IIO DIREITO.
A questão central colocada neste recurso jurisdicional consiste em determinar a lei aplicável ao concurso para o fornecimento de eritropoietinas durante o ano de 2000 ás instituições e serviços integrados no Serviço Nacional de Saúde (SNS), uma vez que, na posição sustentada pela recorrente, ora agravante, se for aplicável o DL 197/99 e não o aplicado DL 55/95, a decisão agravada terá que ser revogada.
Por seu lado, a interessada B... sustenta que a decisão dessa questão central não poderia desencadear efeitos úteis para a recorrente.
Comecemos então por averiguar da utilidade da decisão sobre esta perspectiva.
A B... argumenta que a agravante limitou o recurso jurisdicional á discussão sobre o diploma aplicável ao procedimento concursal mas da solução sobre este ponto não podem retirar-se efeitos invalidantes para o despacho contenciosamente recorrido, por não indicar a recorrente normas jurídicas violadas, seja pelo procedimento, seja pelo despacho, pelo que seria de considerar como estando definitivamente julgada a improcedência do vício de violação de lei respeitante à possibilidade, ou não, da Comissão de Análise excluir as propostas na fase posterior ao acto público.
Mas não é assim, tanto quanto a agravante invocou vícios do acto recorrido que não foram conhecidos pelo acórdão da Secção, por este ter considerado prejudicado tal conhecimento pela decisão que considerou aplicável o DL 55/95 e, à sua luz, deu à questão da exclusão de propostas pela Comissão de Análise a solução que julgou ser correcta.
Porém, é evidente que, se não for aquele o diploma aplicável, mas antes o DL 197/99, de 8 de Junho, então o acórdão recorrido terá de ser revogado, tendo como consequência que o recurso contencioso deva ser apreciado em face das normas indicadas pela recorrente e, em primeiro lugar, quanto à exclusão, ou não, das propostas á face deste último diploma legal, com soluções eventualmente diferentes, pelo que nessas diversas perspectivas pode, ou não, obter ganho de causa e, na afirmativa, o acto impugnado pode se invalidado porque o alcance da alegação sobre a lei aplicável põe em crise todo o decidido, não havendo nenhuma parte dele que se possa considerar transitada em julgado devido ao mecanismo lógico acabado de indicar, que é aquele que desponta das transcritas conclusões da recorrente A....
Alega também a recorrida B... que a não invocação, na alegação deste recurso jurisdicional, de vícios relativos à invalidade do procedimento concursal ou do despacho final, impõe por si só a improcedência do recurso.
Porém, como deixamos dito, logo se alcança que não é forçoso este resultado, pois em caso de procedência do presente recurso, haverá que retomar a apreciação de todos os vícios invocados pela recorrente no recurso contencioso.
Haverá, pois, que passar à questão principal, sendo que a argumentação da recorrida particular, para defender a aplicação do DL 55/95, se apoia nos seguintes enunciados:
- -o início do procedimento concursal teve lugar antes ainda da entrada em vigor do DL 197/99, porque a autorização de abertura do concurso por Resolução do Conselho de Ministros ocorreu em 29 de Julho de 1999, data a partir da qual se iniciaram os procedimentos necessários à aquisição;
- -o acto autorizativo da abertura do procedimento não é susceptível de produzir efeitos desfavoráveis, isto independentemente do dia em que a sua publicidade ocorreu.
- -A Resolução 121/99 não impôs que todos os actos procedimentais do concurso fossem praticados á luz do DL 197/99, por não efectuar nenhuma remissão genérica para este diploma e,
- -mesmo que se tivessem regido por este diploma, a recorrente não indica quais foram os actos praticados que não poderiam ser aproveitados, pelo que se teria de concluir que o procedimento concursal foi iniciado logo após 29 de Julho de 1999.
- -A publicação é requisito de eficácia, não de validade pelo que, face ao artigo 127º do CPA, é possível concluir que o início do procedimento concursal é determinado pelo acto de escolha do tipo de procedimento e da respectiva autorização e não pela sua publicação.
- -A Resolução 135/99, revogando um acto anterior, tinha necessariamente eficácia retroactiva ao momento constitutivo do acto anulado – 29.7.99 – data em que a lei vigente e, portanto, aplicável, conforme o artigo 209º do CPA, era o DL 55/95, de 29 de Março.
