01107/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I- A norma do n° 3 do art. 18º do DL n° 75/96, de 18 de Junho, não contempla os efeitos remuneratórios da transição, os quais estão contemplados especificamente nos nºs 1 e 2 do mesmo normativo, que dispõe sobre o escalão e índice remuneratório para que transita o pessoal dos serviços extintos ou reestruturados.

II- Desse modo, o funcionário só adquire o direito à remuneração correspondente à nova carreira e categoria para que transitou a partir da data do termo de aceitação da nomeação, nos termos do art. 3º, nº 1 do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro.

III- A abertura de concursos na função pública está dependente de critérios de oportunidade e de interesse público, a cargo da Administração, mas sempre com uma margem de vinculação legal traduzida na necessidade de existência de vagas orçamentadas e cabimentadas.

Acordam, em conferência, na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

( Relatório )

I. A…, identificado a fls. 2, interpôs no Tribunal Central Administrativo recurso contencioso de anulação do despacho de 10.07.2002, do SECRETÁRIO DE ESTADO DO DESENVOLVIMENTO RURAL, pelo qual foi indeferido o recurso hierárquico necessário por ele interposto do despacho do Director-Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, de 26.03.2002, que, acolhendo Informação dos respectivos serviços jurídicos, desatendeu pretensão do recorrente em que este solicitava: lhe fosse reconhecida a categoria de técnico superior de 2ª classe da carreira de técnico superior, desde 24.07.98; lhe fossem abonadas desde essa data (e não apenas desde 29.03.2000) as remunerações correspondentes desde essa data, pelo escalão 1, índice 400 da nova categoria e carreira até 23.07.2001, e a partir dessa data pelo escalão 2, índice 415; e se procedesse à abertura de concurso de promoção à categoria de técnico superior de 1ª classe por ser já detentor de tempo de serviço superior ao legalmente exigido para o efeito.

Por acórdão daquele tribunal, de 02.06.2005 (fls. 83 e segs.), foi negado provimento ao recurso.

É desta decisão que vem interposto o presente recurso jurisdicional, em cuja alegação o recorrente formula as seguintes conclusões:

Conclui-se que o douto acórdão recorrido:

a) Ao restringir o âmbito do Decreto-lei n° 75/96, de 18 de Junho, apenas aos efeitos de contagem de tempo de serviço na nova categoria, ou seja, apenas aos efeitos de "antiguidade" e "efectividade", com reflexos na "promoção" e "progressão", interpretando assim restritivamente tal preceito legal, contra o seu próprio texto e excluindo do seu respectivo âmbito o efeito remuneratório, incorreu não apenas em erro nos pressupostos (de direito), por errada interpretação e aplicação desse mesmo preceito legal, mas violou ainda o disposto no artigo 9º, n° 3, do Código Civil em matéria de interpretação das leis;

b) Ao recusar ao Alegante o abono da remuneração correspondente à categoria de técnico superior de 2ª classe, desde a data da atribuição e titularidade da respectiva categoria e do exercício das correspondentes funções (24/7/98), e ao sancionar tal abono apenas a partir da data da publicação no Diário da República da lista nominativa da sua transição para aquela mesma categoria e da assinatura do "Termo de Aceitação" (29/3/2000), não obstante o disposto no citado n° 3 do artigo 19° do Decreto-lei n° 75/98, de 18 de Junho, que impõe a retroactividade de efeitos de tal publicação e aceitação àquela primeira data, mesmo não se tendo feito constar dos "Termos" das mesmas, como, a não se considerarem estas últimas dispensáveis, deveria ter acontecido, violou não apenas aquele citado preceito legal mas também o disposto nos nºs 2 e 4 do artigo 3° do Decreto-lei n° 535-A/89, de 16 de Outubro;

c) Ao reconhecer, por um lado, a contagem de tempo de serviço prestado pelo aqui Alegante na actual categoria de "técnico superior de 2ª classe" desde 24/07/98 para efeitos de antiguidade, promoção e progressão na respectiva categoria e carreira, e ao recusar-lhe, por outro lado, o abono da correspondente remuneração a partir desta mesma data, admitindo-o apenas a partir de 29/03/2000, violou o disposto no artigo 12°, n° 1, do Decreto-lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, que impede a dissociação do "início de funções" do "abono da correspondente remuneração" e dos "princípios do sistema retributivo" contidos nos artigos 14°, nºs 2 e 3, e 17°, n° 1, do Decreto-lei n° 184/89, de 2 de Junho;

