00829/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I) - O princípio pro actione (também chamado anti-formalista) encontra clara manifestação no art. 124º do CPPT ( o qual segue de muito perto o artº 57º da LPTA) e aponta para a ultrapassagem de escolhos de cariz adjectivo e processual em ordem à resolução do dissídio para cuja tutela o meio processual fora utilizado.

II) - A finalidade de tal normativo é a de conferir uma maior eficácia e estabilidade à tutela jurisdicional dos interesses do ofendido, impondo que, em regra, de entre os vícios que conduzam à declaração de invalidade, o juiz conhecerá prioritariamente daqueles que, em seu prudente critério, determinam uma mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

III) - Aplicando tal princípio ao recurso, deve conhecer-se das questões de mérito, preterindo o conhecimento dos vícios formais da sentença quando estes não contendam com a procedência daquelas o que não significa, porém, que a instauração do recurso seja de todo alheia à observância de um número mais ou menos apertado de regras instrumentais adequadas a esse fim.

IV) - Tal inovação abrangente ínsita no preceito não teve porém o propósito de subverter a “normalidade” legal antes visando alcançar uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, em consonância com o art. 2, nº 2 do CPC por forma a estabelecer um elo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar para o efeito.

V) - Nesse sentido, há a considerar que o “pro actione” postula, além do mais, uma interpretação da situação em análise, por forma a privilegiar, sempre que tal seja processualmente possível, o conhecimento da questão de fundo, assim se assegurando a tutela jurisdicional efectiva, possibilitando o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo. Dito de outro modo:- o que releva é que à Recorrente se possa reconhecer um interesse actual na anulação da sentença por vícios de forma ou de estruturação em virtude de, a partir do conhecimento de tal vício, se poder alcançar uma decisão de fundo favorável.

VI) - O art. 124º do CPPT possui um sentido útil que resulta da respectiva interpretação conforme a Constituição: o conhecimento dos vícios formais da sentença só deverá ser exercitado nos casos em que a solução normal e típica não se apresente como garantindo uma efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa; isto segundo uma ideia de complementaridade ou alternatividade instrumental, que não por uma ideia de subalternização ou de secundarização dos vícios formais em relação aos substanciais.

VII) - Estando no caso sub-specie em causa questões que têm a ver com direitos que a Recorrente pretende ver reconhecidos através da impugnação que deduziu contra actos de liquidação de impostos e respectivos juros compensatórios, concreta e substancialmente, o direito de obter a anulação de tal acto, não podendo ser cabalmente satisfeitos pela anulação da decisão em causa, tal implica que a decisão de fundo deixará a situação no estado em que se encontrava antes da sua prolação, levando a execução da sentença cuja anulação se pretende, ainda que declarada pelas causas invocadas, à manutenção dessa situação, não se justifica o meio processual utilizado (arguição de nulidades da sentença).

VIII)- Em tal desiderato não deverão aquelas nulidades ser conhecidas, de modo a permitir ao tribunal «ad quem» dirimir definitivamente a questão, em homenagem ao princípio «pro actione» ou «pro-recurso», consubstanciado no velho brocardo latino «favorabilia amplianda, odiosa restringenda», de que constitui evidente erupção todos os citados normativos.

IX) .- A questão dos meios probatórios é uma questão processual, prévia e instrumental em relação à decisão final. Consequentemente, saber se determinados factos deviam ou não ter sido objecto de apreciação na sentença, por serem relevantes para o enquadramento jurídico das questões a apreciar e decidir, é matéria que se coloca no âmbito da validade substancial da sentença, ou seja, o facto de na sentença não ter sido ou não ter sido considerada dada factualidade referida pelo Recorrente poderá constituir erro de julgamento.

X) - Ao considerar rendimento do trabalho dependente as gorjetas recebidas pelos empregados de banca dos casinos, a alínea h) do nº 3 do artº 2º do CIRS não viola o artº 141º nº 2 do Tratado que institui a Comunidade Europeia.

XI) - Ao sujeitar a IRS as gorjetas recebidas pelos empregados de banca dos casinos, o citado preceito, não padece de inconstitucionalidade orgânica nem ofende os princípios constitucionais da legalidade, igualdade e justiça tributária.

XII) - Não ocorre inutilidade em prosseguir a lide na situação em que o despacho do Exm.° Sr. Secretário de Estado, que visava a uniformização do tratamento administrativo da questão das gorjetas, ficou prejudicado pela entrada em vigor do art.° 9.° da Lei n.° 87-B/98, de 31/12, o qual expressamente prevê que as importâncias auferidas pelos profissionais de banca dos casinos que lhe são atribuídas pelos jogadores em função dos prémios ganhos são equiparadas a gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação de trabalho. E, de resto, o mesmo não seria causa de inutilidade da acção judicial, pois que esse despacho não decidiu do mérito do litígio.

XIII)- A Lei n.º 30-E/2000 de 20 de Dezembro, veio alterar o regime de acesso ao direito e aos tribunais, atribuindo aos serviços da segurança social a apreciação dos pedidos de concessão de apoio judiciário, o qual compreende, além do mais a dispensa, total ou parcial, de taxa de justiça e demais encargos com o processo.

XIV) - Não tendo a impugnante provado que pelo procedimento regulado naquela Lei haja peticionado e obtido o apoio judiciário junto dos serviços da segurança social competentes, não compete ao Tribunal Administrativo e Fiscal estender o benefício concedido ao impugnante, ao seu cônjuge, também parte activa no processo impugnatório.

XV) - Essa decisão com essa fundamentação foi notificada aos impugnantes que dela não recorreram, por isso passando em julgado, não podendo agora ser apreciada – cfr. artºs. 285º nº 1 do CPPT.

XVI) - E o que na sentença se fez, no atinente à condenação dos impugnantes nas custas e, mormente, na condenação da impugnante em multa, foi extrair as consequências legais pela falta de pagamento da taxa de justiça inicial pela parte que não fruía de apoio judiciário.

XVII)- A concessão de apoio, contra o eu parecer ser o entendimento dos recorrentes, não se traduz numa isenção tributária a qual tem a natureza jurídica de um facto impeditivo autónomo e originário, por isso se distinguindo da não incidência porque esta decorre da não verificação de um elemento positivo do tipo legal do facto tributário, ou da verificação de um seu elemento negativo; enquanto a isenção se dá quando, não obstante se ter verificado o facto tributário em todos os seus elementos, a eficácia constitutiva deste é paralisada originariamente pela ocorrência de um outro facto a que a lei atribui essa eficácia impeditiva.

XVIII)- O apoio judiciário tem a natureza de dispensa do pagamento como decorre do teor literal do Artigo 15.º da Lei reguladora, o que implica a prática de um acto administrativo pelos serviços da segurança social, através do qual se permite a alguém subtrair-se provisoriamente e atendendo às circunstâncias especiais do caso concreto reveladoras de incapacidade económica para suportar imediatamente as despesas acarretada pelo pleito, ao cumprimento da obrigação positiva de pagar a taxa de justiça legalmente devida.

XIX) - Essa natureza decorre do regime legal do apoio (artº 37º da Lei), que prevê a sua retirada se o requerente adquirir meios suficientes para poder dispensá-lo, se prove por novos documentos a insubsistência das razões pelas quais o apoio judiciário foi concedido, se forem declarados falsos por decisão com trânsito em julgado os documentos que serviram de base à concessão, se, em recurso, for confirmada a condenação do requerente como litigante de má fé e/ou se, em acção de alimentos provisórios, for atribuída ao requerente uma quantia para custeio da demanda.

XX) - É essa natureza que justifica também que os encargos decorrentes da concessão do apoio judiciário são levados a regra de custas a final e que, caso se verifique que o requerente do apoio judiciário possuía à data do pedido ou que adquiriu no decurso da causa ou após esta finda meios suficientes para pagar honorários, despesas, custas, imposto, emolumentos, taxas e quaisquer outros encargos de cujo pagamento haja sido declarado isento(dispensado), é instaurada acção para cobrança das respectivas importâncias a qual segue sempre a forma sumaríssima, revertendo as importâncias cobradas para o Cofre Geral dos Tribunais, havendo ainda lugar à instauração de procedimento criminal se, para beneficiar do apoio judiciário, o requerente cometer crime previsto na lei penal ( Artigos 40.º e 54.º, nºs 1 a 4).

XXI) - Donde que os impugnantes teriam sempre de ser condenados em custas na sentença, como foram, nos termos d art.° 446.°, nºs l e 2 do Código de Processo Civil, e, porque a impugnante não comprovou nos autos que gozava de benefício do apoio judiciário, ainda teria de ser condenada, como também foi, em multa por falta de pagamento da taxa de justiça inicial.

