2170/13.9TVLSB.L1-1 - Tribunal da Relação de Lisboa

I.–Aquilatar do respeito/violação do direito a um julgamento leal e equitativo é do conhecimento oficioso do tribunal; II.–O juiz é inábil para julgar acção em que é advogado quem foi o seu orientador de tese em doutoramento ocorrido no ano anterior; III.–Tal inabilidade não é automaticamente extensível aos advogados ligados à sociedade de advogados do orientador de tese; IV.–O standard da prova em processo civil basta-se com um critério de probabilidade, regra geral, preponderante; V.–A incapacidade a que alude o art.º 2199º do CCiv pode ser provada por forma directa ou indirecta. (Sumário elaborado pelo Relator)

Acordam os Juizes, no Tribunal da Relação de Lisboa. PARTES: João Manuel ... ... E Francisco Manuel ... ... E Manuel Eduardo ... ... E Ana Maria ... ... ... ... ... E Maria Manuela ... ... ... ... E Manuel de Oliveira ... ... .../Autores/Apelantes CONTRA: Paulo Fernando ... ... ... e mulher Maria da Redenção ... ... ... ... E Manuel Eduardo ... ... ... ... E Maria do Carmo ... ... ... E Tiago Manuel ... ... ... / Réus/Apelados Relatório: Os Autores intentaram a presente acção pedindo se declare nulo o testamento datado de 25MAI2011 e assinado por ... Elisa Maria ... ... ... no Cartório Notarial de Ana Rita ... ..., lavrado a fls. 129 e 129 verso do livro de notas para testamentos públicos número um daquele Cartório, de que são beneficiários os Réus, alegando que quando o fez a testadora se encontrava incapacitada de entender o sentido das suas declarações, sendo que na ausência desse testamento seriam eles, Autores, os herdeiros da testadora. Os Réus contestaram por impugnação, impetrando pela improcedência da acção. A final veio a ser proferida sentença que, considerando não só não terem os Autores logrado provar factos integradores da invocada incapacidade acidental (ainda que considerando que eles lograram provar padecer a testadora de doença incapacitante ela não se mostrou em estádio capaz de pôr em causa a capacidade da testadora) como poder ter-se por segura a capacidade da testadora em função da qualificada garantia conferida pela intervenção notarial na outorga do testamento, julgou a acção improcedente, não declarando a invalidade do testamento. Inconformados, apelaram os Autores, começando por invocar a falta de independência e imparcialidade do juiz e concluindo, em síntese, por erro na decisão de facto. Houve contra-alegação onde se propugnou pela improcedência do recurso. No despacho de admissão do recurso a Mmª Juiz visada respondeu à invocação de imparcialidade afirmando a sua extemporaneidade e afirmando não se ter sentido minimamente constrangida pela situação ou ter tido qualquer comportamento susceptível de colocar em causa a sua imparcialidade. Questões a Resolver. Consabidamente, a delimitação objectiva do recurso emerge do teor das conclusões do recorrente, enquanto constituam corolário lógico-jurídico correspectivo da fundamentação expressa na alegação, sem embargo das questões de que o tribunal ad quem possa ou deva conhecer ex officio . De outra via, como meio impugnatório de decisões judiciais, o recurso visa tão só suscitar a reapreciação do decidido, não comportando, assim, ius novarum , i.e., a criação de decisão sobre matéria nova não submetida à apreciação do tribunal a quo . Ademais, também o tribunal de recurso não está adstrito à apreciação de todos os argumentos produzidos em alegação, mas apenas – e com liberdade no respeitante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito – de todas as “questões” suscitadas, e que, por respeitarem aos elementos da causa, definidos em função das pretensões e causa de pedir aduzidas, se configurem como relevantes para conhecimento do respectivo objecto, exceptuadas as que resultem prejudicadas pela solução dada a outras. Assim, em face do que se acaba de expor e das conclusões apresentadas, são as seguintes as questões a resolver por este Tribunal: da (in)dependência / (im)parcialidade do juiz; do erro na decisão de facto (e suas eventuais repercussões no aspecto jurídico da causa). Da (In)Dependência / (Im)Parcialidade do Juiz O artigo 20º, nº 4, da Constituição da República estabelece como direito fundamental que “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão (…) mediante processo equitativo”. Igualmente determina o artigo 6º, nº 1, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a Convenção) que “qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada equitativa”(mente) [1] . Os preceitos constitucionais respeitantes a direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis, vinculando as autoridades públicas e privadas (artº 18º da Constituição), devendo os juízes recusar a aplicação de normas que infrinjam a Constituição e reprimir os actos que a violem (artigos 204º e 202º, nº 2, da Constituição). De há muito que a jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH) [2] estabeleceu que da Convenção não resultam para os Estados Membros apenas obrigações de não ingerência mas também, porque a Convenção visa proteger direitos não teóricos ou ilusórios mas concretos e efectivos, obrigações positivas de adoptar as medidas adequadas a assegurar a efectividade os direitos garantidos pela Convenção. A Convenção impõe aos Estados Membros uma tripla obrigação: de respeito (não violar o direito), de acção (tomar as medidas necessárias para assegurar a efectividade do direito) e de garantia (tomar as medidas adequadas para impedir que terceiros violem o direito). Pelo que se entende, por um lado, ser do conhecimento oficioso a violação do direito a um julgamento equitativo e a sua eventual reparação [3] e, por outro lado, que os meios processuais de reacção contra as violações desse direito fundamental não se esgotam nos institutos tipicamente previstos para o efeito (designadamente o impedimento e suspeição), em particular quando a percepção dessa violação ocorre em função de conhecimento superveniente das circunstância que fundam aquela percepção (como é expressamente invocado no caso concreto). O conceito de processo equitativo é um conceito amplo, susceptível de diversificada concretização, cuja densificação decorre sobretudo da