536/22.2T8VIS-A.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- A partilha em vida constitui uma doação a que se agrega uma obrigação pecuniária determinada por razões sucessórias, e sem que esta obrigação corresponda a um preço, ainda que parcial.

II- Constitui por isso um acto gratuito, sendo assim o bem adquirido por essa via, por cônjuge casado em regime de comunhão de adquiridos, um bem próprio deste cônjuge adquirente.

III- O bem adquirido por troca com um bem próprio e com um bem comum terá a natureza do bem trocado com maior valor.

(Sumário elaborado pelo Relator)

Relator:

António Fernando Silva

Adjuntos:

Henrique Antunes

Luís Ricardo

Acordam no Tribunal da Relação de Coimbra:

Na dependência de processo de divórcio, AA requereu, contra BB, o arrolamento dos bens comuns do casal, justificando o justo receio de extravio e dissipação de bens e indicando os bens a arrolar, nos quais incluiu uma quota, com o valor nominal de 6.600 euros, da sociedade A..., Lda

Dispensado o contraditório e produzida a prova, foi proferida decisão que decretou o arrolamento, nele incluindo a referida quota.

Efectivado o arrolamento e notificado o requerido, este deduziu oposição, não se opondo ao arrolamento em si mas discutindo a inclusão no arrolamento de certos bens, incluindo a referida quota societária, alegando, quanto a esta e em especial, que:

- os pais do requerente eram proprietários de uma farmácia, a qual doaram àquele em 1972, reservando para eles o usufruto do estabelecimento comercial mas ao qual renunciaram em 1984.

- por morte dos pais do requerido foi efectuada partilha dos imóveis, considerando também resolvidas todas as questões relacionadas com a partilha e em particular as atinentes aos actos dos autores da sucessão que tiveram por objecto a farmácia.

- assim, porque adquirido por doação, tal estabelecimento constituía um bem próprio do requerido.

- na constituição da sociedade cuja quota foi arrolada, o requerido realizou a sua quota com a entrada daquele estabelecimento, pelo que aquela quota societária é um bem próprio por sub-rogação, nos termos do art. 1723º al. a) do CC.

Após vicissitudes processuais (incluindo a rectificação da oposição quanto ao efectivo valor da quota) e a produção de prova, foi proferida decisão que considerou a referida quota bem próprio do requerente e, em conformidade, determinou o levantamento do arrolamento sobre essa quota (tendo ainda levantado o arrolamento quanto a outro bem, mantendo-o nos demais bens controvertidos).

Desta decisão recorreu a requerente, formulando as seguintes conclusões:

1) O tribunal a quo determinou na sentença recorrida o levantamento parcial do presente arrolamento, nomeadamente, para efeitos do objecto do presente recurso, o levantamento do arrolamento da quota da sociedade “A..., Lda.”, titulada pelo requerido;

2) Como fundamento dessa decisão, considerou o tribunal recorrido que o negócio jurídico celebrado entre o requerido, os pais deste e a sua irmã e cunhado, é uma transmissão gratuita e, como tal, integra-se nas doações previstas no art.º 1722º, n.º 1, alínea b) do Cód. Civil, devendo ser assim considerado como bem próprio do requerido;

3) Porém, a transmissão realizada em 10 de Fevereiro de 1972 não é inteiramente gratuita porquanto o requerido procedeu ao pagamento à sua irmã e cunhado de metade do preço em que foi avaliado o estabelecimento B...;

4) Efectivamente, a doação realizada pelos pais do requerido, e tendo como donatário um presumido herdeiro legitimário, implica a sua sujeição ao regime do art.º 2029º do Cód. Civil, o qual obriga ao pagamento aos restantes presumidos herdeiros legitimários do excesso da quota-parte que caberia ao donatário;

5) Tratando-se de uma doação a um presumido herdeiro legitimário determina que a transmissão não seja totalmente gratuita, mas antes parcialmente gratuita e parcialmente onerosa – sendo que perante a existência de mais do que dois presumidos herdeiros legitimários será uma transmissão maioritariamente onerosa;