A favor da aplicação do DL 197/99, a recorrente A... destaca:
- -a ineficácia da Resolução nº 121/99 do CM antes da respectiva publicação – artigo 119º da CRP.
- -Se existiu execução dos procedimentos necessários ao concurso decorrentes da Resolução do Conselho de Ministros 121/99, ela teve lugar ao abrigo do DL 197/99, entrado em vigor antes da publicação da Resolução e também por que a própria Resolução expressamente dispunha nesse sentido.
- -A partir da Resolução 135/99 foi necessário reiniciar o procedimento, o que aconteceu em data posterior á entrada em vigor do DL 197/99, pelo que era ilegal e sem fundamento de facto ou de direito o recurso ao DL revogado 55/95, salvo com o objectivo fraudulento de impôr a aplicação de regras que diminuíam as garantias dos concorrentes, contra o artigo 119º da Constituição e o artigo 209/1 do DL 197/99, de 8 de Junho.
Como condição indispensável para apreciar esta controvérsia comecemos por analisar se ela foi objecto de alegação no recurso contencioso, se foi tratada no acórdão, e como.
No recurso contencioso, a recorrente A... tinha já argumentado que, apesar do anúncio e o programa do concurso referirem expressamente a aplicação do DL 55/95, de 29 de Março, como lei aplicável, o certo é que nunca o concurso se poderia considerar iniciado antes de 7 de Agosto de 1999, data da entrada em vigor do DL 197/99, de 8 de Junho, pelo que era este novo regime jurídico o único aplicável, concluindo que, actuando diferentemente, desde o início do procedimento que foi frontalmente violada a lei aplicável.
Salienta também a recorrente que detectou este vício antes de apresentar a proposta mas já fora do prazo de apresentação dos pedidos de esclarecimentos, no entanto, ainda assim, escreveu ao Presidente do IGIF, em 16.5.2000, uma carta, chamando a atenção para a aplicabilidade do DL 197/99 e não do DL 55/95 e sugerindo a anulação imediata do concurso, carta essa que é anterior à entrega das propostas, mas nunca teve resposta.
O acórdão recorrido ponderou o seguinte a propósito da aplicabilidade ao concurso em causa do DL 55/95, de 29 de Março:
“O artº 209 do DL 197/99, de 08 de Junho, diploma que expressamente revogou o DL 55/95, dispõe, sobre a respectiva vigência, no capítulo das disposições finais e transitórias, o seguinte.
1 – O presente diploma entra em vigor no prazo de 60 dias após a data da sua publicação.
2 – O presente diploma não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor.
O diploma entrou, assim, em vigor em 07 de Agosto de 1999, mas o certo é que as resoluções do Conselho de Ministros já citadas, são anteriores a esta data, iniciando o procedimento concursal conforme claramente se expressa na Resolução 135/99.
No que respeita aos concursos públicos internacionais para a aquisição destes bens para o ano 2000, a devida autorização foi concedida pela resolução do Conselho de Ministros nº 121/99 (2ªsérie), aprovada em 29 de Julho e publicada em 24 de Agosto de 1999. Com a aprovação da mesma foram de imediato iniciados os procedimentos necessários à aquisição, portanto previamente à data de entrada em vigor do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho. Todavia, tendo em conta que este diploma, de acordo com o que se dispõe no nº 2 do artigo 209º, não se aplica aos procedimentos iniciados previamente à sua entrada em vigor, suscitam-se dúvidas quanto ao regime destas aquisições, dado que a resolução se refere ao decreto-lei nº 197/99, de 8 de Junho e não ao Decreto-Lei nº 55/95, de 29 de Março. Assim, a presente resolução visa clarificar o estatuto das aquisições referentes ao ano de 2000, tendo em conta que os procedimentos se iniciaram previamente á entrada em vigor do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho...
A simples citação deste texto demonstra a sem razão do recorrente; não sendo de aplicar o regime criado pelo DL 197/99, de 08Junho, fica necessariamente prejudicado também o argumento de que deveria ter sido seguida a doutrina da Portaria 949/99, de 28 de Outubro; este diploma foi publicado, conforme consta do seu texto, por força da previsão do aludido DL 197/99, para cujos efeitos foi editado”.
Não merece censura o decidido.