I. - RELATÓRIO

1.1. -E...e Maria..., inconformados com a sentença de fls. 62-68 do Tribunal Administrativo e Fiscal de Loulé que julgou improcedente esta impugnação judicial, por eles deduzida contra liquidação adicional de IRS dos anos de 1999 e de 2000, dela recorrem para este Tribunal Central Administrativo Sul, culminando a atinente alegação com as seguintes conclusões:

1- Deverá julgar-se a inconstitucionalidade material e orgânica da alínea h) do n° 3 do art° 2° do CIRS, por violação dos artigos 1°, 2°, 13°, e 201/1-b) da Constituição, em articulação com os art° 168/1-i) e 2, e 106°/2, também da Constituição;

2- Deverá julgar-se a inconstitucionalidade material da alínea h) do n° 3 do art° 2° do CIRS, por não ter em conta as necessidades ... do agregado familiar, nem o princípio da igualdade nas suas várias vertentes, nem o princípio da justiça, por violação aos artigos 1070/1 da Constituição, e 6°/l-a) da LGT;

3- Atendendo a que o processo padece de défice instrutório, deve a decisão recorrida ser anulada, descendo o processo ao tribunal de 1a instancia para completar a pertinente instrução e seguidamente proferir nova decisão;

4- Deverá julgar-se a existência de uma situação violadora das normas e do sentido da jurisprudência comunitária, por violação do art° 141°/2 do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, e pela desconformidade existente entre o art° 2°/3-h) do CIRS e o sentido dos acórdãos proferidos pelo TJCE sobre a matéria, devendo ser suscitadas as questões prejudiciais requeridas na impugnação;

5- Deverá julgar-se a existência da inutilidade superveniente da lide (cfr. alínea e) do art° 287° do CPC);

6- Se as decisões da administração fiscal e dos órgãos jurisdicionais competentes não nos deixarem outra alternativa, logo se requererá a fiscalização concreta de constitucionalidade da alínea h) do n° 3 do art° 2° do CIRS, nos termos da alínea b) do n° l do art° 280° da Constituição, e da alínea b) do n° l do art° 70° da Lei 28/82, de 15/11, na redacção dada pela Lei 85/89, de 07/09;

7- Não é devida taxa de justiça.

Termos em que entende que:

a) - Deverá a decisão recorrida ser anulada, descendo o processo ao tribunal de 1ª instância para completar a pertinente instrução e seguidamente proferir nova decisão, e

b) - Deverá o presente recurso ser julgado integralmente procedente e ser a sentença recorrida revogada e substituída por outra que absolva os impugnantes, com a consequente extinção da divida, pois só assim será feita JUSTIÇA.

Houve contra – alegações que ostentam as seguintes conclusões:

-A norma prevista no n° 9 do art° 29° da Lei n° 87/98, de 31/12 clara e expressamente refere que as importâncias auferidas pelos profissionais da banca dos casinos que lhe são atribuídas pelos jogadores em função dos prémios ganhos são equiparadas a gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação de trabalho;

-Mas mesmo antes da existência desta norma a jurisprudência, em conformidade com o douto Acórdão do Tribunal Constitucional de 97/07/09, tem vindo a considerar que a norma prevista da al.) h) do n° 3 do art° 2° do CIRS não sofre de qualquer inconstitucionalidade quer formal quer material;

-Não é invocada nem existe medidas de harmonização comunitária quanto a bases de incidência nos impostos directos.

-Nem as normas nacionais em apreciação ofenderam o princípio de igualdade de tratamento, previstos nos art°s 137° e 141°, n° 1 do Tratado da União Europeia, visto que estas previsões pretendem proteger a igualdade de tratamento em função do género e da remuneração igual do mesmo trabalho.

-Não se verifica a alegada inutilidade em prosseguir a lide porquanto os despachos juntos aos autos foram proferidos e ajustados aos condicionalismos existentes antes da aprovação do n° 9 do art° 29 da Lei n° 87/B/98, de 31/12, ficando, por isso prejudicados com a entrada em vigor desta norma.

Porque a douta sentença assim bem decidiu deve a mesma ser mantida e o recurso apresentado considerado improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA.

O EPGA pronunciou-se no sentido de que o recurso não merece provimento por adesão ao que se decidiu na sentença quer quanto à desconformidade com as normas comunitárias, quer quanto à questão da constitucionalidade, o que faz nos seguintes termos ( vd. fls 103):

“Parece-nos, porém, que a sentença recorrida não merece reparo.

Com efeito, subscrevemos o que aí se decidiu quer quanto à não desconformidade com as normas comunitárias, quer quanto à questão da constitucionalidade.

Aliás, quanto a esta, remetemos para o acórdão n° 497/97 do Tribunal Constitucional publicado no DR. II Série de 1997.10.10.

Aí foi decidido não declarar a inconstitucionalidade da alínea h) do n° 3 do artigo 2° do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Singulares, na redacção ao tempo.

Subscrevemos os fundamentos constantes desse acórdão, cujo conteúdo aqui damos pôr reproduzido. Ainda que referente a situação anterior, a doutrina deste acórdão - que foi seguida em inúmeros processos que correram termos neste tribunal e no STA - é perfeitamente aplicável à situação dos autos.

Somos de parecer que o recurso não merece provimento, como, aliás, tem sido jurisprudência constante deste tribunal.”

Os autos vêm à conferência com dispensa de vistos.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2. 1 DOS FACTOS

Na sentença recorrida fixou-se a seguinte tela factual, com a fundamentação que dela consta:

II- Fundamentação.

1. Factos provados (submetidos a alíneas por nossa iniciativa):

a) - O Impugnante trabalha por conta da sociedade Solverde, como caixa na sala do casino que a mesma explora.

b) - Auferiu e não declarou em sede de IRS as gratificações que em virtude disso ali recebeu nos anos de 1999 e 2000 e que originaram as liquidações ora impugnadas.

c) - Foi a mesma sujeita a uma inspecção.

d) - A inspecção a que foi sujeito notificou-o do respectivo relatório, onde além do mais constam as quantias recebidas a título de gratificações e o valor do tributo a pagar em função disso.

Em vista do fundamento condensado na conclusão 7ª , segundo o qual a taxa de justiça não é devida pela impugnante, aditam-se ao probatório os seguintes factos que decorrem dos elementos constantes dos autos:

e) - Por despacho judicial exarado a fls. 47, foi ordenada a notificação do impugnante para juntar a decisão do pedido de apoio judiciário que formulou e, considerando que a impugnante não pagou a taxa de justiça inicial nem peticionou apoio judiciário (fls. 9), que deveria aquela ser liquidada e paga.

f) -Em cumprimento daquela notificação, vieram os impugnantes apresentar em 21/04/2005 o requerimento que se encontra a fls. 50, em que pedem que seja o apoio judiciário deferido ao requerente extensivo à sua mulher, parte não directamente interessada no presente processo.

g) - Apreciando tal requerimento, foi entendido no despacho de fls. 54 que quanto ao impugnante, se deveria ter em conta que lhe fora concedido o apoio judiciário conforme o por aquele alegado; mais foi entendido que o Tribunal carecia de jurisdição para o estender à Impugnante, razão pela qual se indeferiu tal pedido, sendo a questão ulteriormente apreciada.

h) -Essa decisão foi notificada aos Recorrentes pelo ofício constante de fls. 55 datado de 25/05/2005.

i) -Após, sucessivamente, foram os autos com vista ao MP (31/05/2005), tendo o EPR emitido parecer em 07/06/2005 ( fls. 56 a 61 e vº), conclusos ao Mº Juiz para decisão em 13/06/2005, decisão que foi proferida nessa mesma data ( fls. 62 a 68).

2. Factos não provados.

Todos os factos relevantes alegados se provaram.

3. Fundamentação do julgamento.

A decisão da matéria de facto fundou-se no processo administrativo apenso e no acordo das partes.

2.2. - DO DIREITO

Atentas aquelas conclusões e a factualidade fixada e que se reputa a relevante, vejamos qual a sorte do recurso em que a questão decidenda é a da saber se ocorre:

A) - Anulação da sentença por défice instrutório (conclusão 3ª);

B) - Inconstitucionalidade material e orgânica da alínea h) do nº 3 do artº 2º do CIRS, por violação dos princípios da legalidade, da igualdade, e da justiça (conclusões 1ª, 2ª);

C) - Violação das normas e do sentido da jurisprudência comunitária e reenvio prejudicial (conclusão 4ª);

D) - Inutilidade superveniente da lide (conclusão 5ª).

E) - Da devida taxa de justiça (conclusão 7ª):

Quanto ao vício formal da sentença (défice instrutório – conclusão indicada no item A ), dir-se-á que esta é uma decisão dos tribunais no exercício da sua função jurisdicional que, no caso posto à sua apreciação, dirimem um conflito de interesses públicos e privados no âmbito das relações jurídicas administrativas fiscais ( artº 3º do ETAF). Ela conhece do pedido e da causa de pedir, ditando o direito para o caso concreto, pelo que a sentença pode estar viciada de duas causas que poderão obstar à eficácia ou validade da dicção do direito:- por um lado, pode ter errado no julgamento dos factos e do direito e então a consequência é a sua revogação; por outro, como acto jurisdicional, pode ter atentado contra as regras próprias da sua elaboração e estruturação ou contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada e então torna-se passível de nulidade, nos termos do artº 125º do CPPT.