d) Ao considerar a "transição" do Recorrente da anterior categoria e carreira (técnica profissional de 2ª classe da carreira de técnico profissional) para a nova categoria e carreira (técnico superior de 2ª classe, da carreira de técnico superior), como se se tratasse do "regime-regra", a ponto de fazer depender "o abono da correspondente remuneração da aceitação duma nomeação", quando é certo que o mesmo já se encontrava nomeado definitivamente em lugar doutra carreira (técnico profissional de 2ª classe da carreira de técnico profissional), violou não apenas o disposto no já citado nº 3 do artigo 19º do Decreto-lei nº 75/96 de 18 de Junho, que faz retroagir “todos os seus efeitos” à data de início das correspondentes funções, mas também o disposto no nº 4 do artigo 6º do Decreto-lei n° 427/89, de 7 de Dezembro, segundo o qual, a considerar-se tal transição como uma "nomeação "normal", tal "nomeação" deveria ter sido feita com período probatório e em comissão de serviço, o que não aconteceu;

e) Ao não reconhecer ao aqui Alegante o direito à remuneração correspondente à categoria ou lugar de "técnico superior de 2ª classe", da carreira de técnico superior – pelo mesmo possuída e efectivamente exercida quer no que respeita à execução das correspondente tarefas, quer no que respeita à assumpção das inerentes responsabilidades e desde 24/07/98 – mas apenas a partir de 29/03/2000, e, consequentemente, ao colocá-lo, assim, entre essas referidas datas, em plano de desigualdade, no que concerne ao aspecto remuneratório, relativamente aos funcionários da mesma categoria e carreira em serviço na Direcção Regional em causa, violou não só os princípios da igualdade, proporcionalidade e justiça e equidade, consignados quer no artigo 266°, n° 2, da Constituição da República Portuguesa, quer nos artigos 5° e 6° do Código do Procedimento Administrativo, mas ainda o princípio, também constitucionalmente consagrado (artigo 59°, n° 1, alínea a), da C.R.P.), de que "para trabalho igual salário igual";

f) Ao reconhecer, implícitamente, a possibilidade de um funcionário público ocupar um determinado lugar no quadro de pessoal do respectivo estabelecimento ou serviço, executando todas as correspondentes funções e assumindo todas as inerentes responsabilidades e, mais do que isso, contando-lhe tal exercício de funções para todos os demais efeitos, designadamente para efeitos de acesso ou promoção à categoria imediata e progressão na respectiva carreira, sem, no entanto, lhe ser abonada também a remuneração correspondente a esse mesmo lugar, mas apenas a remuneração correspondente a lugar, categoria e carreira inferiores, durante um significativo período de tempo (no caso, entre 24/07/98 e 29/03/2001) e sem sequer dar possibilidade ao funcionário em causa de fazer opção de remuneração, violou não apenas os preceitos legais e princípios acima enunciados como, inclusivamente, ao sancionar a falta da referida possibilidade, o artigo 7º do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro;

g) Por sua vez, ao sancionar a recusa da abertura, por parte do Serviço em que o aqui Alegante presta funções, de concurso de acesso à categoria de técnico superior de 1ª classe, quando, por um lado, se trata de quadro de pessoal de "dotação global" e, por outro lado, este reúne todos os requisitos legais para se habilitar ao mesmo, existem no referido quadro mais de três candidatos que, igualmente, reúnem tais requisitos, violou designadamente as disposições conjugadas do artigo 16°, nºs 1 a 3, "a fortiori", do Decreto-lei n° 353-A/89, de 16 de Outubro, dos artigos 1º a 3° do Decreto-lei n° 141/2001, de 24 de Abril, e do próprio n° 1 da Portaria n° 537/99, de 23 de Junho;