jurisprudência sobre a matéria, em particular a do TEDH relativamente ao artigo 6º da Convenção. Mas tem como significado básico a “conformação do processo de forma materialmente adequada a uma tutela judicial efectiva” [4] . O conceito de processo equitativo é um princípio fundamental de qualquer sociedade democrática [5] , profundamente imbricado com o Estado de Direito ( rule of law ) [6] , não havendo fundamento para qualquer interpretação restritiva [7] e que visa, acima de tudo, defendendo os interesses das partes e os próprios da administração da justiça, que os litigantes possam apresentar o seu caso ao tribunal de uma forma efectiva [8] ; tem como significado básico que as partes na causa têm o direito de apresentar todas as observações que entendam relevantes para a apreciação do pleito as quais devem ser adequadamente analisadas pelo tribunal, que tem o dever de efectuar um exame criterioso e diligente das pretensões, argumentos e provas apresentados pelas partes [9] e que a justeza ( fairness ) da administração da justiça, além de substantiva, se mostre aparente ( justice must not only be done, it must also be seen to be done ) [10] . Nos alicerces do processo equitativo encontra-se a independência e imparcialidade do tribunal/juiz, conforme decorre da formulação do referido artigo 6º, nº 1, da Convenção ao estabelecer que a causa deve ser examinada equitativamente “por um tribunal independente e imparcial” [11] . A independência e a imparcialidade do juiz/tribunal encontram-se interrelacionadas (tal como as duas faces de Jano ou as duas faces da mesma moeda) de tal modo que comummente essas duas características são tratadas em conjunto [12] . A independência consiste na situação de o tribunal/juiz se encontrar exclusivamente sujeito à lei (ou equidade), sendo insusceptível de subordinação a ordens ou instruções (externas ou internas à ordem judicial), sendo que a eficácia da decisão proferida não fica sujeita a acto exterior ao tribunal nem essa mesma decisão pode ser impedida, modificada ou anulada por acto externo à ordem judicial; e no estabelecimento de um regime legal que não permita que se possam exercer ou exerçam pressões sobre o juiz, quer do exterior da ordem judiciária, quer do interior dessa mesma ordem quer das próprias partes. Por seu turno a imparcialidade deriva do facto de o juiz compor interesses alheios, sendo o seu único interesse o de buscar uma solução correcta, e consiste na equidistância relativamente ao litígio a resolver e na ausência de predeterminação ou preconceito [13] . Na aferição da independência e da imparcialidade a aparência pode também desempenhar um papel importante na medida em que tais atributos se devem considerar comprometidos quando as concretas circunstâncias envolventes sejam de modo a, segundo o ponto de vista de um observador objectivo, criar um justificado receio de falta de independência ou imparcialidade [14] . Não obstante, a independência e a imparcialidade do tribunal/juiz devem ter-se por presumidas até prova em contrário [15] . Em face do que vem dito, e ao entrar na análise do caso concreto, importa salientar que na aferição da (in)dependência e (im)parcialidade do juiz, não importa tanto considerar a capacidade subjectiva do juiz visado para não ser afectado ou se libertar das circunstâncias ou ligações que são invocadas como susceptíveis de afectar a sua independência e imparcialidade, mas antes se as invocadas circunstâncias ou ligações são susceptíveis de criar justificado receio de falta de independência ou imparcialidade aos olhos do público, tendo como padrão o cidadão medianamente informado, atento e circunspecto, agindo segundo a normalidade dos padrões comportamentais e culturais comuns na sociedade em que se insere ( bonus pater familia ). Estamos numa matéria em que a aparência (o “ parecer ”) se sobrepõe à realidade (ao “ ser ”). Mais prosaicamente, onde tem plena aplicação o velho provérbio acerca da ‘ mulher de César ’. Não é, no entanto, qualquer aparência que é susceptível de afectar a independência ou imparcialidade do juiz, mas apenas aquela que resulta de circunstâncias concretas que criem um justificado receio de tal afectação; circunstâncias que se consubstanciem numa forte, séria, grave probabilidade, capaz de elidir a presunção de independência e imparcialidade que, por natureza, é atribuída a quem se encontra segundo os ditames da Lei Fundamental legitimado para exercer as funções de juiz. É isso mesmo que se encontra estipulado na lei processual civil quando se define como critério definidor genérico de causa de suspeição do juiz a ocorrência de “ motivo, sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a sua imparcialidade ” ( art.º 120º , nº 1, do CPC ). Segundo os apelantes a falta de imparcialidade da Mmª Juiz a quo resultaria do facto de a mesma ter prestado provas de doutoramento em 17JUL2014 na Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, tendo como ‘orientador’ e membro do respectivo júri o Prof. Doutor Rui Manuel Pinto ... (com quem seria também co-autora de um livro) o qual é sócio da sociedade de advogados a que pertencem as mandatárias dos Réus, a “Rui Pinto ... & Associados”. Falta de imparcialidade essa que que manifestou em concreto no empenho em proferir a sentença no espaço de sete dias, no comportamento discriminatório durante a audiência de julgamento, designadamente aquando do depoimento da testemunha Maria Ferreira, e na forma como na sentença descredibilizou o referido testemunho. Todos os factos invocados nessa alegação se encontram demonstrados (a prestação de provas de doutoramento sob a orientação do Prof. Doutor Rui Manuel Pinto ... pelo documento apresentado e pela afirmação do facto pela Mmª Juiz visada no despacho de admissão do recurso, a pertença à sociedade de advogados pela respectiva procuração [16] , a audiência de julgamento encontra-se gravada e a sentença, com a data da sua prolação, encontra-se inserida nos autos) com excepção da publicação de um livro em co-autoria (cuja existência é negada pela Mmª Juiz visada e de que nenhuma referência se encontra numa pesquisa na internet), pelo que esta última alegação, à falta de concreta substanciação, será