A matéria alegada no recurso, qualificável como déficit instrutório, substanciada nas sobredita conclusão, delimitadoras do objecto do recurso, não integra a primeira a situação em que se imputa à sentença violação das regras da sua elaboração e estruturação ou vício que atenta contra o conteúdo e limites do poder à sombra da qual é decretada mas, antes, erro de julgamento– cfr. Ac. deste Tribunal Central Administrativo Sul de 25/01/2005, no Recurso nº 375/03.

Todavia, vigora o principio pro actione consagrado no art° 288° n° 3 CPC, também denominado como "prevalência da decisão de mérito" em desfavor da decisão de forma, à luz do qual se permite a prolação de decisão de mérito mesmo que, por subsistir uma excepção dilatória, coubesse antes declarar a absolvição da instância ao abrigo dos art° s. 105° n° l, 288° n° l a), 493° n° 2 e 494° n° l a), CPC.

E o princípio pro actione, é aplicável ex vi art° 2° al. e) do CPPT até porque inexiste norma especial que inviabilize a sua transposição para a situação concreta, tendo hoje acolhimento expresso nos art°s. 7° e 12° n° 3 do CPTA- cfr. Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo) de 06/01/2005, Recurso nº 12301/03, em cuja fundamentação nos louvamos no discurso imediatamente a seguir.

Como ensina o Prof. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o novo processo civil, Lex, 2a edição, 1997, págs.477/478:

“(...) se estiverem simultaneamente pendentes uma apelação relativa à decisão de mérito desfavorável ao autor e um agravo relativo à decisão sobre os pressupostos processuais interposto pelo réu, o art° 710° n° l (aplicável à revista ex vi do art° 726°), determina que este agravo só deva ser apreciado se a decisão sobre o mérito for confirmada (..)

(..) [se] o réu agravou do despacho saneador que reconheceu a legitimidade das partes (..) e o autor apelou da decisão de improcedência da causa (..) segundo o art° 710° n° l, o Tribunal ad quem só se ocupa do problema da legitimidade processual se a absolvição do pedido não for confirmada, o que mostra que a confirmação de uma decisão de mérito favorável ao réu recorrido pretere (ou permite deixar em aberto) a análise daquele pressuposto processual.

Se o Tribunal tiver conhecido do mérito da causa e se só tiver sido interposto recurso dessa decisão, há que averiguar em que condições o Tribunal ad quem se pode pronunciar sobre esse mérito (confirmando ou revogando a decisão recorrida) se faltar um pressuposto processual geral.

O critério continua a ser, dado o abandono da apreciação prévia dos pressupostos processuais estabelecido no art° 288° nº 3, 2a parte, o de averiguar se a decisão sobre o mérito é favorável à parte que seria beneficiada com o preenchimento do pressuposto que (eventualmente) falta. A aplicação deste critério conduz aos seguintes resultados:

- se o autor tiver recorrido de uma decisão de improcedência, o Tribunal pode confirmar essa decisão, ainda que entenda que falta um pressuposto processual favorável ao réu, mas não pode revogá-la e substituí-la por uma decisão condenatória sem verificar o preenchimento dos pressupostos favoráveis ao demandado;

- se o réu tiver interposto recurso de uma decisão de procedência, o Tribunal ad quem pode revogá-la, mesmo que falte um pressuposto favorável ao réu, mas não pode confirmá-la sem o preenchimento dos pressupostos favoráveis ao autor (...)".

Ora, o princípio pro actione (também chamado anti-formalista) encontra igualmente clara manifestação no art. 124º do CPPT ( o qual segue de muito perto o artº 57º da LPTA) e aponta para a ultrapassagem de escolhos de cariz adjectivo e processual em ordem à resolução do dissídio para cuja tutela o meio processual fora utilizado.

Como salientam A . J. Sousa e Silva Paixão, CPPT Comentado e Anotado, 1ª ed., pág. 303, a finalidade de tal normativo é a de conferir uma maior eficácia e estabilidade à tutela jurisdicional dos interesses do ofendido, impondo que, em regra, de entre os vícios que conduzam à declaração de invalidade, o juiz conhecerá prioritariamente daqueles que, em seu prudente critério, determinam uma mais estável e eficaz tutela dos interesses ofendidos.

Aplicando tal princípio ao presente recurso, tendemos a considerar que se deve conhecer das questões de mérito, preterindo o conhecimento dos vícios formais da sentença quando estes não contendam com a procedência daquelas o que não significa, porém, que a instauração do recurso seja de todo alheia à observância de um número mais ou menos apertado de regras instrumentais adequadas a esse fim.(1)

Foi o n. 5 do art. 268 da Constituição da República Portuguesa, introduzido pela Lei Constitucional n. 1/89 ( após a revisão constitucional operada pela Lei Constitucional 1/97 de 20/9, é o n. 4 desse preceito), que veio reforçar o princípio "pro actione" ou da accionabilidade, com a institucionalização da viabilidade de acções jurisdicionais administrativas a título principal, que não apenas para mero suprimento ou colmatação das lacunas ou insuficiências da protecção proporcionada pelo recurso contencioso de anulação.

É claro que, como se salienta no Ac. do STA de 31/03/98, Recurso nº 038367 (Contencioso Administrativo), tal inovação abrangente ínsita no preceito não teve porém o propósito de subverter a "normalidade" legal antes visando alcançar uma adequação ou racionalização dos meios de tutela processual aos fins a atingir, em consonância com o art. 2, nº 2 do CPC por forma a estabelecer um elo de correspondência entre o direito a defender e o meio processual a utilizar para o efeito.

Neste ponto, há a considerar que o "pro actione" postula, além do mais, uma interpretação da situação em análise, por forma a privilegiar, sempre que tal seja processualmente possível, o conhecimento da questão de fundo, assim se assegurando a tutela jurisdicional efectiva, possibilitando o exame do mérito das pretensões deduzidas em juízo.

Dito de outro modo:- o que releva é que ao Recorrente se possa reconhecer um interesse actual na anulação da sentença por vícios de forma ou de estruturação em virtude de, a partir do conhecimento de tal vício, se poder alcançar uma decisão de fundo favorável.

Para esse efeito, é mister fazer-se uma apreciação casuística das situações para se aquilatar da racionalidade e da funcionalidade da cognição das arguidas nulidades da sentença. Em princípio, e segundo um critério de normalidade, perante a existência de uma decisão que prejudica o interesse do recorrente, a interposição do recurso que seja julgado improcedente de fundo, com a consequente execução de sentença, assegurará uma eficaz tutela jurisdicional dos direitos ou interesses afectados e, por isso, surgirá como totalmente injustificado o conhecimento das nulidades. Só assim não será se do conhecimento das nulidades resulte a "insuficiência" ou a "ineficácia" do uso do

"meio normal", cabendo ao interessado/recorrente o ónus objectivo da prova do seu interesse processual, designadamente que a solução encontrada não prejudica o conhecimento de questões omitidas, não é consequência de outras questões de que não podia conhecer, que faltam os fundamentos de facto ou de direito em que a mesma se funda, que a fundamentação adoptada impunha decisão diversa, enfim, uma das situações tipificadas na lei (artº 125º do CPPT e 668º do CPC) como geradoras de nulidade da sentença.

O art. 124º do CPPT possui um sentido útil que resulta da respectiva interpretação conforme a Constituição: o conhecimento dos vícios formais da sentença só deverá ser exercitado nos casos em que a solução normal e típica não se apresente como garantindo uma efectiva tutela jurisdicional do direito ou interesse em causa; isto segundo uma ideia de complementaridade ou alternatividade instrumental, que não por uma ideia de subalternização ou de secundarização dos vícios formais em relação aos substanciais.

Estando no caso sub-specie em causa questões que têm a ver com direitos que a Recorrente pretende ver reconhecidos através de impugnação que deduziu contra actos de liquidação de impostos e respectivos juros compensatórios, concreta e substancialmente, o direito de obter a anulação de tais actos, não podendo ser cabalmente satisfeitos pela anulação da decisão em causa, tal implica que a decisão de fundo deixará a situação no estado em que se encontrava antes da sua prolação, levando a execução da sentença cuja anulação se pretende, ainda que declarada pelas causas invocadas, à manutenção dessa situação, não se justifica o meio processual utilizado.

Nessa perspectiva havendo, pois, que confirmar a sentença não obstante os vícios formais que lhe são assacados, verifica-se a existência de situação que obsta, à luz do princípio da prevalência da substância sobre a forma ou pro – actione ao conhecimento das nulidades arguidas.