h) Por último, ao ratificar a conduta, puramente discricionária da entidade recorrida, no que concerne à recusa de abertura do concurso de acesso à categoria imediata requerida pelo aqui Alegante, sem apresentar qualquer razão justificativa juridicamente procedente ou humana e socialmente atendível, mas refugiando-se antes no vago e estafado argumento de que a "Administração Pública tem a faculdade de diligenciar a abertura (ou não) dos concursos de pessoal, tendo por base o interesse público e ponderando a sua oportunidade conforme tal interesse" (sic) e sem indicar minimamente em que é que tal "interesse" e "oportunidade" se traduzem, violou directamente o disposto no citado artigo 16º, nº 1 do Decreto-lei nº 353-A/89, de 16 de Outubro (interpretado à luz do Preâmbulo, e aplicável por força do artigo 3º, nº 1, alínea a), do Decreto-lei nº 141/2000, de 24 de Abril), de harmonia com o qual "a promoção à categoria superior depende da existência de vagas de concurso e da prestação de serviço na categoria imediatamente inferior durante o tempo e com a classificação de serviço legalmente previstos na regulamentação da respectiva carreira" (sic), ou seja, não fazendo depender tal promoção de qualquer outra condição e sendo certo que, nos termos do artigo 44º do mesmo Decreto-lei, o que nele se encontra disposto "prevalece sobre quaisquer normas gerais ou especiais" (sic), além de que, em qualquer caso, mesmo situando a decisão recorrida a tal respeito no campo do poder discricionário, sempre a mesma seria contenciosamente sindicável, na medida em que não só o interesse público mas também a salvaguarda dos direitos e legítimos interesses dos particulares constituem limites à actuação discricionária da Administração.

II. Contra-alegou a entidade recorrida, nos termos do articulado de fls. 128 e segs., sustentando a confirmação do acórdão impugnado por o acto recorrido, como foi decidido, não estar ferido dos vícios que o recorrente lhe imputa.

III. O Exmo magistrado do Ministério Público neste Supremo Tribunal emitiu parecer no qual entende que o recurso não merece provimento, uma vez que, em seu entender, o acórdão recorrido fez correcta interpretação e aplicação do direito.

( Fundamentação )

OS FACTOS

Ao abrigo do disposto no art. 713º, nº 6 do CPCivil, e porque sobre ela não foi suscitada qualquer controvérsia, considera-se reproduzida a matéria de facto fixada na decisão impugnada.

O DIREITO

O acórdão recorrido negou provimento ao recurso contencioso interposto do despacho do Secretário de Estado do Desenvolvimento Rural que, em sede de recurso hierárquico necessário, confirmou o despacho do Director-Regional de Agricultura de Entre Douro e Minho, que, acolhendo Informação dos respectivos serviços jurídicos, desatendeu pretensão do recorrente relativamente ao seu estatuto remuneratório consequente à sua transição para a nova carreira de técnico superior.

Nas suas extensas e repetitivas alegações, o recorrente retoma o discurso argumentativo expendido na impugnação contenciosa, solicitando a este Supremo Tribunal a revogação da decisão do TCA, com fundamento em inúmeras ilegalidades que aponta ao despacho que desatendeu a sua pretensão, e que o tribunal a quo julgou improcedentes.

Dir-se-á, desde já, que lhe não assiste qualquer razão, e que a decisão impugnada está, no que de essencial releva (interpretação do art. 19º do DL nº 75/96, de 18 de Junho), em sintonia com a orientação jurisprudencial já adoptada por este STA em situações idênticas anteriormente apreciadas.

Como resulta da matéria de facto fixada, o recorrente, anteriormente técnico profissional de 2ª classe, da carreira de técnico profissional do quadro da DRAEDM, transitou oportunamente para a carreira de técnico superior, do mesmo quadro, com a categoria de técnico superior de 2ª classe, por força do disposto no art. 18º, nº 1, al. b) do DL nº 75/96, de 18 de Junho.

E, invocando, além do mais, o disposto no art. 18º, nº 3 desse diploma, apresentou ao Director Regional um requerimento em que manifestava a pretensão de que: (i) lhe fosse reconhecida, para todos os efeitos legais, a categoria de técnico superior de 2ª classe da carreira de técnico superior, para a qual transitou, com o exercício das funções correspondentes, em 24.07.98; (ii) lhe fossem abonadas desde essa data (e não apenas desde 29.03.2000, data do termo de aceitação da nomeação) as remunerações correspondentes à nova categoria e carreira; (iii) e se procedesse à abertura de concurso de promoção à categoria de técnico superior de 1ª classe, por ser já detentor de tempo de serviço superior ao legalmente exigido para o efeito.

