quanto às consequências decorrentes do incumprimento – em sede de regime de visitas - pela progenitora do regime provisório decretado ;

Discorda a apelante da decisão que, julgando o incidente de incumprimento de regime de contactos, procedente, por provado, a condenou a pagar ao Requerido A, a título de indemnização a quantia de €5.000,00, a entregar no prazo de dez dias, após a data do trânsito da sentença.

Para tanto, considera a apelante que ao ser condenada em indemnização – ao contrário do outro progenitor, que igualmente incumpriu - , violou o tribunal a quo o princípio da igualdade das partes, previsto no art.º 4º do C.P.C. (que estatui que o tribunal deve assegurar, ao longo de todo o processo, um estatuto de igualdade substancial das partes, designadamente no exercício de faculdades, no uso de meios de defesa e na aplicação de cominações ou de sanções processuais) e, ademais, não esclarece o tribunal ,qual a forma de cálculo da quantia indemnizatória em que a Recorrente foi condenada.

Acresce que, a ser fixada uma sanção, quer fosse de multa ou de indemnização, dispunha o tribunal de elementos suficientes para, de forma proporcional e equitativa e justa fixar o montante adequado, o qual deveria ser substancialmente inferior ao fixado.

Já em sede de fundamentação da decisão impugnada e ora em análise, consta daquela a seguinte (e abreviada) fundamentação:

“(…)

A mãe não viabilizou nenhum contacto com o pai, nem com a família paterna desde que foi para Londres, estando o menor privado de qualquer contacto com o pai.

(…)

Vieram ambos os pais denunciar incumprimentos que da factualidade provada resultaram provados.

(…)

Da factualidade provada resultou que ambos os incumprimentos estão verificados.

O pai não procedeu a qualquer pagamento invocando não ver o filho e a mãe colocou-se numa posição de inviabilizar o acesso do pai ao filho, não o informando de onde vive, nem de forma de acesso, nem de comunicação.

Aliás regressou a Inglaterra sem qualquer autorização ou comunicação ao pai, sendo certo que o regime de contactos estava delineado no pressuposto de que a mãe vivia em Portugal.

Ambos estão assim em manifesto incumprimento.

(…)

Relativamente ao incumprimento da progenitora, se suprimir totalmente o contacto com o pai, sem prejuízo da multa supra indicada de €50,00, diários, para a falta de comunicação de canais de informação e de acesso ao menor, afigura-se-nos adequado fixar a indemnização devida ao pai em €5.000,00, a entregar no prazo de dez dias após a data do transito da presente decisão.”

Apreciando

Para começar, importa de imediato salientar a total impertinência de se lançar mão do princípio da igualdade para justificar/fundamentar a injustiça da condenação da progenitora no pagamento de uma indemnização.

É que, como é elementar, a igualdade em sentido positivo envolve a obrigação de “tratar igualmente o que é igual e desigualmente o que é diferente”., e , salvo o devido respeito, não se concebe que o incumprimento de uma obrigação de alimentos tenha o mesmo desvalor que o incumprimento do regime de visitas, desde logo porque a primeira pode ser objecto de prestação por terceiro e, o segundo qual, prestação de facto infungível, deixa inevitavelmente marcas e causa danos que dificilmente se apagam e se recuperam.

Ainda assim, inevitável se impõe a revogação da Sentença recorrida na parte impugnada e ora em apreciação, pois que, como vimos supra, e além de não peticionada pelo progenitor, pacífico é que a condenação em indemnização depende forçosamente da verificação dos pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos pelo art.º 483º do CC, os quais não foram alegados e provados, maxime na vertente de danos morais (v.g. do menor e/ou do progenitor , porque impedido de conviver e deleitar-se com a presença do filho/menor e em idade da inocência e candura ) .

Dir-se-á que, podendo e devendo (porque justificada) o tribunal sancionar a apelante no pagamento de uma MULTA, enveredou-se pela condenação em indemnização (não justificada) sem que provados estivessem os necessários pressupostos legais.

Destarte, impõe-se a revogação do sentenciado na referida parte.

5. - Sumariando, dir-se-á que (cfr. nº 7, do art.º 663º, do CPC):

5.1. - Em sede de aferição da competência internacional de um tribunal para a regulação do poder paternal de menor filho de cidadãos portugueses residentes em diferentes Estados membros da Comunidade Europeia há-de atender-se ao que resulta do Regulamento (CE) número 2201/2003, de 27 de Novembro, maxime ao preceituado no respectivo art.º 8 e que dispõe que “ Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal” .

5.2. - O Regulamento identificado em 5.1. não define o que deva entender-se por residência habitual, conceito este - autónomo - da legislação comunitária que deve ser interpretado em conformidade com os objetivos e as finalidades do Regulamento, e o qual deverá pelo órgão jurisdicional nacional ser determinado em concreto a partir da ponderação de diversos elementos/índices de facto concordantes e significativos.