desde já desconsiderada. O período de sete dias para a prolação da sentença não sendo um prazo habitual na generalidade dos tribunais (até porque a lei processual indica para o efeito um prazo de 30 dias) não é suficientemente curto para, só por si, indiciar imponderação ou prejuízo susceptível de ser considerado como motivo adequado a gerar desconfiança quanto à imparcialidade do juiz. E sendo um período mais reduzido do que é habitual na generalidade dos tribunais isso só relevaria, enquanto demonstrativo de um especial empenho, se ele fosse excepcional na prática da Mmª Juiz visada, ou seja, se ele surgisse na prática do juiz em causa como excepcional; o que não é o caso, quer porque tal não é alegado, quer porque, segundo a afirmação da visada e dos Apelados (e também segundo a ‘reputação’ da visada) tal era a prática normal da juiz em causa. Pelo que também por esta via se não encontra motivo que possa fundar qualquer desconfiança quanto à sua imparcialidade. A função de orientador de tese, quer pela sua natureza (orientação e guia na investigação, na estruturação da dissertação, análise crítica e aprovação da mesma, com a inerente integração do júri da respectiva prova de doutoramento), quer pela duração (no mínimo por largos meses) é susceptível/adequada a criar sólidos laços de empatia, consideração, admiração, respeito, mesmo amizade entre o orientador e o doutorando, os quais perdurarão mesmo para lá das provas de doutoramento. Laços esses que numa sociedade de dimensão reduzida como a nossa (e onde também o meio académico e jurídico é de reduzida dimensão, podendo dizer-se que ‘todos se conhecem’) são susceptíveis/adequados a criar ‘teias’ de relacionamento. Por outro lado havemos de considerar, ainda, que a sociedade portuguesa se caracteriza, por um lado, pela dificuldade de distinção entre os planos pessoal e profissional (daí que qualquer apreciação desfavorável ao desempenho profissional seja logo tida como uma ofensa à honra pessoal) e, por outro, pela dificuldade na recusa (em dizer ‘não’), que é tida como indelicada, inconveniente, deselegante, ofensiva mesmo. O cidadão medianamente informado, atento e circunspecto, agindo segundo a normalidade dos padrões comportamentais e culturais comuns na sociedade em que se insere colocado perante este ‘caldo de cultura’ não deixará de considerar que o facto de o advogado em determinado processo ter sido orientador de tese de doutoramento (ocorrido no ano anterior) do juiz desse processo é uma situação que comporta uma forte, séria e grave probabilidade de afectar a imparcialidade do juiz. Concluímos, pois, que um juiz não deve ser admitido a julgar acção em que o seu orientador de tese é advogado. No entanto essa não é a situação do caso em apreço. Com efeito, nos presentes autos o que ocorre é que os advogados de uma das partes pertencem à mesma sociedade de advogados que o orientador de tese do juiz. Será de entender que a suspeição se estende, porque ainda abrangida pela ‘teia’ de relacionamentos, aos membros da sociedade de advogados. Em nosso modo de ver tal extensão não deve ser automática; o relacionamento que se configura como motivo sério e grave adequado a gerar desconfiança sobre a imparcialidade limita-se apenas ao orientador de tese. Para que tal juízo se possa estender aos membros da sociedade de advogados deste haverá de juntar outras circunstâncias que suportem tal extensão; ou seja, não basta serem advogados da mesma sociedade de advogados, sendo necessária a ocorrência de outras circunstâncias que justifiquem a suspeita de afectação da imparcialidade do juiz. A esse respeito invocam (de forma genérica e sem consubstanciar a alegação) os Apelantes o comportamento discriminatório por parte da Mm.ª juiz aquando do depoimento da testemunha Maria Ferreira e a forma como na sentença se descredibilizou o seu depoimento. Mas sem fundamento, adianta-se já. Com efeito, ouvida integralmente a gravação da produção de prova em audiência de julgamento não se encontra nas intervenções (ou na ausência delas) da Mm.ª juiz que a ela presidia qualquer indício de discriminação relativamente a uma das partes ou de falta de imparcialidade; e, por outro lado, as razões da descredibilização do depoimento da referida testemunha encontram-se devidamente enunciadas (sendo coisa diferente o acolhimento que esses fundamentos possam merecer) não surgindo como arbitrárias, improváveis, descabidas em termos de suscitar qualquer dúvida quanto à imparcialidade (que como já se afirmou, mas convém repetir, se deve presumir até evidenciação em contrário). Aqui chegados, forçoso é concluir pela inexistência de fundamento para considerar ter ocorrido violação do direito a um julgamento leal e equitativo por via da falta de imparcialidade do juiz. Fundamentos de Facto. Na sua impugnação da matéria de facto os Apelantes defendem que: I.– Em vez de se dar como provado que 6.-... ... sofria de doença de Alzheimer, que lhe havia sido diagnosticada (como provável) em maio de 2010, no Hospital da Luz, numa fase inicial/moderada, encontrando-se, desde então, medicada com terapêutica dirigida, e tendo períodos de normal entendimento e exercício da sua vontade. 7.-Depois de ter alta do Hospital da Luz em 08/06/2010, a testadora e seu marido passaram a ter assistência de empregadas/cuidadoras, no domicílio, 24 horas por dia, sendo ajudados na gestão dos seus bens e das empregadas, até setembro de 2010, pelo A. João .... 8.-A partir de setembro de 2010, a testadora passou a ser auxiliada na gestão da sua pessoa e bens pelos sobrinhos Paulo Fernando e Manuel Eduardo, aqui réus, e António Caldas ..., entretanto falecido; esta ajuda era-lhe prestada de acordo com a sua vontade. 21.