Estas duas últimas pretensões foram-lhe indeferidas por despacho do Director Regional, confirmado pelo despacho do SEDR contenciosamente recorrido, com o fundamento de que, por um lado, o disposto no nº 3 do art. 18º do citado DL nº 75/96 não contempla os efeitos remuneratórios da transição, apenas relevando para efeitos de antiguidade e efectividade, com reflexos na promoção e progressão na carreira, e, por outro lado, que a abertura dos concursos na função pública depende de critérios de oportunidade e de interesse público, sempre com uma margem de vinculação legal traduzida na existência de vagas orçamentadas e cabimentadas.

Este entendimento da Administração foi sufragado pelo acórdão sob recurso, contra ele se insurgindo o recorrente, que sustenta, em suma, que o citado preceito (nº 3 do art. 18º do DL nº 75/96) não consente essa interpretação restritiva, contemplando igualmente os efeitos remuneratórios, e que a Administração estava vinculada à abertura do apontado concurso de acesso.

Como deixámos já referido, não tem suporte legal a posição sustentada pelo recorrente em relação às duas questões em análise.

1. Quanto à primeira, é manifesto que não pode atribuir-se ao preceito do nº 3 do art. 18º do DL nº 75/96, de 18 de Junho (Lei Orgânica das DRA), e concretamente à expressão nele contida “para todos os efeitos legais”, o sentido que o recorrente lhe aponta.

Dispõe o citado art. 18º:

Pessoal

1- O pessoal dos serviços reestruturados transita para os quadros de pessoal das DRA de acordo com as seguintes regras:

a) Para a mesma carreira, categoria e escalão que o funcionário já possui;

b) Sem prejuízo das habilitações legais, para a carreira e categoria que integre as funções que o funcionário efectivamente desempenha, em escalão a que corresponda o mesmo índice remuneratório ou, quando não se verifique coincidência de índice, em escalão a que corresponda o índice superior mais aproximado na estrutura da categoria para que se processa a transição.

2- A determinação da categoria a que se refere a alínea b) do número anterior faz-se em função do índice remuneratório correspondente ao escalão 1 da categoria da nova carreira.

3- O tempo de serviço prestado na categoria que deu origem à transição conta, para todos os efeitos legais, como prestado na nova categoria, a partir da data do início das funções correspondentes às da categoria para que se operou a transição.

Uma leitura atenta do referido preceito diz-nos que o seu nº 3, e concretamente a expressão nele contida "para todos os efeitos legais" não contempla os efeitos remuneratórios, mas outros como os da antiguidade, uma vez que os efeitos remuneratórios da transição estão contemplados especificamente nos nºs 1 e 2 do mesmo normativo, o qual dispõe sobre o escalão e índice remuneratório para que transita o pessoal dos serviços extintos ou reestruturados.

No caso sub judice, a transição fez-se, como ficou demonstrado, ao abrigo da al. b) do nº 1 daquele art. 18º, nos termos da qual, e em conjugação com o disposto no nº 2, a transição se faz para o escalão e índice correspondente ao que o funcionário possuía, ou, não se verificando coincidência de índice, para o índice mais aproximado na estrutura da categoria do novo quadro.

A interpretação pretendida pelo recorrente deixaria sem sentido esta regulamentação específica contida nos referidos nº s 1 e 2 do preceito em causa, sendo igualmente certo que esta interpretação é confortada pelo disposto nos arts. 16º e 17º do diploma, onde se estabelece que até à regulamentação da nova estrutura orgânica, “mantêm-se em vigor os diplomas orgânicos das actuais DRA”.

Como atrás se referiu, este entendimento foi já sufragado por este STA, em situações idênticas reportadas à transição de pessoal prevista no DL nº 74/96, também de 18 de Junho (Lei Orgânica do MADRP), cujo art. 19º tem um conteúdo praticamente igual ao do art. 18º aqui analisado, dando-se por adquirido que o legislador pretendeu, naturalmente, estabelecer nos dois diplomas da mesma data e com nºs sucessivos – um reportado à nova orgânica do Ministério, outro à das respectivas Direcções Regionais –, o mesmo regime de transição do pessoal para os quadros das novas carreiras, face à extinção ou reestruturação dos respectivos serviços.

Vejam-se os Acs. de 19.10.2005 – Rec. 954/04, e de 22.04.2004 – Rec. 1200/03, nos quais se considerou a esse propósito:

“Como sublinham a entidade recorrente e o Ministério Público, muito embora o art. … do diploma determine a extinção de determinados serviços, estes continuaram a funcionar até à entrada em vigor dos diplomas que vieram regulamentar os novos organismos, à luz dos arts. 16º, nºs 1 e 2, e 17º, não havendo por isso qualquer alteração no estatuto pessoal dos funcionários que justificasse o pagamento da remuneração da nova categoria com efeitos reportados à entrada em vigor do DL n° 74/96.

