0931/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- O acto de nomeação de concorrente a um concurso de provimento é acto consequente do despacho homologatório da lista de classificação final.

II- O acto de nomeação, apesar de constitutivo de direitos, não produz efeitos na esfera do interessado enquanto este não declarar a aceitação do lugar.

III- Só depois de o acto de homologação da lista de classificação adquirir estabilidade é que se pode proceder à nomeação.

Anulado em recurso hierárquico o acto de homologação da lista final de classificação num concurso de provimento, nulo será o acto consequente de nomeação.

IV- Se no prosseguimento do concurso, os mesmos concorrentes vêm a ficar posicionados nos mesmos lugares que ocupavam na primitiva lista, a homologação da nova lista e a consequente nomeação não lhes confere o direito à antiguidade reportada ao momento em que foi prolatado o anterior acto de homologação.

Acordam na 1ª Subsecção da 1ª Secção do STA

I- A... e outros, devidamente identificados nos autos, recorrem jurisdicionalmente do acórdão do TCA que negou provimento ao recurso contencioso que ali interpuseram do acto do Senhor Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais de 21/09/2002.

Concluíram as suas alegações do seguinte modo:

«1- Recorrentes movimentam-se no quadro do seu "direito à carreira" (o qual é "subjectivo público"), gozando o desenvolvimento na mesma da "protecção que o legislador constitucional dispensa ao trabalho, em condições de estabilidade",

2- Em 16/Janeiro/2001 estava adquirido que eles reuniam os requisitos legalmente exigidos para acederem à categoria a que se candidataram (e, por isso, logo foram aprovados ficando posicionados dentro das vagas);

3- A acta do Júri do Concurso contendo a lista de classificação final homologada em 9/Janeiro/2002 confirma aquela outra - e, por isso, os Recorrentes mantiveram a aprovação e posicionamento dentro das vagas;

4- Estando legalmente fixados os requisitos necessários para acesso a categoria superior dentro da carreira o Júri do Concurso, analisando a situação dos candidatos parametrizadamente àqueles requisitos, limita-se a reconhecer que eles os já reuniam à data do encerramento do prazo de apresentação das candidaturas - seriando-os em função dos respectivos "méritos";

5- O acto homologatório da acta do Júri do Concurso contendo a lista de classificação final é, assim, um "acto de verificação constitutiva";

6- A circunstância de o acto homologatório (o de 16/Janeiro/2001) ter sido revogado (atentos os "motivos formais" e por que o foi) nada releva - no plano em que os Recorrentes se colocam em nada foi beliscado (pelo contrário, veio a ser confirmado) o "reconhecimento" que eles já reuniam os requisitos legalmente exigidos para, no quadro do seu "direito à carreira", acederem à categoria a que se candidataram.

7- Deste modo, à data a que pretendem seja remontada a eficácia do acto já existiam os pressupostos justificativos - sendo que tal retroactividade é favorável aos seus interesses e não lesa direitos ou interesses legalmente protegidos de terceiros -, verificando-se mesmo que, desde aí, desempenham as funções próprias da categoria a que se candidataram, com a "capacidade técnica" que lhes foi reconhecida: cfr. art. 111° do Decreto-Lei n° 252-N82, de 28 de Junho, que fixa o "conteúdo funcional" do "pessoal aduaneiro técnico superior", sem qualquer escalonamento por degraus, aferidamente às categorias.

8- Assim, o acto recorrido (mantendo o hierarquicamente impugnado) não fez boa interpretação e aplicação do direito aos factos, e, por isso, enferma do VÍCIO DE VIOLAÇÃO DE LEI: art. 7°, n° 2, da Constituição, arts 127°, n° 1, segundo segmento, e 128°, n° 2, a), do Código do Procedimento Administrativo -este por referência ao art 266°, n° 2, da Constituição ("princípio da justiça"), associadamente com o art.6° do Código do Procedimento Administrativo».

Alegou, igualmente, a entidade recorrida, batendo-se pelo improvimento do recurso.

O digno Magistrado do MP opinou no sentido da improcedência do recurso.