Como resulta da matéria de facto dada como provada, o primeiro acto que nos aparece, referente aos concursos internacionais para aquisição, para o ano de
2000, de bens para as instituições e serviços integrados no SNS, é a Resolução do Conselho de Ministros nº 121/99 (2ª série) a autorizar a respectiva despesa, face aos montantes envolvidos, e, consequentemente, a abertura dos respectivos procedimentos administrativos de concursos públicos internacionais e, bem assim, delegar na Ministra da Saúde a competência para aprovar o anúncio, o programa e o caderno de encargos dos respectivos concursos e a composição dos júris de abertura e análise das propostas, delegando ainda neste últimos a competência para proceder à audiência prévia, nos termos do nº 3 do Artigo 108º do DL 195/99 de 8 de Junho.
Tal Resolução foi tomada em 29 de Julho de 1999 mas só aparece publicada em 24 de Agosto seguinte.
A Resolução não diz – nem tinha que dizer – qual a lei aplicável aos referidos concursos.
Porém, como o seu preâmbulo se referia ao artigo 26º, nº 2, do DL 197/99, de 8 de Junho, diploma que transpõe para a ordem jurídica interna as Directivas nº 592/50/CEE, do Conselho, de 18 de Junho, 93/36/CEE, do Conselho, de 14 de Junho e 97/52/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro, e estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como a contratação pública relativa á locação e aquisição de bens móveis e serviços e se suscitaram dúvidas sobre a lei aplicável aos citados concursos, tanto quanto os procedimentos administrativos necessários se iniciaram de imediato àquela Resolução, ainda não tinha entrado em vigor este diploma, o que ocorreu apenas em 8 de Agosto de 1999, nos termos do seu nº 1 do artigo 209º, e o nº 2 deste mesmo artigo dispõe que o DL 197/99 não se aplica aos procedimentos iniciados previamente à sua entrada em vigor, o Conselho de Ministros tomou nova resolução, com o nº 135/99 (2ª série), em 1 de Outubro de 1999 e publicada a 22 seguinte, onde, além de repetir alguns dos actos de autorização e delegação da primeira Resolução, visou esclarecer o estatuto legal das aquisições referentes ao ano 2000, tendo em conta que os procedimentos se iniciaram previamente à entrada em vigor do Decreto-Lei nº 197/99, de 8 de Junho.
Além disto, determinou que a Resolução 135/99 produzisse efeitos a partir de 29 de Julho de 1999, ou seja, da data da tomada da primeira 121/99, que, aliás, também revogou.
As partes esgrimem com a validade e eficácia de tais resoluções do CM, com o fim de contabilizarem, para as respectivas teses, a lei aplicável aos concursos em questão nos autos.
A recorrente, alegando, fundamentalmente, que é o DL 197/99, de 8.6, que se aplica, tanto quanto a Resolução CM 121/99 só se tornou eficaz com a respectiva publicação, que ocorreu em 24 de Agosto de 1999 e aquele DL havia já entrado em vigor em 8 do mesmo mês.
A recorrida Jansen, dizendo que o aplicável é o DL 55/95, de 29 de Março, o diploma que regulava a matéria dos concursos ainda à data de 29 de Julho de 1999, em que foi proferida a Resolução 121/99, independentemente da sua publicação, que é apenas um requisito de eficácia e não de validade, e data a partir da qual se iniciaram de imediato os procedimentos do concurso, de qualquer modo antes da entrada em vigor do DL 197/99, de 8.6, sendo ainda certo que foi àquela data, de 29 de Julho de 99, que foi retrotraída a eficácia da Resolução CM 135/99, nos termos do seu próprio nº 4.
Porém, salvo o devido respeito, de pouco nos vale, para o caso, sopesar os comandos da Administração, através destas Resoluções do CM. É que, se a Administração tem o poder de impor unilateralmente uma conduta dentro das atribuições que lhe foram confiadas por lei e no exercício das competências dos respectivos órgãos, já não o tem para dizer o direito ou a lei aplicável ao caso, o mesmo é dizer a solução jurídica do conflito, tarefa que apenas cabe aos Tribunais, nos termos da Constituição da República.
A lei confina-se pelo decurso da sua própria vigência, umas vezes explícita e clara, ou até expressamente prevista e, quando o não é, pelo que decorre da solução interpretativa da sua aplicação no tempo, onde, sem dúvida, tendo também a Administração uma palavra a dizer, de qualquer modo não mais intrinsecamente valiosa que o seu pendor científico, mas sempre opinativa como qualquer outra das partes em litígio.
