Quem foi o relator do acórdão 383/17.3T8BGC.P1?

O relator foi Aristides Rodrigues de Almeida, no Tribunal da Relação do Porto.

Quando foi proferido o acórdão 383/17.3T8BGC.P1?

O acórdão foi proferido em 24 de fevereiro de 2022.

383/17.3T8BGC.P1

Sumário

I - Tendo a legitimidade do credor para requerer a insolvência do devedor sido afirmada no despacho saneador, para esse juízo poder ser alterado em virtude do pagamento do crédito no decurso do processo de insolvência, cabe ao devedor provar que pagou integralmente o crédito invocado no requerimento inicial. II - Encontra-se em situação de insolvência a sociedade que se encontra praticamente sem receitas e sem acesso ao crédito, que entrou em incumprimento generalizado das suas obrigações, que está a ser objecto de execuções para obter o cumprimento coercivo destas e nos últimos cinco anos teve sempre capitais próprios negativos, cujo valor aumentou significativamente de - €730.073,79 em 2015, para - €5.874.755,38 em 2020.

Texto

Recurso de Apelação ECLI:PT:TRP:2022:383.17.3T8BGC.P1 * Sumário: .............................................. .............................................. .............................................. Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto: I. Relatório: A Banco1..., pessoa colectiva de utilidade pública, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o n.º ...15, com sede em ..., requereu a insolvência de X... – Investimentos Imobiliários S.A., sociedade comercial, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o n.º ....., com sede em .... Para o efeito, alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade bancária celebrou com a requerida contratos de mútuo com hipoteca, cujas obrigações de reembolso foram incumpridas pela requerida, a qual se tornou devedora à requerente, por referência à data de 24 de Janeiro de 2017, do montante global de €2.566.738,22. A requerida encontra-se numa situação de incumprimento generalizado e reiterado das suas obrigações pecuniárias, não possui capacidade para cumprir pontualmente as obrigações assumidas, possui um passivo que excede o activo e encontra-se em situação de insolvência. A requerida contestou a acção, impugnando o valor do crédito da requerente e negando que esteja em situação de insolvência, uma vez que tem património que lhe permite pagar o suposto credito da requerente e outras dívidas e o seu passivo não é superior ao activo. Realizado julgamento foi proferida sentença, tendo a acção sido julgada improcedente e a requerida absolvida do pedido. Do assim decidido, a requente interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões: ……………………………………………………………………….. ………………………………………………………………………... ………………………………………………………………………… A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado. Após os vistos legais, cumpre decidir. II. Questões a decidir: As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões: i) Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto; ii) Se estão demonstrados factos que preencham a situação de insolvência. III. Os factos: Ficaram provados os seguintes factos: 1. A Banco1... é uma instituição de crédito, que se dedica ao exercício da actividade própria das instituições de crédito do seu tipo, designadamente intermediação de retalho, através da captação de recursos de clientes de pequena e média poupança e da concessão de crédito a particulares, microempresas, PME, empresários em nome individual e instituições do Sector Terciário - cf. doc. de fls. 16 e ss. junto à PI. 2. A X... é uma sociedade comercial que tem por objecto a promoção imobiliária, compra e venda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários, construção de edifícios, cf. certidão de fls. 19 e ss., junta à PI. 3. A X... é constituída por várias sociedades que se dedicam à actividade de construção e promoção imobiliária e que têm relações de participação recíprocas. 4. De acordo com a certidão de registo comercial da requerida, são seus Administradores: AA (Presidente), com domicílio na Rua ..., ..., ..., ... ...; BB (Administrador), com domicílio na Rua ..., ..., ...; CC (Administrador), com domicílio na Rua ..., ... ..., cf. doc. de fls. 19 e ss. junto à PI. 5. A sociedade X... apresentou-se em finais de Dezembro de 2016 a Processo Especial de Revitalização, que correu termos no Juízo Local Cível do Tribunal Judicial da Comarca ... (Juiz ...) sob o número de processo 9 /17.5T8BGC, cf. doc. de fls. 23 e ss. junto à PI e apenso A, tendo sido apresentado plano de revitalização que não foi aprovado pelos credores e encerrado o processo. 6. No exercício da sua actividade, a X... tornou-se devedora à Banco1... por responsabilidades próprias emergentes do contrato de mútuo com hipoteca nº ........, celebrado por escritura pública outorgada a 31 de Maio de 2005, através do qual lhe foi mutuado o montante global de capital de €3.350.000,00 (três milhões trezentos e cinquenta mil euros), cf. doc. de fls. 26 e ss. junto à PI. 7. O referido contrato foi celebrado pelo prazo de 3 (três) anos, prorrogável por períodos anuais até ao limite de 2 (dois) anos, devendo no termo desse prazo ser restituído integralmente pela X... o capital mutuado, que vencia juros às taxas contratualmente estipuladas e, bem assim, os juros em dívida - cf. cláusula 2ª da escritura pública e cláusula 2ª do documento complementar de fls. 29 e ss., junto à PI. 8. O sobredito Contrato de Mútuo com Hipoteca veio a ser objecto de alterações e aditamentos a 25 de Maio de 2009, a 31 de Maio de 2010, a 31 de Maio de 2011, a 17 de Fevereiro de 2012, a 17 de Agosto de 2012, a 14 de Maio de 2013 e a 10 de Janeiro de 2014, nas quais foi sendo prorrogado o prazo contratual e concedidos períodos de carência de juros, cf. docs. de fls. 32 a 48, junto à PI. 9. No contexto da última alteração, a 10 de Janeiro de 2014, o prazo contratual foi fixado em 10 (dez) anos, contados a partir da data da celebração do respectivo contrato, vencendo-se, assim, o crédito mutuado a 31 de Maio de 2015, cf. cláusula 2ª do doc. de fls. 47 junto à PI. 10. O contrato foi objecto de múltiplas utilizações, nos termos contratualmente previstos, que vieram a ascender ao total de €3.197.000,00 (três milhões cento e noventa e sete mil euros), cifrando-se o valor de capital em dívida, na data de vencimento acima referida, em €2.321.662,72 (dois milhões trezentos e vinte e um mil seiscentos e sessenta e dois euros e setenta e dois cêntimos), cf. escritura pública como doc. de fls. 26 e ss. e extracto junto a fls. 49, na PI. 11. Apesar das carências e prorrogações de prazo concedidas pela Banco1..., a X... veio a incumprir as obrigações de reembolso de juros e do capital mutuado ao abrigo do mencionado contrato de mútuo com hipoteca, sendo a esse título devedora à Banco1..., tendo por referência a data de 24 de Janeiro de 2017, data da reclamação de créditos no âmbito do PER, do montante global de €2.566.738,22 (dois milhões quinhentos e sessenta e seis mil setecentos e trinta e oito euros e vinte e dois cêntimos), cf. doc. de fls. 54 junto à PI. 12. O crédito em apreço encontra-se garantido por livrança subscrita pela devedora e avalizada por BB, AA, DD e EE - cf. documento nº ...6, junto ao requerimento de 27.03.2017. 13. Para pagamento do seu crédito sobre a requerida, procedeu a requerente à penhora de 9 fracções autónomas do prédio descrito sob o nº ...32 da freguesia ... - CRP ... que, não obstante já terem sido vendidas pela requerida há vários anos, se mantinham com registo de hipoteca a favor da Requerente, movendo acção executiva às actuais proprietárias dessas fracções (Proc. nº 4589/ …... - Juízo de Execução ..., Juiz ...), como resulta dos respectivos autos de penhora facultados à ora requerida e descrição predial (Docs. nº 3-A, B, C, D e E, junto à oposição). 14. A requerente Banco1... em 20.12.2018 já havia recebido a quantia de €1.654.735,54, para abater à divida da requerida referida no ponto 11 dos factos assentes, no âmbito da acção executiva que corre termos sob o n.º 4589/......, do Tribunal da Comarca ..., Juízo de Execução-J..., cf. informação do AE de 20.12.2018 e requerimento da requerida de 25.02.2019. 15. Procedeu-se à realização de uma perícia à contabilidade da empresa, tendo sido nomeado perito para o efeito, cf. acta de 21.11.2017 e em 11.07.2018 foi junto o relatório do perito. 16. Foi ordenada perícia para avaliação do património imobiliário da requerida e em 14.01.2021 foi junto o relatório pericial da avaliação de 15 fracções (...), avaliadas pelos peritos nomeados pelo tribunal e pelas partes em €4.354.959,00. 17. Em 29.01.2021 a requerente veio informar os autos que encontra-se em divida pela requerida à requerente no quadro do contrato de mútuo descrito no requerimento inicial, apenas o valor respeitante a juros e respectivos encargos, sobre o capital então devido, pelo período de 23 de Abril de 2018 a 15 de Setembro de 2020, correspondendo, respectivamente, às datas de fim do período de três anos, (referente aos juros garantidos pela hipoteca), e de apuramento final pelo Agente de Execução e da notificação da respectiva nota de honorários e despesas, no âmbito da acção executiva, ascendendo tal montante global a €228.919,97 (duzentos e vinte e oito mil novecentos e dezanove euros e noventa e sete cêntimos) - cf. documentos nºs 1 e 2 junto ao requerimento de 29.01.2021, que correspondem a uma nota de débito sem data e sem qualquer assinatura. 18. No âmbito da execução n.º 4589/17.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Execução - Juiz ..., segundo informação do Sr. Agente de Execução, à exequente Banco1... foi entregue o total de €2.854.776,89, cf. informação de 14.05.2021. IV. Da junção de documentos: Com as alegações de recurso, a recorrente junta quatro documentos, constituídos pelas prestações de contas da requerida referentes aos anos de 2017 a 2020, dizendo fazê-lo ao abrigo do disposto no artigo 651.º, n.º 1, do Código de Processo Civil. A recorrida opõe-se a essa junção. É conhecido que a faculdade de juntar documentos com as alegações de recurso não é um direito potestativo de natureza processual, mas um acto que se encontra regulamentado nos artigos 425.º e 651.º do Código de Processo Civil. Nos termos da primeira destas disposições legais, depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Nos termos da segunda, as partes apenas podem juntar documentos às alegações naquela situação e ainda o caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. A primeira situação que torna admissível a junção reporta-se aos documentos, objectiva ou subjectivamente, supervenientes. São supervenientes os documentos produzidos depois do encerramento da discussão na primeira instância e bem assim aqueles cuja existência foi conhecida pelo apresentante apenas depois desse momento, apesar de terem sido produzidos anteriormente. No caso, não foi alegada qualquer impossibilidade de junção dos documentos no momento aprazado, nem o seu conhecimento apenas depois desse momento. Quanto à segunda situação que pode permitir a junção, a solução depende do que se deve entender por junção tornada necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Esta disposição já existia no antigo Código de Processo Civil estando prevista no artigo 693.º-B, ditado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e antes deste no artigo 706.º, n.º 1, mantendo sempre a mesma redacção. A jurisprudência e a doutrina sempre convergiram na ideia de que a previsão normativa se reporta às situações em que a 1.ª instância conhece oficiosamente de uma questão que não estava suscitada ou tratada pelas partes, toma em consideração meio de prova inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou se baseia em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado (por todos, Antunes Varela in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 115,º, pág. 95 e segs., e Antunes Varela, Miguel Beleza e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 1ª edição, pág. 517; os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28.01.1999, Ferreira de Almeida, e de 26.09.2012, Gonçalves Rocha, da Relação do Porto de 29.05.2014, Leonel Serôdio, e da Relação de Guimarães de Guimarães, 27.02.2014, Ana Cristina Duarte, todos in www.dgsi.pt). O que releva, portanto, é que a necessidade do documento não seja preexistente à decisão da 1.ª instância, não seja um dado com o qual a parte devesse contar já antes da decisão e independentemente desta, mas antes algo resultante da própria decisão, no sentido de que é a abordagem feita nesta que torna indispensável o documento e justifica que a parte não devesse contar antecipadamente com essa exigência. Quando, pelo contrário, a junção do documento corresponde a um dever de diligência que já antes a parte sabia ou devia saber que a onerava e a decisão de 1.ª instância é uma das que a parte tinha a obrigação de contar que pudessem ser proferidas, por mais que esperasse que a decisão fosse diferente, a junção do documento não se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Por isso, tem-se afirmado repetidamente que a junção de documento nas alegações de recurso não pode servir para suprir a insuficiência que a 1.ª instância assinalou aos meios de prova produzidos pela parte no decurso da instrução do processo, pela simples razão de que a necessidade da prova dos factos, que é o objectivo final da junção do documento qualquer que seja a fase do processo em que pode ser feita, é algo com que a parte, a partir do momento em que intervém no processo, alegando ou impugnando a alegação alheia, não pode deixar de contar. No caso, a necessidade de demonstrar a situação financeira da requerida existia desde o momento em que foi requerida a sua declaração de insolvência. Todavia, a evolução dos capitais próprios da requerida já constava de um meio de prova produzido nos autos, mais concretamente do relatório pericial junto em 11/07/2018, o qual era conhecido das partes que por isso podiam legitimamente contar que o tribunal fizesse, como devia, a avaliação desse meio de prova. Nesse contexto, tendo a decisão recorrida ignorado por completo o que a esse respeito consta do relatório, tendo levado ao ponto 15 apenas a (inócua) apresentação do relatório sem sequer o dar como reproduzido e não fazendo constar da matéria de facto provada ou não provada qualquer facto demonstrado através dessa diligência de prova[1], parece dever entender-se que foi o julgamento proferido na 1.ª instância que tornou necessária a junção dos documentos ora apresentados. Por conseguinte, considera-se verificada uma das situações em que a lei processual consente a junção de documentos com as alegações de recurso e decide-se admitir a sua junção. V. Das nulidades: Na conclusão 26ª a recorrente afirma literalmente que «a inobservância dos poderes-deveres instrutórios, decorrentes do princípio do inquisitório, alargado na insolvência, … consubstancia ainda nulidade, nos termos do previsto no artigo 195º, nº 1 do CPC, que aqui subsidiariamente se argui, para todos os legais efeitos». Esta alegação é, a nosso ver, improcedente. Com efeito, o artigo 195.º, n.º 1 do Código de Processo Civil tem por objecto as nulidades processuais, ou seja, as violações da tramitação processual própria da forma de processo que os autos seguem, nulidades essas que se distinguem das nulidades da sentença. É consabido que as primeiras têm de ser arguidas perante o tribunal a quo nos prazos e condições que a lei processual estabelece e que apenas a decisão que vier a recair sobre a respectiva arguição pode depois ser objecto de recurso para um tribunal superior. Nos autos foi realizada audiência de julgamento no decurso da qual foi encerrada a produção de prova e dada a palavra aos mandatários das partes para fazerem alegações, o que eles fizeram. Tendo os mandatários estado presentes nesse acto e tendo sido perante eles que na ocasião o tribunal entendeu não realizar mais qualquer diligência de prova, se alguma das partes entendia que a não realização de mais diligências de prova consubstanciava a omissão de um acto prescrito na lei, tinha de arguir de imediato a respectiva nulidade (artigo 199.º do Código de Processo Civil). Não tendo isso sucedido, a eventual nulidade processual ficou sanada e não pode ser suscitada no âmbito do presente recurso. Acresce que nos termos do artigo 630.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º, salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios. Estes requisitos, sem os quais não é sequer passível de recurso a decisão proferida sobre as nulidades atípicas do n.º 1 do artigo 195.º, não constam de qualquer das conclusões das alegações de recurso, pelo que, por maioria de razão, a nulidade processual suscitada não pode ser apreciada no presente recurso, no qual, conforme é regra, apenas se podem conhecer das questões suscitadas nas conclusões das alegações de recurso ou de conhecimento oficioso. Há autores que entendem que a violação do dever de fazer uso do princípio do inquisitório conduz a que a decisão do tribunal onde os resultados daquele uso deveriam ser tidos em consideração é uma decisão nula por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), Código de Processo Civil (por exemplo M. Teixeira de Sousa in https://blogippc.blogspot.com/2021/06/jurisprudencia-2020-227.html). Independentemente do mérito desta interpretação, não tendo sido esse o vício arguido nas conclusões das alegações de recurso, não poderemos apreciar ou decidir sobre tal vício da sentença. Não obstante sempre se dirá o seguinte. O artigo 11.