1037/13.5TBBRR.L1-6 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. Tendo o menor, por acordo dos seus progenitores, sido confiado à mãe, e tendo esta falecido, a circunstância de as responsabilidades parentais passarem a ser exercidas em exclusivo pelo progenitor sobrevivo não afasta, no interesse da estabilidade emocional e desenvolvimento do menor, a possibilidade de ele estabelecer com terceira pessoa um acordo confiando o menor à sua guarda.

2. Tal acordo prossegue o superior interesse da criança se essa terceira pessoa for um familiar próximo com quem o menor mantêm estreito relacionamento e que se dispôe a proporcionar-lhe melhores condiçoes de desenvolvimento do que as que resultariam do seu desenraizamento social e da sua deslocação para o local de residência do progenitor sobrevivo.

3. Não observa o superior interesse da criança a interpretação do art 182º nº 1 da OTM com base na qual se recusa a homologação de um acordo estabelecido entre o progenitor sobrevivo do menor e uma sua tia materna através do qual os requerentes formalizam a confiança do menor a essa familiar, pelo facto de não haver entre eles qualquer litígio a regular.(Sumário do Relator)

ACORDAM DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I. RELATÓRIO

PROCESSO: Recurso de apelação da decisão que indeferiu o pedido de alteração do regime de responsabilidades parentais no processo nº 1037/13.5TBBRR.L1, proveniente do Tribunal de Família e Menores e de Comarca do Barreiro (Família e Menores).

Requerentes da alteração: A… e B…;

Apelante: B….

1. A…, divorciado, director comercial, residente na Rua X… e B…, casada, assistente social, residente na Rua Y…, requereram, ao abrigo do disposto nos artigos 1904º, 1906º e 1907º do Código Civil e do artigo 182º da Organização Tutelar de Menores (OTM) a alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais por forma a conferir à requerente, tia materna do menor C…, nascido a 16 de Abril de 2004 – o qual é filho do primeiro requerente e de D…, falecida a 4 de Fevereiro de 2013 – a guarda provisória do menor que com ela passará a residir, cabendo-lhe a prática dos actos de vida corrente do menor inerentes ao exercício das responsabilidades parentais e disso informando o pai do menor, a quem caberia decidir, após ouvir a requerente, todas as questões de particular importância para a vida e formação do menor

Nos termos do acordo proposto pelos requerentes o pai poderia continuar a ver e a privar livremente com o filho, com respeito pelo cumprimento das respectivas obrigações escolares, sempre em articulação com a tia do menor, sendo os períodos de férias do menor repartidos entre o pai do menor e a tia materna,

Mais acordaram que o pai do menor continuaria a suportar a quantia mensal de 150,00 euros a depositar numa conta bancária aberta em nome do menor.

Alegam, em síntese, que o requerente A… e B… foram casados um com o outro, tendo do seu casamento nascido o menor C….

Na sequência do divórcio entre ambos acordaram que o menor seu filho ficasse entregue aos cuidados da mãe, pelo que, com o falecimento desta, cabe ao pai, nos termos do artigo 1904º do Código Civil o exercício das responsabilidades parentais.

O menor C… tem vindo a crescer no seio da família materna, importando preservar a continuidade das rotinas da sua vida e estreito convívio com as pessoas com que tem privado, incluindo um irmão entretanto nascido a quem se afeiçoou e que continuará a residir no Barreiro.

O requerente e pai do menor vive e trabalha em X…, não sendo do interesse do menor a sua mudança para X…, abandonando os colegas de escola que o têm desde sempre acompanhado.

È do interesse do menor a alteração do exercício das responsabilidades parentais nos termos propostos.