5.3. - Tendo uma acção de regulação do poder paternal sido intentada em tribunal Português quando já dispõe o menor cerca de 6 anos de idade, tendo porém nascido e residido desde sempre no Reino Unido, juntamente com a progenitora/Nacional, e encontrando-se em Portugal (porque é desejo/propósito da progenitora e guardiã de facto em fixar a sua residência habitual em Portugal) há apenas escassos 3/4 meses e sem estar ainda integrado – com carácter de estabilidade e permanência - em novo ambiente social e escolar (o que, ademais, nunca veio a verificar-se, tendo a progenitora acabado por regressar definitivamente ao Reino Unido) , não se pode concluir que aquando da propositura da acção tinha já o referido menor a sua residência habitual em Portugal, nos termos e para efeitos do disposto no art.º 8º, nº 1, do Regulamento(CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro.

5.4. – A aplicação da multa prevista no art.º 41º, nº 1 do RGPTC, pressupõe a prova de que:

i) Relativamente a uma criança, existe um acordo/decisão que tenha fixado um regime relacionado com o exercício das responsabilidades parentais, v.g. em matéria de destino do menor, regime de visitas e/ou regime de prestação de alimentos;

ii) Relativamente à situação da criança, um dos pais não cumpriu com o que tiver sido acordado ou decidido;

iii) O “incumprimento” referido em ii consubstancie um facto ilícito e culposo, culpa que pode abranger o dolo ou a mera negligência.

5.5. - Mas , ainda que se prove factualidade subsumível às 3 alíneas referidas em 5.4., a aplicação da multa não é de imposição automática e obrigatória, podendo o tribunal não a aplicar se as circunstâncias do caso não o justificar, maxime se não existem razões de prevenção especial a atender/salvaguardar ;

5.6. - Já a condenação do progenitor/incumpridor no pagamento da indemnização - a favor da criança, em seu beneficio, ou de ambos – exige a prova de factualidade que demonstre a verificação de todos os pressupostos gerais da responsabilidade civil estabelecidos pelo art.º 483º do CC, designadamente a existência de factos ilícitos e culposos, a existência de danos, e ainda a constatação/verificação de um nexo de causalidade entre o incumprimento culposo e os danos;

6- Decisão.

Em face de tudo o supra exposto,

acordam os Juízes na 6ª Secção Cível do Tribunal da Relação de LISBOA, em, concedendo parcial provimento à apelação de B:

6.1- Não Julgar verificada a excepção de incompetência internacional dos tribunais portugueses para decidir sobre as responsabilidades parentais do menor C;

6.2. - Determinar que, no âmbito dos fins de semana com em que o Progenitor pretende passar com o menor, deve para o efeito comunicar previamente à mãe a sua vontade com uma antecipação/intervalo de pelo menos 15 dias.

6.3. - Revogar a sentença apelada na parte em que, ao julgar o incidente de incumprimento de regime de contactos, procedente, condenou a progenitora B a pagar ao Requerido A, a título de indemnização a quantia de €5.000,00;

6.4. – Manter, no mais, a sentença apelada.

Custas pela apelante e apelado, e na proporção de 70% e 30%. Respectivamente, mas sem prejuízo, porém do APOIO JUDICIÁRIO concedido.

(1) Cfr. Acórdão de 8/4/2010, proferido no Processo nº 4632/07.8TBBCL.G1.S1 e in www.dgsi.pt. .

(2) In “Manual de Processo Civil”, Coimbra Editora, pág. 188.

(3) Cfr. Manuel de Andrade, “in Noções Elementares de Processo Civil”, Coimbra Editora, 1979, pág. 92, e DÁRIO MOURA VICENTE, em “A competência internacional no Código de Processo Civil revisto: aspectos gerais”, in “Aspectos do novo processo civil”, pág. 71.

(4) Cfr. Manuel de Andrade, in “Noções Elementares de Processo Civil”, 1979, Coimbra Editora, pág. 91.

(5) In Código de Processo Civil anotado, vol 1º, 3ª edição, Coimbra, 2014, págs. 131/132.

(6) Vide v.g. o Ac. do TR de Lisboa, de 24-03-2009, in Proc. nº 2273/07.9TMLSB-7, sendo Relatora CONCEIÇÃO SAAVEDRA, e in www.dgsi.pt.

(7) Cfr. ANTÓNIO JOSÉ FIALHO, em A COMPETÊNCIA INTERNACIONAL DOS TRIBUNAIS PORTUGUESES EM MATÉRIA DE RESPONSABILIDADE PARENTAL, em JULGAR, N.º 37,2019, pág. 30, e acessível em https://julgar.pt/wp-content/uploads/2019/01/JULGAR-37-01-AF.pdf.

(8) Revogado pelo REGULAMENTO (UE) 2019/1111, do CONSELHO de 25 de junho de 2019 ( relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e ao rapto internacional de crianças ), sendo este último apenas aplicável a partir de 1 de Agosto de 2022, sendo que, nos termos do art.º 38 º, nº 2, da Lei n.º 62/2013, de 26 de agosto

(Lei da Organização do Sistema Judiciário) a competência fixa-se no momento em que a ação se propõe, sendo “ irrelevantes as modificações de direito, exceto se for suprimido o órgão a que a causa estava afeta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecia para o conhecimento da causa.”.