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sob a epígrafe «princípio do inquisitório», estabelece que «no processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes». O artigo 411º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe «princípio do inquisitório», prescreve que «incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer». Apesar da igualdade da epígrafe, os preceitos em causa têm conteúdos diversos. No primeiro caso está em causa a possibilidade de o tribunal levar em conta factos não alegados pelas partes, pelo que se trata afinal de contas de uma excepção ao princípio do dispositivo, nos termos do qual cabe às partes delimitar o objecto do litígio delimitando os factos de que o tribunal pode conhecer. Se o tribunal pode conhecer de factos não alegados, em princípio há-de poder realizar oficiosamente as diligências de prova destinadas a apurá-los, já que não é suposto que as partes o façam quando nem sequer alegaram tais factos. No segundo caso, o que está em causa são os poderes de instrução do juiz, a possibilidade de ordenar oficiosamente a realização de todas as diligências que considere necessárias para apurar os factos dos quais pode conhecer, razão pela qual nos encontramos agora perante uma excepção ao princípio da contraditoriedade segundo o qual cabe às partes eleger e promover a realização dos meios de prova destinados à demonstração dos factos que lhes interessarem. José Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código, 4ª Edição, página 178, escreve que «A prova dos factos da causa deixou, no processo civil hodierno, de constituir monopólio das partes: de acordo com o art.411, o juiz tem o dever de realizar ou ordenar oficiosamente as diligências necessárias ao apuramento da verdade. Trata-se do princípio do inquisitório, que constitui o inverso do princípio da controvérsia; ao juiz cabe no campo da instrução do processo, a iniciativa e às partes incumbe o dever de colaborar na descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que foram determinados (…). O papel do juiz- árbitro encontra-se definitivamente ultrapassado.» Na anotação ao artigo 411º do Código de Processo Civil, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, pág. 207 e 208, escrevem igualmente que «Neste domínio, o juiz tem poderes mais amplos do que no domínio da investigação de factos, na medida em que pode determinar quaisquer diligências probatórias que não hajam sido solicitadas pelas partes, mas não lhe é lícito, a menos que o processo seja de jurisdição voluntária (art. 986-2, 1.ª parte), considerar factos essenciais não alegados (arts.5-1, 608-2, 2ª parte e 615-1-d, 2ª parte). (…). Os poderes-deveres do juiz estabelecidos pelo artigo em anotação não se limitam à prova de iniciativa oficiosa, como mostra o segmento “mesmo oficiosamente”. Ao juiz cabe também realizar ou ordenar as diligências dos procedimentos probatórios relativos aos meios de prova propostos pelas partes, na medida em que necessários ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio. Daqui se pode extrair, a contrario, que lhe cabe rejeitar os meios de prova desnecessários, dentro dos limites em que o direito fundamental do acesso à justiça o permita (…).» Porém, como advertem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, página 484, o princípio do inquisitório «coexiste com os princípios do dispositivo, da preclusão e da autorresponsabilidade das partes, de modo que não poderá ser invocado, para de forma automática, superar eventuais falhas de instrução que sejam de imputar a alguma das partes, designadamente quando esteja precludida a apresentação de meios de prova». No caso, a recorrente sustenta que «caso sobreviesse mínima dúvida do Tribunal, principalmente em virtude do primeiro relatório da perícia contabilística (pedida pelo Tribunal) ser datado de 2018, entendendo não dispor de elementos suficientes para proferir decisão fundamentada», impunha-se ao tribunal «até ao abrigo dos poderes-deveres do inquisitório (cf. artigo 11º do CIRE e artigo 411º do CPC) … ordenar a actualização do relatório, ao momento que entendesse conveniente». Salvo melhor opinião trata-se de um argumento que não procede. Com efeito, na sentença o tribunal tem em regra de se reportar aos factos alegados, ou seja, aos factos contemporâneos da apresentação da petição inicial e da contestação da acção. Os factos supervenientes apenas podem ser tidos em conta na sentença nas situações excepcionais em que a lei o consente, designadamente o artigo 611.º do Código de Processo Civil. Por outro lado, o tribunal entendeu ter condições para proferir uma decisão fundamentada e proferiu-a. Uma decisão fundamentada não se confunde com uma decisão que julga procedente o pedido, muito menos com uma decisão que considera todos os factos provados ou não provados sem qualquer dúvida ou sem necessidade de fazer aplicação das regras do ónus da prova. Logo, para defender que o tribunal necessitava de conhecer de mais factos ou de realizar outras diligências de prova necessitava de justificar que factos eram esses ou que diligências de prova tinha em mente. O que não pode é apontar a violação de um dever de actuação sem concretizar a actuação que considera … indispensável. Por fim, quanto ao montante do crédito da própria recorrente é conveniente recordar que essa questão foi suscitada no decurso dos autos e foram realizadas diligências para apurar os pagamentos parciais feitos por conta desse crédito, tendo sido a própria credora que veio aos autos fazer a liquidação do remanescente do crédito. Por conseguinte, a suficiência ou insuficiência dos meios de prova que produziu para demonstração do valor em dívida é da inteira responsabilidade das partes, não podendo agora, estamos em crer, censurar-se uma não actuação do tribunal para suprir aquelas responsabilidades. Por tudo o exposto, entende-se não haver nulidade que possa (deva) ser conhecida e/ou que gere a anulação de actos processuais, obstando ao conhecimento do mérito do recurso. VI. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto: A recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumprindo os requisitos específicos dessa impugnação (artigo 64.º do Código de Processo Civil). O primeiro ponto cuja decisão vem posta em crise respeita ao valor do seu crédito. Na decisão recorrida foi, por um lado, julgado provado que em 29.01.2021 a requerente da insolvência veio aos autos informar ser credora já só do montante de €228.919,97, respeitante a juros e respectivos encargos do período entre 23.04.2018 e 15.09.2020, e, por outro lado, não provado que o crédito tenha o valor de €228.919,97. Para a recorrente o referido ponto deve ser eliminado dos factos não provados. Trata-se, contudo, de uma pretensão juridicamente irrelevante porque para efeitos de uma decisão judicial o que interessa são os factos provados e apenas estes, na medida em que apenas eles podem servir de fundamento à decisão. Coisa diversa é a conclusão que, aplicando as regras do ónus da prova, se deva retirar em sede dos fundamentos de facto da sentença, da circunstância de determinado facto não ter sido provado, o que já não contende com a fundamentação, mas com o sentido da decisão. Qualquer facto que não conste dos factos provados é irrelevante, esteja ele incluído no elenco dos factos não provados ou ausente deste, razão pela qual é absolutamente inútil pretender que um facto seja retirado do elenco dos factos não provados se em simultâneo não for pretendido que o mesmo passe a constar dos factos provados. Como quer que seja, parece óbvio que o tribunal não pode julgar provado que à data da sentença, por efeito dos pagamentos feitos na execução para pagamento de quantia certa que havia instaurado para obter a satisfação deste seu crédito pelo produto dos bens hipotecados em garantia do mesmo, a requerente da insolvência seja credora do montante de …€228.919,97. Esse foi efectivamente o valor que a credora veio dizer estar ainda por lhe pagar. Todavia, basta olhar para os documentos juntos pela mesma para concluir que não pode ser assim, independentemente da validade formal dos documentos que juntou e que não possuem qualquer data ou assinatura, pelo que se ignora como e por quem foram produzidos e/ou obtidos. Na verdade, se o capital em dívida no momento da instauração da execução era de €2.321.662,72 e se os juros moratórios, juros penais e encargos contados sobre aquele capital até ao final de Maio de 2018 ascendiam a €374.267,76, é forçoso concluir que se no final de final de 2018 na execução já tinha sido pago à exequente o montante global de €1.654.735,54, esse valor, em princípio, liquidou totalmente os juros e encargos e ainda pelo menos parte do capital (seguramente mais de um milhão de euros), razão pela qual, em principio, não podia ter continuado a estar em dívida a totalidade daquele capital. A exequente tem razão quando sustenta que a hipoteca só cobre juros de três anos e por isso não lhe podem ter sido pagos na execução juros correspondentes a um período mais alargado. Todavia, o valor parcial que recebeu excede em muito o montante dos juros e encargos desse período, pelo que parte dele teve de ser imputado ao pagamento parcial de capital. O agente de execução informa que em 13.10.2018 pagou ao exequente €1.000.000,00. Nessa data não estavam vencidos juros e encargos que excedessem esse montante, pelo que esse valor teve forçosamente que amortizar parte do capital. Porém, a «nota de débito» que a requerente juntou com o seu requerimento de 29.01.2021 continua a calcular os juros e encargos do período entre 01.06.2018 e 15.09.2020 sobre o capital de €2.321.662,72. Assim, no cálculo que apresentou a requerente da insolvência continua a considerar-se credora do capital de total e a fazer contas aos juros sobre a totalidade do capital, quando, como vimos, em principio, nessa altura tinha de estar parcialmente paga uma boa parcela de capital. No artigo 34.º das alegações, por exemplo, a recorrente afirma que «apenas recebeu, nesse processo, por conta das responsabilidades assumidas pela requerida, o valor correspondente a capital, juros e encargos referentes a três anos». Se recebeu valor correspondente a capital, este não podia continuar a estar todo em dívida, de modo a que fossem contados juros e encargos sobre o respectivo montante total, sendo certo, e esse é o aspecto determinante, que o valor de €228.919,97 de que a recorrente se diz credora é constituído, segundo os documentos que juntou, apenas por … juros e encargos (o que gera o absurdo de haver juros sem capital que os gerem ou então haver capital a gerar juros mas aquele não estar em dívida!) Por conseguinte, com os dados que a requerente forneceu (e que, com todo o devido respeito, pouco abonam de uma instituição bancária e do cuidado ou da intenção de quem elabora documentos para serem juntos em juízo) não podia decidir-se de outro modo que não o de julgar não provado que na data de 01.2021 o crédito da requerente da insolvência seja de €228.919,97. Tal decisão tem, por isso, de ser mantida. Isso não significa, contudo, que se deva considerar sem mais que a recorrente não é credora, rectius, julgar não provada a existência de qualquer crédito. Na verdade, para além das «notas de débito» juntas pela recorrente, encontra-se igualmente junto com o requerimento refª. Citius nº ..., de 25.02.2021, um documento que corresponde à nota discriminativa apresentada pelo agente de execução no processo executivo onde foram feitos as penhoras e os pagamentos por conta da quantia exequenda. Desse documento resulta um aspecto que ajudará, porventura, a perceber a confusão que a recorrente deixou instalar e que a recorrida faz por manter. Aparentemente a execução compreendia ainda outros créditos da exequente garantidos pelas mesmas hipotecas, mas cujo devedor será outra sociedade do mesmo «grupo» que não a aqui requerida, mais concretamente a «J...» que interpretamos ser a sociedade J... S.A. que noutros documentos juntos surge indicada como accionista da requerida. A ser assim, uma vez que se tratava da execução de uma hipoteca que garantia vários créditos do mesmo credor, mas com devedores distintos, o produto da venda dos bens hipotecados entregue pelo agente de execução à exequente teve de ser imputado e distribuído pelos vários créditos e não em exclusivo pelo crédito de era devedora a aqui requerida. Conjugando esse facto com o limite legal de três anos de juros passíveis de serem abrangidos pela hipoteca e, portanto, satisfeitos pelo produto da venda dos bens hipotecados, percebe-se que na aludida nota discriminativa se mencione como «valor ainda em falta a ser pago pelo executado Saldo €732.265,31», o qual, por força daquela distribuição proporcional pelos vários créditos exequendos, teria de corresponder parcialmente, pelo menos, ao crédito sobre a aqui requerida (sendo certo que como o agente de execução não pode ter liquidado juros para além do limite de três anos do artigo 693.º, n.º 2, do Código Civil, aquele valor não os incluía e haveria ainda que os acrescentar). Sopesando este documento e as ilações que o mesmo permite, decide-se acrescentar à matéria de facto provada o seguinte facto (passa a ser o n.º 19): «19. Em resultado do referido em 18, a aqui requerente viu o seu crédito ser parcialmente extinto, continuando credora sobre a aqui requerida de montante não determinado nos autos». A recorrente pretende ainda que sejam aditados aos factos provados vários pontos que elenca. O primeiro (incumprimento do contrato de mútuo) e o segundo (valor em dívida em Janeiro de 2017) são mera formulações conclusivas de factos que já constam da matéria de facto provada (pontos 6 a 11), conforme aliás resulta da redacção proposta pela recorrente, pelo que não deve ser acolhida a pretensão do respectivo. Todos os restantes se encontram absolutamente provados através dos documentos juntos aos autos, mais especificamente os documentos juntos no processo especial de revitalização apenso, o relatório pericial produzido nos autos e cujo relatório foi junto em 11/07/2018 com o requerimento ref.ª ..., e os documentos contabilísticos oficiais da requerida juntos com as alegações de recurso. Por conseguinte, dando provimento parcial a esta impugnação, adita-se ainda aos factos provados os seguintes pontos (com os números 20 e seguintes). «20. Em sede de PER, o Plano de Recuperação proposto pela requerida veio a ser rejeitado pelos credores, representando 98,3% dos créditos. 21. Em sequência da rejeição do Plano de Recuperação, o Administrador Judicial Provisório emitido Parecer, nos termos do previsto no artigo 17º-G, nº 4 do CIRE, em que concluiu que "a empresa deverá ser declarada insolvente". 22. Em 2018 encontravam-se pendentes 12 execuções contra a requerida, no valor global €12.226.789,81, propostas pela Autoridade Tributária e pelo Banco2..., S.A. 23. Entre as acções referidas, encontra-se pendente a acção executiva ordinária com nº 19353/16...., com a quantia exequenda de €11.472.905,05, proposta pelo Banco2..., S.A. 24. Em 2015, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €730.073,79. 25. Em 2016, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €3.424.675,31. 26. Em 2017, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €4.159.191,03. 27. Em 2018, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €4.884.270,77. 28. Em 2019, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €5.361.636,62. 29. Em 2020, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €5.874.755,38.» VII. Da matéria de direito: Na sentença recorrida, é apresentada como fundamento para o não decretamento da insolvência a circunstância de o tribunal ter ficado «com dúvidas quanto à existência da divida». Trata-se de um argumento que merece inteira rejeição. A qualidade de credora de quem se apresenta a requerer a declaração de insolvência do devedor importa à afirmação da respectiva legitimidade processual. Nos termos do artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas possui legitimidade para requerer a insolvência do devedor «qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito». Ora a legitimidade e o interesse em agir da requerente da insolvência foram afirmados no despacho saneador, onde se julgaram improcedentes as excepções com tal conteúdo arguidas pela requerida na contestação. E isso sucedeu porque na ocasião era indiscutível que a requerente da insolvência era credora e inclusivamente já havia instaurado um processo executivo para pagamento de quantia certa para obter a satisfação do seu crédito, não tendo a requerida impugnado a respectiva existência ou montante que aliás reconheceu no processo especial de revitalização que, entretanto, havia instaurado. Mesmo admitindo que a legitimidade possa ser reconhecida num momento e ser perdida em momento ulterior do processo e que a decisão proferida no saneador a julgar que a parte tem legitimidade para demandar não impede que posteriormente, com fundamento numa alteração superveniente, se profira nova decisão sobre a excepção e se decida coisa diversa, é necessário ter presente qual a situação que pode determinar essa perda de legitimidade. Estando assente que a requerente é titular de um crédito sobre a requerida, apenas a extinção desse crédito pode privá-la da legitimidade que lhe foi reconhecida. Se a forma de extinção do crédito ocorrida no decurso do processo é o pagamento do crédito, uma vez que o pagamento não se presume cabe ao devedor fazer a prova desse pagamento. Portanto, não será o requerente da insolvência a ter de andar permanentemente a demonstrar que é ou continua a ser credor, que conserva a qualidade de que lhe adveio a legitimidade reconhecida judicialmente, será o devedor a ter de demonstrar a satisfação integral do crédito do requerente através do respectivo pagamento de modo a demonstrar a perda superveniente da legitimidade daquele. Por conseguinte, o que poderia motivar a alteração do decidido quanto à legitimidade da requerente seria a demonstração de que no decurso do processo o devedor satisfez integralmente o crédito daquela. Não se demonstrando que o crédito foi, entretanto, totalmente extinto pelo pagamento (era essa a situação que resultava da matéria de facto fixada pela 1.