2. Em 5 de Abril de 2013 foi proferido douto despacho do seguinte teor:

“A…, divorciado, residente na Rua X…, e B…, casada, residente na Rua Y… veio instaurar a presente providência tutelar cível de alteração do exercício das responsabilidades parentais relativa ao menor C… alegando que o primeiro requerente e D… foram casados, tendo esta falecido em 4 de Fevereiro de 2013, estando o menor confiado aos cuidados da progenitora na sequência de divórcio dos progenitores; o exercício das responsabilidades parentais cabe ao progenitor sobrevivo mas o requerente reside e trabalha em X…, pretendendo ambos que seja deferida a guarda provisória à tia materna B…, a quem caberá o exercício das responsabilidades parentais quanto aos actos da vida corrente, sendo as questões de particular importância decididas pelo progenitor.

Cumpre apreciar e decidir:

Estabelece o artigo 1904.° do Código Civil que compete ao progenitor sobrevivo, por morte de um deles, o exercício exclusivo das responsabilidades parentais.

Contudo, poderá o tribunal, na decisão de regulação do exercício das responsabilidades parentais e desde que se verifiquem as circunstâncias previstas no artigo 1918.° do mesmo Código, determinar que, se falecer o progenitor a quem o menor for entregue, a guarda não passe para o sobrevivo, designando, nesse caso, a pessoa a quem, provisoriamente, o menor será confiado (artigo 1908.° do Código Civil).

O que se pretende com a presente providência é que o menor seja confiado à tia materna estando o progenitor de acordo com essa situação.

Ora, em primeiro lugar, não se vislumbra qual o interesse processual emergente da presente acção quando a pessoa que exerce, em exclusivo, as responsabilidades parentais está de acordo que a criança fique confiada a outra pessoa e, em segundo lugar, não existe aqui qualquer exercício das responsabilidades parentais que importe regular ou alterar já que, por efeito expresso da lei, este é exercido pelo progenitor sobrevivo.

Assim sendo, é manifesto que o pedido formulado carece de fundamento legal pois, estando ambos de acordo, não se vislumbra qual a necessidade de intervenção do tribunal (neste sentido, Tomé d'Almeida Ramião, Organização Tutelar de Menores Anotada, 10.a edição, pgs, 167-168).

Estabelece o artigo 182.0, n. ° 4 da Organização Tutelar de Menores que, se o juiz considerar o pedido infundado, mandará arquivar o processo, condenando em custas o requerente.

Em conformidade com o exposto, e ao abrigo das citadas disposições normativas, julgo o pedido de alteração formulado por A… e B… infundado, ordenando o arquivamento dos autos.”

3. Interpôs a requerente recurso de apelação da decisão acabada de transcrever.

Tendo apresentado alegações conclui como segue:

“I. O C… vive e tem crescido aqui no Y…, a cerca de 300 Kms de distância do pai que está em X…;

II. Assim tem acontecido desde os três anos de idade, até aos 9 anos que completou em 16 de Abril de 2013;

III. Aqui tem frequentado a escola primária, no Colégio Z…, e está matriculado para frequentar o Colégio W… no próximo ano lectivo;

IV. Se fica entregue à ora recorrente e o pai está em X…, a ora recorrente tem de ficar acreditada para as funções de encarregada de educação e de representação perante os serviços de saúde eventualmente necessários;

V. Aqui no Y…, o C… tem o irmão, que adora;

VI. Procurar esta ideia de bem estar e afastar os perigos previstos no artigo 1918º do Código Civil deve impor-se como designio maior para o C…;

VII. A condição de órfão de mãe do C… e a circunstância de estar a viver, desde 4 de Fevereiro de 2013 privado do que poderá dizer-se “um ambiente familiar normal”, deve requerer atenção especial;

VIII. Com essa preocuipação está sujeito a acompanhamento psicológico regular;

IX. Ficando as despesas inerentes à vida e escola do C… a cargo da recorrente, como ficam, é óbvio que o C… deve integrar o seu agregado familiar;

X. E tanto só se conseguirá mediante a homologação do acordo;

XI. A morte inesperada da mãe do C… alterou o decidido no âmbito do processo de divórcio – e essa foi a primeira circunstância superveniente a justificar a alteração;

XII. Ajustar a soma de cuidados a ter com o C… por tal terrível razão, à sua realidade, é a segunda e decidiva razão para a homologação do acordo.