Em suma: por mor do princípio pro actione consagrado, prevalentemente, no art° 124º do CPPT e 2º, nº 2 do CPC, também denominado como “prevalência da decisão de mérito" em desfavor da decisão de forma, permite-se a prolação de decisão de mérito mesmo que, por subsistir uma causa de nulidade, coubesse antes declarar a anulação da sentença e conhecer de mérito em substituição ao abrigo do art° . 715º do CPC, se a decisão do mérito vier a ser a mesma que a acolhida na sentença recorrida.

Na verdade, tanto na hipótese em que o objecto do recurso é uma anulação da sentença, o Tribunal ad quem não deve ocupar-se desse vício se a decisão sobre o mérito não puder ser favorável à parte que beneficiaria com o seu preenchimento.

Tal não constitui um excesso de exigência quanto ao exacto conteúdo dos direitos que as partes podem exercer pressupondo que estas deverão estar ao corrente, e conhecer com minúcia, todos os meios legais que lhe são facultados.

E tal exigência não é excessiva porquanto se harmoniza com o princípio pro actione ou do direito à justiça plasmado no art. 20º da Constituição.

E entre a ofensa a um tal direito e o inconveniente de facultar-se às partes, em mais do que um momento, o exercício do direito que lhe compete, não pode duvidar-se que a opção acertada é o do respeito daquele direito fundamental.

Em tal desiderato não deverão aquelas nulidades ser conhecidas, de modo a permitir ao tribunal «ad quem» dirimir definitivamente a questão, em homenagem ao princípio «pro actione» ou «pro-recurso», consubstanciado no velho brocardo latino «favorabilia amplianda, odiosa restringenda», de que constitui evidente erupção todos os citados normativos.

Em face do que vem dito tem precedência o conhecimento das questões suscitada pelos Recorrente nos demais itens, tanto mais que em parte se conectam com erro de julgamento sobre matéria de facto o que envolve actividade no domínio da fixação/discussão da matéria de facto(2).

De resto, a conclusão 3ª refere-se ao facto de, segundo os recorrentes, ser necessário completar a pertinente instrução - em ordem a averiguar, fundamentadamente, quais as profissões referidas na parte n - l (da inconstitucionalidade material e orgânica da alínea h) do n° 3 do art° 2° do CIRS) que foram igualmente tributadas em sede de IRS, relativamente às gratificações/gorjetas auferidas - e seguidamente proferir nova decisão.

Assim, o que terá existido é um erro de julgamento, completamente inócuo sobre a decisão de fundo, como adiante se analisará, sendo que a matéria de facto se revela a suficiente, afigurando-se-nos desnecessária a instrução dos autos com elementos relativos às categorias profissionais que, segundo os recorrentes, se encontram em idêntica situação do impugnante como taxistas, engraxadores, etc.,. É que a sentença recorrida, ao apreciar o vício de violação do princípio da igualdade, conclui que a norma do artº 2º nº 3 alínea h) do CIRS não se revela discriminatória dos profissionais das salas de jogos de fortuna ou azar dos restantes contribuintes dado quer essa norma abrange na sua previsão normativa todos quantos aufiram gratificações não pagas pela sua entidade patronal, mas em razão da prestação do seu trabalho, independentemente de certas categorias de contribuintes se encontrarem mais controladas que outras e que umas possam pagar mais do que outras.

Donde que:

Da inconstitucionalidade material e orgânica da alínea h) do nº 3 do artº 2º do CIRS, por violação dos princípios da legalidade, da igualdade, e da justiça (conclusões 1ª e 2ª):

Quanto às demais questões, identificou-as a sentença, no que merece a nossa plena concordância, como sendo a apreciação da legalidade, em sentido amplo (abrangendo a constitucionalidade), da tributação em IRS dos montantes auferidos a título de gratificações ou gorjetas, pelos profissionais das salas de jogo dos casinos, a saber e segundo a ordem estabelecida pelo artigo 124.°do CPPT:

Quanto à alegada Violação do Princípio Constitucional da Legalidade Tributária (cfr. Artigos 106° n.° 2 e 3,168.° n.° 1 i) e 2, e 115° n.º 2 da CRP, na redacção ao tempo em vigor), em virtude de da confrontação do art. 4.°, n.° 2 alínea a) da Lei 106/88, de 17.09 (Lei de autorização legislativa), com a alínea h) do n.° 3 do art.º 2 do CIRS, resultar a desconformidade entre os dois textos legais. A questão foi já, amplamente, apreciada, entre outros, pelo Acórdão da 2ª Secção do STA, de 22.03.2000, proferido no processo n.° 024529 em cujo sumário, em www.dgsi.pt. se lê

"IV- Por força do disposto no art. 4° da Lei n.º106/88, de 17 de Setembro, o Governo estava autorizado a definir os rendimentos que devem considerar-se como rendimentos do trabalho, estando limitado na sua acção apenas pela possibilidade de os rendimentos deverem chegarem à titularidade dos sujeitos passivos em virtude da prestação de trabalho e representarem para quem os aufere um rendimento efectivo e não meramente aparente.

V- As gratificações referidas representam para quem as aufere um benefício patrimonial real e é a prestação de trabalho em salas de jogos que permite que elas sejam auferidas.

VI- Designadamente, em face do regime legal de distribuição do produto de tais gratificações, a percepção individual pêlos empregados das salas de jogos de rendimentos provenientes de gratificações não dependia sequer da eventualidade de quem os recebe ter sido contemplado com a oferta de alguma gratificação por parte de qualquer dos frequentadores das salas de jogos, mas sim, e apenas da detenção dessa qualidade de trabalhador dos quadros das salas de jogos e do exercício da correspondente actividade profissional.

VII- Nestas condições, a qualificação de tais rendimentos como provenientes do trabalho não pode considerar-se como desajustada, pelo que não poderá entender-se que, ao aprovar a referida alínea h) do n.º 3 do art. 2° do C.I.R.S; o Governo não tenha agido em sintonia com a lei de autorização legislativa que serviu de suporte à sua actuação".

E, em idêntico sentido, os Acórdãos da 2a Secção do STA, de 09.02.2000, 19.05.99, 10.03.99, e 04.11.98, proferidos, respectivamente, nos processos n.° s 023489, 023204, 022994, 022815, igualmente em www.dgsi.pt.

Quanto à alegada violação do art. 13° da Constituição da República Portuguesa

Alegam os Impugnantes que a alínea h) do n.° 3 do art. 2.° do Código do IRS é violadora do princípio da igualdade, " pois que (...) apenas os profissionais das salas de jogos de fortuna ou azar estão sujeitos a tributação'.

Dispõe o preceito em causa:

Art. 2.° n.° 3: 'Consideram-se ainda rendimento do trabalho dependente:

h) As gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação do trabalho, quando não atribuídas pela respectiva entidade patronal.

Seja qual for o método de interpretação que se adopte, nada nesta norma permite discriminar os profissionais das salas de jogos de fortuna ou azar dos restantes contribuintes. No entender dos Impugnantes, a questão coloca-se com o que consideram ser o esclarecimento de que os destinatários de tal norma são os profissionais de banca dos casinos, pelo n.° 9 do art. 29.° da Lei 87-B/98, de 31 de Dezembro, onde se lê que "as importâncias auferidas pelos profissionais de banca dos casinos que lhe são atribuídas pelos jogadores em função dos prémios ganhos soo equiparadas a gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação de trabalho'.

É com esta norma, que classificam de precisão normativa, que os Impugnantes invocam a inconstitucionalidade da tributação das gratificações auferidas pelos profissionais das salas de jogo. Mas a precisão normativa efectuada pelo n.° 9 do art. 29.° da Lei 87-B/98, nada veio acrescentar à norma de incidência da alínea h) do n.° 3 do art. 2.° do Código do IRS.

Já antes da entrada em vigor da Lei 87-B/98, de 31 de Dezembro, relativamente à alínea h) do n.° 3 do art. 2.° do CIRS, tinha o Supremo Tribunal Administrativo entendido, em Acórdão proferido pela 2ª Secção, em 04.11.98, no processo n.° 022815, que, "Não viola aquele preceito o princípio da igualdade pelo facto de alguns contribuintes se encontrarem mais controlados que outros que igualmente recebem gorjetas pois que ao tributarem-se essas fontes de rendimento, deduz-se a «margem de desigualdade que a ausência de tributação implicaria em relação ao universo de todos os contribuintes".

E, no mesmo sentido, podem, também, ver-se os sumários de outros Acórdãos do STA, em www.dgsi.pt. como os de 22.03.2000, 09.02.2000 e 10.03.1999, proferidos, respectivamente, nos processos n.°s 024529,023489 e 022994.

Quanto à alegada Violação do Princípio da Justiça tributária

Entendem os Impugnantes, que a alínea h) do n.° 3 do art. 2 do CIRS encerra diversas anomalias, contradições e violações ao qualificar as gratificações como rendimento do trabalho, mas impedindo a dedução do montante descontado para o fundo especial de segurança social (...) e omitindo qualquer contribuição patronal para a segurança social e para o desemprego.