ª instância), fica por demonstrar a alteração superveniente da situação que esteve na origem do julgamento sobre a legitimidade e como tal este não pode ser alterado. Nessa medida, para além de não ser compreensível que em sede de qualificação jurídica dos factos o tribunal afirme que «tem dúvidas» sobre a existência da dívida (as dúvidas sobre factos colocam-se na fase da ponderação dos meios de prova e decisão sobre a matéria de facto e têm de ser ultrapassadas, se necessário com aplicação das regras do ónus da prova, fixando-se a matéria que irá servir de fundamentação de facto da sentença), o que é certo é que só no caso de estar provado (leia-se, decidido, com ou sem dúvidas) que o crédito da requerente da insolvência já se encontrava totalmente paga poderia o tribunal deixar de prosseguir com a apreciação do mérito da causa e com a verificação dos pressupostos da insolvência. Esta argumentação da sentença recorrida não pode, pois, ser confirmada, sendo certo que em resultado da alteração da matéria de facto acabou por ser julgado provado que a requerente é credora da requerida, ainda que o montante remanescente do crédito esteja por determinar nos autos. Passemos então à análise dos pressupostos da declaração de insolvência, rejeitados pelo tribunal a quo mas defendidos pela recorrente. Nos termos do artigo 1º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o processo de insolvência é um processo de execução universal cuja finalidade é a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente. A declaração de insolvência de uma pessoa depende da verificação de um pressuposto inarredável: a sua insolvência. A lei define essa situação de insolvência como sendo aquela em que “o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas” – artigo 3.º, n.º 1, do CIRE –. Tratando-se de pessoas colectivas, a situação de insolvência ocorre igualmente quando «o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis» – artigo 3.º, n.º 2, do CIRE –. Uma vez que a caracterização dessa situação não seria imune a controvérsias e que nem sempre será fácil a um credor munir-se de meios para provar que na situação de incumprimento em que está, o devedor se encontra efectivamente impossibilitado de cumprir as suas obrigações, o legislador isolou um conjunto de situações que estão de tal modo associadas, de acordo com a normalidade, a uma efectiva situação de insolvência que autorizam presumir a existência desta, e concedeu legitimidade aos credores para requererem a declaração de insolvência apenas com base nos factos que integram uma ou mais das situações desse elenco, sujeitando então o devedor ao ónus de afastar a presunção de insolvência, sob pena de esta ser declarada. São os célebres factos-índices da insolvência previstos no artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Segundo João Labareda e Carvalho Fernandes, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, págs. 133 a 142, «o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (vd. art.º 3º, nº 1). Caberá então ao devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto índice […]». Os mesmos autores, loc. cit., página 133, afirmam a propósito da alínea b), do nº 1, do artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que o «estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade de, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (…). Caberá então ao devedor (…) trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice», o que, aliás, resulta expressamente do nº 3 do artigo 30 do CIRE.» Para Catarina Serra, in O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução», página 25, «os factos enunciados na norma do nº 1 do art. 20º são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-índice). É através deles que, normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza. Por isso, a verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual de certos sujeitos, nomeadamente dos responsáveis legais pelas dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público. Mas o devedor pode sempre ilidir esta presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais factos do tipo enunciado, a situação de insolvência não se verifica». De acordo com o artigo 20.º, conjugado com o artigo 30.º, n.º 3, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência deve ser decretada desde que o credor demonstre a existência dos factos que integram alguma das diversas situações aí previstas e o devedor não tenha demonstrado que, apesar delas, efectivamente não se encontra numa situação de insolvência. Nessa situação, o pressuposto da declaração de insolvência continua a ser a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas; sucede apenas que em vez de essa impossibilidade se encontrar directamente demonstrada nos autos, a sua existência se presume a partir dos factos que a lei selectivamente escolheu para funcionarem como presunção da sua existência. Esses factos são em alguns dos casos factos simples, susceptíveis de fácil verificação objectiva, e noutros casos factos complexos, cujo preenchimento pressupõe a verificação cumulativa de situações factuais objectivas de constatação directa e ainda situações que se prendem com o envolvimento, a extensão, a medida e/ou a gravidade do incumprimento destinadas ao preenchimento de cláusulas gerais que demandam a formulação de autênticos juízos de valor. Por isso mesmo, a propósito do facto-índice da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º, se refere no Acórdão desta Relação de 18.06.2013, relatado por Fernando Samões, in www.dgsi.pt, o seguinte: «(...) a verificação de um ou mais factos-índice, embora seja condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos mencionados naquele normativo, pode não ser suficiente para declarar a insolvência. É que o facto indiciador da insolvência não se basta com o mero incumprimento de uma ou de algumas das obrigações vencidas. É também pressuposto necessário que o incumprimento, pelo seu montante ou pelas circunstâncias em que ocorre, “revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”, como consta da al. b) do n.º 1 do art. 20.º, que impõe que o requerente alegue e prove, para além da obrigação incumprida, todas as circunstâncias em que ocorreu esse incumprimento, de modo a poder concluir que se trata de uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua penúria ou incapacidade patrimonial generalizada (…)». De acordo com o artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência deve ser decretada verificando-se da parte do devedor, na parte que aqui interessa, algum dos seguintes factos: a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas; b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações; h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado. O que se retira dos factos provados? Salvo melhor opinião, retira-se o preenchimento manifesto e irreversível da previsão das três alíneas citadas. Com efeito, a requerida suspendeu de forma generalizada o pagamento das suas obrigações vencidas, essa falta de cumprimento obrigações revela a impossibilidade da mesma de satisfazer pontualmente as suas obrigações, e não possui capitais próprios suficientes para retomar a sua actividade, sendo que os elevados passivos bancários que possui e o incumprimento destes denuncia a incapacidade para obter crédito que permitisse aquela retoma. Desde logo, a requerida deixou de pagar impostos ao Estado e os empréstimos bancários que contraiu para a sua actividade social e permitiu que os bancos instaurassem execuções para a obtenção do reembolsos desses empréstimos, sendo que no caso da requerente permitiu inclusivamente a venda dos bens que garantiam o empréstimo, o que é um sinal claro e inequívoco da incapacidade da requerida de através da sua actividade gerar rendimentos que lhe permitam obstar a que os credores tenham de promover a venda coerciva de património para se pagarem, pouco importando que esse património seja de terceiros garantes pois que estes, uma vez executado o seu património, exercerão sobre a devedora principal o correspondente direito de regresso já que a dívida é desta não daqueles. A circunstância de o seu restante património imobiliário se encontrar penhorado no âmbito de outra execução promovida por outro dos credores bancários e de o valor desse património, avaliado na presente acção de insolvência, se mostrar absolutamente insuficiente para satisfazer esse crédito, representando somente cerca de ¼ do montante deste, e existir ainda um crédito do Estado por impostos não pagos e um crédito de outro banco, revela sem qualquer dúvida que a requerida já não tem capacidade económica para cumprir as suas restantes obrigações. Finalmente, os balanços dos últimos anos revelam que o passivo da requerida é manifestamente superior ao seu activo, que como referimos não é suficiente sequer para liquidar mais que ¼ do direito de crédito de um só dos credores. A evolução dos capitais próprios que, como se sabe, representam o património da requerida correspondendo ao valor dos bens (equipamentos, existências, meios monetários, etc.) e direitos (dívidas de terceiros), deduzidos do valor das obrigações (dívidas a terceiros), ao longo dos últimos anos, os quais foram sempre negativos e se agravaram de €730.073,79, em 2015, para €3.424.675,31 em 2016, €4.159.191,03 em 2017, €4.884.270,77 em 2018, €5.361.636,62 em 2019 e €5.874.755,38 em 2020, denunciam de forma clara essa manifesta superioridade e, bem assim, a impossibilidade de a requerida cumprir as suas obrigações. Se dúvidas houvesse bastava atentar no que a requerida afirmou quando requereu o processo especial de revitalização. Na ocasião, a própria alegou se encontrava “numa situação de incapacidade de exercer a sua actividade e de honrar atentamente todos os seus compromissos, visto que está praticamente sem receitas e sem capacidade de obter crédito”. Acrescentou que acreditava na possibilidade da sua recuperação «atento o património que possui e todo o know how que tem na área da promoção imobiliária, … desde que os principais credores aceitem renegociar a divida, designadamente através de perdão de juro, e encontrar soluções para o pagamento do capital a longo prazo». Sabendo-se que o processo foi encerrado porque a requerida não logrou obter o acordo dos credores para qualquer plano de revitalização, que o património a que se referia foi entretanto alienado para pagamento a um dos credores e/ou se encontra penhorado para dar pagamento a outro credor, e que os incumprimentos da requerida perante o sector bancário denunciam não apenas que a actividade da requerida era afinal suportada por recursos alheios e não pelo seu capital social e que esses recursos lhe estão vedados atento o seu histórico bancário e a gestão mais racional, atenta e diligente que hoje o sector bancários faz dos seus recursos e da respectiva aplicação, não custa deduzir que a situação que na altura a requerida alegou para justificar o recurso ao processo especial de revitalização só pode ter-se agravado e tornado irreversível. Foi, aliás, isso mesmo que concluiu o Administrador de Insolvência nomeado naquele processo no relatório que apresentou ao abrigo do disposto no artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Segundo o Administrador, «1 - a devedora entende que a empresa tem recuperação, 2 - as instituições bancárias, que representam a maioria dos créditos, são de opinião que a empresa se encontra insolvente, 3 - os restantes credores nada disseram, 4 - a empresa tem por objecto social a promoção imobiliária, 5 - desde a sua fundação, no ano 2000, até sensivelmente 2008, manteve-se minimamente equilibrada quer económica, quer financeiramente, 6 - a partir de então e dada a crise no imobiliário que se instalou no País, as instituições bancárias deixaram de apoiar o sector, 7 - apresentou-se a PER, mas não houve acordo com os credores, 8 - a empresa tem vários prédios no seu activo, que lhe permitem pagar parte das dividas assumidas, 9 - contudo, e a curto prazo, não tem rentabilidade que lhe permita fazer face aos incumprimentos com os credores, pelo que e em seu entendimento, a empresa deverá ser declarada insolvente.» E foi também isso que concluiu o perito nomeado pelo tribunal no âmbito do presente processo de insolvência para, averiguar «a veracidade dos factos discriminados nos articulados apresentados pelas partes, nomeadamente, o alegado na oposição, averiguando da consistência do crédito invocado, apurar dos activos e passivo da sociedade e respectivos valores, elaborando-se ulteriormente o respectivo relatório com a descriminação dos factos averiguados por reporte aos meios de prova na génese de tal conclusão nomeadamente, por análise contabilística e económico-financeira, concluindo se a situação da sociedade requerida se enquadra em alguma das alíneas a) a h), do nº. 1, do artigo 20º, do C.I.R.E e/ou se tem qualquer viabilidade». É certo que a devedora contesta dois dos créditos que foram considerados na análise que antecede, o crédito que era titulado pelo Banco3... e o crédito tributário do Estado. Todavia, não cabe no âmbito da presente acção apreciar as razões jurídicas que a devedora apresenta para contestar os créditos. A competência para decidir o conflito entre a devedora e o Fisco não é sequer da competência material dos tribunais comuns, competentes para julgar a insolvência. A fazer fé na oposição à lista de créditos reconhecidos para efeitos do processo especial de insolvência, as questões suscitadas na contestação do crédito bancário têm um fundamento meramente jurídico relacionado com o instituto da fraude à lei cuja fragilidade é manifesta uma vez que as normas citadas não proibiam de facto as operações de consolidação de dívidas bancárias, sendo certo que a requerida aceita que existiam dividas e que as mesmas foram consideradas liquidadas através da operação realizada. Por conseguinte, não existe fundamento para nesta sede partir do pressuposto de que esses créditos lançados na contabilidade da requerida não existam; se assim fosse bastaria, aliás, a qualquer devedor impugnar os créditos para jamais poder ser declarado em situação de insolvência, o que não pode evidentemente ser admitido! Para efeitos do presente processo deve partir-se do pressuposto contrário, isto é, que os créditos lançados na contabilidade da devedora ou que lhe são exigidos de acordo com as normas legais ou contabilísticas (v.g. estarem tituladas por documentos idóneos e/ou estarem a ser reclamados judicialmente, designadamente por via executiva que pressupõe um documento executivo que permite presumir a existência do crédito), existem e devem ser levados em conta para efeitos de avaliação da situação económica da devedora e dos pressupostos da insolvência. Assim, estando provados factos que preenchem, a nosso ver, factos-índice da insolvência e não tendo a ré demonstrado que não obstante esses factos não se encontra em situação de insolvência, julgamos que deve ser decretada a insolvência. Procede por isso o recurso. VIII. Dispositivo: Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso procedente e, em consequência, revogam a decisão recorrida e declaram a insolvência da recorrida, devendo esta declaração ser complementada em 1.ª instância com o conteúdo legal de tal decisão. Custas do recurso pela recorrida, a qual vai condenado a pagar à recorrente, a título de custas de parte, o valor da taxa de justiça que suportou e eventuais encargos. * Porto, 24 de Fevereiro de 2022. * Os Juízes Desembargadores Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 667) Francisca Mota Vieira Paulo Dias da Silva [a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas] ________________________________________________ [1] Apesar disso, fez-se constar da motivação o seguinte: «Efectivamente, da perícia à contabilidade resultou que da “análise contabilística e económico-financeira objectiva, tendo por base os factos inscritos na contabilidade e relatórios de contas, verifica-se que a requerida se encontra, para além de insolvente, falida tecnicamente, porquanto se demonstrou o preenchimento de alguns dos factos dispostos no n.º 1 do artigo 20º do CIRE, nomeadamente, o previsto na alínea a), b), e), g) e h), não tendo por isso qualquer viabilidade no curto ou médio e longo prazo”». Não obstante, nem em sede de matéria de facto nem em sede de direito se retirou desta afirmação qualquer conclusão.

