01217/09 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O Pleno das Secções do STA apenas conhece matéria de direito (artigo 12.º, n.º 3, do ETAF).

II- A integração do conceito indeterminado periculum in mora, estabelecido no artigo 120.º, n.º 1, alínea b) do CPTA, feito através da aplicação das regras da vida e da experiência comum, sem necessidade de interpretar qualquer norma legal nem fazer apelo à sensibilidade jurídica do julgador, mas apenas mediante a valoração dos factos assentes e da extracção de presunções naturais de acordo com aquelas regras, constitui matéria de facto.

III- O mesmo se verifica em relação à ponderação de interesses estabelecida no n.º 2 do referido preceito legal.

Acordam, em conferência, os juízes que constituem o Pleno da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

1. RELATÓRIO

O CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO interpõe recurso para o Tribunal Pleno do acórdão da 2ª Subsecção da Secção do Contencioso Administrativo deste Supremo Tribunal, proferido nos autos a fls. 441 e segs., na parte em que deferiu o pedido de suspensão de eficácia da deliberação daquele Conselho de 20.10.2009, que aplicou ao requerente, A..., magistrado do Ministério Público, com os demais sinais dos autos, a pena disciplinar de inactividade por 18 meses.

Nas suas alegações formulou as seguintes conclusões:

1.ª – Na ausência de prova de danos resultantes da “deterioração das condições psicológicas” do Requerente, não pode o Tribunal recorrido dar como assente, por ser facto notório, a verificação da situação de facto consumado e do pressuposto “periculum in mora”.

2.ª Para além da afronta à norma do artº 120º, nº 1, alínea b) do CPTA, este entendimento contraria a razão do princípio consagrado no artº 50º, nº 2 do mesmo diploma legal – e do artº 58º do ED, SEGUNDO O QUAL OS ACTOS ADMINISTRATIVOS PRODUZEM OS SEUS EFEITOS IMEDIATAMENTE APÓS A SUA NOTIFICAÇÃO, cabendo aos seus destinatários o encargo de demonstrar a verificação das condições necessárias à concessão judicial da respectiva suspensão de eficácia. Por isso,

3.ª – A verificação deste pressuposto “periculum in mora” – relativamente aos danos decorrentes da afectação psicológica, só pode ser afirmada por decisão judicial QUANDO E SÓ QUANDO - o Requerente da providência invocar, caracterizar e DEMONSTRAR A SUA EXISTÊNCIA – não a sua probabilidade – e a sua IRREPARABILIDADE, o que

4.ª – Como se alcança das afirmações contidas no próprio acórdão recorrido não se verifica na situação em presença. Assim,

5.ª – Pede-se a revogação da decisão “sub judice”, por violação das normas dos artº 50º, nº 2 do CPTA e do artº 58º do novo ED e a sua substituição por outra que julgue não verificado o pressuposto “periculum in mora”. Consequentemente,

6.ª – Deve ser indeferida a concessão da suspensão de eficácia requerida, por ficar prejudicada a apreciação da ponderação de interesses públicos e privados em presença, uma vez que os dois pressupostos previstos na alínea b) do artº 120º do CPTA – aparência do bom direito e “periculum in mora” – são de VERIFICAÇÃO CUMULATIVA, devolvendo-se o Senhor Magistrado Requerente ao cumprimento da pena.

SEM PRESCINDIR,

7.ª – O interesse público e o prejuízo que para ele representa o deferimento da execução das penas disciplinares está subjacente às normas dos artº 50º, nº 1 do CPTA e 58º do novo ED.

8.ª – A superioridade desse prejuízo para o interesse público que resulta da concessão de suspensão de eficácia É A IDEIA QUE TAIS NORMAS CONSAGRAM, remetendo para o Requerente do processo cautelar a responsabilidade e o encargo de remover essa presunção legal, DEMONSTRANDO O CONTRÁRIO, ou seja, que os danos para o interesse público resultantes da concessão da providência (que a lei supõe e protege) são inferiores aos que tem de suportar com a sua recusa. E,

9.ª – NO CASO DE DÚVIDAS, deve prevalecer o interesse público, que goza de protecção legal.

10.ª – Se assim não fosse, fácil seria ter incluído no nº 2 do artº 51º do CPTA e no nº 4 do artº 60º do novo ED, a SUSPENSÃO AUTOMÁTICA DOS EFEITOS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS EM GERAL E DAS DECISÕES DISCIPLINARES PUNITIVAS, respectivamente. Por isso,

11.ª – Deve o acórdão recorrido ser revogado, por erro de julgamento e por violação dos preceitos legais citados. E SUBSTITUÍDO POR OUTRO QUE DECLARE A AUSÊNCIA TOTAL DE DANOS PARA O INTERESSE PRIVADO DO REQUERENTE – QUE NEM OS INVOCOU, TENDO A RESPONSABILIDADE DE OS INVOCAR E DEMONSTRAR – E INDEFIRA A PROVIDÊNCIA REQUERIDA.

O recorrido não contra-alegou.

Foi cumprido o art.º 146.º, n.º 1 do CPTA, nada tendo sido requerido.

Sem vistos, dado a natureza urgente do processo, mas com distribuição prévia do projecto, vêm os autos à conferência, pelo que cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1. OS FACTOS

O acórdão recorrido considerou provados os seguintes factos:

a) O Requerente é Procurador da República, exercendo funções no Tribunal do ..., desde ...;

b) Entre ... e ..., o Requerente exerceu funções no Círculo Judicial de ... e no Departamento de Investigação e Acção Penal do ... (DIAP), tendo-lhe sido atribuídas classificações de serviço de BOM COM DISTINÇÃO e MUITO BOM;

c) Em 21-6-2006, o Requerente participou à Polícia Judiciária que detectara o desaparecimento do disco rígido do seu computador, bem como de diversos processos de inquérito que se encontravam no seu gabinete de trabalho nas Instalações do referido DIAP;

d) A Polícia Judiciária arquivou o processo de inquérito instaurado para averiguar os factos referidos na alínea anterior, sem que tivessem sido recuperados o disco rígido e os processos de inquérito em causa;

e) Nessa sequência, por despacho de 5-7-2006, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta, Directora do DIAP ordenou ao Requerente que procedesse à reforma dos processos desaparecidos;

f) Por provimento n.º 1/2009, de 29-1-2009 da Senhora Procuradora-Geral Adjunta, Directora do DIAP, e por determinação do Senhor Procurador-Geral Distrital do ..., os processos na titularidade do Requerente transitaram na sua maior parte para outros Magistrados do Ministério Público;

g) Por ofício datado de 16-2-2009, o Senhor Procurador-Geral Distrital do ... deu conhecimento ao Senhor Vice-Procurador-Geral da República da existência de processos a cargo do Requerente em risco de prescrição, propondo a realização de inspecção extraordinária;

h) Em 17-2-2009, o Senhor Vice-Procurador-Geral da República determinou a realização de inquérito com vista à averiguação da existência de irregularidades na prestação funcional do Requerente;

i) Em 25-5-2009, por despacho do Senhor Vice-Procurador-Geral da República, o processo de inquérito foi convertido em processo disciplinar;

j) No Relatório Final desse processo disciplinar, o Senhor Instrutor propôs que fosse aplicada ao Requerente a pena de transferência, por ter concluído que havia incorrido na prática de violação continuada do dever profissional de zelo, por