-Em dezembro de 2011, a testadora fez, por sua vontade, uma viagem a Buenos Aires, acompanhada de uma cuidadora e de um sobrinho, onde visitou velhas amigas, com quem conversou; e em 2012, viajou até ao Algarve, onde ficou alguns ... alojada num hotel, e viajou a Fátima, em ambos os casos acompanhada, pelo menos, por uma empregada. e como não provado que A)-que, em 25/05/2011, ... ... já não manifestasse a sua vontade, nomeadamente para comer; C)-que, em 25/05/2011, ... ... se sentisse desorientada no tempo, indiferente de si e das outras pessoas e coisas, padecendo de demência e com ecolalia (repetição do que lhe diziam ou o que ouvia); H)-que, em 25/05/2011, ... ... não conseguisse entender e compreender o significado dos seus atos e já não conseguisse assinar o seu nome completo, escrever ou contar; se deveria dar como provado que 1)-Em 25.5.2011, ... ... sofria de doença de Alzheimer, que já lhe havia sido diagnosticada em meados de 2010; 2)-Em 25.5.2011, ... ... já não manifestava a sua vontade, nomeadamente para comer; 3)-Em 25.5.2011, ... ... já não conseguia vestir-se sozinha, nem pedir que o fizessem; 4)-Em 25.5.2011, ... ... sentia-se desorientada no tempo, indiferente de si e das outras pessoas e coisas, padecendo de demência e com ecolalia (repetição do que lhe diziam ou o que ouvia); 5)-Em 25.5.2011, ... ... estava totalmente dependente de terceiros para as tarefas básicas de higiene e alimentação, encontrando-se sempre sob vigilância das empregadas durante o dia e à noite; 6)-Em 25.5.2011, ... ... já não conseguia entender e compreender o significado dos seus actos; 7)-Não tinha iniciativa própria, não estava lúcida, tinha dificuldades em caminhar, sendo conduzida por terceiras pessoas; 8)-E era incapaz de se deslocar à rua sozinha, de cuidar da sua higiene pessoal, do seu vestuário e da sua alimentação; 9)-E não conseguia reconhecer o valor do dinheiro. II.– que em vez de dar como não provado que E)-que, em 25/05/2011, ... ... não tenha tido consciência de ter ido a um cartório notarial e de ter lavrado um testamento; G)-que, em 25/05/2011, ... ... tenha assinado o testamento sem consciência do teor do mesmo; se deveria dar como provado que 1)-se, em 25.05.2011, ... ... não teve consciência de ter ido a um cartório notarial e de ter lavrado um testamento; 2)-se, em 25.05.2011, ... ... assinou o testamento sem consciência do teor do mesmo; III.– que em vez de dar como provado que 17.-O texto do testamento foi redigido pela notária de acordo com os dados que lhe foram transmitidos pela advogada mandatada pela testadora. se deveria dar como provado que 1)-Os termos constantes do testamento de 25.5.2011 não foram ditados por ... ...; IV.– que em vez de se dar como provado que 18.-No dia 25/05/2011, a notária explicou o testamento à testadora, trocou com esta algumas frases, apercebeu-se pelas respostas coerentes e concordantes da testadora de que o testamento correspondia à vontade desta, leu o testamento em voz alta, na presença das já referidas testemunhas, e a testadora assinou o testamento pelo seu próprio punho; se deveria dar tal facto como não provado – que em vez de se dar como provado que 19.-Entre 27/05/2010 e 26/10/2011, o estado de saúde da testadora manteve-se no que respeita ao nível de desempenho no discurso espontâneo, na capacidade mnésica, na capacidade de nomeação de objetos, e na capacidade de compreensão de ordens verbais simples; sofreu agravamento que os médicos reputam de acentuado na evocação de palavras isoladas após interferência de um minuto, na capacidade de evocação espontânea de informação recente, na fluência verbal, na iniciativa motora e na abstração verbal e não-verbal; e sofreu agravamento que os médicos reputam como ligeiro ao nível da atenção, da compreensão de ordens verbais complexas, da capacidade de leitura e escrita, do cálculo elementar e da capacidade construtiva; se deveria dar como provado que a)-Em 27/5/2010, ... ... apresentava défice grave de orientação temporal, de orientação espacial, de fluência verbal (fonémica e semântica), de iniciativa motora, de iniciativa grafo-motora e de cálculo elementar; b)-Em 27/5/2010, ... ... apresentava alterações marcadas nas actividades de vida diária e desorientação temporo-espacial marcada, tendo sido sugerido pela psicóloga clínica que ... ... fosse acompanhada por 3ª pessoa em todas as atividades diárias; c)-Em 26/10/2011, ... ... apresentava um agravamento acentuado na orientação temporal, na fluência verbal (fonémica e semântica) e na iniciativa motora; d)-Em 26/10/2011, ... ... apresentava um agravamento ligeiro na orientação espacial, na orientação pessoal, na iniciativa grafo-motora, no cálculo elementar; e)-Em 26/10/2011, ... ... estava totalmente dependente de 3ª pessoa para todas as atividades de vida diária; f)-Em 26/10/2011, ... ... apresentava defeito generalizado das funções nervosas superiores, nomeadamente ao nível da compreensão de material auditivo-verbal complexo. -*- Está em causa nos autos saber se a testadora, no momento em que exarou o testamento cuja anulação se pretende ver decretada, estava incapacitada de entender o sentido da sua declaração ou não tinha o livre exercício da sua vontade (cf. art.º 2199º do CCiv). Segundo os ditames do art.º 342º do CCiv, compete aos Autores/Apelantes a prova da verificação dos requisitos de anulação do testamento. Ónus esse que se satisfaz com a evidenciação, através dos meios de prova legalmente admissíveis e no confronto com os meios de prova oferecidos pela parte contrária, dos factos integradores dos citados requisitos de anulabilidade, em termos que o tribunal possa adquirir a certeza jurídica da sua verificação. Essa certeza jurídica é susceptível de gradientes em função quer do tipo de processo quer da natureza do facto a provar, quer, também, em função da tensão dialéctica que se possa estabelecer. Ilustrando o que se acaba de dizer: enquanto no processo penal o standard probatório é o exigente “ para além de toda a dúvida razoável ” (‘ beyond a reasonable doubt ’), no processo civil o juízo de certeza basta-se com uma probabilidade, regra geral uma razoável/preponderante probabilidade ( more likely than not ), mas em alguns casos ( v.g. onde estejam em causa direitos fundamentais) exige uma probabilidade convincente ( much more likely than not ) e noutros casos ( v.g. nos procedimentos cautelares) se basta com uma aparência de probabilidade ( summaria cognitio ). Por outro lado a prova pode ser directa – quando se logra a demonstração da verificação de um concreto evento – ou indirecta (circunstancial) – quando a demonstração incide não sobre o evento a provar mas antes em outros eventos correlacionados / circunstânciais e de cuja verificação se extrai, segundo as regras de experiência comum de vida, a ocorrência do evento a provar ( praesumptio hominis ). No caso concreto dos presentes autos a prova directa da alegada incapacidade da testadora só poderia resultar dos depoimentos de quem teve intervenção no acto, no caso a notária perante a qual foi lavrado o testamento e as testemunhas de tal acto. Os seus depoimentos no entanto não permitem formular qualquer juízo quanto à capacidade da testadora. Com efeito a notária não teve qualquer outro contacto com a testadora que não o ocorrido no momento da outorga do testamento; quer o seu agendamento quer o seu conteúdo foram tratados com o escritório de advogados com quem habitualmente trabalha [17] . Afirmou não se recordar em concreto do diálogo que encetou com a testadora mas que este terá obedecido ao habitual nos casos idênticos: que após a leitura do testamento seja perguntado se o que acabou de ser lido corresponde à vontade do testador, se é o que quer e se disso tem a certeza; sendo certo que da interacção que teve com a testadora não se lhe afigurou que a mesma tivesse qualquer dificuldade de entendimento. O que se retira desse depoimento é que a intervenção da notária se limitou à formalidade do acto onde ocorreu uma conversação ‘formatada’ e, dada a simplicidade da disposição testamentária, a um nível muito básico, insusceptível de fundamentar qualquer juízo sério sobre a capacidade intelectual da testadora. Ideia que, aliás, é reiterada pelos depoimentos das testemunhas do acto. Eduardo Sousa diminuiu a credibilidade do seu depoimento pela forma como manifestou a sua intencionalidade de mais do que descrever o que viera ao seu conhecimento afirmar que a testadora “estava lúcida” e “sabia o que estava a assinar”; foi, como se usa dizer, ‘directo ao que interessava’. Essa credibilidade mais comprometida ficou quando nas instâncias foi obrigado a reconhecer que afinal não se lembrava de situação que anteriormente afirmara peremptoriamente ter-se verificado de determinada forma. Uma circunstância, no entanto, afirmou e que se afirma digna de registo e de credibilidade: ser vizinho de longa data do casal da testadora na Arrábida e que esta ao chegar ao cartório o reconheceu, cumprimentando-o e perguntando pelos seus familiares próximos. José Gabriel desde logo se anuncia como testemunha não da testadora mas de um seu sobrinho que foi quem lhe pediu para assumir essa posição, limitando-se depois a descrever o acto da outorga do testamento sem qualquer referência concreta e sustentada sobre a sua decorrência, da qual surge como absolutamente alheado, e a afirmar que a testadora apesar de pessoa idosa estava bem porquanto “não batia com a cabeça na secretária”. Depoimento imprestável. Resta, pois, aferir se do acervo probatório resultam demonstrados factos circunstanciais que permitam ajuizar sobre a capacidade da testadora no momento em que outorgou o testamento. Nesse campo logo assumem particular importância os exames neuropsicológicos da testadora (cf. fls. 580, 127, 582 e 290) realizados antes e depois da data do testamento na medida em que caracterizam o estado das suas funções intelectuais e a sua evolução ao longo do tempo, sendo de levar ao elenco factual essa caracterização e não apenas uma síntese conclusiva dos mesmos; e também o testemunho daquela que foi a sua médica assistente. Segundo esses exames a testadora apresentava um defeito generalizado nas funções nervosas superiores [18] que se caracterizava em JUN2010, entre outros, por défice grave nas capacidades de evocação, aprendizagem e abstracção, na leitura e escrita, na fluência verbal e no cálculo elementar; verificando-se em 10SET2012, e por referência à situação anterior, um agravamento acentuado de quase todos os referidos défices. A sua médica assistente prestou depoimento caracterizando o comportamento da testadora ao longo do tempo e afirmando o carácter oscilante da demência naquele tipo de doença; não obstante, pelo que acompanhou da evolução do estado de saúde da testadora, não deixou de afirmar achar improvável a mesma estar na posse de capacidades para querer e entender o testamento. Os restantes depoimentos (familiares próximos, cuidadores, procurador) [19] e documentos [20] confirmam esse quadro clínico. Ao nível do diálogo este limita-se a questões banais do quotidiano, sem fluência, não espontâneo; muitas vezes ligado a ideias fixas e repetitivas (falar com amiga na Argentina, preocupação se tinha dinheiro para se sustentar); mas sem qualquer referência a conversas sobre temas mais ‘sérios’ como a administração dos seus bens, o seu conhecimento ou opinião sobre eventos da actualidade, os seus sentimentos e planos (designadamente a disposição dos seus bens). Nenhuma referência igualmente a qualquer actividade intelectual, pois apenas foi referido que na televisão assistia à novela e que lia (mais propriamente, manuseava) o jornal Expresso (que usava repetidamente durante a semana) e a Hola. Absoluta ausência de iniciativa e total dependência, sendo que toda a sua vida era programada por terceiros; eram os seus cuidadores, os seus familiares e os seus sobrinhos que tudo organizavam e decidiam: o que comer, as actividades (flores, gato, passeios), o cabeleiro, os almoços com as cunhadas à 5ª feira, os lanches na pastelaria do bairro. Mesmo a viagem à Argentina (que na fundamentação da sentença recorrida é tida como significante demonstração da capacidade da testadora) se integra nesse quadro de falta de iniciativa e dependência. Com efeito ela apenas se nos afigura como uma (louvável) iniciativa de aceder a uma manifestada invocação da testadora do seu desejo de voltar às suas origens [21] e nada mais; ela não foi uma iniciativa ou organização da testadora, que se limitou a ser levada à Argentina (ademais são diminutas as referências ao que aí ocorreu, uma vez que a única pessoa que a isso se referiu foi a testemunha Maria Ferreira, mas não lhe foi permitido sequer particularizar o que referiu). Como muito impressivamente referiu a testemunha Maria da Redenção, “proporcionaram-lhe” ir à Argentina. Todas as referidas circunstâncias porque relevantes enquanto factos