Sumário

II- Encontra-se em situação de insolvência a sociedade que se encontra praticamente sem receitas e sem acesso ao crédito, que entrou em incumprimento generalizado das suas obrigações, que está a ser objecto de execuções para obter o cumprimento coercivo destas e nos últimos cinco anos teve sempre capitais próprios negativos, cujo valor aumentou significativamente de - €730.073,79 em 2015, para - €5.874.755,38 em 2020.

Texto Integral

Recurso de Apelação

ECLI:PT:TRP:2022:383.17.3T8BGC.P1

Sumário:

Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:

I. Relatório:

A Banco1..., pessoa colectiva de utilidade pública, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o n.º ...15, com sede em ..., requereu a insolvência de X... – Investimentos Imobiliários S.A., sociedade comercial, matriculada na Conservatória do Registo Comercial ... sob o n.º ....., com sede em

Para o efeito, alegou, em síntese, que no exercício da sua actividade bancária celebrou com a requerida contratos de mútuo com hipoteca, cujas obrigações de reembolso foram incumpridas pela requerida, a qual se tornou devedora à requerente, por referência à data de 24 de Janeiro de 2017, do montante global de €2.566.738,22. A requerida encontra-se numa situação de incumprimento generalizado e reiterado das suas obrigações pecuniárias, não possui capacidade para cumprir pontualmente as obrigações assumidas, possui um passivo que excede o activo e encontra-se em situação de insolvência.

A requerida contestou a acção, impugnando o valor do crédito da requerente e negando que esteja em situação de insolvência, uma vez que tem património que lhe permite pagar o suposto credito da requerente e outras dívidas e o seu passivo não é superior ao activo.

Realizado julgamento foi proferida sentença, tendo a acção sido julgada improcedente e a requerida absolvida do pedido.