(9) Cfr. ANTÓNIO JOSÉ FIALHO, ibidem, pág. 17.

(10) Ibidem, pág. 18.

(11) Em Ac. de 2-06-2016, proferido no Proc. nº 883/06.6TBMFR-C.L1-8, sendo Relator LÍDIO SACARRÃO MARTINS, e in www.dgsi.pt.

(12) Em Acórdão de 11-10-2017, proferido no Proc. nº 6484/16.8T8VIS.C1, sendo Relator ANTÓNIO DOMINGOS PIRES ROBALO, e in www.dgsi.pt.

(13) Proferido no Proc. nº 6987/13.6TBALM.L1.S1, sendo Relatora FERNANDA ISABEL PEREIRA, e in www.dgsi.pt

(14) Todos eles acessíveis através do sítio Web oficial da União Europeia, Coletânea da Jurisprudência, (EUR-Lex ).

(15) Em O princípio do superior interesse da criança na regulamentação das responsabilidades parentais pela União Europeia, Universidade do Minho, 2017, págs. 59-62:

(16) Ibidem, págs. 21/22.

(17) Proferido no Proc. nº 9528/20.5T8SNT.L1-7, sendo Relator LUÍS FILIPE PIRES DE SOUSA, e in www.dgsi.pt.

(18) Cfr. Rui M.L. Epifânio e António H.L. Farinha, in OTM anotada, CONTRIBUTO PARA UMA VISÃO INTERDISCIPLINAR DO DIREITO DE MENORES E DE FAMILIA 1987, Almedina, Coimbra, págs. 326 e segs

(19) Cfr. MARIA CLARA SOTTOMAYOR, in Exercício conjunto das responsabilidades parentais: igualdade ou retorno ao patriarcado? Coimbra editora, págs. 105/106.

(20) Acórdão proferido no Processo nº 0633817, sendo Relator FERNANDO BAPTISTA, e disponível em www.dgsi.pt.

(21) Proferido no Processo nº 313/14.4T8GDM-D.P1, sendo Relator JOSÉ IGREJA MATOS, e disponível em www.dgsi.pt.

(22) In A tutela (jurisdicional) do direito a alimentos dos filhos maiores que ainda não concluíram a sua formação profissional, JULGAR, Online, Março 2018.

(23) Proferido no Processo nº 3267/18.4T8VCT.G1, sendo Relatora ROSÁLIA CUNHA, e disponível em www.dgsi.pt.

(24) Proferido no Processo nº 74/15.0T8SXL-T.L1-2, sendo Relator CARLOS CASTELO BRANCO, e disponível em www.dgsi.pt.

(25) Sobre a questão vide, v.g., o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19/6/2012, proferido no Processo nº 1777/04.0TBVFR-B.P1, sendo Relatora MÁRCIA PORTELA, e disponível em www.dgsi.pt.

(26) Vide o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 23/2/2017, proferido no Processo nº 5647/14.5T8SNT-B.L1-8, sendo Relatora AMÉLIA AMEIXOEIRA, e disponível em www.dgsi.pt.

(27) Cfr. Tomé d’Almeida Ramião, em Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 3ª edição, página 163.

(28) Cfr, de entre outros, os Acs da Relação de Guimarães, de 26/10/2017 ( proferido no Processo nº 2416/15.9T8BCL-C.G1 ) e de 23/02/2017 ( proferido no Processo nº 23/14.2T8VCT-A.G1 ), e o Ac. deste Tribunal da Relação de Lisboa, de 7/7/2022 ( proferido no Proc. 600/18.2T8LSB-K.L1-7 ), todos eles disponíveis in www.dgsi.pt.

(29) Em A criança e a família – Uma questão de Direito(s), Visão Prática dos Principais Institutos do Direito da Família e das Crianças e Jovens, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pág. 246, nota de rodapé 148.

(30) Cfr, v.g. os Acs deste Tribunal da Relação de Lisboa ( de 26/5/2022 ( proferido no Processo nº 2626/19.0T8GMR-I.L1-6, da 6ª Secção) e de 2/03/2023 (proferido no Processo número 600/18.2T8LSB-G.L1 ), o primeiro disponível em www.dgsi.pt. e, o segundo, em https://outrosacordaostrp.com/2023/03/02/7011/.

(31) Indicado na nota que antecede.

(32) De 26/10/2017 (proferido no Processo nº 2416/15.9T8BCL-C.G1 ) e, no mesmo sentido, o Ac. deste Tribunal da Relação de Lisboa de 2/03/2023, proferido no Processo nº 600/18.2T8LSB-G.L1, ambos já indicados nas notas antecedentes.

(33) Cfr. Ac. deste Tribunal da Relação de Lisboa de 2/03/2023, proferido no Processo nº 600/18.2T8LSB-G.L1, e já indicado supra.

(34) Cfr. Tomé d’Almeida Ramião, em Regime Geral do Processo Tutelar Cível, 3ª edição, 2018, pág. 163.

LISBOA, 11/01/2024

António Manuel Fernandes dos Santos

Adeodato Brotas

Nuno Gonçalves