instrumentais devem ser adequadamente expressas no elenco factual da acção, justificando-se as alterações que abaixo se introduzirão. Por outro lado, se é certo que qualquer pessoa tem a faculdade de mudar de ideias quanto às suas disposições de última vontade não é menos certo que tal mudança se fica normalmente a dever a uma alteração das circunstâncias ou a um objectivo específico e não a um mero capricho. No caso concreto resulta do depoimento do notário perante o qual foi elaborado o primeiro testamento que havia por parte da testadora um plano muito concreto e plenamente assumido de disposição de bens, sendo que se verifica uma absoluta ausência de qualquer referência aos eventuais motivos ou causas que terão levado à alteração do anterior testamento e justifiquem o abandono do inicialmente planeado. Ponderando a globalidade dos factos circunstanciais apurados, entre os quais os acima expressamente referidos, e a absoluta falta de referência a uma causa da alteração de vontade testamentária, segundo os padrões da experiência comum de vida, afigura-se-nos como provável (e até num grau elevado, que se considera adequado ser exigível no caso) que a testadora não estivesse, no momento em que outorgou o testamento de 25MAI2011, em condições de manifestar uma vontade livre e esclarecida bem como de entender o significado do acto (e, concomitantemente, como improvável que no dia 25MAI2011 tivesse ocorrido ocasional remição dos efeitos da doença de que padecia) concluindo terem-se os Autores desincumbido do ónus de demonstração de tais factos. Uma última observação para notar que a não demonstração de um facto pode derivar não apenas de ele não ter sido de todo demonstrado, como também de ele não ter sido demonstrado na sua integralidade (‘provou-se apenas que…’); sendo que neste último caso não se pode dizer que o facto não se provou. E por essa razão entendemos haver também lugar à alteração do elenco dos factos não provados. E com o que vem exposto se conhece, embora numa perspectiva mais abrangente, a problemática quanto à matéria de facto levantada na apelação. Termos em que se fixa a seguinte matéria de facto (assinalando-se a negrito as alterações introduzidas): Factos Provados : 1.–No dia 25/05/2011, no Cartório Notarial de Ana Rita ... ... foi lavrado o testamento cuja cópia se encontra a fls. 70-1 dos autos, e do qual consta, além do mais, que, como testadora, ... Elisa Maria ... de ... ... disse: - Que revoga qualquer testamento anteriormente feito, nomeadamente o lavrado no Cartório Notarial de Lisboa de Eduardo M... F... em vinte e quatro de junho de dois mil e dez. – Que não tem ascendentes vivos nem descendentes. – Que faz pelo presente testamento as disposições de sua última vontade do seguinte modo: Institui seus únicos e universais herdeiros, em comum e partes iguais, seus sobrinhos por afinidade: Paulo Fernando de ... ... de ... (…); António Manuel ... Caldas ... (…); Manuel Eduardo de ... ... ... dos ... (…). Nomeia testamenteiro António Manuel ... Caldas ... (…). 2.–No dia 24/06/2010, em Cartório Notarial, perante Eduardo M... F... tinha sido lavrado o testamento cuja cópia se encontra a fls. 74-6 dos autos, e do qual consta, além do mais, que, como testadora, ... Elisa Maria ... de ... ... declarou: Que não tem ascendentes vivos nem descendentes e pelo presente: a) caso a testadora não sobreviva ao seu referido marido, institui herdeiros da sua quota disponível, os seus dois primos Sílvia B... L..., residente em Buenos Aires, Argentina, e Guillermo Zweegman, residente em Buenos Aires, Argentina. b) caso a testadora sobreviva ao seu referido marido, institui seus únicos e universais herdeiros: b.1) de metade da sua herança aos mencionados os seus dois primos Sílvia B... L..., (…) e Guillermo Z..., (…); b.2) da outra metade da sua herança: 1. Um de oito avos para cada um dos irmãos do marido da autora da herança: a.1 – Francisco Manuel de ... ...; a.2- João Manuel de ... ...; a.3 – Maria Josefina de ... ... ... de ...; a.4- Manuel Eduardo de ... ...; Que em caso algum dos supra referidos irmãos do marido da autora da herança venham a falecer antes da testadora o seu direito passará aos respetivos filhos. 2. Um de oito avos para os filhos de cada um dos pré-falecidos dos irmãos do autor da herança: a.5- Maria Isabel de ... ... ...; a.6- António Manuel de ... ...; a.7 – Ana Maria de ... ... ...; a.8 – Maria do Carmo de ... ... Caldas ...: (…). 3.–Na mesma data (24/06/2010) e Cartório Notarial (de Eduardo M... F...), José Manuel de ... ... fez testamento pelo qual instituiu herdeiros da sua quota disponível, um de oito avos para cada um dos seus irmãos – Francisco Manuel de ... ..., João Manuel de ... ..., Maria Josefina de ... ... ... de ..., e Manuel Eduardo de ... ... – e um de oito avos, para os filhos de cada um dos pré-falecidos irmãos do autor da herança – Maria Isabel de ... ... ..., António Manuel de ... ..., Ana Maria San Filipe de ... ... ..., e Maria do Carmo de ... ... Caldas .... 4.–No dia 27/03/2011, faleceu José Manuel de ... ..., com a idade de 88 anos, no estado de casado com ... Elisa ..., sem convenção antenupcial. 5.–No dia 31/12/2012, faleceu ... Elisa ..., com a idade de 88 anos (nascida em 12.08.1924), no estado de viúva de José Manuel de ... ..., sem ascendentes nem descendentes. 6.–... ... foi sujeita, em 27MAI2010, a exame neuropsicológico no qual se constatou que a mesma apresentava - no discurso espontâneo, défice ligeiro; na atenção sustentada, défice moderado; a capacidade mnésica sem alterações; na memória imediata, défice moderado; na memória de trabalho, défice moderado; na capacidade de evocação, défice grave; na capacidade de aprendizagem associativa, défice grave; na capacidade de evocação espontânea de informação recente, défice grave; na capacidade de evocação espontânea de informação a 30 minutos, défice grave; na memória remota, défice ligeiro; na capacidade de nomeação de objectos, défice ligeiro; a capacidade de compreensão de ordens verbais simples sem alterações; na capacidade de compreensão de ordens verbais complexas, défice ligeiro; na leitura e escrita, défice grave; na orientação espacial, défice grave; a orientação pessoal sem alterações; na fluência verbal, défice grave; na iniciativa motora, défice grave; na iniciativa grafo-motora, défice grave; no cálculo elementar, défice grave; na abstracção verbal, défice grave; na abstracção não verbal, défice grave; concluindo-se pela existência de um defeito generalizado nas funções nervosas superiores, alterações marcadas nas actividades de vida diária e desorientação temporo-espacial compatíveis com um quadro de demência de gravidade moderada (Doença de Alzheimer provável). 