Também esta questão foi, já, por mais de uma vez, apreciada pelos tribunais superiores, tendo sido entendido pelo STA, no Acórdão proferido pela 2ª Secção, em 04.11.98, no processo n.° 022815, que; "Tendo as referidas gratificações relevância fiscal, não pode a norma de incidência tributária ser considerada injusta pelo facto de as referidas gorjetas não serem consideradas para efeitos laborais ou de segurança social pois que será neste campo que a injustiça, eventualmente se verificará" Também o Tribunal Central Administrativo entendeu, em Acórdão de 20.10.98, proferido no Processo n.° 00937/98, que, "...ainda que as gratificações em causa não fossem consideradas para efeitos de segurança social e desemprego (o que não é rigorosamente verdade), a haver inconstitucionalidade seria, por omissão, relativamente aos sistemas social e da protecção do desemprego, em nada podendo afectar a norma de incidência'.

Carece, pois, de fundamento a imputação à alínea h) do n.° 3 do art. 2 do Código do IRS de violação do princípio da justiça, se o próprio fundamento para tal, não radica na norma de incidência tributária, ou sequer no próprio ordenamento jurídico-tributário, mas em díspar ordenamento jurídico, de segurança social, laboral, etc.

Do mesmo modo, a não dedutibilidade, em sede de IRS, dos montantes descontados para o fundo especial de segurança social, é questão de que não cabe, aqui conhecer, porque, também aqui, não é a norma de incidência que encerra a contradição ou o vício invocado, mas sim o respectivo mecanismo de dedução, que se situa fora da própria norma, e fora dos poderes de conhecimento deste Tribunal, atenta a causa de pedir.

Quanto às Alegadas ilegalidades (art. 99° do CPPT)

Alegam os Impugnantes que a natureza jurídica das gratificações em causa jamais poderá permitir qualificá-las como rendimentos de trabalho dependente, pois não resultam dos efeitos do contrato de trabalho, não constituindo contrapartida remuneratória, mas sim, donativos conformes aos usos sociais.

O acima citado Acórdão do STA, de 22.03.2000, a cujos fundamentos aderimos, decidiu que:

I- No n.° 3 do art. 2° do C.I.R.S. consideram-se como rendimentos do trabalho dependente proventos que não se consubstanciam, explicitamente, em remuneração de trabalho prestado, mas que têm relação com ele, pôr ser a existência de uma prestação de trabalho que proporciona as condições para tais rendimentos serem auferidos.

II- Assim, à face do art. 2° do C.I.R.S., não são de considerar como rendimentos do trabalho dependente apenas as importâncias atribuídas aos sujeitos passivos pelas respectivas entidades patronais a título remunerações do trabalho, sendo como tal consideradas também as indicadas naquele n.°3.

III- ) Na alínea h) deste n.° 3, prevêem-se como rendimentos do trabalho as gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação do trabalho, quando não atribuídas pela entidade patronal, hipótese esta em que se enquadram as gratificações referidas atribuídas aos empregados de salas de jogos pelos respectivos frequentadores.”

Diga-se que, tal como salientou o EPGA no seu douto parecer, tendo o Tribunal Constitucional, em sede de fiscalização abstracta, proferido o seu veredicto relativamente à questão da Constitucionalidade da norma constante da al. h) do nº 3 do artigo 2º do Código do Imposto Sobre o Rendimento das Pessoas Singulares (CIRS), na redacção ao tempo, são de adoptar os fundamentos expressos no Ac. daquele Tribunal publicado no D.R., II Série, de 10 de Outubro de 1997.

A essa luz podemos prismar as ilegalidades que os recorrentes assacam ao acto tributário do seguinte modo:

1º - O artigo 2º nº 3 alínea h) do CIRS é materialmente inconstitucional, por o legislador ter excedido o âmbito e o limite da autorização legislativa?

2º - A mesma norma é ainda materialmente inconstitucional por violar os princípios da igualdade ( artigo 13º da Constituição ), da equidade, enquanto valor ético da caris supra constitucional, e da justiça do sistema?

3º - O CIRS define a liquidação e cobrança do imposto no caso de incidência ali criado, o qual não é compatível com o sistema e a estrutura do Código - é impossível a retenção na fonte - pelo que há inconstitucionalidade material por violação do artigo 106º nºs. 2 e 3 da Constituição, que impõe que seja a lei a criar e definir os elementos essenciais do imposto?

Conhecendo das questões acabadas de enunciar, diremos :

Sobre a inconstitucionalidade material do artigo 2º nº 3 alínea h) do CIRS, por o legislador ter excedido o âmbito e o limite da autorização legislativa expendeu-se no citado Acórdão de 9/7/1997, do Tribunal Constitucional, adaptado ao caso concreto:

«A Lei nº 108/88, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 4º, autorizou o Governo a legislar, no âmbito da incidência objectiva do IRS, de modo a serem consideradas como rendimentos de trabalho dependente«todas as remunerações provenientes do trabalho por conta de outrém, prestado, quer por servidores do Estado e demais pessoas colectivas de direito público, quer em resultado de contrato de trabalho ou de outro a ele equiparado».

(...) «Não se considera que a tributação desses rendimentos seja susceptível de afectar os limites da autorização legislativa.

Os contornos da delimitação e condicionamento da âmbito das leis de autorização têm sido objecto da jurisprudência deste Tribunal, que os vem definindo numa linha discursiva segundo a qual o objecto da autorização constitui o elemento enunciador da matéria sobre que a autorização versa, a extensão específica a amplitude das leis autorizadas e pelo sentido se fixam os princípios bases que hão-de orientar o Governo na elaboração destas últimas(...)

Cabendo, assim, à extensão da autorização especificar os aspectos da disciplina jurídica da matéria objecto do exercício dos poderes delegados, não se tem esta por desrespeitada pelo iniciativa do Governo, nomeadamente por exorbitar o programa e o conjunto de directrizes proposto pela autorização legislativa».

Este TCA tem seguido a jurisprudência do TC manifestada no Acórdão atrás excertado como pode ver-se, por todos, dos Acórdãos de 16 de Dezembro de 1997, tirado no recurso nº 63 491 ( este relator também tem o registo de acórdãos tirados nos recursos nºs. 830/98,849/98,855/98,872/98,876/98,1.184/98 e 1.192/98, em que essa jurisprudência foi afirmada).

Quanto à violação do princípio da tipicidade em virtude de não estarem previstos e descritos no CIRS os elementos tributários, liquidação e cobrança não cabendo o novo imposto no tipo legal.

A tipicidade é decorrência da legalidade e a mesma não impõe a abrangência de todos os elementos do imposto mas unicamente os necessários para caracterizar o tipo legal de imposto, quais sejam:- a incidência, a taxa, os benefícios fiscais e as garantias dos contribuintes. Essenciais já não são os aspectos relativos à liquidação e cobrança, sendo certo que as normas a que se assaca a inconstitucionalidade se limitaram a alagar a incidência de um imposto já existente cujo regime já se encontrava definido na lei em que o regime de liquidação e cobrança já estava fixado.

Acresce que, aquilo que na tese do recorrente se tratava de um novo imposto por não caber no tipo legal existente na consideração de que nem todas as normas de liquidação e cobrança estão incluídas no CIRS, não colhe também porque o regime regra de retenção na fonte, p. no artigo 91º, não significa que porque o caso concreto não se subsume a essa regra relativa ao pagamento que deixa de estar caracterizado pela lei o tipo legal de imposto.

No que à invocada violação do princípio da igualdade respeita, transcreve-se, mais uma vez, o que no citado Acórdão do TC se doutrinou:-

«...se é incontroverso existirem, no comum dos casos, dificuldades práticas no controlo de quem recebe gorjetas e dos respectivos montantes, ao invés do que é suposto acontecer com os trabalhadores ora em causa, nem por isso se justifica tributar uma situação em que é possível, mercê do mecanismo legal existente, controlar os rendimentos auferidos por esta via, com projecção na capacidade contributiva dos respectivos destinatários. Dir-se-á, nesta perspectiva, que, na medida em que é possível tributara essas fontes de rendimentos, estar-se-á a reduzir a margem de desigualdade que a ausência de tributação implicaria em relação ao universo de todos os contribuintes.

A esta luz, a obrigatoriedade que impende sobre o contribuinte de declarar os seus rendimentos sujeitos a imposto não tem a virtualidade de impedir, de modo absoluto, a ocultação, deliberada ou negligente, desses rendimentos (...). Não pode falar-se de uma desigualdade constitucionalmente censurável se uns contribuintes se encontram circunstancialmente mais apertadamente controlados que outros.

Assim, não se interpreta o princípio da igualdade em termos que se projectam na não tributação de alguém porque outrém, em situação de igual incidência, não é tributado por dificuldades técnicas de aplicação da lei».