O DL 197/99, de 8 de Junho, mas cuja vigência só haveria de iniciar-se 60 dias depois, nos termos do nº 1 do seu artigo 209º, não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor, ou seja, não se aplica aos procedimentos iniciados antes de 8 de Agosto de 1999.
A questão pareceria então simples de resolver, pois bastaria averiguar quando se iniciaram os procedimentos referentes ao presente concurso e concluir. Temos até a achega da Resolução 135/99 que nos vem dizer que os procedimentos necessários á aquisição dos bens em questão se iniciaram imediatamente após a aprovação, em Conselho de Ministros, da sua Resolução 121/99, ou seja, 29 de Julho de 1999.
A ser assim, a lei aplicável ao concurso dos autos é, como decidiu a secção, o DL 55/95, de 29.3, pois o DL 197/99 só foi vigente a partir de 8 de Agosto de 99.
E, na verdade, assim é.
Já se disse que este último diploma, como aliás o primeiro, estabelece o regime jurídico da realização das despesas públicas com aquisição de bens e serviços bem como da contratação pública relativa a tais aquisições.
Depois de, no capítulo I, estatuir sobre disposições gerais e comuns Objecto, âmbito e prazos (secção I) princípios (secção II) realização de despesas (secção III) delegação de competências (secção IV) concorrentes (secção V ) caderno de encargos e especificações técnicas (secção VI) propostas e candidaturas (secção VII) adjudicação (secção VIII) contrato (secção IX) caução (secção X ) adiantamento e pagamentos parciais (secção XI), o capítulo II dispõe sobre os contratos excepcionados á referida lei, por motivos específicos que prevê.
Logo de seguida, então o capítulo III refere-se, na secção I, aos tipos de procedimentos.
A contratação relativa à locação e aquisição de bens ou serviços deve ser precedida de um dos seguintes procedimentos: Artigo 78º.
- a)Concurso público;
- b)Concurso limitado por prévia qualificação,
- c)Concurso limitado sem apresentação de candidaturas;
- d)Por negociação, com ou sem publicação prévia de anúncio;
- e)Com consulta prévia;
- f)Ajuste directo.
Os restantes artigos desta secção e das seguintes estatuem sobre a competência para a escolha do tipo de procedimento.
Depois, o cap. IV versa sobre o tipo de procedimento concurso público, publicitado por anúncio no DR e em dois jornais de grande circulação. Os capítulos V e VI referem-se ao concurso limitado, o VII aos procedimentos por negociação com publicação prévia de anúncio, o VIII, sem tal publicação prévia, o IX à consulta prévia e o X, ao ajuste directo.
Depois, o XI aos trabalhos de concepção, o XII ao recurso hierárquico das deliberações do júri, o XIII às disposições especiais de natureza comunitária e, finalmente, o capítulo XIV refere-se ás disposições finais e transitórias, entre as quais o artigo 209º que dispõe que o diploma não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor.
Ora, para o que nos interessa, dada a ordem sistemática da lei, a sua letra e espírito, temos que, para existir uma ordem de coerência interna e unidade no concurso, de modo a assegurar o princípio da estabilidade previsto no artigo 14º, no sentido de o manter inalterado durante a pendência dos respectivo procedimento e de observar as regras e princípios nela previstos, não podendo ser adoptadas procedimentos diferentes dos tipificados, nos termos do nº 1 do artigo 7º, numa palavra, para submeter o mesmo e único concurso à mesma e única lei, não pode interpretar-se o nº 2 do artigo 209º sem nele incluir todo o procedimento concursal completo, desde o início, considerando neste a parte interna à própria Administração, que começa com a escolha prévia de um dos tipos que a lei prevê.
Na verdade, não faria sentido restringir a aplicação do DL 197/99, no caso, como o presente, em que o procedimento gracioso atravessa diversas leis, apenas à sua vertente externa de disponibilidade perante os concorrentes interessados, escolhidos previamente, ou não, tanto quanto, em violação da unidade e estabilidade do concurso, ir-se-iam confundir as regras do jogo, assim repartidas por leis diversas, quiçá em função de conveniências inconfessadas.
Além de que, em rigor, o procedimento gracioso começará precisamente pela autorização da despesa a efectuar e pela escolha do tipo de concorrência que se pretende face ao interesse público posto a cargo, consistindo esta num outro procedimento, ou subprocedimento dentro do primeiro, de qualquer modo autonomizável dele pela eficácia externa que potencialmente produz.