Importa, assim, concluir que a norma do n° 3 do art. 19º do DL n° 74/96, de 18 de Junho, não contempla os efeitos remuneratórios da transição, os quais estão contemplados especificamente nos nºs 1 e 2 do mesmo normativo, que dispõe sobre o escalão e índice remuneratório para que transita o pessoal dos serviços extintos ou reestruturados.

E, segundo estes nºs 1 e 2, o funcionário integrará a categoria para onde se processa a transição no escalão a que corresponde o índice remuneratório que detinha no quadro do serviço extinto ou reestruturado onde estava colocado ou, quando não se verifique coincidência de índice, para o escalão a que corresponda o índice superior mais aproximado.”

Não se vê qualquer razão para dissentir da orientação ali traçada, de inteira aplicação à situação dos autos, por ambos os diplomas e preceitos analisados (como vimos, de igual conteúdo) merecerem idêntico labor interpretativo, e que se mostra acolhida pelo acórdão sob censura.

Daí que, como bem salienta o acórdão impugnado, fazendo apelo ao disposto no art. 3º, nº 1 do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, “em sede de relação jurídica de emprego público o direito ao vencimento efectiva-se na esfera jurídica do trabalhador com a aceitação da nomeação, consubstanciada no respectivo termo”, donde resulta, numa correcta interpretação lógica e sistemática dos referidos textos legais (art. 9º, nº 3 do CCivil) que o recorrente apenas tem direito à remuneração correspondente à nova carreira e categoria para que transitou a partir, justamente, de 29.03.2000, data do termo de aceitação da nomeação, como bem se decidiu.

Aliás, a mesma solução resulta do disposto no art. 12º do DL nº 427/89.

2. Quanto à questão da obrigatoriedade de abertura do concurso de acesso, que o recorrente pretende ser obrigatória, também aqui carece em absoluto de razão.

A abertura de concursos na função pública está, naturalmente, dependente de critérios de oportunidade e de interesse público, a cargo da Administração, mas sempre com uma margem de vinculação legal traduzida na necessidade de existência de vagas orçamentadas e cabimentadas.

E, como refere a entidade recorrida, da existência de quadro circular não se pode extrair a conclusão de que existem sempre vagas orçamentadas e cabimentadas, como parece sustentar o recorrente, pois que “tal obrigaria a que os orçamentos fossem sempre feitos por referência à categoria máxima do quadro e, em termos de progressão, esta estaria apenas condicionada à satisfação de permanência na categoria anterior, o que não está legalmente previsto”.

Cabe, aliás, referir que só na situação prevista no nº 2 do art. 16º do citado DL nº 353-A/89 (três vagas orçamentadas na mesma categoria e conforme o plano de actividades, desde que existam no serviço candidatos que satisfaçam os requisitos de promoção) é que é obrigatória a abertura dos concursos de acesso, regra que, porém, se não aplica nos casos de carreiras com dotação global (nº 3 do preceito).

Há, assim, que concluir que o acórdão impugnado, ao decidir pela inverificação dos vícios imputados ao acto recorrido, não incorreu em violação dos arts. 18º, nº 3 do DL nº 75/96, de 18 de Junho e 3º, nº 1 e 16º do DL nº 353-A/89, de 16 de Outubro, ou de qualquer outra das disposições legais invocadas pelo recorrente, assim improcedendo as respectivas alegações.

Improcede igualmente a alegada violação, pelo acórdão sob recurso, dos arts. 59, nº 1, al. c) e 266º, nº 2 da CRP, uma vez que essa matéria não foi abordada no acórdão, sendo certo que este não foi arguido de nulidade por omissão de pronúncia, e que o tribunal de recurso não pode apreciar senão as questões tratadas na decisão impugnada, que constituem o objecto do recurso jurisdicional.

( Decisão )

Com os fundamentos expostos, acordam em negar provimento ao recurso jurisdicional.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça e a procuradoria, respectivamente, em 400 € e 150 €.

Lisboa, 1 de Junho de 2006. Pais Borges (relator) – Freitas de Carvalho – Adérito Santos.