- não ter prestado informação e ter incumprido a obrigação de movimentar e despachar, em tempo útil, o processo n.º ..., cujo procedimento criminal estava em risco de prescrição;

- não ter procedido às diligências de reforma dos processos desaparecidos do seu gabinete;

- não ter despachado os processos dentro dos prazos legalmente previstos, cujos procedimentos criminais se encontravam em risco de prescrição.

k) A Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público, em acórdão de 12-5-2009, entendeu que deveria ser efectuado diferente enquadramento dos factos apurados no processo disciplinar e que deveria ser aplicada a pena de inactividade por um período de dois anos, determinando a devolução dos autos ao Instrutor do processo para a realização de novas diligências, bem como para a apresentação de defesa pelo ora Requerente;

l) O Requerente veio a exercer o direito de defesa em 17-6-2009, tendo requerido a junção ao processo disciplinar: dos despachos finais proferidos nos 38 inquéritos por cuja prescrição do procedimento havia sido responsabilizado; das comunicações efectuadas pelo DIAP à Procuradoria-Geral da República relativamente à sua pendência, pelo menos desde Setembro de 2007; dos ofícios (desde 28.11.2005 a 25.05.2006) através dos quais lhe foi solicitada informação sobre o andamento do processo n.º ... e do ofício através do qual lhe foi concedido o prazo de 30 dias para a reforma dos processos;

m) Em 7-7-2009, o Requerente foi notificado da junção ao processo dos elementos probatórios referidos na alínea anterior;

n) Em 11-8-2009, o Requerente requereu a emissão de certidão dos elementos probatórios referidos;

o) A certidão foi recebida pelo Requerente em 11-9-2009;

p) Por acórdão de 11-9-2009, a Secção Disciplinar do Conselho Superior do Ministério Público aplicou ao Requerente a pena disciplinar de inactividade graduada em 18 meses;

q) Em 29-9-2009, o Requerente reclamou do acórdão referido na alínea anterior para o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público, nos termos que constam da cópia da reclamação a fls. 328-356, cujo teor se dá como reproduzido, em que, além do mais, requereu a realização de diligências de prova testemunhal, invocando o art. 61.º do Estatuto Disciplinar dos Trabalhadores da Função Pública e justificando tal requerimento, «tendo em conta o que agora se alega no Acórdão de 11.09.2009, designadamente quanto ao conhecimento hierárquico das estatísticas»;

r) Em 20-10-2009, o Plenário do Conselho Superior do Ministério Público proferiu o acórdão cuja cópia consta de fls. 357-375, cujo teor se dá como reproduzido, em que desatendeu a reclamação e manteve o acórdão da Secção Disciplinar de 11-9-2009;

s) Em 11-12-2009, o Requerente foi notificado nos seguintes termos (fls. 128):

Por ordem do Senhor Procurador-Geral Distrital fica V. Ex.ª notificado do acórdão de 20 de Outubro de 2009 do Conselho Superior do Ministério Público, que a partir desta data se deve considerar na situação de inactividade, por 18 (dezoito) meses);

t) Em 14-12-2009, deu entrada neste Supremo Tribunal Administrativo o requerimento de providência cautelar que deu origem ao presente processo;

u) Na sequência da recepção do duplicado do requerimento referido em e), o Senhor Procurador-Geral da República, no uso da competência delegada pela deliberação do Conselho Superior do Ministério Público n.º 246/2007, cujo extracto foi publicado no Diário da República, II Série, de ..., página ..., proferiu «resolução fundamentada», nos seguintes termos:

RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA

O Conselho Superior do Ministério Público (CSMP) tomou conhecimento do pedido de suspensão de eficácia da deliberação do seu Plenário de 20 de Outubro de 2009 que confirmou a decisão da respectiva Secção Disciplinar de 11 de Setembro de 2009, a que aplicou ao Lic. A... a pena disciplinar de “INACTIVIDADE” PELO PERÍODO DE 18 (DEZOITO) MESES, acrescida das sanções acessórias que dela obrigatoriamente decorrem, nos termos do artigo 175º, nºs 1 e 3, aplicável “ex vi” artigo 176º, nº 1, ambos do Estatuto do Ministério Público (EMP), aprovado pela Lei n.º 47/86 de 15 de Outubro, na redacção Introduzida pela Lei nº 60/89 de 27 de Agosto.

Além disso, o Senhor Magistrado Requerente deduziu pedido de suspensão de eficácia «... da ordem do Sr. Procurador Geral Distrital, notificada ao Requerente em 11 de Dezembro de 2009, que fixa o termo inicial da execução da pena disciplinar aplicada ao Requerente para o dia 14 de Dezembro de 2009”- sic. Fls. 53 do requerimento em causa.

Entende o CSMP que esta ordem constitui um acto de execução, sem lesividade autónoma e, por isso, contenciosamente inimpugnável. Consequentemente, também não poderá ser objecto de providência cautelar.

No entanto, os efeitos a produzir pela presente RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA, que o CSMP apresenta ao abrigo da norma do artigo 128º, n.º 1 do Código do Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) relativamente ao acto punitivo - bem como a decisão a proferir no âmbito da providência cautelar pendente - abrangem necessariamente os do(s) acto(s) que o executam.

Assim, o CSMP apresenta

RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA

à qual se reporta o artigo 128º n.º 1 do CPTA, o que faz nos termos seguintes:

Independentemente das razões de ilegalidade que o Lic. A... aponta à deliberação punitiva, que se contestarão em sede própria, a interposição da providência cautelar de suspensão de eficácia de tal deliberação implica para o CSMP a proibição de Iniciar ou prosseguir a respectiva execução, salvo se reconhecer que o diferimento do seu cumprimento é gravemente prejudicial para o interesse público.

A materialidade assente no inquérito e no processo disciplinar subsequente, revela GRAVE E REITERADO DESINTERESSE E GRAVE NEGLIGÊNCIA NO CUMPRIMENTO DOS SEUS DEVERES FUNCIONAIS, CONSUBSTANCIADOS NA PRÁTICA DE TRÊS INFRACÇÕES DISCIPLINARES, ÀS QUAIS CORRESPONDE PENA DISCIPLINAR DE INACTIVIDADE.

A conduta do Lic. A... contribuiu para a depreciação indelével da imagem e do prestígio inerentes à profissão de Magistrado do Ministério Público, tendo sido OBJECTIVAMENTE prejudicial ao serviço público.

Para além da sua dimensão punitiva individual, a censura deste tipo de conduta tem um alcance preventivo geral que assume particular relevo numa estrutura como a do Ministério Público que estatutariamente prossegue a defesa do interesse público - prevenção geral essa que só é alcançável com a firme e pronta execução das penas.

Também por isso, a manutenção do exercício de funções por parte do Lic. A..., neste momento, após a imposição desta pena disciplinar, AFECTARÁ DE MODO SÉRIO O INTERESSE PÚBLICO que exige uma prestação funcional que não ponha, em momento algum, em crise o rigoroso cumprimento dos deveres e obrigações profissionais, deveres estes que REITERADA E CONSCIENTEMENTE NÃO RESPEITOU e cuja observância se revela essencial na Magistratura do Ministério Público.