Se é verdade que, para os interessados, o procedimento que interessa é que os visa e afecta directamente, ou seja o conjunto de actos posteriores ao anúncio do concurso, já para o legislador não pode deixar de existir uma visão de todo o conjunto procedimental em ordem à aplicação da mesma lei á totalidade dos actos procedimentais, para bem da unidade e estabilidade, igualdade, boa fé e transparência, que são os princípios basilares da contratação pública.
Assim é que o artigo 1º do DL 197/99 estatui que o diploma estabelece o regime da realização de despesas públicas com locação e aquisição de bens e serviços, bem como da contratação pública relativa á locação e aquisição de bens móveis e de serviços, e não apenas sobre a última
Por isso também, o nº 2 do artigo 209º dispõe que tal diploma não se aplica a procedimentos, quaisquer que sejam, cujo qualquer acto, interno ou externo, desde a autorização da despesa até à adjudicação, se tenha produzido antes de 8 de Agosto de 1999.
Nestes termos, se decide NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a decisão recorrida.CUSTAS PELA RECOREENTE.
TAXA DE JUSTIÇA: 500 EUROS
PROCURADORIA: 400 EUROS
Lisboa, 21 de Fevereiro de 2002
Rui Pinheiro - Relator (por vencimento e sorteio)
António Samagaio
Azevedo Moreira
Vítor Gomes
Adelino Lopes
Abel Atanásio(vencido nos termos da declaração do Consº. Rosendo José)
Macedo de Almeida
Cruz Rodrigues
Rosendo José - (Vencido conforme declaração que junto). Fui o primeiro relator, e fiquei vencido, mas não convencido da bondade da solução que fez vencimento.
Em resumo a minha posição é a seguinte:
- -A aquisição de bens móveis e de serviços pela Administração está sujeita a um procedimento regulado por lei que se inicia com a com a publicação do núncio de abertura do concurso quando este é público, ou a lei exige o anúncio, ou ainda pelo conhecimento pelos destinatários da vontade de contratar da Administração.
- –A fase prévia à manifestação externa da vontade de contratar da Administração, (de iniciar o procedimento de escolha do contratante, mais precisamente) em que os respectivos órgãos competentes decidem a aquisição, autorizam a despesa, escolhem dentro dos limites legais o tipo de procedimento a utilizar para a escolha dos contratantes, preparam o programa do concurso e o caderno de encargos, ou definem com precisão o objecto da aquisição, escolhem os órgãos que vão efectuar o concurso e neles delegam os necessários poderes, seja para elaborar os elementos base do futuro procedimento, seja para assegurar o seu prosseguimento, ou ainda para nele tomar algumas decisões ou mesmo a decisão final, integra uma fase ou procedimento, em grande medida fechado ou interno, que se distingue metodologicamente e é destacado a nível da regulamentação legal com autonomia completa do procedimento que é destinado à escolha do contratante, este por natureza aberto ao exterior, como resultava dos arts. 1.º e 38.º do DL 55/95 de 29/3 e resulta dos artigos 1.º e 78.º a 86.º e capítulos seguintes do DL 197/99, de 8/6.
- –O DL 197/99, no artigo 209.º, norma transitória para a determinação da lei aplicável na sucessão temporal de vigência do DL 55/95 Para o DL 197//99, estabelece que aos procedimentos já iniciados á data da entrada em vigor da lei nova – 7 de Agosto de 1999 - se aplica a lei antiga.
- –Para efeitos de aplicação desta norma, o procedimento de escolha do contratante para fornecer um determinado medicamento que a Administração da Saúde necessitava adquirir, iniciou-se com a publicação do anúncio de abertura do concurso, ocorrida em 8 de Abril de 2000, ainda que a despesa tivesse sido autorizada por Resolução do Conselho de Ministros tomada em 29.7.99 e publicada em 24 de Agosto de 1999.
- –É irrelevante que a Resolução do Conselho de Ministros tenha expressado que ao concurso público se aplicaria o DL 55/95, uma vez que a Resolução se insere na actividade administrativa, sujeita à legalidade (art.º 266.º n.º 2 da Const.), tomada como foi nos termos do artigo 199.º als. d) e g) da Const.
Para esclarecimento das razões desta posição reproduz-se, do projecto vencido:
A questão central colocada neste recurso jurisdicional consiste em determinar a lei aplicável ao concurso para o fornecimento de eritropoietinas durante o ano de 2000 às instituições e serviços integrados no Serviço Nacional de Saúde, uma vez que, na posição sustentada pela recorrente, se for aplicável o DL 197/99 e não o DL 55/95, o recurso contencioso apreciado á luz de outras normas e a decisão recorrida deverá ser revogada.