Assim não se tendo decidido e recusando decidir o que lhe foi requerido – a homologação do acordo que trouxeram a juízo – o Tribunal violou ostensivamente o objectivo maior da Organização Tutelar de Menores, que é a realização do máximo bem estar para o David e os artigos 161º, 174º, 182 e 183º nº 2 da OTM, bem como os artigos 3º do Estatuto dos Magistrados Judiciais e 9º alínea b), 20º nº 1 e 4, 67º nº 1 e 2 alínea c) e 69º nº 1 e 2 da Constituição da Repúblia, para além do espírito subjacente ao disposto pelos artigos 1904º, in fine, 1915º e 1918º do Código Civil.

Deve tal despacho ser revogado e substituído por outro que homologue o acordo trazido a juízo.”

4. A Digna Magistrada do Ministério Público apresentou contra alegações cujas conclusões são do seguinte teor:

“1. Resulta claramente do disposto no nº1 do artº 182º da OTM que apenas têm legitimidade para requerer uma alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais os pais do menor ou o Ministério Público, sendo que, neste último caso, estamos perante uma clara expressão dos poderes/deveres que lhe cabem por força das suas obrigações estatutárias de defesa dos menores e dos seus interesses, nos termos do artº 3º, nº1, al. a) do Estatuto do Ministério Público.

2. A tia materna do menor, a requerente B…, é manifestamente parte ilegítima na presente acção, o que por si só constituiria fundamento bastante para o indeferimento liminar do pedido formulado pelos requerentes.

«3. Estabelece o artº 1904º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro, que «Por morte de um dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence ao sobrevivo».

4. Contudo, o progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício – é o que decorre do nº4, do artº 1906º do Código Civil, na redacção introduzida pela Lei nº 61/2008 de 31 de Outubro.

5. O âmbito de aplicação do artº 1918º do Código Civil restringe-se aos casos em que, de alguma forma, o deferimento do exercício das responsabilidades parentais ao progenitor sobrevivo possa colocar em perigo a segurança, a saúde, formação moral ou educação do filho.

6. Ora, os requerentes não alegaram quaisquer factos concretos que permitam concluir pela existência do mencionado perigo, tal como vem caracterizado no artº 1918º do Código Civil.

7. Não basta para caracterizar esse perigo a alegação genérica de que o menor em causa, tendo perdido a mãe em idade tão precoce, estará exposto por via disso a um perigo acrescido relativamente às outras crianças, designadamente aquelas que, tendo pais vivos, estes não lhe prestam os cuidados necessários ao seu desenvolvimento, os negligenciam ou deles abusam.

8. Pelo contrário, da petição inicial resulta que o pai e a tia materna concordam em que o menor continue entregue aos cuidados desta ultima, tendo em vista evitar a descontinuidade nos cuidados que lhe são prestados ou alteração de rotinas que possam prejudicar a sua estabilidade emocional já de si brutalmente afectada com a perda da mãe.

9. Desta forma, não se vislumbra qualquer necessidade de intervenção do tribunal na homologação do acordo submetido à sua apreciação, por manifesta inutilidade, posto que a intervenção judicial pressupõe um conflito de interesses que o órgão jurisdicional é chamado a dirimir, ou tratar-se de uma situação que careça de tutela jurisdicional.

10. A especificidade dos processos de jurisdição voluntária significa apenas que a actividade inquisitória do juiz prevalece sobre o princípio da actividade dispositiva das partes e que as decisões neles proferidas poderem ser alteradas pelo juiz que as proferiu, logo que ocorram factos supervenientes ou ignorados pelo julgador que justifiquem a modificação.

11. Não justifica, porém, a arbitrariedade ou o desrespeito pelas normas jurídicas em vigor, estando as decisões judiciais sujeitas de igual modo ao princípio da legalidade.

Face ao exposto, pugnamos pela improcedência do recurso interposto, devendo a decisão recorrida ser mantida nos seus precisos termos”.

5. Foi proferida douta decisão a admitir o recurso por ter considerado ter a requerente e ora apelante, legitimidade para o efeito.