Cumpre decidir.

II- Os Factos

O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:

«A- Os ora recorrentes interpuseram para a Ministra de Estado e das Finanças, em 5/6/02, recurso hierárquico do despacho do Subdirector-Geral das Alfândegas e dos Impostos Especiais sobre o Consumo, de 2/4/2002, que os nomeou na categoria de Reverificadores Assessores, da Carreira Técnica Superior Aduaneira do quadro de pessoal da DGAIEC, " com efeitos a partir de 3 de Abril de 2002 ", alegando o que consta de fls. 26 e segs. dos autos, e solicitando que tal nomeação, por força da aplicação do princípio da justiça, produza efeitos a 16/1/2001, momento em que foi homologada por despacho do DGAIEC, a primitiva lista de classificação final do concurso de acesso para provimento de lugares nessa categoria, aberto por Aviso publicado no DR, II Série, de 10/4/99.

B- A autoridade recorrida por despacho de 21/9/02, aposto no "rosto" da Informação da DSGRH, n° 317-2002, de 12/9/02, decidiu: "Concordo, pelo que nego provimento ao recurso. " (Cfr. fls. 11)

C- Nessa informação, que aqui se dá por reproduzida e que consta de fls. 11 a 24 dos autos, concluiu-se:

"a) O acto recorrido não enferma de qualquer ilegalidade.

b) Não existe fundamento legal, antes pelo contrário a lei é em sentido inverso, que permita atribuir às nomeações determinadas pelo despacho recorrido, efeitos retroactivos a 16/01/01."».

III- O Direito

Do que se cura nos presentes autos é saber se, anulado um acto anterior de nomeação de concorrentes num concurso de provimento, e vindo os mesmos candidatos a ser graduados nas mesmas posições relativas que detinham na 1ª lista de classificação, a antiguidade destes se deve reportar à data do 1º acto (tese dos recorrentes) ou se os efeitos do novo acto se produzem somente para futuro (posição do julgado).

Deve adiantar-se que o acórdão recorrido andou bem.

Como se tem já dito, o acto de nomeação de concorrente a um concurso de provimento, é acto consequente do despacho homologatório da lista de classificação final do mesmo concurso (ex: Ac. do STA de 17/06/98, Proc. nº 039998).

A nomeação, já o dizia MARCELO CAETANO, é o acto administrativo que provê um indivíduo na qualidade de agente mas ficando a investidura nas funções dependentes de posterior aceitação do nomeado (Manual de Direito Administrativo, 10ª ed., II Vol., pag. 655). Quer dizer, o acto de nomeação habilita o indivíduo a manifestar a vontade de aceitar a investidura no lugar para que tenha sido designado.

Tratando-se de um acto unilateral da Administração, não carece da vontade do particular para que o seu efeito jurídico primário se produza. No entanto, por si só, o acto administrativo de nomeação não traz imediatamente qualquer benefício para o interessado. Este, se quiser que o acto se reflicta positivamente na sua esfera, produzindo efeitos (direitos e deveres) deverá manifestar a sua vontade através da aceitação (M. ESTEVES DE OLIVEIRA, in Direito Administrativo, vol. I, pág. 376).

Porque a eficácia da nomeação está dependente de um acto do particular, diz-se que se trata de acto carecido de colaboração (ROGÉRIO SOARES, in Direito Administrativo, 1978, pag. 179).

Por conseguinte, sem aceitação, o acto de nomeação não está consolidado e é ineficaz em qualquer das suas vertentes, seja no que concerne aos efeitos imediatos da relação de serviço funcional para que tende, isto é, à situação do funcionário no activo, seja no que se refere aos efeitos futuros que derivem duma relação já extinta, como é o caso da situação do funcionário na aposentação (cfr. Art. 11º, n.º 1, do DL n.º 427/89, de 7/12).