6) Não se confunde esta aquisição onerosa, parcialmente gratuita, com aquela que ocorre na partilha por óbito porquanto neste caso a posição do adquirente, além de depender da sua condição de herdeiro no que diz respeito à transmissão gratuita da parte que não ultrapassa a sua quota-parte na legítima, depende também desse deu direito enquanto herdeiro da herança no que diz respeito à transmissão onerosa que se verifica na parte que ultrapassa a sua quota-parte na legítima;

7) O mesmo não acontece na doação realizada em 10 de Fevereiro de 1972 e ora em crise, a qual foi realizada por espírito de liberalidade, podendo ser donatário quem quer que fosse, nomeadamente um filho dos doadores, não sendo condição para a realização dessa doação a concentração no requerente de qualquer qualidade ou direito que lhe são próprios, apenas encontrando-se o donatário obrigado a pagar metade do valor da farmácia porquanto ultrapassa a sua quota-parte da legítima enquanto presumido herdeiro legitimário;

8) Se nas doações gratuitas existe apenas um enriquecimento do património do donatário em função do valor da coisa doada, no caso vertente existe apenas um enriquecimento no valor da metade da coisa doada, tendo a outra metade sido paga pelo seu preço, verificando-se um empobrecimento do património do requerido para que a propriedade daquele estabelecimento comercial fosse transmitido para a sua titularidade, sendo o facto do preço não ter sido pago aos doadores e antes à irmã e cunhado do requerido absolutamente irrelevante para questão decidenda;

9) O pagamento do preço estipulado para a metade da B... foi efectuado em 10 de Fevereiro de 1972, isto é, na constância do casamento, com dinheiro que era bem comum do casal;

10) Tendo o referido estabelecimento sido adquirido, metade de forma gratuita e a outra metade de forma onerosa com recurso a bens comuns do casal, verifica-se que tal circunstância foge ao previsto no art.º 1726º do Cód. Civil porquanto esta norma não prevê a possibilidade de um bem ser adquirido em partes iguais com recurso a bens próprios – neste caso, por recurso a transmissão gratuita de metade do estabelecimento – e bens comuns;

11) Refere a doutrina dominante que nestes casos, e não se encontrando a descrita circunstância exceptuada por lei, haverá o estabelecimento ser considerado bem comum do casal nos termos do art.º 1724º, alínea b) do Cód. Civil;

12) Por outro lado, também o posto de medicamentos é efectivamente um bem comum porque, não obstante o seu funcionamento depender de uma licença (alvará) de outro estabelecimento, este tem uma existência autónoma materializado em instalações próprias, stock, funcionários e clientela própria, sendo que a sua criação foi suportada pelo extinto casal, com recurso a bens comuns, enquanto casados;

13) Por outro lado, cremos que o tribunal a quo ao proferir a sentença de que ora se recorre num procedimento de arrolamento afastou-se da matriz e objectivo do mesmo ao procurar determinar a natureza da quota em crise enquanto bem próprio ou bem comum do casal – o que de resto não procurou com tanto pertinácia quanto ao resto do património arrolado – quando tal ultrapassa em muito a capacidade do tribunal neste procedimento cautelar, não sendo as características do procedimento de arrolamento compatíveis com produção de prova adequada a tal decisão;

14) O objectivo do arrolamento é, especialmente, evitar o risco de extravio, ocultação ou dissipação dos bens que possivelmente possam fazer parte do acervo a partilhar, pelo que se a questão da propriedade da referida quota será escalpelizada profundamente no processo de inventário já em curso, podendo até verificar-se a remissão para os meios comuns quanto a esta questão de enorme complexidade jurídica, não nos parece prudente excluir do arrolamento a referida quota, tanto para mais, quando há indícios fortes e objectivos de que o requerido procura afastar as suas filhas da sociedade;

15) Perante tal perigo de alienação da quota como forma de afastar a requerente e as suas filhas daquela sociedade, existe o risco severo de que, no momento da partilha, a quota já se encontre titulada por terceiro, pelo que se justifica inteiramente a manutenção do arrolamento da mesma.

O requerido não respondeu.

II. O objeto do recurso determina-se pelas conclusões da alegação do recorrente (art. 635º n.º4 e 639º n.º1 do CPC), «só se devendo tomar conhecimento das questões que tenham sido suscitadas nas alegações e levadas às conclusões, a não ser que ocorra questão de apreciação oficiosa».