Do assim decidido, a requente interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:

………………………………………………………………………

…………………………………………………………………………

A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II. Questões a decidir:

As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:

i) Se deve ser alterada a decisão sobre a matéria de facto;

ii) Se estão demonstrados factos que preencham a situação de insolvência.

III. Os factos:

Ficaram provados os seguintes factos:

1. A Banco1... é uma instituição de crédito, que se dedica ao exercício da actividade própria das instituições de crédito do seu tipo, designadamente intermediação de retalho, através da captação de recursos de clientes de pequena e média poupança e da concessão de crédito a particulares, microempresas, PME, empresários em nome individual e instituições do Sector Terciário - cf. doc. de fls. 16 e ss. junto à PI.

2. A X... é uma sociedade comercial que tem por objecto a promoção imobiliária, compra e venda de bens imobiliários, arrendamento de bens imobiliários, construção de edifícios, cf. certidão de fls. 19 e ss., junta à PI.

3. A X... é constituída por várias sociedades que se dedicam à actividade de construção e promoção imobiliária e que têm relações de participação recíprocas.

4. De acordo com a certidão de registo comercial da requerida, são seus Administradores: AA (Presidente), com domicílio na Rua ..., ..., ..., ... ...; BB (Administrador), com domicílio na Rua ..., ..., ...; CC (Administrador), com domicílio na Rua ..., ... ..., cf. doc. de fls. 19 e ss. junto à PI.

5. A sociedade X... apresentou-se em finais de Dezembro de 2016 a Processo Especial de Revitalização, que correu termos no Juízo Local Cível do Tribunal Judicial da Comarca ... (Juiz ...) sob o número de processo 9 /17.5T8BGC, cf. doc. de fls. 23 e ss. junto à PI e apenso A, tendo sido apresentado plano de revitalização que não foi aprovado pelos credores e encerrado o processo.

6. No exercício da sua actividade, a X... tornou-se devedora à Banco1... por responsabilidades próprias emergentes do contrato de mútuo com hipoteca nº ........, celebrado por escritura pública outorgada a 31 de Maio de 2005, através do qual lhe foi mutuado o montante global de capital de €3.350.000,00 (três milhões trezentos e cinquenta mil euros), cf. doc. de fls. 26 e ss. junto à PI.

7. O referido contrato foi celebrado pelo prazo de 3 (três) anos, prorrogável por períodos anuais até ao limite de 2 (dois) anos, devendo no termo desse prazo ser restituído integralmente pela X... o capital mutuado, que vencia juros às taxas contratualmente estipuladas e, bem assim, os juros em dívida - cf. cláusula 2ª da escritura pública e cláusula 2ª do documento complementar de fls. 29 e ss., junto à PI.

8. O sobredito Contrato de Mútuo com Hipoteca veio a ser objecto de alterações e aditamentos a 25 de Maio de 2009, a 31 de Maio de 2010, a 31 de Maio de 2011, a 17 de Fevereiro de 2012, a 17 de Agosto de 2012, a 14 de Maio de 2013 e a 10 de Janeiro de 2014, nas quais foi sendo prorrogado o prazo contratual e concedidos períodos de carência de juros, cf. docs. de fls. 32 a 48, junto à PI.

9. No contexto da última alteração, a 10 de Janeiro de 2014, o prazo contratual foi fixado em 10 (dez) anos, contados a partir da data da celebração do respectivo contrato, vencendo-se, assim, o crédito mutuado a 31 de Maio de 2015, cf. cláusula 2ª do doc. de fls. 47 junto à PI.

10. O contrato foi objecto de múltiplas utilizações, nos termos contratualmente previstos, que vieram a ascender ao total de €3.197.000,00 (três milhões cento e noventa e sete mil euros), cifrando-se o valor de capital em dívida, na data de vencimento acima referida, em €2.321.662,72 (dois milhões trezentos e vinte e um mil seiscentos e sessenta e dois euros e setenta e dois cêntimos), cf. escritura pública como doc. de fls. 26 e ss. e extracto junto a fls. 49, na PI.

11. Apesar das carências e prorrogações de prazo concedidas pela Banco1..., a X... veio a incumprir as obrigações de reembolso de juros e do capital mutuado ao abrigo do mencionado contrato de mútuo com hipoteca, sendo a esse título devedora à Banco1..., tendo por referência a data de 24 de Janeiro de 2017, data da reclamação de créditos no âmbito do PER, do montante global de €2.566.738,22 (dois milhões quinhentos e sessenta e seis mil setecentos e trinta e oito euros e vinte e dois cêntimos), cf. doc. de fls. 54 junto à PI.

12. O crédito em apreço encontra-se garantido por livrança subscrita pela devedora e avalizada por BB, AA, DD e EE - cf. documento nº ...6, junto ao requerimento de 27.03.2017.

13. Para pagamento do seu crédito sobre a requerida, procedeu a requerente à penhora de 9 fracções autónomas do prédio descrito sob o nº ...32 da freguesia ... - CRP ... que, não obstante já terem sido vendidas pela requerida há vários anos, se mantinham com registo de hipoteca a favor da Requerente, movendo acção executiva às actuais proprietárias dessas fracções (Proc. nº 4589/ …... - Juízo de Execução ..., Juiz ...), como resulta dos respectivos autos de penhora facultados à ora requerida e descrição predial (Docs. nº 3-A, B, C, D e E, junto à oposição).

14. A requerente Banco1... em 20.12.2018 já havia recebido a quantia de €1.654.735,54, para abater à divida da requerida referida no ponto 11 dos factos assentes, no âmbito da acção executiva que corre termos sob o n.º 4589/......, do Tribunal da Comarca ..., Juízo de Execução-J..., cf. informação do AE de 20.12.2018 e requerimento da requerida de 25.02.2019.

15. Procedeu-se à realização de uma perícia à contabilidade da empresa, tendo sido nomeado perito para o efeito, cf. acta de 21.11.2017 e em 11.07.2018 foi junto o relatório do perito.

16. Foi ordenada perícia para avaliação do património imobiliário da requerida e em 14.01.2021 foi junto o relatório pericial da avaliação de 15 fracções (...), avaliadas pelos peritos nomeados pelo tribunal e pelas partes em €4.354.959,00.

17. Em 29.01.2021 a requerente veio informar os autos que encontra-se em divida pela requerida à requerente no quadro do contrato de mútuo descrito no requerimento inicial, apenas o valor respeitante a juros e respectivos encargos, sobre o capital então devido, pelo período de 23 de Abril de 2018 a 15 de Setembro de 2020, correspondendo, respectivamente, às datas de fim do período de três anos, (referente aos juros garantidos pela hipoteca), e de apuramento final pelo Agente de Execução e da notificação da respectiva nota de honorários e despesas, no âmbito da acção executiva, ascendendo tal montante global a €228.919,97 (duzentos e vinte e oito mil novecentos e dezanove euros e noventa e sete cêntimos) - cf. documentos nºs 1 e 2 junto ao requerimento de 29.01.2021, que correspondem a uma nota de débito sem data e sem qualquer assinatura.

18. No âmbito da execução n.º 4589/17.... do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo de Execução - Juiz ..., segundo informação do Sr. Agente de Execução, à exequente Banco1... foi entregue o total de €2.854.776,89, cf. informação de 14.05.2021.

IV. Da junção de documentos:

Com as alegações de recurso, a recorrente junta quatro documentos, constituídos pelas prestações de contas da requerida referentes aos anos de 2017 a 2020, dizendo fazê-lo ao abrigo do disposto no artigo 651.º, n.º 1, do Código de Processo Civil.

A recorrida opõe-se a essa junção.

É conhecido que a faculdade de juntar documentos com as alegações de recurso não é um direito potestativo de natureza processual, mas um acto que se encontra regulamentado nos artigos 425.º e 651.º do Código de Processo Civil.

Nos termos da primeira destas disposições legais, depois do encerramento da discussão só são admitidos, no caso de recurso, os documentos cuja apresentação não tenha sido possível até àquele momento. Nos termos da segunda, as partes apenas podem juntar documentos às alegações naquela situação e ainda o caso de a junção se ter tornado necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

A primeira situação que torna admissível a junção reporta-se aos documentos, objectiva ou subjectivamente, supervenientes. São supervenientes os documentos produzidos depois do encerramento da discussão na primeira instância e bem assim aqueles cuja existência foi conhecida pelo apresentante apenas depois desse momento, apesar de terem sido produzidos anteriormente. No caso, não foi alegada qualquer impossibilidade de junção dos documentos no momento aprazado, nem o seu conhecimento apenas depois desse momento.

Quanto à segunda situação que pode permitir a junção, a solução depende do que se deve entender por junção tornada necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância. Esta disposição já existia no antigo Código de Processo Civil estando prevista no artigo 693.º-B, ditado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto, e antes deste no artigo 706.º, n.º 1, mantendo sempre a mesma redacção.

A jurisprudência e a doutrina sempre convergiram na ideia de que a previsão normativa se reporta às situações em que a 1.ª instância conhece oficiosamente de uma questão que não estava suscitada ou tratada pelas partes, toma em consideração meio de prova inesperadamente junto por iniciativa do tribunal ou se baseia em preceito jurídico com cuja aplicação as partes justificadamente não tivessem contado (por todos, Antunes Varela in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 115,º, pág. 95 e segs., e Antunes Varela, Miguel Beleza e Sampaio e Nora, in Manual de Processo Civil, 1ª edição, pág. 517; os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28.01.1999, Ferreira de Almeida, e de 26.09.2012, Gonçalves Rocha, da Relação do Porto de 29.05.2014, Leonel Serôdio, e da Relação de Guimarães de Guimarães, 27.02.2014, Ana Cristina Duarte, todos in www.dgsi.pt).

O que releva, portanto, é que a necessidade do documento não seja preexistente à decisão da 1.ª instância, não seja um dado com o qual a parte devesse contar já antes da decisão e independentemente desta, mas antes algo resultante da própria decisão, no sentido de que é a abordagem feita nesta que torna indispensável o documento e justifica que a parte não devesse contar antecipadamente com essa exigência. Quando, pelo contrário, a junção do documento corresponde a um dever de diligência que já antes a parte sabia ou devia saber que a onerava e a decisão de 1.ª instância é uma das que a parte tinha a obrigação de contar que pudessem ser proferidas, por mais que esperasse que a decisão fosse diferente, a junção do documento não se tornou necessária em virtude do julgamento proferido na 1.ª instância.

Por isso, tem-se afirmado repetidamente que a junção de documento nas alegações de recurso não pode servir para suprir a insuficiência que a 1.ª instância assinalou aos meios de prova produzidos pela parte no decurso da instrução do processo, pela simples razão de que a necessidade da prova dos factos, que é o objectivo final da junção do documento qualquer que seja a fase do processo em que pode ser feita, é algo com que a parte, a partir do momento em que intervém no processo, alegando ou impugnando a alegação alheia, não pode deixar de contar.

No caso, a necessidade de demonstrar a situação financeira da requerida existia desde o momento em que foi requerida a sua declaração de insolvência. Todavia, a evolução dos capitais próprios da requerida já constava de um meio de prova produzido nos autos, mais concretamente do relatório pericial junto em 11/07/2018, o qual era conhecido das partes que por isso podiam legitimamente contar que o tribunal fizesse, como devia, a avaliação desse meio de prova.

Nesse contexto, tendo a decisão recorrida ignorado por completo o que a esse respeito consta do relatório, tendo levado ao ponto 15 apenas a (inócua) apresentação do relatório sem sequer o dar como reproduzido e não fazendo constar da matéria de facto provada ou não provada qualquer facto demonstrado através dessa diligência de prova[1], parece dever entender-se que foi o julgamento proferido na 1.ª instância que tornou necessária a junção dos documentos ora apresentados.

Por conseguinte, considera-se verificada uma das situações em que a lei processual consente a junção de documentos com as alegações de recurso e decide-se admitir a sua junção.

V. Das nulidades:

Na conclusão 26ª a recorrente afirma literalmente que «a inobservância dos poderes-deveres instrutórios, decorrentes do princípio do inquisitório, alargado na insolvência, … consubstancia ainda nulidade, nos termos do previsto no artigo 195º, nº 1 do CPC, que aqui subsidiariamente se argui, para todos os legais efeitos».