6.–A. Em 8JUN2010 ... ... teve alta hospitalar com demência moderada com necessidade de apoio de terceiros nas actividades de vida diária, encontrando-se orientada na pessoa e não orientada no tempo, espaço e acontecimentos e incapaz para gerir regime medicamentoso. 7.–Depois de ter alta do Hospital da Luz em 08/06/2010, a testadora e seu marido passaram a ter assistência de empregadas/cuidadoras, no domicílio, 24 horas por dia, sendo ajudados na gestão dos seus bens e das empregadas, até setembro de 2010, pelo A. João .... 8.–A partir de setembro de 2010, a testadora passou a ser auxiliada na gestão da sua pessoa e bens pelos sobrinhos Paulo Fernando e Manuel Eduardo, aqui réus, e António Caldas ..., entretanto falecido. 9.–A testadora também era auxiliada na gestão dos seus bens por José ... ..., pessoa da sua confiança desde há décadas, a quem outorgou procuração para tratar de assuntos vários, em 25/05/2011, como já antes tinha feito em 18/06/2010, em conjunto com o seu marido. 10.–Em 30/09/2010, os RR. Paulo Fernando e Manuel Eduardo, e o falecido António Caldas ..., a pedido da testadora, transferiram o casal José ... e ... do Clube de Repouso Casa dos … para o seu apartamento da Av.ª dos Estados Unidos da América. 11.–No dia 25 de maio de 2011, o sobrinho António ... foi buscar a tia ... e Maria Ferreira a casa, e transportou-as até às imediações da Rua do Salitre. 12.–Em 25/05/2011, a testadora tinha dificuldades em caminhar. 13.–Na mesma altura, a testadora não se deslocava à rua sozinha, era ajudada na sua higiene pessoal, no seu vestuário, e na confeção dos alimentos. 14.–No mesmo dia 25/05/2011, ... ... esteve no cartório notarial de Ana Rita ... ..., tendo sido acompanhada, até à porta do mesmo, pelos seus sobrinhos António ..., Paulo Fernando ... e Manuel Eduardo ... dos .... 15.–Aí, fez o testamento melhor descrito no facto 1, no qual foram testemunhas Eduardo Machado… e José Manuel…. 16.–A testemunha Eduardo … era pessoa das relações da testadora e dos RR. Paulo e Maria da Redenção, tendo sido contactado por estes; a testemunha José Gabriel era conhecida do falecido António Caldas ..., tendo sido contactada por este. 17.–O texto do testamento foi redigido pela notária de acordo com os dados que lhe foram transmitidos por advogada de escritório com quem habitualmente trabalhava. 18.–No dia 25/05/2011, a notária leu o testamento em voz alta, na presença das já referidas testemunhas, à testadora, trocou com esta algumas frases indagando se o testamento correspondia à sua vontade, não se lhe tendo levantado, em face da coerência e concordância das respostas, quaisquer dúvidas quanto à capacidade da testadora para o acto, tendo a testadora assinado o testamento pelo seu próprio punho. 19.–... ... foi sujeita, em 26OUT2011, a uma reavaliação do seu estado neuropsicológico no qual se constatou que a mesma apresentava, relativamente ao exame anterior - na atenção sustentada, um agravamento ligeiro; a capacidade mnésica sem alterações; na memória imediata, um agravamento ligeiro; na memória de trabalho, um agravamento ligeiro; na capacidade de evocação, um agravamento acentuado; na capacidade de aprendizagem associativa, um agravamento acentuado; na capacidade de evocação espontânea de informação recente, um agravamento acentuado; na capacidade de evocação espontânea de informação a 30 minutos, um agravamento acentuado; na memória remota, um agravamento ligeiro; a capacidade de nomeação de objectos sem alterações; a capacidade de compreensão de ordens verbais simples sem alterações; na capacidade de compreensão de ordens verbais complexas, um agravamento ligeiro; na orientação espacial, um agravamento ligeiro; na orientação pessoal, um défice ligeiro; na fluência verbal, um agravamento acentuado; na iniciativa motora, um agravamento acentuado; na iniciativa grafo-motora, um agravamento ligeiro; no cálculo elementar, um agravamento ligeiro; na abstracção verbal, um agravamento acentuado; na abstracção não verbal, um agravamento acentuado; concluindo-se pela existência de um declínio generalizado das funções nervosas em relação ao exame anterior, mantendo-se o diagnóstico de Doença de Alzheimer provável. 20.–No decurso de 2011 e 2012, a testadora era levada várias vezes por mês ao cabeleireiro e almoçar num restaurante, e lanchava numa pastelaria quase diariamente, saídas que fazia acompanhada de uma empregada ou, no caso dos almoços, de cunhadas. 21.–Em dezembro de 2011, foi proporcionada à testadora uma viagem a Buenos Aires, acompanhada de uma cuidadora e de um sobrinho, onde visitou velhas amigas; e em 2012, foi-lhe proporcionada viajem até ao Algarve, onde ficou alguns dias. alojada num hotel, bem como a Fátima, em ambos os casos acompanhada, pelo menos, por uma empregada. 22.–Em 10SET2012 a médica assistente de ... ... declarou que esta manteve desde JUN2012 a evolução clínica expectável face ao diagnóstico de demência, patologia que é crónica, progressiva e irreversível, apresentando-se incapaz de reger a sua pessoa e bens. 23.–Em 25NOV2011 ... ... não estava capaz de emitir uma vontade livre e esclarecida quanto à disposição dos seus bens nem de compreender o significado do testamento que assinou. Factos não provados : A)- [eliminado] B)-que, no dia anterior a dia 25/05/2011, os sobrinhos de ... ..., António ... e Manuel Eduardo a tivessem fechado numa sala e a tivessem obrigado a treinar a sua assinatura e rubrica; C)- [eliminado] D)-que, em 25/05/2011, ... ... tivesse medo do sobrinho Manuel Eduardo, bastando que este lhe falasse para ela entrar em crise; E)- [eliminado] F)- [eliminado] G)- [eliminado] H)- [eliminado] I)- [eliminado] V– Fundamentos de Direito. Em face da matéria de facto fixada – que em 25NOV2011 ... ... não estava capaz de emitir uma vontade livre e esclarecida quanto à disposição dos seus bens nem de compreender o significado do testamento que assinou - é manifesto estar preenchido o conceito de incapacidade do art.