A ponderação e valoração de todos os elementos que concorreram para a decisão punitiva permitem concluir que a prestação funcional do Lic. A... provocou uma grave depreciação da imagem e abalou irreversivelmente o prestígio da Magistratura, dos serviços do Ministério Público e da administração da Justiça. Consequentemente, o CSMP reconhece que A IMEDIATA EXECUÇÃO DA PENA DISCIPLINAR (cuja legalidade há-de ser apreciada em sede e momento próprios) é a única forma de obstar à produção de GRAVES PREJUÍZOS PARA O INTERESSE PÚBLICO.

Dê-se imediato conhecimento desta RESOLUÇÃO FUNDAMENTADA ao Ex.mº Senhor Procurador-Geral Distrital do ..., que deve diligenciar pela urgente apresentação da mesma ao Lic. A... para que REINICIE IMEDIATAMENTE O CUMPRIMENTO DA PENA.

Notifique-se o Senhor Mandatário, por fax e por carta registada com Aviso de Recepção.

Oportunamente remeta o Supremo Tribunal desta RESOLUÇÃO e da sua notificação ao Lic. A..., a fim de ser junta ao processo de suspensão de eficácia que ali corre termos sob o n.º 1212/09.

Lisboa, 14-12-2009

Pelo Presidente do CSMP

(assinatura)

(no uso da delegação da competência conferida pela deliberação do CSMP de 12 de Dezembro de 2006 publicada no DR. II Série n.º ... de ... de ... de 2007).

v) Foram publicados na comunicação social textos noticiosos a respeito do Requerente e sua actuação profissional.

2. 2. O DIREITO:

O recorrente insurge-se contra o acórdão da Subsecção, por considerar que o mesmo incorreu em erro de julgamento ao: (i) julgar verificado o requisito “periculum in mora” estabelecido na primeira parte da alínea b) do artigo 120.º do CPTA, para a adopção das providências cautelares conservatórias (conclusões 1.ª a 6.ª); (ii) na ponderação de interesses feita em face do estabelecido no n.º 2 do mesmo preceito legal, ter considerado que a concessão da providência não provocava danos para o interesse público e não ter considerado a necessidade do requerente demonstrar a superioridade dos seus danos em relação aos do interesse público (conclusões 7.ª a 11.ª).

2. 2. 1. Periculum in mora:

O acórdão recorrido considerou verificado este requisito, partindo do facto, que considerou notório, de “a aplicação de uma pena disciplinar que implica inibição do exercício das funções a um magistrado que desempenha funções de grande relevo, como são as de Procurador da República, afecta objectivamente a sua imagem e prestígio pessoal e profissional e isso o perturba psiquicamente. Não é crível que um magistrado com uma longa carreira e que atingiu a máxima classificação de mérito profissional que não se ressinta da aplicação de uma pena disciplinar de inactividade, que é de grande gravidade».

Tendo, com base nele, referido, no âmbito do nexo de causalidade entre o cumprimento da pena e a afectação do prestígio pessoal e profissional do recorrido, que “se é certo que se pode dizer que o prestígio pessoal e profissional já é afectado pelo próprio facto de ter sido aplicada a pena, também não é menos certo que o seu cumprimento acentuará essa afectação, por deixar transparecer para quem não acompanha o processo judicial que a aplicação da pena se justifica.”

O recorrente não contesta o juízo sobre a notoriedade da referida perturbação psíquica feito no acórdão, antes o aceitando expressamente no artigo 14.º das suas alegações de recurso (fls 498 dos autos).

Donde resulta que, não integrando esse juízo de notoriedade o objecto do recurso, não pode o mesmo ser sindicado pelo tribunal ad quem (cfr. artigo 690.º, n.º 4, do CPC), tendo, por isso, de ser considerado como definitivamente assente.

Assim sendo, o que o recorrente contesta é apenas que tal facto conduza, tenha potencialidade para conduzir, de acordo com uma correcta subsunção, a uma situação de facto consumado ou prejuízo de difícil reparação, ou seja, o nexo de causalidade entre a execução da pena e a afectação psíquica do requerente, ora recorrido.

Na sua versão, este facto, que continua a considerar notório (cfr. artigo 16.º das alegações), não releva para considerar verificado o periculum in mora, pois que “ sendo notório, ele É COMUM A TODOS OS MAGISTRADOS QUE O CSMP JÁ PUNIU E VAI CONTINUAR A PUNIR COM PENAS IDÊNTICAS e HÁ-DE DAR-SE COMO VERIFICADO EM TODOS ESSES CASOS”.

Este Tribunal Pleno não pode conhecer essa questão.

Na verdade, esse juízo sobre a existência de nexo de causalidade naturalístico é um puro juízo de facto, assente numa presunção judicial, baseada em regras da vida e da experiência comum, não sendo necessário, para o formular, interpretar qualquer norma legal nem fazer apelo à sensibilidade jurídica dos julgadores, sendo apenas necessário, à face daquelas regras da vida e da experiência comum, valorar a força probatória relativa dos vários factos dados como assentes e formular presunções.

Como ensinou o Senhor Prof. ANTUNES VARELA, em Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 122º, página 220, os juízos de facto (juízos de valor sobre matéria de facto) cuja emissão ou formulação se apoia em simples critérios próprios do bom pai de família, do homo prudens, do homem comum, só podem ser apreciados pelos tribunais com poderes no domínio da fixação da matéria de facto. Os juízos sobre a matéria de facto que na sua formulação apelam essencialmente para a sensibilidade ou intuição do jurista, para a formação especializada do julgador, que estão mais presos ao sentido da norma aplicável ou aos critérios de valorização da lei são do conhecimento dos tribunais com meros poderes de revista.

Por isso, sendo os poderes de cognição do Pleno de Secção limitados a matéria de direito (art. 12.º, n.º 3, do ETAF), está fora do âmbito do presente recurso jurisdicional substituir esse juízo por outro.

O acórdão recorrido considerou ainda que os danos referidos “não são de natureza reparável, pelo que, a este nível, a não suspensão de eficácia da deliberação punitiva criará uma situação de facto consumado”.

O recorrente considera que esses danos são reparáveis, por serem comuns a todos os magistrados do Ministério Público já punidos ou que vierem a ser punidos.

Mas, esta questão, de saber se são reparáveis ou não os danos que para a imagem e prestígio pessoal do Requerente da providência podem advir da execução da pena, o que passa pela integração de um conceito indeterminado, se não é uma pura questão de facto, envolve também a formulação de juízos de facto, baseados nas regras da vida e da experiência comum.

Para além de ser à face dessas regras que é possível apurar se o Requerente tem boa imagem e prestígio profissional, é também com base nelas, e não com base em interpretação de qualquer norma jurídica, que há que concluir se essa imagem e prestígio são afectados pela execução da pena e, a serem-no, se é possível posteriormente apagar os danos que o Requerente possa sofrer a esse título, repondo-o exactamente na situação em que se encontrava antes do cumprimento da pena.

Pelo que igualmente se trata de matéria de facto, cuja apreciação ultrapassa os limites legais dos poderes de cognição do Tribunal Pleno.