6. Dispensados que foram os vistos legais dos Exmº Juízes Desembargadores Adjuntos, cumpre apreciar e decidir.

II. FUNDAMENTAÇÃO

OS FACTOS

Os factos a ponderar resultam já expressos no relatório que antecede.

O DIREITO

Importa agora apreciar a apelação tendo por referência o teor das conclusões apresentadas e que, ressalvado o conhecimento oficioso de qualquer questão, delimitam o âmbito do conhecimento deste Tribunal de recurso.

A única questão colocada na presente apelação é a do mérito da decisão que recusou a homologação do acordo submetido à sua apreciação.

Considerou o douto tribunal recorrido que não havia qualquer litígio entre o progenitor sobrevivo do menor e a terceira pessoa a quem o mesmo deveria ser confiado, sua tia materna, sendo que o artigo 182º nº 1 da OTM só deveria ser aplicado na presença de tal litígio.

Nessa medida também não se alcançaria qual o interesse processual emergente da presente acção quando a pessoa que exerce em exclusivo as responsabilidades parentais está de acordo que a criança fique confiada a outra pessoa sendo certo que, por efeito directo da lei, o exercício das responsabilidades parentais é exercido pelo progenitor sobrevivo.

O pedido de homologação do acordo acerca do exercício das responsabilidades parentais careceria de fundamento legal.

1. No acordo estabelecido entre os progenitores do menor C… no âmbito do respectivo processo de divórcio o menor foi confiado, em Março de 2009, à guarda da mãe, vivendo já então o pai em X….

Tendo a mãe do menor falecido passou o requerente A…, progenitor sobrevivo, a exercer em exclusivo as responsabilidades parentais, como decorre do disposto no art 1904º do Código Civil.

Mas essa circunstância não afasta, no interesse da estabilidade emocional e desenvolvimento do menor que deve presidir a todas as decisões dos progenitores no âmbito do exercício das responsabilidades parentais, a possibilidade de o progenitor sobrevivo estabelecer com terceira pessoa um acordo confiando o menor à sua guarda.

E quando essa terceira pessoa é um familiar próximo com quem o menor se relacionou e que se dispôe a proporcionar-lhe melhores condiçoes de desenvolvimento do que as que resultariam, como no caso presente, do desenraizamento social do menor e sua deslocação para o local de residência do progenitor sobrevivo, esse acordo não pode deixar de ser prosseguido.

È neste contexto que ganha sentido, no caso dos autos, a regra constante do art 1918º nº 1 do Código Civil aplicável por remissão do art 1907º nº 1 do Código Civil.

2. Acontece que a terceira pessoa a quem o menor, por acordo com o progenitor sobrevivo, for confiado passa a exercer em relação ao menor os poderes e deveres dos pais que forem exigidos pelo adequado desempenho das suas funções (art 1907º nº 2 do Código Civil).

E se é assim, como salienta a recorrente nas suas alegações, tem essa terceira pessoa que estar devidamente legitmidada – acreditada como refere a apelante – para o exercício das suas funções, nomeadamente como encarregado de educação perante a escola que o menor frequente ou outros serviços públicos.

Não observa o superior interesse da criança que deve nortear a aplicação das leis em matéria de regulação do exercício das responsabilidades parentais, a recusa da homologação de um acordo estabelecido entre o progenitor sobrevivo do menor e uma sua tia materna através do qual os requerentes formalizam a confiança do menor a essa familiar, pelo facto de não haver litígio e de o art 182º nº 1 da OTM o pressupor.

O acordo que existia em relação ao exercício das responsabilidades parentais do menor C… necessita de ser alterado face ao falecimento da mãe, a cuja guarda ele estava confiado, e o progenitor sobrevivo e uma terceira pessoa acordaram no exercício dessas responsabilidades parentais.

Respeitando o acordo o superior interesse do menor nada obsta à sua homologação.