Esta alegação é, a nosso ver, improcedente.

Com efeito, o artigo 195.º, n.º 1 do Código de Processo Civil tem por objecto as nulidades processuais, ou seja, as violações da tramitação processual própria da forma de processo que os autos seguem, nulidades essas que se distinguem das nulidades da sentença.

É consabido que as primeiras têm de ser arguidas perante o tribunal a quo nos prazos e condições que a lei processual estabelece e que apenas a decisão que vier a recair sobre a respectiva arguição pode depois ser objecto de recurso para um tribunal superior.

Nos autos foi realizada audiência de julgamento no decurso da qual foi encerrada a produção de prova e dada a palavra aos mandatários das partes para fazerem alegações, o que eles fizeram.

Tendo os mandatários estado presentes nesse acto e tendo sido perante eles que na ocasião o tribunal entendeu não realizar mais qualquer diligência de prova, se alguma das partes entendia que a não realização de mais diligências de prova consubstanciava a omissão de um acto prescrito na lei, tinha de arguir de imediato a respectiva nulidade (artigo 199.º do Código de Processo Civil). Não tendo isso sucedido, a eventual nulidade processual ficou sanada e não pode ser suscitada no âmbito do presente recurso.

Acresce que nos termos do artigo 630.º, n.º 2, do Código de Processo Civil, não é admissível recurso das decisões proferidas sobre as nulidades previstas no n.º 1 do artigo 195.º, salvo se contenderem com os princípios da igualdade ou do contraditório, com a aquisição processual de factos ou com a admissibilidade de meios probatórios.

Estes requisitos, sem os quais não é sequer passível de recurso a decisão proferida sobre as nulidades atípicas do n.º 1 do artigo 195.º, não constam de qualquer das conclusões das alegações de recurso, pelo que, por maioria de razão, a nulidade processual suscitada não pode ser apreciada no presente recurso, no qual, conforme é regra, apenas se podem conhecer das questões suscitadas nas conclusões das alegações de recurso ou de conhecimento oficioso.

Há autores que entendem que a violação do dever de fazer uso do princípio do inquisitório conduz a que a decisão do tribunal onde os resultados daquele uso deveriam ser tidos em consideração é uma decisão nula por excesso de pronúncia, nos termos do artigo 615.º, n.º 1, alínea d), Código de Processo Civil (por exemplo M. Teixeira de Sousa in https://blogippc.blogspot.com/2021/06/jurisprudencia-2020-227.html).

Independentemente do mérito desta interpretação, não tendo sido esse o vício arguido nas conclusões das alegações de recurso, não poderemos apreciar ou decidir sobre tal vício da sentença.

Não obstante sempre se dirá o seguinte.

O artigo 11.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, sob a epígrafe «princípio do inquisitório», estabelece que «no processo de insolvência, embargos e incidente de qualificação de insolvência, a decisão do juiz pode ser fundada em factos que não tenham sido alegados pelas partes».

O artigo 411º do Código de Processo Civil, sob a epígrafe «princípio do inquisitório», prescreve que «incumbe ao juiz realizar ou ordenar, mesmo oficiosamente, todas as diligências necessárias ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio, quanto aos factos de que lhe é lícito conhecer».

Apesar da igualdade da epígrafe, os preceitos em causa têm conteúdos diversos.

No primeiro caso está em causa a possibilidade de o tribunal levar em conta factos não alegados pelas partes, pelo que se trata afinal de contas de uma excepção ao princípio do dispositivo, nos termos do qual cabe às partes delimitar o objecto do litígio delimitando os factos de que o tribunal pode conhecer. Se o tribunal pode conhecer de factos não alegados, em princípio há-de poder realizar oficiosamente as diligências de prova destinadas a apurá-los, já que não é suposto que as partes o façam quando nem sequer alegaram tais factos.

No segundo caso, o que está em causa são os poderes de instrução do juiz, a possibilidade de ordenar oficiosamente a realização de todas as diligências que considere necessárias para apurar os factos dos quais pode conhecer, razão pela qual nos encontramos agora perante uma excepção ao princípio da contraditoriedade segundo o qual cabe às partes eleger e promover a realização dos meios de prova destinados à demonstração dos factos que lhes interessarem.

José Lebre de Freitas, in Introdução ao Processo Civil Conceito e Princípios Gerais à Luz do Novo Código, 4ª Edição, página 178, escreve que «A prova dos factos da causa deixou, no processo civil hodierno, de constituir monopólio das partes: de acordo com o art.411, o juiz tem o dever de realizar ou ordenar oficiosamente as diligências necessárias ao apuramento da verdade. Trata-se do princípio do inquisitório, que constitui o inverso do princípio da controvérsia; ao juiz cabe no campo da instrução do processo, a iniciativa e às partes incumbe o dever de colaborar na descoberta da verdade, respondendo ao que lhes for perguntado, submetendo-se às inspecções necessárias, facultando o que for requisitado e praticando os actos que foram determinados (…). O papel do juiz- árbitro encontra-se definitivamente ultrapassado.»

Na anotação ao artigo 411º do Código de Processo Civil, José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in Código de Processo Civil Anotado, Volume 2º, 3ª Edição, pág. 207 e 208, escrevem igualmente que «Neste domínio, o juiz tem poderes mais amplos do que no domínio da investigação de factos, na medida em que pode determinar quaisquer diligências probatórias que não hajam sido solicitadas pelas partes, mas não lhe é lícito, a menos que o processo seja de jurisdição voluntária (art. 986-2, 1.ª parte), considerar factos essenciais não alegados (arts.5-1, 608-2, 2ª parte e 615-1-d, 2ª parte). (…). Os poderes-deveres do juiz estabelecidos pelo artigo em anotação não se limitam à prova de iniciativa oficiosa, como mostra o segmento “mesmo oficiosamente”. Ao juiz cabe também realizar ou ordenar as diligências dos procedimentos probatórios relativos aos meios de prova propostos pelas partes, na medida em que necessários ao apuramento da verdade e à justa composição do litígio. Daqui se pode extrair, a contrario, que lhe cabe rejeitar os meios de prova desnecessários, dentro dos limites em que o direito fundamental do acesso à justiça o permita (…).»

Porém, como advertem Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, in Código de Processo Civil Anotado, vol. I, página 484, o princípio do inquisitório «coexiste com os princípios do dispositivo, da preclusão e da autorresponsabilidade das partes, de modo que não poderá ser invocado, para de forma automática, superar eventuais falhas de instrução que sejam de imputar a alguma das partes, designadamente quando esteja precludida a apresentação de meios de prova».

No caso, a recorrente sustenta que «caso sobreviesse mínima dúvida do Tribunal, principalmente em virtude do primeiro relatório da perícia contabilística (pedida pelo Tribunal) ser datado de 2018, entendendo não dispor de elementos suficientes para proferir decisão fundamentada», impunha-se ao tribunal «até ao abrigo dos poderes-deveres do inquisitório (cf. artigo 11º do CIRE e artigo 411º do CPC) … ordenar a actualização do relatório, ao momento que entendesse conveniente».

Salvo melhor opinião trata-se de um argumento que não procede. Com efeito, na sentença o tribunal tem em regra de se reportar aos factos alegados, ou seja, aos factos contemporâneos da apresentação da petição inicial e da contestação da acção. Os factos supervenientes apenas podem ser tidos em conta na sentença nas situações excepcionais em que a lei o consente, designadamente o artigo 611.º do Código de Processo Civil.

Por outro lado, o tribunal entendeu ter condições para proferir uma decisão fundamentada e proferiu-a. Uma decisão fundamentada não se confunde com uma decisão que julga procedente o pedido, muito menos com uma decisão que considera todos os factos provados ou não provados sem qualquer dúvida ou sem necessidade de fazer aplicação das regras do ónus da prova. Logo, para defender que o tribunal necessitava de conhecer de mais factos ou de realizar outras diligências de prova necessitava de justificar que factos eram esses ou que diligências de prova tinha em mente. O que não pode é apontar a violação de um dever de actuação sem concretizar a actuação que considera … indispensável.

Por fim, quanto ao montante do crédito da própria recorrente é conveniente recordar que essa questão foi suscitada no decurso dos autos e foram realizadas diligências para apurar os pagamentos parciais feitos por conta desse crédito, tendo sido a própria credora que veio aos autos fazer a liquidação do remanescente do crédito. Por conseguinte, a suficiência ou insuficiência dos meios de prova que produziu para demonstração do valor em dívida é da inteira responsabilidade das partes, não podendo agora, estamos em crer, censurar-se uma não actuação do tribunal para suprir aquelas responsabilidades.

Por tudo o exposto, entende-se não haver nulidade que possa (deva) ser conhecida e/ou que gere a anulação de actos processuais, obstando ao conhecimento do mérito do recurso.

VI. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

A recorrente impugna a decisão proferida sobre a matéria de facto, cumprindo os requisitos específicos dessa impugnação (artigo 64.º do Código de Processo Civil).

O primeiro ponto cuja decisão vem posta em crise respeita ao valor do seu crédito.

Na decisão recorrida foi, por um lado, julgado provado que em 29.01.2021 a requerente da insolvência veio aos autos informar ser credora já só do montante de €228.919,97, respeitante a juros e respectivos encargos do período entre 23.04.2018 e 15.09.2020, e, por outro lado, não provado que o crédito tenha o valor de €228.919,97.

Para a recorrente o referido ponto deve ser eliminado dos factos não provados.

Trata-se, contudo, de uma pretensão juridicamente irrelevante porque para efeitos de uma decisão judicial o que interessa são os factos provados e apenas estes, na medida em que apenas eles podem servir de fundamento à decisão. Coisa diversa é a conclusão que, aplicando as regras do ónus da prova, se deva retirar em sede dos fundamentos de facto da sentença, da circunstância de determinado facto não ter sido provado, o que já não contende com a fundamentação, mas com o sentido da decisão.

Qualquer facto que não conste dos factos provados é irrelevante, esteja ele incluído no elenco dos factos não provados ou ausente deste, razão pela qual é absolutamente inútil pretender que um facto seja retirado do elenco dos factos não provados se em simultâneo não for pretendido que o mesmo passe a constar dos factos provados.

Como quer que seja, parece óbvio que o tribunal não pode julgar provado que à data da sentença, por efeito dos pagamentos feitos na execução para pagamento de quantia certa que havia instaurado para obter a satisfação deste seu crédito pelo produto dos bens hipotecados em garantia do mesmo, a requerente da insolvência seja credora do montante de …€228.919,97.

Esse foi efectivamente o valor que a credora veio dizer estar ainda por lhe pagar. Todavia, basta olhar para os documentos juntos pela mesma para concluir que não pode ser assim, independentemente da validade formal dos documentos que juntou e que não possuem qualquer data ou assinatura, pelo que se ignora como e por quem foram produzidos e/ou obtidos.

Na verdade, se o capital em dívida no momento da instauração da execução era de €2.321.662,72 e se os juros moratórios, juros penais e encargos contados sobre aquele capital até ao final de Maio de 2018 ascendiam a €374.267,76, é forçoso concluir que se no final de final de 2018 na execução já tinha sido pago à exequente o montante global de €1.654.735,54, esse valor, em princípio, liquidou totalmente os juros e encargos e ainda pelo menos parte do capital (seguramente mais de um milhão de euros), razão pela qual, em principio, não podia ter continuado a estar em dívida a totalidade daquele capital.

A exequente tem razão quando sustenta que a hipoteca só cobre juros de três anos e por isso não lhe podem ter sido pagos na execução juros correspondentes a um período mais alargado. Todavia, o valor parcial que recebeu excede em muito o montante dos juros e encargos desse período, pelo que parte dele teve de ser imputado ao pagamento parcial de capital.

O agente de execução informa que em 13.10.2018 pagou ao exequente €1.000.000,00. Nessa data não estavam vencidos juros e encargos que excedessem esse montante, pelo que esse valor teve forçosamente que amortizar parte do capital. Porém, a «nota de débito» que a requerente juntou com o seu requerimento de 29.01.2021 continua a calcular os juros e encargos do período entre 01.06.2018 e 15.09.2020 sobre o capital de €2.321.662,72. Assim, no cálculo que apresentou a requerente da insolvência continua a considerar-se credora do capital de total e a fazer contas aos juros sobre a totalidade do capital, quando, como vimos, em principio, nessa altura tinha de estar parcialmente paga uma boa parcela de capital.