O art.º 209 do DL 197/99 de 08JUN, diploma que expressa-mente revogou o DL 55/95, dispõe, sobre a respectiva vi-gência, no capitulo das disposições finais e transitórias o seguinte:
1- O presente diploma entra em vigor no prazo de 60 dias após a data da sua publicação.
2 - O presente diploma não se aplica aos procedimentos iniciados em data anterior à da sua entrada em vigor.
A letra do texto demonstra a sem razão da Recorrente, porque não sendo de aplicar o regime criado pelo DL 197/99 de 08JUN, fica necessariamente prejudicado também o argumento de que deveria ter sido seguida a doutrina da Portaria 949/99 de 280UT; este diploma foi publicado, conforme consta do seu texto, por força da previsão do aludido DL 197/99, para cujos efeitos foi editado."
O Acórdão recorrido partiu do pressuposto de que as Resoluções do Conselho de Ministros 121/99 e 135/99 são anteriores a 7 de Agosto de 1999, não porque demonstre que o são, e muito menos por uma evidência, mas pelo facto de esta última Resolução do CM dizer que o procedimento concursal se iniciou logo após a aprovação da Resolução 121/99 e que tendo isso em conta, "esclarece" que se deve aplicar o DL 55/95 e não o DL 197/99, único que era apontado como aplicável pela primeira das Resoluções.
- -Mas será assim?
- -E terá alguma relevância para determinar o início do procedimento concursal a prolação daquelas Resoluções e o conteúdo específico da última, a esclarecer que se deveria aplicar o DL 55/95?
Para responder a esta interrogação importa destacar que o momento em que, sem margem de dúvidas se iniciou o procedimento de concurso público para aquela aquisição se determina pela publicação, do anúncio de abertura do aviso do concurso público em Diário da Republica, que no caso foi o concurso público n.º11/2000 para o fornecimento de e-poietinas às instituições e serviços integrados no SNS, publicitado pelo DR de 8 de ABRIL de 2000.
Os actos anteriores à abertura do Concurso tiveram efeitos inter-orgânicos que podem ter-se iniciado logo após a aprovação da Resolução 121/99, em 29.7.99, publicada em DR II Série de 24.8.99, cujo conteúdo teria sido o início das operações no interior da Administração tendentes à preparação do concurso, e a autorização da despesa correspondente por aquela forma.
Mas. aos particulares, designadamente aos concorrentes a um concurso público não importa saber se as démarches dos órgãos da administração para preparar e lançar um certo concurso público começaram há um ano, ou dez anos antes.
Ora, nada nas Resoluções 121/99 e 135/99 se dirige de forma directa aos particulares. Elas surgiram devido aos montantes envolvidos que tornavam necessário, de acordo com as regras respeitantes á realização de despesas públicas, que fossem autorizadas pelo Conselho de Ministros e que este designasse e autorizasse uma entidade para lançar e acompanhar de forma centralizada diversos concursos para aprovisionamento de medicamentos, entre os quais o que está aqui em causa, de fornecimento de epoietinas.
Mas, estas diligências tal como as relativas á preparação do concurso não se integram no procedimento que é iniciado com a abertura do concurso público, nem com ele se confundem. São um procedimento anterior que tem como objecto a tomada de decisões políticas, autorizações aos níveis superiores e actuações técnicas no interior de diversos serviços, a níveis hierárquicos sucessivos.
Efectivamente, o DL 55/95 determinava no artigo 38.º que o concurso público se inicia com a publicação de um anúncio, ao mesmo tempo que regulava, nos artigos 31.º a 37.º o tipo e a escolha do procedimento. E, o artigo 1.º daquele diploma definia o respectivo âmbito como sendo o de regular o regime de realização de despesas públicas bem como o da contratação pública relativa à prestação de serviços, locação e aquisição de bens móveis.
E, o Dec. Lei 197/99, de 8 de Junho, igualmente define, no artigo 1.º, como âmbito de aplicação, o regime da realização de despesa públicas ... bem como da contratação pública relativa à locação e aquisição de bens móveis e serviços.