Por fim, quanto à questão da inconstitucionalidade decorrente da injustiça do sistema radicada no facto de as gratificações em causa relevarem no âmbito fiscal, mas não fora dele, designadamente, para efeitos de segurança social, e indemnização por acidente de trabalho e despedimento:

Ora, a primeira afirmação não corresponde à verdade porquanto as gratificações são tomadas em conta para efeitos de previdência como se vê do nº 8 al. b) do despacho normativo nº 82/85, de 31 de Julho, do Secretário de Estado do Trabalho, e dos nºs. 4 al. a) e 4.1. do despacho normativo nº 2$/89, de 17 de Fevereiro, do Ministro do Emprego e da Segurança Social.

Mas não é do facto de as gratificações não relevarem sob o prisma fiscal, que pode derivar a inconstitucionalidade da norma de incidência que como tal as considera pois, como se afirma no Acórdão desta Secção do TCA de 27 de Janeiro de 1998, tirado no Recurso nº 63673, « A haver , aqui, alguma injustiça, ela estaria no sistema de segurança social e de protecção no desemprego, que não atribui relevância às faladas gratificações, e não no sistema fiscal, que as considera como ganhos sujeitos a imposto».

Da violação das normas e do sentido da jurisprudência comunitária e reenvio prejudicial (conclusão 4ª);

Dizem os recorrentes que deverá julgar-se a existência de uma situação violadora das normas e do sentido da jurisprudência comunitária, por violação do art° 141°/2 do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, e pela desconformidade existente entre o art° 2º/3/h do CIRS e o sentido dos acórdãos proferidos pelo TJCE sobre a matéria, devendo ser suscitadas as questões prejudiciais requeridas na impugnação.

Sobre esta questão, expendeu-se na sentença recorrida que:

“Importa decidir já, por de algum modo, constituir questão prévia, o requerimento de serem colocadas ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, ao abrigo do art. 234° do Tratado, as três questões prejudiciais formuladas no art. 36° da pi, nos seguintes termos:

1) -A alínea h) do n.º 3 do art. 2° do Código do IRS, na redacção vigente a partir de 1999, na interpretação que lhe foi dada pelo n.º 9 do art. 29° da Lei 87-B/98, de 31/12, ao tributar as gratificações atribuídas pêlos clientes dos casinos aos trabalhadores das salas de jogos, viola o conceito de remuneração previsto no n.º 2 do art. 141º do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, na redacção dada pelo Tratado de Amsterdão?

2) A alínea h) do n.° 3 do art. 2.º do Código do IRS, na redacção vigente a partir de 1999, na interpretação que lhe foi dada pelo n.° 9 do art. 29° da Lei 87-B/98, de 31/12, ao tributar as gratificações atribuídas pelos clientes dos casinos aos trabalhadores das salas de jogos, mas não as tributando a quaisquer outros cidadão que, por força dos usos sociais igualmente as recebem, viola o princípio da igualdade de tratamento previsto nos artigos 137° e 141° do Tratado que Institui a Comunidade Europeia, na redacção dada peto Tratado de Amsterdão, bem como os artigos 20° e 21.º da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, e ainda a Directiva 76/207/CEE?

3) A alínea h) do n.°3 do art. 2° do Código do IRS, na redacção vigente a partir de 1999, na interpretação que lhe foi dada pelo n.º 9 do art. 29.º da Lei 87-B/98, de 31/12, ao tributar as gratificações atribuídas pelos clientes dos casinos aos trabalhadores das salas de jogos, não contraria o sentido jurisprudencial prolatado no Acórdão do TJCE, proferido em 03/03/1994, em processo de recurso prejudicial com o n.° C-16/93, opondo R. J. Tolsma contra Inspecteur der Omzetbelasting, supra referido no art. 34.º, e no acórdão respeitante ao processo C-404/99, datado de 23/11/2000, supra referido no art. 35.°?

Na perspectiva dos Impugnantes, o conceito de rendimento estabelecido pelo n.° 2 do art. 141.° do Tratado de Roma, na redacção que lhe foi conferida pelo Tratado de Amsterdão, não inclui as gratificações tributadas no ordenamento interno ao abrigo da mencionada alínea h) do n.° 3 do art. 2 do Código do IRS.

Mas a norma do art. 141.° do Tratado de Roma, na redacção que lhe foi conferida pelo Tratado de Amsterdão, tem como único objectivo, como, claramente, resulta do seu n° 1, o de impor aos Estados-membros o respeito pelo princípio da igualdade de remuneração entre homens e mulheres, esclarecendo no n° 2, o que considera como remuneração, mas no mesmo contexto, ou seja, unicamente com o fim de evitar a discriminação salarial em razão do sexo.

Trata-se, aliás, de norma enquadrada no Título relativo à política social e não no reservado à matéria fiscal.

Acresce que, o artigo 93.° do Tratado, a propósito da harmonização fiscal, deixa de fora o imposto sobre o rendimento das pessoas singulares.

No que se refere à invocada Directiva 76/207/CEE do Conselho, de 09-02-76, também nela se circunscreve o respectivo âmbito de aplicação à concretização do principio da igualdade de tratamento entre homens e mulheres, no que se refere ao acesso ao emprego, à formação e promoção profissionais e às condições de trabalho (cfr. J.O. n.º L 39/40 de 14-02-76), não sendo igualmente, portanto, apta a fundamentar a pretensão dos Impugnantes.

Também os artigos 20.° e 21.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia o que consagram é o Princípio da Igualdade. E o n.° 9 do art. 29.° da Lei n.° 87-B/98 de 31.12, ao equiparar as importâncias atribuídas aos profissionais de banca dos casinos pelos jogadores, em função dos prémios ganhos, a gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação de trabalho, contrariamente ao alegado, não vem proceder à alteração da alínea h) do n.° 3 do art. 2.° do Código do IRS, nada vindo inovar na ordem jurídica, já que as importâncias, auferidas pelos profissionais de banca dos casinos já vinham sendo consideradas rendimento tributável pela Jurisprudência dos Tribunais Superiores, ao abrigo daquele dispositivo legal (v.. Ac. do STA, de 12.05.98, e Ac. do STA, de 10.03.99, ambos da 2a secção, proferidos, respectivamente, nos processos n°.s. 022815, e 022994).

Quanto ao invocado Acórdão do TJCE proferido no processo de recurso prejudicial n° C-16/93, o que estava em causa também não era matéria de IRS mas de IVA pelo que, as conclusões a que aí se chegou não são extensíveis ao caso dos autos.

Do exposto resulta que não está em causa nos presentes autos a aplicação de qualquer norma constante do Tratado de Roma pelo que não se verificando o pressuposto do recurso ao mecanismo do art. 234° do Tratado, decido não submeter à apreciação do TJCE as questões suscitadas no art. 36° da pi.”

Aderindo inteiramente à fundamentação aduzida na sentença, entendemos que não se justifica o reenvio prejudicial porquanto, como assertivamente se refere nela se refere, o Tratado da União Europeia não inclui no âmbito da harmonização fiscal o imposto ora em causa.

No recente ACÓRDÃO DO TC Nº 504/2005-Processo nº 548/2005, de 4/10/2005, prolatado por mor de reclamação do despacho do Exmº Conselheiro Relator que consubstanciava uma decisão sumária de recurso interposto por um trabalhador de casino na mesma sitaução que o ora recorrente e, certamente no exercício do direito que este anuncia na conclusão

6ª de, “se as decisões da administração fiscal e dos órgãos jurisdicionais competentes não nos deixarem outra alternativa, logo se requererá a fiscalização concreta de constitucionalidade da alínea h) do n° 3 do art° 2° do CIRS, nos termos da alínea b) do n° l do art° 280° da Constituição, e da alínea b) do n° l do art° 70° da Lei 28/82, de 15/11, na redacção dada pela Lei 85/89, de 07/09”, decidiu-se o seguinte:

“2- Apreciando os «novos argumentos» que alegadamente cons-tariam da reclamação dos recorrentes, constata-se que ou não são novos ou são irrelevantes para o caso.

O argumento respeitante à pretensa desigualdade que resultaria de, em termos práticos, serem os profissionais de banca dos casinos os únicos beneficiários de gorjetas a verem tributado esse rendimento já foi ponderado no n.º 2.3.2 do Acórdão n.° 497/97, acima transcrito (cf. fls. 15 e 16 deste acórdão), onde se concluiu que do princípio da igualdade não resulta o direito à não tributação de um sujeito tributário pela circunstância de outrém, em situação de igual inci-dência, não ser tributado por dificuldades técnicas de aplicação da lei.

Aos argumentos extraídos do «principio da justiça do sistema» já foi dada resposta no Acórdão n.° 481/2004- Aí se salientou nada obstar a que o legislador adopte conceitos de rendimentos de trabalho de diversa extensão consoante as finalidades tidas em vista e que, por outro lado, a eventual desconsideração dos abonos ora em causa para certos efeitos, caso pudesse ser considerada como violadora da «justiça do sistema», não implicaria necessariamente a imposição da sua não tributação, podendo antes reclamar a exigência da sua relevância para efeitos indemnizatórios, providenciais ou outros.