Assim, importa avaliar se deve ser mantido o arrolamento da quota societária identificada, à luz da sua posição face ao património conjugal.

III. Foram tidos por indiciariamente demonstrados os seguintes factos:

1) A requerente e o requerido casaram um com o outro no dia 26 de julho de 1970, sem convenção antenupcial.

2) O requerido intentou a .../.../2022 ação de divórcio à qual foi atribuído o n.º 536/22..., na qual foi proferida decisão a 16 de dezembro de 2022, transitada em julgado, a dissolver o casamento.

3) No âmbito dos presentes autos foi efetuado o arrolamento de:

3.1. Uma quota titulada pelo requerido na sociedade comercial “A..., Lda.”, pessoa coletiva n.º ...46, com sede na Rua ..., ...

3.2. Verba nº 1: um quadro assinado por (…), um quadro assinado por CC, um quadro assinado por DD, um quadro assinado por EE, um quadro assinado por FF, um quadro não assinado, um quadro de assinatura irreconhecível, um quadro de flores assinado por GG, um quadro assinado por HH, um quadro de assinatura irreconhecível, todos no valor de 11.00,00 euros.

3.3. Verba nº 2: um móvel, estante e armário com vários livros, com duas peças de prata e quinze de estanho.

3.4. Verba nº 7: dois armários com diversos livros.

3.5. Verba nº 10: dois relógios da marca Citizen, um relógio da marca Festina, um relógio da marca Citizen, um relógio sem marca, um relógio da marca Rolex (marca duvidosa), um relógio de marca duvidosa, um relógio Quartzo, um relógio Seiko, com bracelete em aço, no valor de €200.00.

3. 6 Verba nº 21: um cofre de cor escura, no valor de €250.00.

4) O oponente recebeu por doação e/ou por partilha dos bens dos seus pais, quando da morte destes, o cofre que compõe a verba n.º 21 do auto de arrolamento.

5) Por escritura pública outorgada no dia 2 de janeiro de 2003, no ... Cartório Notarial de o oponente e a sua filha (em comum com a requerente), Dr.ª II, declararam na qualidade de outorgantes que “(…)constituem entre si uma sociedade comercial por quotas, nos termos das cláusulas constantes dos artigos seguintes:

Primeiro

A sociedade adopta a denominação “A..., Lda”;

Segundo

A sociedade tem a sua sede na Rua ..., em ...;

Terceiro

A sociedade tem por objeto a atividade farmacêutica, através da exploração de farmácias ou postos de farmácias, designadamente o comércio a retalho de produtos farmacêuticos, cosmética, de higiene, perfumaria, homeopáticos, ortopédicos e óticas.

Quarto

1. O capital social, integralmente realizado, é de DEZ MIL EUROS e corresponde à soma de duas quotas: uma de nove mil euros e pertencente ao sócio Dr. BB e outra de mil euros, da sócia Dr.ª II.

2. A entrada da sócia Dr.ª II é integralmente realizada em dinheiro; A entrada do sócio Dr. BB, realiza-se com:

a) O seu estabelecimento comercial de produtos farmacêuticos, “B...”, com todos os elementos que o constituem, instalado em local arrendado a JJ, na Rua ..., na freguesia e concelho ..., no valor de oito mil euros;

b) Posto de medicamentos que funciona na dependência do estabelecimento atrás descrito, sito no lugar e freguesia ..., concelho de ..., no valor atribuído de mil euros, instalado em local arrendado a KK. (…)”.

6) Por escritura pública epigrafada de “Divisão e Cessão de Quotas e Alteração Parcial de Contrato Social” outorgada no Cartório Notarial ..., no dia 05 de agosto de 2008 (lavrada a fls. 63 e segs. do ...3...) o oponente e requerida, na qualidade de primeiros outorgantes declararam que “(…) o seu capital social é de dez mil euros e corresponde à soma de duas quotas, sendo uma de nove mil euros de que é titular o primeiro outorgante BB e outra, de mil euros, pertencente à sócia II, integralmente realizadas e livres de quaisquer ónus ou encargos. Que, pela presente escritura, o outorgante BB divide a sua quota, com o valor nominal de nove mil euros, em três novas quotas: uma de sete mil euros, que reserva para si e com que se mantém na sociedade, e duas, cada uma no valor nominal de mil, e, conjuntamente com a sua mulher, cede uma ao terceiro outorgante LL e outra, à quarta outorgante, MM, seus filhos. (…)”.