Isto é, o facto de o mesmo diploma conter as normas que regulam a realização de despesas públicas e também os procedimentos relativos à escolha do contratante e formação e conclusão do contrato não significa que o procedimento relativo à escolha do contratante não tenha autonomia, uma vez que os procedimentos que respeitam à formação e prolação da decisão de contratar, de aprovação da despesa, de escolha de uma certa forma de procedimento para a determinação do contratante, esta limitada por critérios legais, bem como os actos de preparação do caderno de encargos e programa do concurso, integram um procedimento anterior ao procedimento de selecção ou escolha do contratante.
O primeiro procedimento é de certo modo fechado, porque se passa predominantemente no interior da Administração, enquanto o procedimento de escolha do contratante é predominantemente aberto ou receptício, voltado para o exterior, para os particulares que são os potenciais fornecedores que desejam contratar.
Há assim, antes ainda do procedimento dito concursal, um outro procedimento relativo à preparação do conteúdo do contrato e de aspectos com ela relacionados que é também regulado pelo mesmo DL 197/99, como o era pelo anterior DL 55/95, de 29 de Março. Mas este último procedimento ou sub-procedimento não nos importa agora, nem o seu início e o seu desenrolar interessam aos particulares que vão aparecer como concorrentes a efectuar o fornecimento.
O que releva para o recurso contencioso é que foi escolhido o procedimento concursal denominado concurso público, que por natureza se inicia com a publicação dos anúncios de abertura.
Ora, esse início, assim definido, teve lugar, como consequência da matéria de facto apurada no Acórdão da Subsecção, com a publicação do anúncio de abertura do concurso público n.º 11/2000, para o fornecimento de epoietinas às instituições e serviços dependentes do SNS, em 8 de Abril de 2000, na III Série do DR.
O Acórdão recorrido, ao considerar que o procedimento concursal se iniciou com a Resolução do CM que decidiu contratar, escolheu a forma de concurso público, autorizou a despesa, encarregou os serviços na sua dependência de preparar e dirigir o concurso e delegou na Ministra da Saúde a competência para a decisão final, incorreu em erro de julgamento que projectou efeitos sobre a determinação da lei aplicável, de modo relevante, porquanto as normas da lei aplicável sobre exclusão de propostas são diferentes nos dois regimes que se sucederam e a apreciação do caso á luz da lei aplicável pode conduzir a solução diferente da que foi tomada, o mesmo sucedendo com a utilidade do conhecimento de outros vícios invocados e a sua eventual procedência.
E, ao assim decidir, violou o art.º 209.º do DL 197/99. de 8 de Junho, que entrou em vigor em 7 de Agosto de 1999, segundo o qual aos procedimentos iniciados após aquela data não podem deixar de ser regulados pela lei em vigor. Solução diferente seria aliás uma inexplicável ultraactividade da lei revogada que em caso algum podia resultar de acto desprovido da generalidade e abstracção que caracterizam a lei, como foi o caso das Resoluções do Conselho de Ministros que temos vindo a referir, tomadas no exercício de competências administrativas, ou politico-administrativas, como são todas as competências do Governo elencadas no art.º 199.º da Const., com fundamento em cujas alíneas d) e g) foram prolatadas.
Efectivamente, decisões administrativas como são as constantes das Resoluções do Conselho de Ministros n.º 121/99 e 135/99, estão sujeitas à lei,. pelo que não podem escolher a lei que a si próprias é aplicável, nem que é aplicável aos actos e procedimentos que ordenaram que fossem desencadeados e realizados pelos órgãos e serviços na sua dependência, como decorrência da referida norma do artigo 119.º no confronto com os artigos 112.º n.ºs 1 e 6 e 266.º n.º 2 da Constituição (preeminência da lei e subordinação da administração à lei, a que não pode escapar o órgão supremo da Administração que é o Conselho de Ministros).
O acto administrativo produz os seus efeitos desde a data em que foi praticado, salvo os casos em que a lei ou o próprio acto lhe atribuam efeitos retroactivos -. art.º 127.º n.º 1 do CPA.
Porém, as Resoluções do Conselho de Ministros 121/99 e 135/99 não têm nenhum destinatário determinado fora do âmbito das relações inter-orgânicas, nem definem situações individualizadas e, nessa medida, nenhuma delas é um acto administrativo nem se lhe podem aplicar directamente as regras que regulam o acto administrativo em sentido estrito, sendo que é este que é visado pela mencionada norma.