De seguida, voltam as recorrentes a sustentar não ser a melhor interpretação do direito ordinário a que considera as gorjetas subsumíveis na previsão do artigo 4.°, n.° 2, alínea a), da lei de autorização legislativa do CIRS. Mas—repete-se—não cumpre ao Tribunal Constitucional apreciar a correcção da interpretação e aplicação do direito ordinário feita pelo tribunal recorrido, mas antes, e apenas, acolhendo essa interpretação como um dado, aferir da sua confor-midade constitucional.

Finalmente, as decisões do Tribunal de Justiça citadas pelos recor-rentes como «argumentos novos», que mereceriam «uma mais aturada reflexão», revelam-se de todo irrelevantes para o caso da tributação, a título de rendimentos de trabalho, das gorjetas. Na verdade, as duas decisões citadas referem-se a questões relativas ao imposto sobre o valor acrescentado (IVA). No Acórdão de 3 de Março de 1994, Processo C-16/93 (R. J. Tolsma contra Inspecteur der Omzetbelasting de Leeuwarden), perante questão prejudicial suscitada pelo Gerechts-hof de Leewarden, perante quem pendia impugnação de liquidação de IVA, tendo por base as contribuições dadas pelos passantes a um tocador de realejo na via pública, o Tribunal de Justiça decidiu que «O artigo 2.°, ponto l, da Sexta Directiva, 77/388/CEE, do Con-selho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados membros respeitantes aos impostos sobre o volume dos negócios — sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de prestação de serviços efectuada a título oneroso, utilizada por esta disposição, não abrange a actividade que consiste em tocar música na via pública, relativamente à qual não se encontra estipulada qualquer remuneração, mesmo se o interessado solicita uma contri-buição em dinheiro e recebe certas quantias cujo montante não é, todavia, nem determinado nem determinável». E na segunda deci-são — Acórdão de 29 de Março de 2001 [a data de 23 de Novembro de 2000, indicada pelos recorrentes, não é a data do acórdão, mas sim a data da apresentação das conclusões do advogado geral]. Pro-cesso C-404/99 (Comissão das Comunidades Europeias contra Repú-blica Francesa), o Tribunal de Justiça decidiu que «Ao autorizar, sob certas condições, a exclusão da matéria colectável do imposto sobre o valor acrescentado dos acréscimos obrigatórios de preço recla-mados por determinados sujeitos passivos a título de remuneração do serviço ('taxas de serviço'), a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.°, n.°1, e 11.°-A, n.° 1, alínea a), da Sexta Directiva, 77/388/CEE, do Conselho, de 17 de Maio de 1977, relativa à harmonização das legislações dos Estados membros respeitantes aos impostos sobre o volume dos negó-cios sistema comum do imposto sobre o valor acrescentado: matéria colectável uniforme». Trata-se, como é patente, de decisões relativas a matéria estranha à tributação dos rendimentos de trabalho.

Sendo improcedentes os «argumentos novos» invocados pelos recla-mantes, resta confirmar o juízo de não inconstitucionalidade formu-lado na decisão sumária reclamada, aliás na esteira dos Acórdãos n.°- 497/97, 237/2000 e 481/2004.

3- Em face do exposto, acordam em:

a) Não julgar inconstitucional a norma do artigo 2.°, n.° 3, alí-nea h), do Código do Imposto sobre o Rendimento das Pes-soas Singulares, aprovado pelo Decreto-Lei n.° 442-A/88, de 30 de Novembro; e, consequentemente,

b) Indeferir a presente reclamação,

Custas pelos recorrentes, fixando-se a taxa de justiça em 20 UC.

4 de Outubro de 2005. —Mário José de Araújo Torres —Paulo Mota Pinto — Rui Manuel Moura Ramos.”

Razões que pontificam no sentido do bem fundado da decisão recorrida.

Da inutilidade superveniente da lide (conclusão 5ª).

Pretendem os recorrentes que seja julgada a existência da inutilidade superveniente da lide (cfr. alínea e) do art° 287° do CPC).

Enfrentando este fundamento de recurso, afirma o o Exm.s Representante da Fazenda Pública nas suas contra - alegações, que não se verifica a alegada inutilidade em prosseguir a lide pois que o despacho do Exm.° Sr. Secretário de Estado, que visava a uniformização do tratamento administrativo da questão, ficou prejudicado pela entrada em vigor do art.° 9.° da Lei n.° 87-B/98, de 31/12, o qual expressamente prevê que as importâncias auferidas pelos profissionais de banca dos casinos que lhe são atribuídas pelos jogadores em função dos prémios ganhos são equiparadas a gratificações auferidas pela prestação ou em razão da prestação de trabalho. E, de resto, o mesmo não seria causa de inutilidade da acção judicial, pois que esse despacho não decidiu do mérito do litígio.

Entendimento que inteiramente se perfilha.

Da devida taxa de justiça (conclusão 7ª):

Neste particular, sustentam os Recorrentes que não é devida taxa de justiça pela razão a expressa na parte final do corpo alegatório:- “A impugnante requereu e viu deferido o apoio judiciário solicitado na modalidade de isenção total da taxa de justiça e demais encargos, pelo que não é devida taxa de justiça”.

Como se alcança do despacho judicial exarado a fls. 47, posto que o impugnante alegara inicialmente que solicitara apoio judiciário “na modalidade de isenção total de custas e de taxa de justiça”- cfr. artº 35º da p.i. – foi ordenada a notificação do impugnante para juntar a decisão do pedido de apoio judiciário que formulou e, considerando que a impugnante não pagou a taxa de justiça inicial nem peticionou apoio judiciário (fls. 9), que deveria aquela ser liquidada e paga.

Em cumprimento daquela notificação, vieram os impugnantes apresentar em 21/04/2005 o requerimento que se encontra a fls. 50, do seguinte teor:

“Eduardo Dias Martins, e mulher, requerentes já devidamente identificados nos presentes autos, notificados para apresentar elementos documentais referentes ao pedido de apoio judiciário, vêem expor e Requerer a V. Ex.cia

o seguinte:

(...)

2- Junta-se a decisão relativa ao pedido de apoio judiciário do requerente (Doc. 1). No tocante à questão da taxa de justiça da mulher do requerente,

3- Diga-se que a mulher do requerente só substitutivamente é interessada, pois que não é trabalhadora do Casino de Vilamoura e pôr isso não aufere quaisquer gratificações. Consta da liquidação na qualidade de cônjuge do requerente, e pôr isso não é interessada directa na acção. Aliás, para o demonstrar,

4- Refira-se que quando o processo se iniciou, com a notificação para exercício do direito de audição prévia, apenas o requerente foi notificado enquanto profissional do Casino, e não também a sua mulher (Doc. 2). De todo o modo,

5- Quando foi solicitado o apoio judiciário, o processo teve em conta os rendimentos do agregado familiar, no qual se inclui naturalmente a cônjuge do requerente (Doc. 3). Por isso,

Requer-se

(...)

- Seja o apoio judiciário deferido ao requerente extensivo à sua mulher, parte não directamente interessada no presente processo.”

Apreciando tal requerimento, foi entendido no despacho de fls. 54 que quanto ao impugnante, se deveria ter em conta que lhe fora concedido o apoio judiciário conforme o por aquele alegado; mais foi entendido que o Tribunal carecia de jurisdição para o estender à Impugnante, razão pela qual se indeferiu tal pedido, sendo a questão ulteriormente apreciada.

Essa decisão foi notificada aos Recorrentes pelo ofício constante de fls. 55 datado de 25/05/2005.

Após, sucessivamente, foram os autos com vista ao MP (31/05/2005), tendo o EPR emitido parecer em 07/06/2005 ( fls. 56 a 61 e vº), conclusos ao Mº Juiz para decisão em 13/06/2005, decisão que foi proferida nessa mesma data ( fls. 62 a 68), em que se extraíram as consequências legais para a falta de pagamento da taxa de justiça inicial pela impugnante, no seguintes termos:

“Para tal notificada, a Impugnante não pagou a taxa de justiça inicial. O art.0 15.°, alínea a) do Regulamento das Custas dos Processos Tributários (sendo certo que ele é aplicável apresente impugnação, tendo em conta o disposto no art. ° 16.º, n.º l do Decreto-Lei n. ° 324/2003, de 27 de Dezembro e que a data da sua entrada em juízo é anterior ai de Janeiro de 2004) estabelece o seguinte:

«A taxa de justiça é paga gradualmente nos seguintes casos:

a) Nas impugnações.»

Por seu turno, o art.0 16.°, n." 1 do mesmo Regulamento estatui que «no início dos processos referidos no artigo anterior é devida taxa de justiça correspondente a um quarto da devida a final, mas não inferior a metade de l UC.»