7) A 21.12.2018 foi registada na matrícula da referida sociedade a transmissão da quota no valor nominal de €400,00 resultante da divisão da quota de €7.000,00 a favor da A... Lda.

8) NN e OO (que também usava o nome de OO), pais do oponente, foram proprietários do estabelecimento comercial de farmácia, conhecido por “B...”, instalado no rés-do-chão do prédio urbano situado na Rua ..., ..., que detinham e exploravam.

9) Por escritura pública epigrafada de “Partilha em vida” outorgada no dia 10 de fevereiro de 1972 no Cartório Notarial ..., lavrada a fls. 64 verso e seguintes do Livro ...47, NN e OO (que também usava o nome de OO), na qualidade de primeiros outorgantes, Dr. BB, na qualidade de segundo outorgante, Dr.ª PP, casada no regime de comunhão geral de bens, com o quarto outorgante, Dr. QQ, declararam os primeiros que “(…) além de outros bens, lhes pertence um estabelecimento comercial de farmácia, conhecido por “B...”, ao qual foi fixado, para o ano de mil novecentos e setenta, o rendimento coletável de quarenta mil escudos, instalado num compartimento do rés-do-chão do prédio urbano pertencente a JJ, situado na Rua ..., desta vila, inscrito na matriz sob o artigo novecentos e setenta e seis, (…). Que, sendo os outorgantes BB e PP os seus únicos filhos, de acordo com esta, fazem doação daquele estabelecimento de farmácia, ao segundo outorgante, reservando para eles, doadores, o respetivo usufruto. Que atribuem ao estabelecimento, para efeitos deste ato, o valor de duzentos mil escudos, do qual, nos termos da lei, cabe a cada filho, o montante de cem mil escudos. Pelo segundo outorgante, BB foi dito que aceita esta doação nos termos exarados e que já pagou à terceira outorgante, PP, a referida importância de cem mil escudos, correspondente à parte que lhe tocaria no estabelecimento doado. Pela terceira outorgante foi dito que dá o seu consentimento a esta doação e que já recebeu aquela quantia de cem mil escudos. Pelo quarto outorgante foi dito que dá a sua aquiescência a este contrato.(…)”.

10) O pai do oponente, NN, faleceu no dia .../.../1992, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros a sua viúva OO e os filhos do casal PP e o aqui requerido.

11) A mãe do oponente, OO, faleceu no dia .../.../1993, tendo-lhe sucedido como únicos e universais herdeiros os mesmos dois filhos, PP e o aqui requerido –

12) PP e marido QQ (com quem aquela era casada em comunhão geral de bens), na qualidade de primeiros outorgantes, o oponente BB, na qualidade de segundo outorgante e AA, na qualidade de terceira outorgante, outorgaram a escritura de justificação e partilha por óbito de NN e de OO, através da escritura lavrada no Cartório Notarial ..., no dia 22 de Outubro de 1996, exarada a fls. 7 e segs. do livro ...07..., na declararam, na qualidade de partilhantes, a título de esclarecimento que “com a outorga da presente escritura consideram resolvidas todas as questões relacionadas com a partilha e em particular as atinentes aos actos dos autores da sucessão que tiveram por objecto a B... sita nesta vila”.

IV.1. Não parece haver lugar para dúvidas que o negócio realizado em 1972, pelo qual o estabelecimento de farmácia foi atribuído ao requerido, convoca o regime do art. 2029º do CC: as declarações de vontade manifestadas e os efeitos a que aquelas se dirigem correspondem, sem reserva, aos elementos decorrentes daquela norma: atribuição sem contrapartida directa, entre vivos (com reserva de usufruto[1]), de bem a presumido herdeiro legitimário, com o consentimento do outro presumido herdeiro, pagando o donatário ao outro herdeiro presumido o valor da parte que proporcionalmente lhe tocaria no bem doado. O próprio nomen atribuído ao título, não sendo embora decisivo, constitui sintoma da vontade das partes, sintoma este no caso inteiramente confirmado pelos efeitos estipulados. Está em causa, pois, partilha em vida para os termos daquele art. 2029º n.º1 do CC.