No artigo 34.º das alegações, por exemplo, a recorrente afirma que «apenas recebeu, nesse processo, por conta das responsabilidades assumidas pela requerida, o valor correspondente a capital, juros e encargos referentes a três anos». Se recebeu valor correspondente a capital, este não podia continuar a estar todo em dívida, de modo a que fossem contados juros e encargos sobre o respectivo montante total, sendo certo, e esse é o aspecto determinante, que o valor de €228.919,97 de que a recorrente se diz credora é constituído, segundo os documentos que juntou, apenas por … juros e encargos (o que gera o absurdo de haver juros sem capital que os gerem ou então haver capital a gerar juros mas aquele não estar em dívida!)

Por conseguinte, com os dados que a requerente forneceu (e que, com todo o devido respeito, pouco abonam de uma instituição bancária e do cuidado ou da intenção de quem elabora documentos para serem juntos em juízo) não podia decidir-se de outro modo que não o de julgar não provado que na data de 01.2021 o crédito da requerente da insolvência seja de €228.919,97.

Tal decisão tem, por isso, de ser mantida.

Isso não significa, contudo, que se deva considerar sem mais que a recorrente não é credora, rectius, julgar não provada a existência de qualquer crédito.

Na verdade, para além das «notas de débito» juntas pela recorrente, encontra-se igualmente junto com o requerimento refª. Citius nº ..., de 25.02.2021, um documento que corresponde à nota discriminativa apresentada pelo agente de execução no processo executivo onde foram feitos as penhoras e os pagamentos por conta da quantia exequenda.

Desse documento resulta um aspecto que ajudará, porventura, a perceber a confusão que a recorrente deixou instalar e que a recorrida faz por manter. Aparentemente a execução compreendia ainda outros créditos da exequente garantidos pelas mesmas hipotecas, mas cujo devedor será outra sociedade do mesmo «grupo» que não a aqui requerida, mais concretamente a «J...» que interpretamos ser a sociedade J... S.A. que noutros documentos juntos surge indicada como accionista da requerida.

A ser assim, uma vez que se tratava da execução de uma hipoteca que garantia vários créditos do mesmo credor, mas com devedores distintos, o produto da venda dos bens hipotecados entregue pelo agente de execução à exequente teve de ser imputado e distribuído pelos vários créditos e não em exclusivo pelo crédito de era devedora a aqui requerida.

Conjugando esse facto com o limite legal de três anos de juros passíveis de serem abrangidos pela hipoteca e, portanto, satisfeitos pelo produto da venda dos bens hipotecados, percebe-se que na aludida nota discriminativa se mencione como «valor ainda em falta a ser pago pelo executado Saldo €732.265,31», o qual, por força daquela distribuição proporcional pelos vários créditos exequendos, teria de corresponder parcialmente, pelo menos, ao crédito sobre a aqui requerida (sendo certo que como o agente de execução não pode ter liquidado juros para além do limite de três anos do artigo 693.º, n.º 2, do Código Civil, aquele valor não os incluía e haveria ainda que os acrescentar).

Sopesando este documento e as ilações que o mesmo permite, decide-se acrescentar à matéria de facto provada o seguinte facto (passa a ser o n.º 19):

«19. Em resultado do referido em 18, a aqui requerente viu o seu crédito ser parcialmente extinto, continuando credora sobre a aqui requerida de montante não determinado nos autos».

A recorrente pretende ainda que sejam aditados aos factos provados vários pontos que elenca.

O primeiro (incumprimento do contrato de mútuo) e o segundo (valor em dívida em Janeiro de 2017) são mera formulações conclusivas de factos que já constam da matéria de facto provada (pontos 6 a 11), conforme aliás resulta da redacção proposta pela recorrente, pelo que não deve ser acolhida a pretensão do respectivo.

Todos os restantes se encontram absolutamente provados através dos documentos juntos aos autos, mais especificamente os documentos juntos no processo especial de revitalização apenso, o relatório pericial produzido nos autos e cujo relatório foi junto em 11/07/2018 com o requerimento ref.ª ..., e os documentos contabilísticos oficiais da requerida juntos com as alegações de recurso.

Por conseguinte, dando provimento parcial a esta impugnação, adita-se ainda aos factos provados os seguintes pontos (com os números 20 e seguintes).

«20. Em sede de PER, o Plano de Recuperação proposto pela requerida veio a ser rejeitado pelos credores, representando 98,3% dos créditos.

21. Em sequência da rejeição do Plano de Recuperação, o Administrador Judicial Provisório emitido Parecer, nos termos do previsto no artigo 17º-G, nº 4 do CIRE, em que concluiu que "a empresa deverá ser declarada insolvente".

22. Em 2018 encontravam-se pendentes 12 execuções contra a requerida, no valor global €12.226.789,81, propostas pela Autoridade Tributária e pelo Banco2..., S.A.

23. Entre as acções referidas, encontra-se pendente a acção executiva ordinária com nº 19353/16...., com a quantia exequenda de €11.472.905,05, proposta pelo Banco2..., S.A.

24. Em 2015, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €730.073,79.

25. Em 2016, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €3.424.675,31.

26. Em 2017, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €4.159.191,03.

27. Em 2018, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €4.884.270,77.

28. Em 2019, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €5.361.636,62.

29. Em 2020, a requerida apresentava capitais próprios negativos no valor de €5.874.755,38.»

VII. Da matéria de direito:

Na sentença recorrida, é apresentada como fundamento para o não decretamento da insolvência a circunstância de o tribunal ter ficado «com dúvidas quanto à existência da divida».

Trata-se de um argumento que merece inteira rejeição.

A qualidade de credora de quem se apresenta a requerer a declaração de insolvência do devedor importa à afirmação da respectiva legitimidade processual.

Nos termos do artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas possui legitimidade para requerer a insolvência do devedor «qualquer credor, ainda que condicional e qualquer que seja a natureza do seu crédito».

Ora a legitimidade e o interesse em agir da requerente da insolvência foram afirmados no despacho saneador, onde se julgaram improcedentes as excepções com tal conteúdo arguidas pela requerida na contestação. E isso sucedeu porque na ocasião era indiscutível que a requerente da insolvência era credora e inclusivamente já havia instaurado um processo executivo para pagamento de quantia certa para obter a satisfação do seu crédito, não tendo a requerida impugnado a respectiva existência ou montante que aliás reconheceu no processo especial de revitalização que, entretanto, havia instaurado.

Mesmo admitindo que a legitimidade possa ser reconhecida num momento e ser perdida em momento ulterior do processo e que a decisão proferida no saneador a julgar que a parte tem legitimidade para demandar não impede que posteriormente, com fundamento numa alteração superveniente, se profira nova decisão sobre a excepção e se decida coisa diversa, é necessário ter presente qual a situação que pode determinar essa perda de legitimidade.

Estando assente que a requerente é titular de um crédito sobre a requerida, apenas a extinção desse crédito pode privá-la da legitimidade que lhe foi reconhecida. Se a forma de extinção do crédito ocorrida no decurso do processo é o pagamento do crédito, uma vez que o pagamento não se presume cabe ao devedor fazer a prova desse pagamento. Portanto, não será o requerente da insolvência a ter de andar permanentemente a demonstrar que é ou continua a ser credor, que conserva a qualidade de que lhe adveio a legitimidade reconhecida judicialmente, será o devedor a ter de demonstrar a satisfação integral do crédito do requerente através do respectivo pagamento de modo a demonstrar a perda superveniente da legitimidade daquele.

Por conseguinte, o que poderia motivar a alteração do decidido quanto à legitimidade da requerente seria a demonstração de que no decurso do processo o devedor satisfez integralmente o crédito daquela. Não se demonstrando que o crédito foi, entretanto, totalmente extinto pelo pagamento (era essa a situação que resultava da matéria de facto fixada pela 1.ª instância), fica por demonstrar a alteração superveniente da situação que esteve na origem do julgamento sobre a legitimidade e como tal este não pode ser alterado.

Nessa medida, para além de não ser compreensível que em sede de qualificação jurídica dos factos o tribunal afirme que «tem dúvidas» sobre a existência da dívida (as dúvidas sobre factos colocam-se na fase da ponderação dos meios de prova e decisão sobre a matéria de facto e têm de ser ultrapassadas, se necessário com aplicação das regras do ónus da prova, fixando-se a matéria que irá servir de fundamentação de facto da sentença), o que é certo é que só no caso de estar provado (leia-se, decidido, com ou sem dúvidas) que o crédito da requerente da insolvência já se encontrava totalmente paga poderia o tribunal deixar de prosseguir com a apreciação do mérito da causa e com a verificação dos pressupostos da insolvência.

Esta argumentação da sentença recorrida não pode, pois, ser confirmada, sendo certo que em resultado da alteração da matéria de facto acabou por ser julgado provado que a requerente é credora da requerida, ainda que o montante remanescente do crédito esteja por determinar nos autos.

Passemos então à análise dos pressupostos da declaração de insolvência, rejeitados pelo tribunal a quo mas defendidos pela recorrente.

Nos termos do artigo 1º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o processo de insolvência é um processo de execução universal cuja finalidade é a liquidação do património de um devedor insolvente e a repartição do produto obtido pelos credores, ou a satisfação destes pela forma prevista num plano de insolvência, que nomeadamente se baseie na recuperação da empresa compreendida na massa insolvente.

A declaração de insolvência de uma pessoa depende da verificação de um pressuposto inarredável: a sua insolvência. A lei define essa situação de insolvência como sendo aquela em que “o devedor se encontra impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas” – artigo 3.º, n.º 1, do CIRE –. Tratando-se de pessoas colectivas, a situação de insolvência ocorre igualmente quando «o seu passivo seja manifestamente superior ao activo, avaliados segundo as normas contabilísticas aplicáveis» – artigo 3.º, n.º 2, do CIRE –.

Uma vez que a caracterização dessa situação não seria imune a controvérsias e que nem sempre será fácil a um credor munir-se de meios para provar que na situação de incumprimento em que está, o devedor se encontra efectivamente impossibilitado de cumprir as suas obrigações, o legislador isolou um conjunto de situações que estão de tal modo associadas, de acordo com a normalidade, a uma efectiva situação de insolvência que autorizam presumir a existência desta, e concedeu legitimidade aos credores para requererem a declaração de insolvência apenas com base nos factos que integram uma ou mais das situações desse elenco, sujeitando então o devedor ao ónus de afastar a presunção de insolvência, sob pena de esta ser declarada. São os célebres factos-índices da insolvência previstos no artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.

Segundo João Labareda e Carvalho Fernandes, in Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, reimpressão, Quid Juris, págs. 133 a 142, «o estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade, a partir daí, de fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (vd. art.º 3º, nº 1). Caberá então ao devedor, se nisso estiver interessado e, naturalmente, o puder fazer, trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto índice […]».

Os mesmos autores, loc. cit., página 133, afirmam a propósito da alínea b), do nº 1, do artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que o «estabelecimento de factos presuntivos da insolvência tem por principal objectivo permitir aos legitimados o desencadeamento do processo, fundados na ocorrência de alguns deles, sem haver necessidade de, a partir daí, fazer a demonstração efectiva da situação de penúria traduzida na insusceptibilidade de cumprimento das obrigações vencidas, nos termos em que ela é assumida como característica nuclear da situação de insolvência (…). Caberá então ao devedor (…) trazer ao processo factos e circunstâncias probatórias de que não está insolvente, pese embora a ocorrência do facto que corporiza a causa de pedir. Por outras palavras, cabe-lhe ilidir a presunção emergente do facto-índice», o que, aliás, resulta expressamente do nº 3 do artigo 30 do CIRE.»