º 2199º do CC , o qual prescinde da necessidade de notoriedade ou cognoscibilidade dessa incapacidade [22] para accionar a estatuição do mesmo artigo, mostrando-se fundada a pretensão de anulação do testamento em causa. Decisão. Termos em que se decide: julgar improcedente a invocação de falta de imparcialidade por parte da Mm.ª juiz a quo ; alterar a matéria de facto nos termos acima indicados; na procedência da apelação, revogar a sentença recorrida e, em substituição, declarar inválido, por anulabilidade, o testamento de ... Elisa Maria ... de ... ..., lavrado no Cartório Notarial de Ana Rita ... da ... em 25MAI2011, a fls. 129 e 129v. do livro de notas para testamentos públicos número um daquele Cartório. Custas do incidente da invocação da falta de imparcialidade pelos Autores, fixando-se a taxa de justiça em 3 (três) UC’s. Custas da acção e do recurso pelos Réus. Oportunamente comunique-se ao Cartório Notarial para efeitos do disposto no art.º 131º do CNot. Lisboa, 02MAI2017 (Rijo Ferreira) (Afonso Henrique) (Rui Vouga) [1] -“Tout personne a droit à ce que sa cause soit entendu équitablement” e “everyone is entitled to a fair (…) hearing”, na versão das línguas em que a Convenção faz fé. [2] -cf. os acórdãos Airey v. Irlanda (09OUT1979) e X e Y v. Países Baixos (26MAI1985); e mais recentemente o acórdão Hämäläinen v. Finlândia (16JUL2014, queixa 37359/09). [3] -de acordo, aliás, com a jurisprudência do TEDH segundo a qual se admite que, em certas condições, certas quebras na equidade ( fairness ) do processo possam ser sanadas num estágio posterior, no mesmo nível ou por tribunal superior (cf. acórdãos Helle v. Finlândia , § 54) e Schuler-Zgraggen v. Suíça , § 52). [4] -Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada , vol I, 4ª ed. revista, 2007, pg.415. [5] -cf. acórdão Pretto e Outros v. Itália , § 21. [6] -cf. acórdãos Brumarescu v. Roménia , § 61, e Nejdet Şahin e Perihan Şahin v. Turquia , § 57. [7] -cf. acórdãos Moreira de Azevedo v. Portugal , § 66, e Riyakib Biryoukov v. Rússia , § 37. [8] -cf. acórdãos Nideröst-Huber v. Suíça , § 30, e H. v. Bélgica , § 53. [9] -cf. acórdãos Kraska v. Suíça , , § 30, Van de Hurk v. Países Baixos , § 59, Perez v. França , § 80 [10] -cf. acórdãos Kraska v. Suíça , § 32, Kress v. França , § 82, Martinie v. França , § 53, Menchinskaya v. Rússia , § 32, Vermeulen v. Bélgica , § 34, e Lobo Machado v. Portugal , § 32. [11] -“ …que sa cause soit entendu équitablement (…) par un tribunal indépendant et imparcial” e “entitled to a fair (…) hearing (…) by an independente and impartial tribunal”, na versão das línguas em que a Convenção faz fé. [12] -designadamente pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem a propósito do ‘tribunal independente e imparcial’ referido no artº 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (cf. acórdão Kleyn and Others v. The Netherlands [GC], § 192). [13] -sobre tais conceitos cf. os acórdãos do Tribunal Constitucional 71/84, 104/85 (ambos sobre o Regulamento Geral das Capitanias), 135/88 (proibição de juiz se julgar impedido ou a ele ser oposto impedimento na acção penal relativa a ofensas no exercício de funções), 443/91 (Comissão Liquidatária da Caixa Económica Faialense), 52/92 (condições gerais de venda de energia eléctrica em alta tensão), 171/92 (liquidação de instituições de crédito) e 279/98 (capacidade eleitoral de magistrados em comissão de serviço). [14] -cf. acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Sramek v. Austria (§ 42), Sacilor-Lormines v. France (§ 63), Clarke v. United Kingdom , Morel v. France (§§ 45-50), Pescador Valero v. Spain (§ 23), Luka v. Romania (§ 40), Wettstein v. Switzerland (§ 44), Pabla Ky v. Finland (§ 30), Micalleff v. Malta [GC] (§ 96); e, ainda, mais recentemente, Gerovska Popćevska v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia (queixa 48783/07), Jakšovski and Trifunovski v. The Former Yugoslav Republic of Macedonia (queixas 56381/09 e 58738/09) e Dāvidsons and Savins v. Latvia (queixas 17574/07 e 25235/07). [15] -cf. acórdãos do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium (§ 56) e Driza v. Albania (§ 75). [16] -podendo também consultar-se a página electrónica da referida sociedade de advogados em http://rpdadvogados.pt/pt/ . [17] -sendo certo que foi dado como provado que o testamento foi elaborado pela notária de acordo com os dados transmitidos pela advogada da testadora não é menos certo que se não encontra na prova produzida qualquer evidência de tal mandato; nem ele se pode deduzir da (alegada pelas testemunhas mas não afirmada no respectivo documento notarial) presença da referida advogada no acto da outorga do testamento uma vez que dadas as circunstâncias sempre fica a incerteza sobre por conta de que interesse agia, o do testador ou o dos beneficiários. [18] -conjunto das formas mais complexas de actividade psíquica humana consciente, onde se inclui a atenção voluntária, a fala, a escrita, a abstração, o planeamento, a memória, o controlo dos impulsos, o cálculo, entre outras. [19] -todos eles nalguma parte afectados pelo seu interesse no desfecho da causa, pela sua opinião sobre o litígio, por quezílias com algumas das partes, ou mesmo por idiossincrasias pessoais, mas que ainda assim permitem a extracção dos traços comuns do quotidiano dos últimos meses de vida da testadora. [20] -os relatórios elaborados pelas cuidadoras de fls. 510 e seguintes e o DVD que é fls. 539. [21] -perfeitamente compaginável com a sua doença uma vez que nesses casos, e como é expressamente é referido nos exames médicos, a memória remota é a menos afectada (e daí a referência, até com pormenores específicos, a locais e relações de infância/juventude, às estórias de família e ao reconhecimento de pessoas conhecidas de há longa data, como ocorreu com uma das testemunhas à entrada do Cartório). [22] -cf. acórdãos do STJ de 23SET1999 (proc. 99B510) e 19JAN2016 (proc. 893/05.5TBPCV.C1.S1 ).