Concluímos, assim, em face do exposto, que os juízos formulados no acórdão recorrido de que a deterioração das condições psicológicas do requerente, ora recorrido, é motivada/acentuada pela execução da pena cuja suspensão é requerida (extraída de facto notório não questionado) e de que os danos decorrentes dessa execução não são de natureza reparável, constituem juízos de facto, cuja sindicância está excluída dos poderes de cognição do Tribunal Pleno.

Pelo que as conclusões 1.ª a 6.ª, que se reportam a esta matéria, não procedem, mantendo-se, por isso, a verificação do requisito periculum in moram, julgado verificado no acórdão recorrido.

2. 2. 2. Ponderação de interesses

Improcedendo o primeiro segmento do recurso, há que passar ao segundo, que se reporta à ponderação de interesses, estabelecida no n.º 2 do artigo 120.º do CPTA.

Nele, o recorrente questiona (i) a interpretação que o acórdão recorrido faz do preceito e (ii) o resultado alcançado nessa ponderação.

Segundo o recorrente, o preceito deve ser interpretado no sentido de que a providência só poderá ser concedida se o requerente provar que com a execução da sanção sofrerá danos superiores aos que resultarão para o interesse público da sua não execução imediata. A posição do acórdão recorrido é a de que, verificados os requisitos estabelecidos nas alíneas b) e c) do n.º 1, a providência deverá ser decretada, a menos que haja, com esse decretamento, danos para o interesse público superiores aos que resultariam para o requerente com o não decretamento. Desenvolvendo a sua posição, acentua a necessidade de existência de danos, irrelevando a existência de meras vantagens para o interesse público, o que é diferente, e que, em caso de dúvida sobre a superioridade dos interesses em confronto, a providência deve ser concedida.

É a seguinte a redacção do preceito: “Nas situações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior, a adopção da providência ou das providências será recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providência.” (sublinhado nosso).

Dela resulta, claramente, que a ponderação de interesses se destina a impedir a concessão da providência, que, verificados os requisitos das alíneas b) e c), é, em princípio, de deferir, impedimento esse que apenas se verificará nos casos em que os danos causados ao interesse público sejam superiores aos interesses privados sacrificados com a não concessão. A lei não fala, de facto, em conceder a providência, mas sim em recusá-la, o que define a regra, que é a concessão. O que significa que, em caso de dúvida, se terá de decidir pela concessão. O ónus da prova, por sua vez, obedece aos princípios gerais.

Assim sendo, a interpretação do preceito feita pelo acórdão recorrido está correcta.

Por outro lado, não procede a alegada presunção legal da superioridade do interesse público, extraída pelo recorrente do cumprimento da pena imediatamente após a notificação do arguido, consagrada nos artigos 50.º, n.º 2, do CPTA e 58.º do ED, questão que não foi tratada no acórdão recorrido nem colocada na oposição apresentada pelo recorrente.

Na verdade, o preceito do ED visa consagrar meios expeditos para o cumprimento da pena, afastando, para tal, a exigência da publicação do acto punitivo e a possibilidade de notificação através de avisos, mas não estabelece, para o efeito, qualquer presunção de superioridade do interesse público sobre o particular, que há-de continuar a ser sopesado nos termos gerais legalmente estabelecidos – no CPTA –, com os quais não interfere minimamente. E o preceito do CPTA estabelece a regra geral dos efeitos da impugnação de actos em que esteja em causa apenas o pagamento de uma quantia certa, o que não é o caso, sendo as restantes situações reguladas pelo regime estabelecido no artigo 120.º do mesmo diploma. O que significa que, in casu, a situação é regulada pelo disposto no artigo 120.º, n.º 2, do CPTA, cuja disciplina foi enunciada.

O acórdão recorrido, aplicando, portanto, uma interpretação correcta do preceito, considerou que a execução imediata da pena causava ao requerente, ora recorrido, os danos irreparáveis considerados em 2.2.1. e que a suspensão dessa execução não causava quaisquer danos ao recorrente, pelo que concluiu que aquele dano era relevante, na medida em que o dano do interesse público que lhe podia ser oposto pura e simplesmente não existia.

O Recorrente não concorda com nenhum desses juízos, defendendo que o requerente não provou quaisquer danos e que estão provados danos para o interesse público.

Acontece que também esses juízos são juízos de facto e, como tal, estão fora do âmbito dos poderes de cognição do Pleno.

É que, conforme foi referido, o Tribunal Pleno apenas conhece de matéria de direito e a ponderação de interesses, no âmbito das providências cautelares, é, conforme este Supremo Tribunal tem decidido de forma uniforme e reiterada, matéria de facto (cfr. precisamente sobre a questão sub judice – existência de prejuízos de difícil reparação e a ponderação de interesses no quadro do n.º 2, do artigo 120.º do CPTA – o recente acórdão da formação da 1.ª Secção do STA, ao abrigo do disposto no n.º 5 do artigo 150.º do CPTA, de 26/5/2010, recurso n.º 402/10).

Também o Pleno da Secção se tem pronunciado frequentemente sobre essa questão, tendo-o feito no acórdão de 25 de Março do ano corrente, proferido no recurso n.º 847/09, que recaiu sobre numa questão absolutamente idêntica – ponderação de interesses na suspensão de eficácia de uma deliberação que aplicou uma pena disciplinar a um magistrado do Ministério Público –, fazendo-o de uma forma muito desenvolvida, em que deu uma panorâmica completa da situação no domínio da doutrina e da jurisprudência e que, por isso, passamos a transcrever:

“In casu, o CSMP admite que o pedido formulado na acção principal pode obter deferimento e que a imediata execução da punição cause ao Requerente prejuízos de difícil reparação. O que ele não aceita é que, no âmbito da ponderação dos interesses público e privado em confronto, o Acórdão tenha decidido que este último devia prevalecer por entender que a conduta sancionada revelava grave desinteresse do Requerente no cumprimento dos deveres funcionais e de que, por isso, a sua continuação ao serviço afectaria seriamente o interesse público. E isto porque exigindo o interesse público que os Magistrados do M.P. cumpram as suas obrigações profissionais e estando assente que, in casu, tal não tinha acontecido não se compreendia que o Requerente pudesse continuar ao serviço, uma vez que essa continuação comportaria para o interesse público prejuízos que, em muito, superariam os que resultariam da imediata execução da pena., porque assim, a primeira, e decisiva, questão que se nos colocava era a de saber qual dos referidos interesses merecia prevalecer, o que importava uma reponderação dos factos e das consequências de facto que determinaram que o Acórdão recorrido tivesse optado pela prevalência do interesse do Requerente e, em consequência, pelo decretamento da providência aqui contestada.

Todavia, o Tribunal Pleno apenas conhece de matéria de direito (art.º 12.º/ 3 do ETAF) e que, por isso, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa está excluído do âmbito dos seus poderes de cognição (cfr. art.º 150º, 4, do CPTA e art. 722º, 2, do C. P. Civil). E como a jurisprudência deste Pleno já decidiu, unanimemente, “a ponderação sobre os danos ou prejuízos a que alude o art.º 120.º, 2, do CPTA, sem apelo a critérios normativos é matéria de facto e, nessa medida excluída do âmbito do recurso para o Pleno da 1ª Secção do STA.” – vd. Acórdão de 6 de Fevereiro de 2007, rec. 783/06. Justificando este entendimento escreveu-se nesse Aresto:

“2.2.2. Não conhecimento das questões de facto: As questões que se podem levantar relativamente aos danos causados nos interesses em conflito (ponderação de interesses), são questões sobre a matéria de facto e, por isso fora do objecto da revista(.......).Quer a selecção de tais factos, quer a sua imputação ao arguido, quer a sua relação de causalidade com a lesão do interesse público, feitos no acórdão recorrido, são juízos sobre a definição da matéria de facto. Ainda que nestes juízos exista alguma ponderação, tal não é suficiente para transformar a questão de facto em questão de direito.