De modo que nada relevam os argumentos da entidade recorrida sobre a validade eficácia, perfeição e início de produção de efeitos daquelas Resoluções, sendo, em qualquer caso, evidente que elas poderiam produzir efeitos internos imediatamente a partir da data em que foram tomadas, mas não seria oponíveis aos particulares e portanto não poderiam ter eficácia externa antes de publicadas, sendo certo que a publicação da primeira delas ocorreu depois da entrada em vigor do DL 198/99, donde resulta que, independentemente da vontade do órgão seu autor, a lei aplicável, haveria de determinar-se pela facto relevante para estabelecer qual era o início do procedimento, e já vimos que não é a data da prolação da Resolução 121/99, mas a da publicação do aviso do concurso. De qualquer modo mesmo a Resolução 121/99, que é o acto inicial de um procedimento diferente do procedimento do concurso foi desencadeados por iniciativa da Administração, pelo que as suas declarações não poderiam deixar de ser consideradas receptícias, isto é, só poderiam produzem efeitos esternos após serem levadas ao conhecimento dos destinatários, nomeadamente, depois de publicadas.
No caso das Resoluções é também exigência específica da lei a respectiva publicação, pelo que sempre teria de atender-se como data da Resolução, à da publicação – Lei 74/98, de 11 de Novembro - art.º 3.º n.º 3-b) e artigo 130.º n.º 2 do CPA.
Como resulta do que antes se expressou não importa saber se a Resolução 135/99 revogou a Resolução 121/99, ou se era meramente interpretativa da primeira, e desde quando produziu efeitos, porque o procedimento e os efeitos que importam para a apreciação da situação que cabe aqui decidir são o procedimento pré-contratual de escolha do contratante, aberto e iniciado com a publicação na III Série do DR de 8 de Abril de 2000 do concurso público n.º 11/2000 para aquisição de eritropoietinas.
O que importa para determinarmos qual das sucessivas leis é aplicável ao concurso público de selecção de um fornecedor daqueles medicamentos é que o n.º 2 do art.º 209.ºdo DL 197/99, de 8 de Junho, entrado em vigor em 7 de Agosto de 1999, concedeu relevância para efeitos de aplicação das leis que se sucederam no tempo ao momento em que se iniciaram os procedimentos, sendo que quer para este diploma (Vd. capítulo III do DL 197/99 que trata todo ele dos tipos e escolha de procedimentos, sendo que depois no capítulo IV se regula o procedimento de concurso público e nos seguintes os restantes procedimentos de escolha do co-contratante) e também em face dos princípios gerais, bem como do anterior DL 55/99, os procedimentos de escolha dos contratantes têm autonomia dos procedimentos de autorização e realização de despesas e iniciam-se com a publicação do anúncio, nos procedimentos de escolha do contratante em que a lei prevê o anúncio e com o conhecimento dos destinatários, nos restantes casos.
Diferente entendimento configura ofensa do princípio da tutela judicial efectiva do n.º 4 do artigo 268.º da Const. porquanto os procedimentos internos da Administração anteriores à publicação do anúncio de concurso não podem ser conhecidos nem controlados pelos interessados, nem em última análise pelos tribunais, tal como sucede no caso presente em que a Administração afirma que os procedimentos do concurso se iniciaram logo com a prolação da primeira das referidas Resoluções do CM, mas não prova que assim seja nem junta nenhum processo gracioso que o demonstre. Mas não tem que o fazer porque esse procedimento interno não pode projectar efeitos externos e não é pelo facto de se ter começado a preparar o programa do concurso no domínio de uma certa lei que é entretanto revogada que a Administração pode vir depois no domínio de vigência da lei nova abrir um concurso ao qual refere e pretende aplicar a lei revogada.
Nem se diga que no caso não houve prejuízo dos concorrentes porque foi publicado no aviso que o concurso se regia pela lei revogada, porque, o prejuízo resultou da aplicação de uma lei com menores garantias dos concorrentes (na tese da recorrente) e também é certo que a ilegalidade não é afastada pela publicidade em Diário da Republica, nem pela igualdade na ilegalidade, estando salvaguardada a boa-fé da recorrente que reclamou logo após a apresentação da proposta que não era aplicável a lei revogada e que propôs imediatamente à Administração que o concurso ficasse sem efeito por essa anomalia.
Nestes termos não tenho dúvidas de que o recurso jurisdicional deveria ser provido e o recurso contencioso deveria prosseguir.
Lisboa, 22 de Fevereiro de 2002
Rosendo José