Ora, sendo isto assim, se por si só o acto de nomeação que decorreu do acto de homologação de 16/01/2001 não chegou verdadeiramente a produzir efeitos imediatos na esfera dos interessados, uma vez que não tomaram posse, por maioria de razão dele nenhum efeito se pode extrair se o acto de que dependia - o acto de homologação da lista de classificação - veio a ser anulado em sede de recurso hierárquico interposto por concorrentes não aprovados no concurso.

Na verdade, sendo certo que a aprovação confere o direito à nomeação, não se pode perder de vista que, como resulta do art. 41º, nº 2 do DL nº 204/98, de 11/07, «não podem ser efectuadas quaisquer nomeações antes de decorrido o prazo de interposição de recurso hierárquico da homologação da lista de classificação final, ou, sendo interposto, da sua decisão, expressa ou tácita». O que significa que só depois de o acto de homologação adquirir estabilidade é que se pode avançar para o acto consequente de nomeação e, posteriormente, para a respectiva aceitação. A nomeação operada na sequência do acto de homologação, entretanto anulado em recurso administrativo, é nula (Ac. do STA de 17/06/98, Proc. nº 039998, in BMJ nº 478/428).

Desta maneira, improcederão os argumentos trazidos no recurso.

Em 1º lugar, apesar de constitutivo de direitos, o acto de nomeação não chegou a produzi-los, uma vez que a Administração procedeu à revogação anulatória do acto de homologação, como se disse, retroagindo os seus efeitos destrutivos à data em que aquele fora praticado. A revogação nesse caso opera “ex tunc”, suprimindo todos os efeitos do acto revogado (diferente seria se a revogação tivesse sido ab-rogatória, fundada em mera inconveniência ou oportunidade, pois então os seus efeitos se projectariam só para o futuro: neste sentido, entre outros o Ac. do STA, de 23/6/94, in DR, de 31/12/96, pag.5111; tb. JOÃO RAPOSO, in "Da revogação dos actos administrativos", in «Contencioso Administrativo», Livraria Cruz, 1986, Braga, pag.172 e sgs).

Em segundo lugar, esta questão nada tem que ver com o direito à carreira ou com o direito de acesso à função pública. Uma coisa é o direito abstractamente considerado (art. 47º da CRP), outra é a sua concretização, esta dependente da verificação dos requisitos exigíveis em cada caso. Aliás, nem se pode dizer que esse direito lhe tenha sido sonegado, visto que na segunda graduação os recorrentes voltaram a ficar posicionados nos lugares das vagas que ocuparam no início e, por isso, de novo foram nomeados. A questão da antiguidade é diferente e nada tem que ver com o direito de acesso e à carreira.

Também não faz sentido falar em acto confirmativo. Os recorrentes entendem que o segundo acto confirma o primeiro (na classificação e na nomeação) e, portanto, os efeitos do segundo também por essa razão se devem reportar ao momento em que o primeiro fora prolatado.

Mas não têm razão. Só se pode falar em confirmatividade, para além do mais, entre dois actos com existência jurídica plena. Ora, no caso concreto, o argumento aduzido a este respeito é inócuo, dado que o acto anterior fora, como se viu, eliminado da ordem jurídica.

E pouco importa que à data do acto anulado (16/01/2001) os recorrentes possuíssem os “pressupostos justificativos”, como dizem. Na verdade, para o efeito o que conta é o acto homologatório concreto que, porque integrativo de eficácia ou mesmo porque de verificação constitutiva, reconhece a existência desses pressupostos. Ora, o procedimento concursal, uma vez anulado o acto de 16/01/2001, só atingiu o seu termo com a homologação desta segunda classificação.

Por tal motivo, e não havendo razões para que lhe fosse atribuída eficácia retroactiva (art. 127º, nº1 e 128º, nº2, al.a), do CPA) os seus efeitos só desde então poderiam inteiramente produzir-se.

Eis por que o acórdão impugnado não merece censura.

IV- Decidindo

Face ao exposto, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Taxa de justiça: 300 (trezentos) euros.

Procuradoria: 150 (cento e cinquenta) euros.

Lisboa, 17 de Fevereiro de 2005. – Cândido de Pinho – (relator) – Pais Borges – Rui Botelho.