Na verdade, deve considerar-se matéria de facto não só aquela que se refere a ocorrências concretas da vida real (onde se incluem os acontecimentos e os estados, qualidade ou situação das pessoas e coisas, bem como realidades puramente psicológicas e eventos virtuais – lucros cessantes, vontade conjectural, credibilidade de uma testemunha, uma certa intenção, dolo, etc., os exemplos são de MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo Civil, Coimbra, 1979, pág. 194), mas também os juízos formulados a partir dos factos, sempre que nessa ponderação ou valoração intervenha apenas um critério retirado das máximas da experiência comum, ou do homem médio, sem apelo a máximas ou ponderações só existentes na ordem jurídica.

… … …

VIEIRA DE ANDRADE “A Justiça Administrativa” (Lições, 4.ª edição, Coimbra, 2003, pág. 303.) refere, a este propósito: «…o que está em causa não é ponderar valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos reais». As questões sobre a identificação e delimitação dos danos ou prejuízos, bem como o nexo de causalidade entre tais danos e a imediata execução (ou suspensão de eficácia) do acto são em regra questões de facto. Tanto é assim, de resto, que nos termos do art.º 120.º, 5, do CPTA a falta de contestação ou de alegação de que a adopção da providência prejudica o interesse público implica que o tribunal julgue verificada a inexistência de tal lesão, salvo quando esta seja manifesta ou extensiva. Esta cominação só é explicável, por ter subjacente uma confissão, só admissível relativamente a factos – cfr. art.º 352.º do C. Civil. A excepção legalmente prevista a esta cominação, ou seja, os casos em que o julgador apesar da falta de contestação se pode considerar manifesta ou ostensiva a lesão do interesse público, não modifica a natureza da questão, pois os factos notórios «não carecem de prova nem de alegação» (art. 514.º do CPC).

Este Supremo Tribunal, no acórdão de 29-6-2005, proferido no processo 0608/05 a respeito da ponderação de interesses a que alude o art.º 132.º, n.º 6 do CPTA (providências cautelares no domínio do contencioso pré-contratual especialmente previsto) também concluiu que «…a ponderação de interesses prevista no art.º 132.°, n.º 6, do CPTA é uma questão de facto» com a seguinte argumentação: «(…) a formulação de um juízo comparativo - seja ele problemático, assertório ou apodíctico - sobre a magnitude relativa dos prejuízos que em concreto advenham da adopção ou do indeferimento de certa medida cautelar é uma nítida questão de facto. Pois, ao impor que o tribunal pondere ou sopese «danos» e «prejuízos» prováveis, o art.º 132°, n.º 6, do CPTA obriga à emissão de um juízo triplo, sempre sobre factos - dois juízos de prognose sobre as consequências concretas do resultado (ou de deferimento, ou de indeferimento) da providência, os quais funcionarão como premissas do juízo final em que, comparando-se essas consequências, se concluirá quais são os «danos» ou «prejuízos» inferiores e «superiores». Ora, este simples cotejo - que, repetimos, é sobre factos - faz-se à margem do núcleo das leis substantivas e de processo e, encarado em si próprio, é alheio às disposições legais que exijam certa espécie de prova para a existência dos factos ou que fixem a «vis demonstrativa» de determinados meios de prova (cfr. o art.º 150º, n.ºs. 2 e 4, do CPTA e, ainda, o art.º 722° do CPC).».

O acórdão do Pleno da 1ª Secção de 12-11-2003, proferido no processo 41291, este Supremo Tribunal acolheu e aplicou a distinção entre factos e juízos de facto e, nestes, fez uma divisão entre aqueles cuja valoração é feita com apelo a critérios normativos e aqueles em que tal não acontece. Daí que colocado perante o conceito de “prazo suficiente para o exercício do direito de audiência”, tenha concluído: “Este juízo em concreto sobre a suficiência do prazo fixado para o exercício do direito de audiência para os interessados no procedimento em causa é um puro juízo de facto, pois traduz-se no apuramento da realidade sem ter como suporte a interpretação de qualquer norma legal nem apelar à aplicação da sensibilidade jurídica do julgador, antes tem de ser formulado com base em regras da vida e da experiência, retirando ilações dos factos que se consideraram provados”.

O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA também tem seguido linha de orientação semelhante, como resulta, além de outros, dos seguintes acórdãos: de 6-10-66, BMJ, 160/245; 26-10-66, BMJ 160/214; 23-2-72, BMJ 214/75 e de 12-7-72, BMJ 219/111 considerando matéria de facto a suficiência dos indícios; 29-2-96, proc. 46740; 2-10-96, proc. 46679; 6-11-96, proc. 724/96; 13-11-96, proc. 48510; 25-6-97, proc. 294/97, considerando que a intenção criminosa é matéria de facto; de 1-4-70, BMJ 196/173 e de 22-11-72, BMJ 221/101 considerando que a determinação da velocidade e condições do local é matéria de facto; de 5-5-75, BMJ 197/274; de 1-7-70, BMJ 199/107; 15-10-71, BMJ 210/116 e de 23-7-74, BMJ 239/153, considerando que o nexo causal entre a conduta e o evento bem como a adequação daquela à produção deste é matéria de facto; e mais expressivamente o ac. de 18-10-2001, proc. 2147/01, 5ª, considerando que as conclusões ou ilações que as instâncias extraem da matéria de facto são elas mesmo matéria de facto que escapam à censura do tribunal de revista.”

Concordando-se em absoluto com a doutrina enunciada e transpondo-a para o caso dos autos, temos que o acórdão recorrido considerou que a recusa da adopção da providência não geraria quaisquer danos para o interesse público.

Na verdade, após referenciar, que a execução imediata poderia trazer vantagens, considerou que o que relevava era apenas a existência de danos e que essa não ocorreu, como se verificava, resumidamente, de: - o CSMP não ter suspendido preventivamente o requerente; - não lhe ter aplicado uma pena expulsiva; - apenas o ter notificado em 11/12/2009 da pena aplicada em 20/10/2009.

Pelo que, tendo considerado que a aplicação da pena afectava o prestígio pessoal e profissional do requerente e isso o perturbava psiquicamente e ainda que o cumprimento imediato dessa pena acentuaria essa afectação, o que considerou gerar danos de natureza não reparável que criariam uma situação de facto consumado, no caso de recusa da adopção da providência, concluiu que, não havendo danos com a adopção e havendo-os com a recusa, decretou a medida.

Esses juízos sobre os interesses em confronto foram feitos, também eles, com base apenas nas regras da vida e da experiência comum, sem necessidade de interpretação de qualquer norma legal nem fazer apelo à sensibilidade jurídica dos julgadores, pelo que constituem meros juízos de facto, cujo conhecimento está excluído, conforme foi referido, dos poderes de cognição do Pleno.