2. A requerente, porque aquela partilha em vida envolveu uma atribuição patrimonial a favor de terceiro (irmã do requerido), considera que existiu um preço e, assim, que estaria em causa uma aquisição (parcialmente) onerosa (nesta parte com recurso a bens comuns do casal), que não caberia no regime do art. 1726º n.º1 do CC (que não prevê as situações de aquisição em parte com bens próprios e em parte com bens comuns com o mesmo valor), devendo valer o regime do art. 1724º al. b) do CC, considerando-se o bem adquirido (a farmácia) como comum, com reflexos na qualificação da quota cujo arrolamento se discute (adquirida por sub-rogação com aquela farmácia e com um posto de farmácia).

A construção não colhe.

3. O carácter composto da partilha em vida, pelas vertentes diversas que congrega, torna a natureza jurídica deste contrato fluída. Pode assentar-se em que nele intervêm elementos do contrato de doação, mas envolvendo operações, tipicamente associadas a uma partilha, com significado sucessório. Do contrato de doação deriva essencialmente a atribuição, sem contrapartida, do bem (ou bens) a destinatário determinado. Da partilha, e seus efeitos sucessórios, deriva a necessária intervenção de todos os presumidos herdeiros legitimários e a legalmente indicada igualação patrimonial[2] (derivada da obrigação de pagamento por parte dos donatários das partes que proporcionalmente caberiam aos restantes presumidos herdeiros nos bens doados), operando-se assim ainda uma tendencial igualação das legítimas.

A partir daí, formam-se essencialmente duas grandes posições qualificadoras: uma, configura o contrato a partir da doação, embora por vezes com feição específica (solução em que a doação reveste primazia, não sendo a qualificação perturbada pelos elementos próprios de uma partilha); outra, considera-a uma partilha patrimonial (em que a doação se dilui na operação de distribuição igualitária dos bens)[3]. No fundo, tudo passa por colocar a ênfase na atribuição do bem ou na sua «repartição».

4. Entende-se que a melhor solução passa por atribuir à partilha em vida a natureza de doação (embora específica), que não é descaracterizada pela coexistência de elementos obrigacionais específicos com vocação sucessória (que se lhe não sobrepõem). Isto, de forma sintética, porque, por intenção legal, nela se congregam todos os elementos da doação (atribuição patrimonial gratuita, por conta do património do disponente, com intenção, ou co-intenção, de liberalidade), com primazia.

Com efeito, começa por ser a própria lei que apela a tal qualificação. Decerto, esta qualificação legal não tem que ser decisiva pois determinante da fixação da natureza jurídica do instituto é sempre a análise da sua estrutura e regime. Mas ao falar em doação, o art. 2029º n.º1 do CC remete para a estrutura contratual do art. 940º do CC e dessa forma remete o núcleo do acto que regula, analisado na atribuição patrimonial do disponente, para o regime da doação[4].

Também porque o núcleo central do acto radica numa atribuição patrimonial sem contrapartida. O próprio facto de não ter que englobar todos os bens do disponente evidencia que o acto não visa tanto antecipar uma divisão hereditária como concretizar uma afectação patrimonial a favor de herdeiros[5], embora concretização cujo significado sucessório se procura salvaguardar. E atribuição em si despida de qualquer correspectivo (pois beneficia o destinatário da atribuição com simétrico e equivalente empobrecimento do autor da disposição).