A regulamentação da falta de pagamento da taxa de justiça inicial vem especialmente prevista no art.0 18.°, n.° 1 do Regulamento das Custas dos Processos Tributários, o qual reza assim:

«Na falta de pagamento das taxas de justiça inicial, o órgão periférico local ou o juiz, no caso de apresentação da petição inicial no tribunal tributário competente, notificará o interessado para, em cinco dias, efectuar o pagamento omitido, com acréscimo de taxa de justiça de igual montante, mas não inferior a l UC nem superior a 5 UC.»

Foi isto que a secretaria fez mas a impugnante ainda assim não efectuou tal pagamento.

Ora, o n.° 2 do supra citado art.0 18.° dispõe sobre a matéria em apreço nos seguintes termos:

«Não sendo pagas as quantias previstas no número anterior, o juiz, na decisão final, condenará o faltoso numa multa compreendida entre o triplo e o décuplo das quantias em dívida, com o limite de 20 UC.»

Assim sendo, condeno a Impugnante na multa equivalente ao triplo das quantias em dívida, sendo que ficará reduzida a 20 UC se exceder este limite.”

Vêm agora os Recorrentes sustentar que a taxa de justiça não é devida porque “...a impugnante requereu e viu deferido o apoio judiciário solicitado na modalidade de isenção total da taxa de justiça e demais encargos...”

Cumpre apreciar e decidir.

A Lei n.º 30-E/2000 de 20 de Dezembro, veio alterar o regime de acesso ao direito e aos tribunais, atribuindo aos serviços da segurança social a apreciação dos pedidos de concessão de apoio judiciário.

Este, e ao que ao caso releva, conforme preceitua o Artigo 15.º daquele diploma legal compreende as seguintes modalidades:

a) Dispensa, total ou parcial, de taxa de justiça e demais encargos com o processo”

O regime de apoio judiciário aplica-se em todos os tribunais, qualquer que seja a forma do processo (artigo 16.º, nº 1), é independente da posição processual que o requerente ocupe na causa e do facto de ter sido já concedido à parte contrária (Artigo 17.º nº 1), pode ser requerido em qualquer estado da causa mantendo-se para efeitos de recurso, qualquer que seja a decisão sobre o mérito da causa e é extensivo a todos os processos que sigam por apenso àquele em que essa concessão se verificar, sendo-o também ao processo principal, quando concedido em qualquer apenso (artº 17º nº 2).

O apoio judiciário pode ser requerido pelo interessado na sua concessão (Artigo 18.º, nº 1 a)), e a decisão sobre a concessão de apoio judiciário compete ao dirigente máximo dos serviços de segurança social da área de residência do requerente (Artigo 21.º nº 1).

Acresce que o procedimento de apoio judiciário é autónomo relativamente à causa a que respeite, não tendo qualquer repercussão sobre o andamento desta, com excepção dos casos previstos no n.º 4 do artigo 467.º do Código de Processo Civil e, bem assim, nos casos em que, independentemente das circunstâncias referidas naquele normativo, está pendente recurso da decisão relativa à concessão de apoio judiciário e o autor pretende beneficiar deste para dispensa total ou parcial da taxa de justiça, deve juntar à petição inicial documento comprovativo da apresentação do respectivo pedido de apoio. (Artigo25.º nºs 1 e 2), casos previstos em que o autor deve efectuar o pagamento da taxa de justiça inicial no prazo de 10 dias a contar da data da notificação da decisão que indefira, em definitivo, o pedido de apoio judiciário, sob a cominação prevista no n.º 5 do artigo 467.º do Código de Processo Civil.

A decisão que defira o pedido de apoio judiciário especifica a modalidade e concreta medida do apoio concedido e para concretização do benefício de apoio judiciário na modalidade de dispensa, total ou parcial, ou diferimento do pagamento de taxa de justiça e demais encargos com o processo, deve o autor, de acordo com o previsto no n.º 3 do artigo 467.º do Código de Processo Civil, juntar à petição inicial documento comprovativo da sua concessão (Artigo 31.º nºs 1 e 2). E caso se verifique que no momento em que deva ser efectuado o pagamento das custas e encargos do processo judicial a que se refere o pedido de apoio judiciário não é ainda conhecida a decisão final quanto a este, proceder-se-á do seguinte modo: a) No caso de não ser ainda conhecida a decisão do serviço de segurança social competente, fica suspenso o prazo para proceder ao respectivo pagamento até que tal decisão seja comunicada ao requerente; b) Tendo havido já decisão negativa do serviço de segurança social, o pagamento é devido desde a data da sua comunicação ao requerente, de acordo com o disposto no Código das Custas Judiciais, sem prejuízo do posterior reembolso das quantias pagas no caso de procedência do recurso interposto daquela decisão (Artigo 31.º nº 5).

Ora, a impugnante não provou que pelo procedimento atrás analisado haja peticionado e obtido o apoio judiciário junto dos serviços da segurança social competentes.

E, tal como consignou o Mº Juiz no despacho a que se fez alusão, não compete ao Tribunal Administrativo e Fiscal estender o benefício concedido ao impugnante, ao seu cônjuge, também parte activa no presente processo. Essa decisão foi notificada aos impugnantes que dela não recorreram, por isso passando em julgado, não podendo agora ser apreciada – cfr. artºs. 285º nº 1 do CPPT.

O que na sentença se fez, no atinente à condenação dos impugnantes nas custas e, mormente, na condenação da impugnante em multa, foi extrair as consequências legais pela falta de pagamento da taxa de justiça inicial pela parte que não fruía de apoio judiciário.

De resto, a concessão de apoio, contra o eu parecer ser o entendimento dos recorrentes, não se traduz numa isenção tributária a qual no ensinamento de Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, 283, tem a natureza jurídica de um facto impeditivo autónomo e originário, por isso se distinguindo da não incidência porque esta decorre da não verificação de um elemento positivo do tipo legal do facto tributário, ou da verificação de um seu elemento negativo; enquanto a isenção se dá quando, não obstante se ter verificado o facto tributário em todos os seus elementos, a eficácia constitutiva deste é paralisada originariamente pela ocorrência de um outro facto a que a lei atribui essa eficácia impeditiva.

Do que se trata, porém, no caso do apoio judiciário concedido, é de uma dispensa do pagamento como decorre do teor literal do já citado Artigo 15.º daquele diploma legal, ao determinar que o mesmo compreende as modalidades de dispensa, total ou parcial, de taxa de justiça e demais encargos com o processo. Vale isto por dizer que através do acto administrativo praticado pelos serviços da segurança social, se permite a alguém subtrair-se provisoriamente e atendendo às circunstâncias especiais do caso concreto reveladoras de incapacidade económica para suportar imediatamente as despesas acarretada pelo pleito, ao cumprimento da obrigação positiva de pagar a taxa de justiça legalmente devida.

Essa natureza decorre do regime legal do apoio, por força do qual (Artigo 37.º 1) - O apoio judiciário é retirado se o requerente adquirir meios suficientes para poder dispensá-lo (al. a); quando se prove por novos documentos a insubsistência das razões pelas quais o apoio judiciário foi concedido (al. b); se os documentos que serviram de base à concessão forem declarados falsos por decisão com trânsito em julgado (al. c); se, em recurso, for confirmada a condenação do requerente como litigante de má fé( al. d); e se, em acção de alimentos provisórios, for atribuída ao requerente uma quantia para custeio da demanda ( al. e).

É essa natureza que justifica também que os encargos decorrentes da concessão do apoio judiciário são levados a regra de custas a final (Artigo 40.º) e que, caso se verifique que o requerente do apoio judiciário possuía à data do pedido ou que adquiriu no decurso da causa ou após esta finda meios suficientes para pagar honorários, despesas, custas, imposto, emolumentos, taxas e quaisquer outros encargos de cujo pagamento haja sido declarado isento, é instaurada acção para cobrança das respectivas importâncias a qual segue sempre a forma sumaríssima, revertendo as importâncias cobradas para o Cofre Geral dos Tribunais, havendo ainda lugar à instauração de procedimento criminal se, para beneficiar do apoio judiciário, o requerente cometer crime previsto na lei penal ( Artigo 54.º, nºs 1 a 4).

Donde que os impugnantes teriam sempre de ser condenados em custas na sentença, como foram, nos termos d art. ° 446. °, nºs l e 2 do Código de Processo Civil, e, porque a impugnante não comprovou nos autos que gozava de benefício do apoio judiciário, ainda teria de ser condenada, como também foi, em multa por falta de pagamento da taxa de justiça inicial.

Face ao exposto, que o foi em reforço argumentativo, dúvidas não sobram de que a liquidação impugnada não padece de vício que acarrete a sua anulação e que ao assim julgar, nenhuma censura merece a sentença recorrida

3. - DECISÃO:

Termos em que se acorda em conferência nesta Secção de Contencioso Tributário deste TCA em, negando provimento ao recurso, confirmar a sentença recorrida.

Custas a cargo dos recorrentes, sem prejuízo do apoio judiciário concedido ao impugnante.

Lisboa, 29/11/2005

Gomes Correia

Casimiro Gonçalves

Ascensão Lopes