Donde resulta que também a matéria constante das conclusões 7.ª a 11.ª não pode ser conhecida, pelo que não procedem essas conclusões.

3. DECISÃO

Nesta conformidade, acorda-se em negar provimento ao recurso, mantendo o acórdão recorrido.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC (artigo 7.º, n.º 2 do RCP e n.º 6 da Tabela I-B anexa).

Lisboa, 1 de Julho de 2010 – António Bernardino Peixoto Madureira (relator por vencimento e sorteio) – Maria Angelina Domingues – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – Alberto Augusto Andrade de Oliveira – António Bento São Pedro – José António de Freitas Carvalho – José Manuel da Silva Santos Botelho (vencido, aderindo, no essencial à posição expressa pelo recorrente) – Rosendo Dias José (vencido, aderi ao projecto da relatora Cons.ª Fernanda Xavier) – Luís Pais Borges (vencido, aderindo à posição assumida no voto da Cons.ª Fernanda Xavier) – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (vencido, de acordo com a declaração de voto da colega Fernanda Xavier) – Jorge Artur Madeira dos Santos (vencido, nos termos da declaração da Ex.ª Cons.ª Fernanda Xavier) – António Políbio Ferreira Henriques – Fernanda Martins Xavier e Nunes (vencida, conforme declaração em anexo).

DECLARAÇÃO DE VOTO

Voto vencida, nos termos do projecto de acórdão que relatei, mas não fez vencimento e de que sintetizo aqui a respectiva fundamentação:

1. Enquanto tribunal de revista, o Pleno da Secção não pode conhecer do erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, excepto quando haja ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova, caso em que a decisão da matéria de facto pode ser alterada (art° 722º, n°2 e 729°, n°2 do CPC ex vi art° 140° do CPTA e art° 150°, n°4 do CPTA).

Caem, porém, no âmbito da referida excepção, os factos admitidos por acordo, que se presumem verdadeiros (presunção iuris et de iure) e os factos notórios, já que, em ambos os casos, é a lei que fixa a força desses meios de prova, não estando sujeitos, portanto, ao princípio da livre apreciação das provas pelo tribunal, previsto no art° 655°, n°1 do CPC ex vi art°1° do CPTA.

Com efeito, o art° 118, n°1 do CPTA determina que «Na falta de oposição, presumem-se verdadeiros os factos invocados pelo requerente» (vide também o art° 659°, n°3 do CPC ex vi, segundo o qual «na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração, os factos admitidos por acordo...») e o art° 514°, n°1 do CPC dispõe que «não carecem de prova, nem de alegação os factos notórios, devendo considerar-se como tais os que são do conhecimento geral».

No caso do art° 514°, n°1 do CPC, a notoriedade é o meio de prova do facto Cf. no sentido de que se trata de uma prova legal ou equivalente, Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, Almedina, III, 1982, p. 274 . Acresce que o facto notório vem definido no art° 514°, n°1 do CPC, como «o facto do conhecimento geral», pelo que saber se um determinado facto corresponde ou não ao conceito legal, é uma questão de direito, censurável pelo tribunal de revista.

Tais preceitos contêm, pois, regras de direito probatório, cuja violação cai na alçada do disposto na parte final do n°2 do art° 722° do CPC e, por isso, pode fundamentar o recurso de revista. Ou seja, nesses casos, o tribunal de revista pode apreciar se as instâncias deram ou não como provados factos em violação daqueles preceitos legais.

É, aliás, entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência que o tribunal de revista pode conhecer de presunções iuris et de iure e também de factos notórios. Cf. Alberto dos Reis, CPC anotado, III, 1982, 261, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo Processo Civil, LEX, 1997, p. 427, Fernando Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 6ª edição, Coimbra 2005, p. 272» e, entre outros, os Acs. STJ de 05.03.96, CJS 1996, 1, 122, de 23.05.2005, p. 3165/04 (4ª secção), de 24.01.07, P. 2711/06, de 15.03.2007, P. 07B220, de 13.02.2008, P. 07S3386 e de 03.04.2008, P. 08B262

Por outro e a nosso ver, o tribunal de revista e igualmente competente para decidir sobre se os factos materiais considerados provados pelas instâncias, integram ou não, conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei, como será, por exemplo, o caso, do conceito situação de «facto consumado» (e de prejuízo de «difícil reparação»), previsto no art° 120°, n°1 b) do CPTA, que o acórdão recorrido considerou verificado. Com efeito, fixados pelas instâncias os factos materiais, o tribunal de revista não pode censurar esses factos, mas já pode fiscalizar se as instâncias procederam a uma correcta subsunção dos mesmos no referido conceito jurídico e, portanto, se houve ou não violação do citado preceito legal, o que é, sem dúvida, uma questão de direito. Posto isto, apreciemos então:

2. Estão apenas em causa, neste recurso, no que respeita ao requisito periculum in mora, os alegados prejuízos irreparáveis, «decorrentes da deterioração de condições psicológicas», «pelo sentimento de injustiça que sobreleva pela aplicação de uma pena a quem é inocente» (sic), invocada pelo requerente e apreciada na alínea d) do P. 13 da fundamentação do acórdão recorrido.

Todos os restantes prejuízos invocados pelo requerente e também apreciados no acórdão recorrido (cf. alíneas a), b) e c) do seu referido P. 13), foram ali considerados insusceptíveis de constituir uma situação de facto consumado ou sequer prejuízo de difícil reparação, não tendo o acórdão nessa parte sofrido impugnação.

Quanto aos prejuízos que se mostram controvertidos, o acórdão recorrido reconhece que o requerente não alegou quaisquer factos, mas sim e apenas uma fórmula vaga - «deterioração das condições psicológicas» - que, como se diz no acórdão, «não revela a que prejuízos se refere o Requerente, designadamente se se refere a danos físicos ou morais, nem permite retirar qualquer conclusão sobre a impossibilidade ou dificuldade de reparação.». Além disso, considerou, desde logo, não demonstrada a «inocência» do requerente, «se entendida como não ter praticado factos susceptíveis de constituírem infracções disciplinares».

Não obstante isso, o acórdão recorrido acabou por julgar verificado o requisito periculum in mora com o alegado fundamento, porque considerou que, por um lado, o requerido «não põe em dúvida que ocorra a deterioração das condições psicológicas, que o requerente invoca como consequência provável da imediata execução da pena» e, por outro lado, porque «neste contexto de afectação psicológica, entende-se que é facto notório que a aplicação de uma pena disciplinar, que implica inibição do exercício de funções de um magistrado que desempenha funções de grande relevo, como são as de Procurador da República, afecta objectivamente a sua imagem e prestígio pessoal e isso perturba psiquicamente» (sic). Daí concluiu que «os danos deste tipo não são de natureza reparável, pelo que a este nível, a não suspensão da eficácia da deliberação punitiva criará uma situação de facto consumado.».