Para Catarina Serra, in O Novo Regime Português da Insolvência – Uma Introdução», página 25, «os factos enunciados na norma do nº 1 do art. 20º são indícios ou sintomas da situação de insolvência (factos-índice). É através deles que, normalmente, a situação de insolvência se manifesta ou se exterioriza. Por isso, a verificação de qualquer um deles permite presumir a situação de insolvência do devedor e é condição necessária para a iniciativa processual de certos sujeitos, nomeadamente dos responsáveis legais pelas dívidas do devedor, dos credores e do Ministério Público. Mas o devedor pode sempre ilidir esta presunção, provando que, não obstante a ocorrência de um ou mais factos do tipo enunciado, a situação de insolvência não se verifica».

De acordo com o artigo 20.º, conjugado com o artigo 30.º, n.º 3, ambos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência deve ser decretada desde que o credor demonstre a existência dos factos que integram alguma das diversas situações aí previstas e o devedor não tenha demonstrado que, apesar delas, efectivamente não se encontra numa situação de insolvência.

Nessa situação, o pressuposto da declaração de insolvência continua a ser a impossibilidade de o devedor cumprir as suas obrigações vencidas; sucede apenas que em vez de essa impossibilidade se encontrar directamente demonstrada nos autos, a sua existência se presume a partir dos factos que a lei selectivamente escolheu para funcionarem como presunção da sua existência.

Esses factos são em alguns dos casos factos simples, susceptíveis de fácil verificação objectiva, e noutros casos factos complexos, cujo preenchimento pressupõe a verificação cumulativa de situações factuais objectivas de constatação directa e ainda situações que se prendem com o envolvimento, a extensão, a medida e/ou a gravidade do incumprimento destinadas ao preenchimento de cláusulas gerais que demandam a formulação de autênticos juízos de valor.

Por isso mesmo, a propósito do facto-índice da alínea b) do n.º 1 do artigo 20.º, se refere no Acórdão desta Relação de 18.06.2013, relatado por Fernando Samões, in www.dgsi.pt, o seguinte: «(...) a verificação de um ou mais factos-índice, embora seja condição necessária para legitimar a iniciativa processual dos sujeitos mencionados naquele normativo, pode não ser suficiente para declarar a insolvência. É que o facto indiciador da insolvência não se basta com o mero incumprimento de uma ou de algumas das obrigações vencidas. É também pressuposto necessário que o incumprimento, pelo seu montante ou pelas circunstâncias em que ocorre, “revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações”, como consta da al. b) do n.º 1 do art. 20.º, que impõe que o requerente alegue e prove, para além da obrigação incumprida, todas as circunstâncias em que ocorreu esse incumprimento, de modo a poder concluir que se trata de uma impossibilidade de cumprimento do devedor resultante da sua penúria ou incapacidade patrimonial generalizada (…)».

De acordo com o artigo 20.º do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a insolvência deve ser decretada verificando-se da parte do devedor, na parte que aqui interessa, algum dos seguintes factos:

a) Suspensão generalizada do pagamento das obrigações vencidas;

b) Falta de cumprimento de uma ou mais obrigações que, pelo seu montante ou pelas circunstâncias do incumprimento, revele a impossibilidade de o devedor satisfazer pontualmente a generalidade das suas obrigações;

h) Sendo o devedor uma das entidades referidas no n.º 2 do artigo 3.º, manifesta superioridade do passivo sobre o activo segundo o último balanço aprovado, ou atraso superior a nove meses na aprovação e depósito das contas, se a tanto estiver legalmente obrigado.

O que se retira dos factos provados? Salvo melhor opinião, retira-se o preenchimento manifesto e irreversível da previsão das três alíneas citadas.

Com efeito, a requerida suspendeu de forma generalizada o pagamento das suas obrigações vencidas, essa falta de cumprimento obrigações revela a impossibilidade da mesma de satisfazer pontualmente as suas obrigações, e não possui capitais próprios suficientes para retomar a sua actividade, sendo que os elevados passivos bancários que possui e o incumprimento destes denuncia a incapacidade para obter crédito que permitisse aquela retoma.

Desde logo, a requerida deixou de pagar impostos ao Estado e os empréstimos bancários que contraiu para a sua actividade social e permitiu que os bancos instaurassem execuções para a obtenção do reembolsos desses empréstimos, sendo que no caso da requerente permitiu inclusivamente a venda dos bens que garantiam o empréstimo, o que é um sinal claro e inequívoco da incapacidade da requerida de através da sua actividade gerar rendimentos que lhe permitam obstar a que os credores tenham de promover a venda coerciva de património para se pagarem, pouco importando que esse património seja de terceiros garantes pois que estes, uma vez executado o seu património, exercerão sobre a devedora principal o correspondente direito de regresso já que a dívida é desta não daqueles.

A circunstância de o seu restante património imobiliário se encontrar penhorado no âmbito de outra execução promovida por outro dos credores bancários e de o valor desse património, avaliado na presente acção de insolvência, se mostrar absolutamente insuficiente para satisfazer esse crédito, representando somente cerca de ¼ do montante deste, e existir ainda um crédito do Estado por impostos não pagos e um crédito de outro banco, revela sem qualquer dúvida que a requerida já não tem capacidade económica para cumprir as suas restantes obrigações.

Finalmente, os balanços dos últimos anos revelam que o passivo da requerida é manifestamente superior ao seu activo, que como referimos não é suficiente sequer para liquidar mais que ¼ do direito de crédito de um só dos credores. A evolução dos capitais próprios que, como se sabe, representam o património da requerida correspondendo ao valor dos bens (equipamentos, existências, meios monetários, etc.) e direitos (dívidas de terceiros), deduzidos do valor das obrigações (dívidas a terceiros), ao longo dos últimos anos, os quais foram sempre negativos e se agravaram de €730.073,79, em 2015, para €3.424.675,31 em 2016, €4.159.191,03 em 2017, €4.884.270,77 em 2018, €5.361.636,62 em 2019 e €5.874.755,38 em 2020, denunciam de forma clara essa manifesta superioridade e, bem assim, a impossibilidade de a requerida cumprir as suas obrigações.

Se dúvidas houvesse bastava atentar no que a requerida afirmou quando requereu o processo especial de revitalização. Na ocasião, a própria alegou se encontrava “numa situação de incapacidade de exercer a sua actividade e de honrar atentamente todos os seus compromissos, visto que está praticamente sem receitas e sem capacidade de obter crédito”. Acrescentou que acreditava na possibilidade da sua recuperação «atento o património que possui e todo o know how que tem na área da promoção imobiliária, … desde que os principais credores aceitem renegociar a divida, designadamente através de perdão de juro, e encontrar soluções para o pagamento do capital a longo prazo».

Sabendo-se que o processo foi encerrado porque a requerida não logrou obter o acordo dos credores para qualquer plano de revitalização, que o património a que se referia foi entretanto alienado para pagamento a um dos credores e/ou se encontra penhorado para dar pagamento a outro credor, e que os incumprimentos da requerida perante o sector bancário denunciam não apenas que a actividade da requerida era afinal suportada por recursos alheios e não pelo seu capital social e que esses recursos lhe estão vedados atento o seu histórico bancário e a gestão mais racional, atenta e diligente que hoje o sector bancários faz dos seus recursos e da respectiva aplicação, não custa deduzir que a situação que na altura a requerida alegou para justificar o recurso ao processo especial de revitalização só pode ter-se agravado e tornado irreversível.

Foi, aliás, isso mesmo que concluiu o Administrador de Insolvência nomeado naquele processo no relatório que apresentou ao abrigo do disposto no artigo 17.º-G, n.º 4, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas. Segundo o Administrador, «1 - a devedora entende que a empresa tem recuperação, 2 - as instituições bancárias, que representam a maioria dos créditos, são de opinião que a empresa se encontra insolvente, 3 - os restantes credores nada disseram, 4 - a empresa tem por objecto social a promoção imobiliária, 5 - desde a sua fundação, no ano 2000, até sensivelmente 2008, manteve-se minimamente equilibrada quer económica, quer financeiramente, 6 - a partir de então e dada a crise no imobiliário que se instalou no País, as instituições bancárias deixaram de apoiar o sector, 7 - apresentou-se a PER, mas não houve acordo com os credores, 8 - a empresa tem vários prédios no seu activo, que lhe permitem pagar parte das dividas assumidas, 9 - contudo, e a curto prazo, não tem rentabilidade que lhe permita fazer face aos incumprimentos com os credores, pelo que e em seu entendimento, a empresa deverá ser declarada insolvente.»

E foi também isso que concluiu o perito nomeado pelo tribunal no âmbito do presente processo de insolvência para, averiguar «a veracidade dos factos discriminados nos articulados apresentados pelas partes, nomeadamente, o alegado na oposição, averiguando da consistência do crédito invocado, apurar dos activos e passivo da sociedade e respectivos valores, elaborando-se ulteriormente o respectivo relatório com a descriminação dos factos averiguados por reporte aos meios de prova na génese de tal conclusão nomeadamente, por análise contabilística e económico-financeira, concluindo se a situação da sociedade requerida se enquadra em alguma das alíneas a) a h), do nº. 1, do artigo 20º, do C.I.R.E e/ou se tem qualquer viabilidade».

É certo que a devedora contesta dois dos créditos que foram considerados na análise que antecede, o crédito que era titulado pelo Banco3... e o crédito tributário do Estado.

Todavia, não cabe no âmbito da presente acção apreciar as razões jurídicas que a devedora apresenta para contestar os créditos. A competência para decidir o conflito entre a devedora e o Fisco não é sequer da competência material dos tribunais comuns, competentes para julgar a insolvência. A fazer fé na oposição à lista de créditos reconhecidos para efeitos do processo especial de insolvência, as questões suscitadas na contestação do crédito bancário têm um fundamento meramente jurídico relacionado com o instituto da fraude à lei cuja fragilidade é manifesta uma vez que as normas citadas não proibiam de facto as operações de consolidação de dívidas bancárias, sendo certo que a requerida aceita que existiam dividas e que as mesmas foram consideradas liquidadas através da operação realizada.

Por conseguinte, não existe fundamento para nesta sede partir do pressuposto de que esses créditos lançados na contabilidade da requerida não existam; se assim fosse bastaria, aliás, a qualquer devedor impugnar os créditos para jamais poder ser declarado em situação de insolvência, o que não pode evidentemente ser admitido!

Para efeitos do presente processo deve partir-se do pressuposto contrário, isto é, que os créditos lançados na contabilidade da devedora ou que lhe são exigidos de acordo com as normas legais ou contabilísticas (v.g. estarem tituladas por documentos idóneos e/ou estarem a ser reclamados judicialmente, designadamente por via executiva que pressupõe um documento executivo que permite presumir a existência do crédito), existem e devem ser levados em conta para efeitos de avaliação da situação económica da devedora e dos pressupostos da insolvência.

Assim, estando provados factos que preenchem, a nosso ver, factos-índice da insolvência e não tendo a ré demonstrado que não obstante esses factos não se encontra em situação de insolvência, julgamos que deve ser decretada a insolvência.

Procede por isso o recurso.

VIII. Dispositivo:

Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação julgar o recurso procedente e, em consequência, revogam a decisão recorrida e declaram a insolvência da recorrida, devendo esta declaração ser complementada em 1.ª instância com o conteúdo legal de tal decisão.

Custas do recurso pela recorrida, a qual vai condenado a pagar à recorrente, a título de custas de parte, o valor da taxa de justiça que suportou e eventuais encargos.

Porto, 24 de Fevereiro de 2022.

Os Juízes Desembargadores

Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 667)

Francisca Mota Vieira

Paulo Dias da Silva

[a presente peça processual foi produzida pelo Relator com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]

[1] Apesar disso, fez-se constar da motivação o seguinte: «Efectivamente, da perícia à contabilidade resultou que da “análise contabilística e económico-financeira objectiva, tendo por base os factos inscritos na contabilidade e relatórios de contas, verifica-se que a requerida se encontra, para além de insolvente, falida tecnicamente, porquanto se demonstrou o preenchimento de alguns dos factos dispostos no n.º 1 do artigo 20º do CIRE, nomeadamente, o previsto na alínea a), b), e), g) e h), não tendo por isso qualquer viabilidade no curto ou médio e longo prazo”». Não obstante, nem em sede de matéria de facto nem em sede de direito se retirou desta afirmação qualquer conclusão.

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