3. Afirmando este entendimento de que o tribunal não deve recusar a homologação do acordo de alteração do exercício das responsabilidades parentais com o fundamento de que não existe litígio, escreve-se na decisão singular de 3 de Dezembro de 2012 (disponível em www.dgsi.pt) proferida pela Exmª Sr. Juiza Desembargador Catarina Arelo Manso – que em parte remete para o Acórdão deste Tribunal da Relação de Lisboa de 27 de Março de 2007, e cujo ensinamento, devidamente adaptado, colhe no caso presente:

“I- O Tribunal não deve recusar o pedido de homologação de acordo de alteração da regulação do exercício do poder paternal subscrito por ambos os progenitores com o fundamento de que a intervenção do Tribunal apenas se justifica existindo litígio entre os progenitores.

II- A necessidade de homologação visa essencialmente salvaguardar a protecção dos interesses do menor, não obstando à homologação a inexistência de litígio, importando atender a que, sem tal homologação, não seria possível, em caso de incumprimento, possibilitar ao progenitor não faltoso reagir visto que relevaria apenas e tão somente a decisão judicial que homologara o acordo entretanto alterado de facto.

III- Não se pode considerar que há falta de interesse em agir por parte dos progenitores pois, não homologado o acordo de alteração, não seria possível a inscrição de tal alteração no registo (artigo 1.º,alínea f) e n.º2 do Código do Registo Civil e 1920.º-B, alínea a) e 1920.º-C do Código Civil)) e os interessados não poderiam comprovar junto do próprio Estado comprovar a existência dessa alteração, designadamente para efeitos fiscais.

IV- Se a lei permite a alteração do poder paternal requerida por um dos progenitores (artigo 182.º da Organização Tutelar de Menores), admitindo homologação do acordo a que ambos chegarem, permite a homologação do acordo a que ambos chegaram extrajudicialmente, impondo-se ao Tribunal verificar, quando da homologação, se os interesses do menor estão ou não acautelados”.

4. Pelo que vem de ser exposto se entende que a apelação deve proceder e que a douta decisão impugnada deve ser revogada.

Porque o acordo a que o progenitor do menor e a apelante chegaram no requerimento que deu origem a estes autos, acautela de forma muito satisfatória o interesse do menor, homologa-se tal acordo, vinculando as partes a cumpri-lo, nos seus exactos termos, que são os seguintes:

a) É conferida à tia materna do menor C… – B… – a sua guarda provisória. O menor passará a residir habitualmente com a sua tia C…, a quem caberá o exercício das responsabilidades parentais no que se refere aos actos de vida corrente do menor, devendo informar o progenitor do menor – A… – sobre a forma como o faz, designadamente em actos relativos à educação e condições de vida do filho, para o que atenderá e dará resposta a todas as questões que lhe forem colocadas;

b) Todas as questões de particular importância para a vida e formação do C… – art 1906º do Código Civil – são decididas pelo pai, que para o efeito deverá ouvir previamente a tia materna B….

c) O pai do menor continuará a ver e a privar livremente com o filho, pelo que, asseguradas as questões relacionadas com o calendário escolar, poderá estar com o menor sempre que desejar e pelo tempo que entender, devendo para o efeito articular-se com a tia materna B…, avisando-a previamente com pelo menos quatro dias de antecedência, a menos que circunstâncias imperiosas impeçam tal aviso prévio qie deverá então ser efectuado logo que seja possível. Os períodos das férias escolares do C…, sejam as de Verão, Natal e Páscoa serão repartidas igualmente pelo C…, com o pai e com a tia materna B….

d) A título de alimentos ao C… o pai abrirá uma conta bancária em nome do menor, na qual depositará quantias mensais nunca inferiores a 150,00 euros.

III. DECISÃO

Por tudo quanto vem de ser exposto se decide julgar procedente a apelação e, em conformidade, homologar o acordo relativo à alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais apresentado pelos requerentes e respeitantes ao menor C….

Sem custas na fase de recurso.

Lisboa, 24 de Outubro de 2013

Manuel José Aguiar Pereira

Gilberto Martinho dos Santos Jorge

António Francisco Martins