O recorrente, nas suas alegações de recurso, questiona ambos os fundamentos em que assentou o acórdão recorrido alegando, em síntese, por um lado, que não podia argumentar em concreto contra uma «fórmula vaga» e, por outro, que embora aceite o facto notório referido no acórdão, já discorda que esse facto notório conduza imediata e directamente à conclusão de que «os danos desse tipo não são de natureza indemnizável, pelo que a este nível, a não suspensão da deliberação punitiva criará uma situação de facto consumado», sem necessidade de invocação, caracterização e demonstração, pelo requerente, no caso concreto, pois tal, a seu ver, afronta o art° 120°, n°1 b) do CPTA e contraria os art° 50, n°2 do CPTA e 58° do novo ED, já que os actos administrativos produzem os seus efeitos imediatamente após a sua notificação, cabendo aos seus destinatários o encargo de demonstrar a verificação das condições necessárias à concessão judicial da respectiva suspensão de eficácia.

3. Quanto ao fundamento do acórdão, assente na não contestação, pelo requerido, da alegada «deterioração de condições psicológicas», cumpre apenas dizer o seguinte:

Como o acórdão recorrido reconhece e bem, para fundamentar os alegados prejuízos irreparáveis, o requerente da providência limitou-se a invocar aquela «fórmula vaga, que não revela a que prejuízos se refere o Requerente, designadamente se se refere a danos físicos ou morais, nem permite retirar qualquer conclusão sobre a impossibilidade ou dificuldade de reparação».

Ora, como é jurisprudência de há muito pacífica deste STA Cf. entre muitos outros, os Ac. STA de 18.11.93, rec. 33030, de 28.07.03, rec. 32.525, de 02.12.93, rec. 33033, de 18.12.2002, rec. 1869/02, de 24.05.01, rec. 47428-A, de 28.08.2002, rec. 1338/02 e de 11.02.2010, rec. 961/09 , para obter a suspensão da eficácia tem o requerente de alegar e provar factos materiais e concretos integradores do prejuízo irreparável ou de difícil reparação que invoca como fundamento da sua pretensão e o nexo de causalidade adequada entre esse prejuízo e a execução do acto suspendendo.

De resto, é sabido que a prova tem por objecto a demonstração da verdade dos factos, sendo estes acontecimentos externos ou internos, susceptíveis de percepção e não conclusões ou fórmulas vagas.

E, naturalmente, só esses factos materiais e concretos o requerido tem o ónus de contestar, sob pena de se presumirem verdadeiros (citado art° 118°, n°1 do CPTA). Pelo que não tendo o requerente alegado quaisquer factos concretos e materiais em que alicerçasse o invocado prejuízo irreparável decorrente da alegada «deterioração de condições psicológicas», a falta de impugnação daquela «fórmula vaga», nunca poderia importar a consideração, como verdadeiros, de quaisquer factos e, consequentemente, a existência de qualquer prejuízo neles alicerçado, como, aliás, o próprio acórdão recorrido reconhece, ao referir que tal fórmula vaga «não permite identificar os danos, se morais, se físicos, nem sequer se seriam ou não reparáveis». Portanto, por aqui e com o devido respeito, a decisão recorrida não encontra suporte legal.

4. Mas o acórdão recorrido invoca ainda para fundamentar a sua decisão, um facto notório.

Segundo o acórdão recorrido é um “facto notório” e, portanto, de conhecimento geral, «que a aplicação de uma pena disciplinar que implica inibição do exercício das funções a um magistrado que desempenha funções de grande relevo, como são as de Procurador da República, afecta objectivamente a sua imagem e prestígio pessoal e profissional e isso o perturba psiquicamente. Diz o acórdão, “Não é crível que não se ressinta... e os danos deste tipo não são de natureza reparável”, constituindo uma “situação de facto consumado”.

Como referimos, o recorrente aceita que aquele seja um facto notório, mas já não aceita que esse facto notório permita, só por si, concluir pela irreparabilidade do dano e, portanto, por uma situação de facto consumado, como se decidiu, sem necessidade da sua invocação, caracterização ou demonstração, no caso concreto, pelo requerente da providência, porque isso, a seu ver, afrontaria o art° 120°, n°1 b) do CPTA e o art° 50°, n°2 do mesmo diploma e ainda o art° 58° do novo ED.

Vejamos:

Como é sabido, vigorando entre nós, o sistema de administração executiva e não judiciária, a impugnação dos actos administrativos não opera o efeito suspensivo automático da decisão impugnada, mesmo em sede de processo disciplinar e isto pese embora nesse processo vigore o princípio da presunção de inocência do arguido Cf. a este propósito, Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Lições, Almedina, 1998, p. 132 e os acórdãos deste STA de 18.12.2002, rec. 1859/02 e de 28.01.2009, rec. 1030/08 . Donde para beneficiar da suspensão da pena, o interessado terá de requere-la, alegando e provando, ainda que de forma sumária, os factos concretos constitutivos do seu invocado direito, como, de resto e como referimos, é pacífico na doutrina e na jurisprudência.

O acórdão recorrido não diz o contrário e até reconhece que o requerente não cumpriu esse ónus quanto aos prejuízos aqui em causa, só que, ao que parece, considerou que tal incumprimento estaria “suprido” pela não contestação, pelo requerido, da alegada «deterioração de condições psicológicas» e por ser um “facto notório” que a aplicação de uma pena disciplinar, da gravidade da aqui em causa, a um magistrado com funções de grande relevo, «afecta objectivamente a sua imagem pessoal e profissional e isso o afecta psiquicamente», o que, só por si, configuraria uma situação de facto consumado, a justificar, sem necessidade de qualquer outra alegação e prova, a suspensão da eficácia da pena aplicada.

Ora, já vimos, que o primeiro dos fundamentos claudicou.

5. Quanto ao segundo, há que reconhecer que, muito embora incumba ao requerente da providência o ónus de alegar e provar os factos materiais e concretos onde alicerça a sua pretensão, nada impede, a nosso ver, que também sejam considerados, pelo tribunal, ex officio, factos notórios, uma vez que não carecem de alegação e prova, precisamente porque são do conhecimento geral (art° 514° do CPC) - «Notoria non egent probatione».

A noção de facto notório constante do art° 514º do CPC assenta, pois, no critério do conhecimento.

Na definição do Prof. Alberto dos Reis, face ao correspondente art° 518° do CPC de Seabra, «facto notório é, por definição, um facto conhecido. Mas não basta qualquer conhecimento, é indispensável um conhecimento de tal modo extenso, de tal modo difundido, que o facto se revista de carácter de certeza» Cf. Prof. A. Reis, obra citada, III. p. 259 e seg. .

A jurisprudência tem também entendido, nesta linha, que o conhecimento geral que torna um facto notório para efeitos do n°1 do art° 514°, é um conhecimento de tal modo amplo, com um grau de divulgação do facto tão elevado, que permita afirmá-lo como sabido da generalidade ou grande maioria das pessoas que possam considerar-se regularmente informadas e por estas reputadas como verdadeiro. Pode ser um acontecimento que todos se aperceberam directamente. E pode ser um facto cuja notoriedade resulta, por via indirecta, de raciocínios formados sobre factos observados pela generalidade dos cidadãos, caso em que a notoriedade só pode ser considerada pelo juiz se adquirir a convicção de que o facto originário foi percebido pelo comum dos cidadãos, regularmente informados e de que as operações lógicas para chegar ao facto derivado estavam ao alcance do homem de cultura média. 6Cf. jurisprudência citada em nota 2.

Assim, ainda que se aceite como facto notório e, portanto, do conhecimento geral e o recorrente aceita, que um magistrado que desempenha funções de grande relevo fique “ressentido” ou “afectado” (para utilizar as expressões do acórdão recorrido), se for punido com uma pena de inactividade por 18 meses, já não se pode aceitar, a nosso ver, como facto notório, que dessa afectação resulte sempre e em qualquer caso, com um grau de probabilidade elevado, um prejuízo irreparável, constituindo-se, uma situação de facto consumado para efeitos de justificar a suspensão da eficácia do acto punitivo, nos termos do art° 120°, n°1, b) do CPTA, como se decidiu.

Com efeito, ocorre uma «situação de facto consumado» nos termos do citado preceito legal, quando «se a providência for recusada, se tornar depois impossível, no caso de o processo principal vir a ser julgado procedente, proceder à reintegração, no plano dos factos, da situação conforme à legalidade. É este o único sentido a atribuir à expressão “facto consumado”. Cf. neste sentido, o Prof. Mário Aroso de Almeida, O Novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, Almedina, p. 291

Ora, o próprio acórdão recorrido referiu em que consistiria essa reintegração no caso dos autos, quando apreciou os demais danos invocados pelo requerente, afirmando e passo a citar «... Na verdade, de harmonia com o disposto nos arts. 175.°, n.°s 1 e 3, e 176.°, n.° 1, do Estatuto do Ministério Público, a pena de inactividade de 18 meses que foi aplicada ao Requerente tem como efeitos a perda do tempo correspondente à sua duração para efeitos de remuneração, antiguidade e aposentação, e pode implicar a impossibilidade de promoção durante o período de dois anos, contado do termos do cumprimento da pena (a transferência para cargo idêntico em tribunal ou serviço diferente daquele em que o magistrado exercia funções na data da prática da infracção não terá aplicação, pois, o Requerente já não se encontra no Tribunal em que exercia funções à data dos factos por que foi punido).

Ora, todos aqueles efeitos são reparáveis, no caso de procedência da acção principal, no âmbito da reconstituição da situação que existiria se o acto anulado não tivesse sido praticado, a que se refere o art. 173.° do CPTA: com efeito será possível proceder a essa reconstituição, pagando ao Requerente as remunerações perdidas e dando relevância, para efeitos de antiguidade e aposentação, ao período em que estiver afastado das funções. Para além disso, também no que concerne a eventual promoção que não possa ser concretizada por efeito da aplicação da pena, será possível reconstituir a carreira do Requerente, concretizando a promoção e compensando pecuniariamente o Requerente pela perda do aumento de proventos que dela poderá advir.(...)»

Quanto a eventuais danos morais, não se identificam integralmente com a utilidade própria da decisão, tendo uma matriz autónoma, mas a doutrina e jurisprudência têm-nos considerado para efeitos de suspensão desde que tenham a gravidade exigida pelo art° 120°, n°1 b) do CPTA, o que deve ser avaliado, caso a caso. Na verdade, não é possível estabelecer a priori um parâmetro, nesta matéria, dado a diversidade de situações reais possíveis de se verificarem.

No que respeita aos danos morais correspondentes ao sofrimento pelo desprestígio da reputação profissional e imagem social de quem é objecto de pena disciplinar, é entendimento reafirmado pela jurisprudência deste STA Cf. acs. do STA de 19.10.95, rec. 38658, de 09.11.95, rec. 38748, de 16.09.97, rec. 42319-A, de 26.09.02, rec. 1368/02 e de 18.12.2002, rec. 1859/02, entre outros. , que não resultam, em termos de causalidade adequada, da execução do acto punitivo que se pretende ver suspenso, mas antes do juízo de censura que o precede e que é inerente à própria pena, sendo, por isso, insusceptíveis de relevar para efeitos de suspensão da eficácia do acto.

Aliás, o próprio acórdão recorrido parece aceitar que o dano aqui relevante seria apenas o decorrente de uma acentuação, devido à execução imediata da pena, da afectação já inerente ao próprio acto punitivo, quando refere que « . . . se é certo que se pode dizer que o prestígio pessoal e profissional já é afectado pelo próprio facto de ter sido aplicada a pena, também não é menos certo que o seu cumprimento acentuará essa afectação, por deixar transparecer para quem não acompanha o processo judicial que a aplicação da pena se justifica».

Ora, mesmo que se entenda que da execução imediata da pena decorrerá para o requerente algum dano moral, também tem entendido este STA, entendimento que se acolhe, que «... não é exacto que qualquer dano moral integre « eo ipso», o mencionado conceito de «prejuízo de difícil reparação» e antes se deve entender que tal noção legal apenas compreende os danos morais cuja especial intensidade desaconselhe que alguém sofra, podendo deles ser livrado, bem como aqueles cuja indemnização só seja atingível por um processo de cálculo árduo, problemático e controverso do que é usual nos danos dessa espécie.» Cf. ac. STA de 14.06.07, rec. 362/07 e de 12.11.2008, rec. 976/08

6. Assim e face ao exposto, ainda que se aceite como notório que a execução da pena acentua a afectação psicológica que a própria pena é susceptível de gerar em quem foi punido e, portanto, que dessa execução resulta, em termos de causalidade adequada, algum dano para o requerente da providência, tal não o dispensava de alegar e provar factos demonstrativos da irreparabilidade ou difícil reparação desse dano acrescido. Com efeito, é entendimento pacífico deste STA quecompete ao requerente invocar e demonstrar, não só, a probabilidade da ocorrência de prejuízos, conexionando-a com a imediata execução do acto, mas também, alegar factos donde se conclua pela sua irreparabilidade ou dificuldade de reparação, no caso concreto, sendo que, em qualquer caso, a suspensão do acto tem de ser um meio idóneo para afastar os prejuízo invocados, para que se considere demonstrado o requisito «periculum in mora» Cf. ac. STA de 28.08.2002, rec. 1338/02 e a abundante jurisprudência nele citada

Ora, como se vê dos factos dados por provados pelo tribunal a quo, ali nada se refere a esse respeito, pelo que não é possível saber se o referido dano moral acrescido, ainda que notório, atinge, no caso concreto, um grau de intensidade e objectividade, que seja sequer merecedor da tutela do direito face ao art° 496° do CPC, não podendo, portanto, fundamentar o juízo sério de irreparabilidade ou de difícil reparação, exigido pelo art° 120º, nº1, b) do CPTA.

Em conclusão, os factos considerados provados pelo tribunal a quo, incluindo o referido facto notório, não permitem configurar uma situação de facto consumado (ou sequer um prejuízo de difícil reparação), pelo que não podia com esse fundamento, dar-se por verificado o requisito «periculum in mora». Ao considerá-lo verificado o acórdão recorrido violou o art° 120°, n°1 b) do CPTA.

Não se verificando o requisito periculum in mora, fica, consequentemente, prejudicada a apreciação das restantes conclusões das alegações de recurso, que respeitam à “ponderação de interesses” a que se alude no n°2 do art° 120° do CPTA, a qual supõe que estejam verificados os requisitos previstos na citada alínea b) do n°1 desse preceito legal, que são cumulativos.

Pelas razões expostas concederia provimento ao recurso, revogaria o acórdão recorrido e indeferiria o pedido de suspensão.

Fernanda Martins Xavier e Nunes