Por outro lado ainda, porque as notas legais específicas do acto que excedem aquela atribuição não impedem a qualificação. A (i.) especial qualidade do donatário, que será sempre um presumido herdeiro legitimário, em nada contende com a qualificação (apenas delimita o universo dos beneficiários); a (ii.) necessidade de consentimento dos outros presumidos herdeiros e o (iii.) pagamento que lhes é devido são notas sucessórias específicas que dão carácter próprio ao acto mas não contendem com as referidas características da doação, fixadas no art. 940º n.º1 do CC (são reflexo do aspecto sucessório da partilha em vida, de igualação de herdeiros paritários e tendencialmente de legítimas, e envolvem apenas limitações ao poder de conformação dos efeitos queridos, mas não contendem com a natureza do acto). Aliás, o disponente continua livre de fazer acto análogo mesmo sem intervenção dos demais presumidos herdeiros, ficando apenas os efeitos sucessórios dependentes dos demais herdeiros[6], o que também tende a revelar que estes aspectos não pertencem ao núcleo essencial do acto, cujas características básicas não contrariam.

Por fim, porque não parece ajustado sustentar que a esta doação não preside rigorosamente um espírito de liberalidade, elemento essencial da doação (art. 940º n.º1 do CC), por não haver uma exclusiva intenção de benefício de descendentes[7]. Pese embora a definição do espírito de liberalidade suscite dificuldades, podem fixar-se algumas notas caracterizadoras: reporta-se a uma vontade ou intenção de produzir o enriquecimento do donatário (de o beneficiar); a conduta deve revestir espontaneidade e generosidade, o que não significa desinteresse, podendo o doador actuar com interesse próprio; e pode corresponder a uma vontade simples ou a uma vontade complexa do doador, visando neste segundo caso prosseguir também um benefício próprio, do donatário ou de terceiro[8]. Ora, face à atribuição voluntária do bem, sem contrapartida pessoal, é difícil não ver aqui um intuito de beneficiar o adquirente, e de forma não provocada[9]. E objectivamente generosa (abrindo mão do bem). A circunstância de esta intenção ser acompanhada pela co-intenção de ajustamento extensivo a todos os herdeiros, chamados à igualação, ou por outras intenções, não altera a sua natureza. A concorrência de outros motivos, ou a existência de uma vontade de antecipação sucessória, apenas mostra que a vontade do doador é complexa, não que inexista aquela (inequívoca) intenção de atribuir, espontaneamente, um benefício[10].

De forma negativa, e contra a qualificação como partilha (embora também sui generis), parece falhar a existência de um património comum que é repartido pelos titulares (a partilha pressupõe uma contitularidade a que se põe termo, sendo o co-pagamento – a quem leva a menos do que o seu direito - determinado por tal co-titularidade e assim por um direito próprio; na partilha em vida, o pagamento é antecipação de direito sucessório mas não em relação com direito próprio a qualquer bem).

Nestes termos, teríamos aqui, pois, uma doação [neste sentido, P. Lima e A. Varela, CC Anotado, vol. VI, Coimbra Editora 1998, pág. 21 («o acto … é uma doação em vida»), Cristina A. Dias, anot. ao art. 2029º no CC Anotado, Almedina 2022, pág. 24, Rita Lobo Xavier e Maria Carvalho e Lemos, Pacto sucessório renunciativo … cit., pág. 27, R. Capelo de Sousa, Lições de Direito das Sucessões, vol. 1, Coimbra Editora 1993, pág. 51/52, O. Ascensão, loc. cit., pág. 113; C. Pamplona Corte-Real, Direito da Família e das Sucessões, Vol. II, Lex 1993, pág. 75, P. Coelho, Direito das Sucessões, Coimbra 1992, pág. 32, ou C. Fernandes, Lições de Direito das Sucessões, Quid Juris 1999, pág. 499; na jurisprudência, Acs. do STJ proc. 1744/05.6TBAMT.P1, ou do TRG 186.14.7TBMR.E.G1, ambos em 3w.dgsi.pt) ou do TRP proc. 0250239 em ECLI:PT:TRP:2002:0250239.CC].

5. E assim sendo, a atribuição realizada na partilha em vida, qualificável como doação, colocaria o bem adquirido (a farmácia) directamente no âmbito do art. 1722º n.º1 al. b) do CC (à luz do regime de bens supletivo – facto 1 e art. 1717º do CC), tratando-se de bem próprio do requerido.

6. Asserção que a existência de um pagamento não contraria (pagamento que, segundo a requerida, seria um preço, ainda que parcial, pela aquisição).

A estar em causa uma doação, e como é próprio da doação (citado art. 940º n.º1 do CC), a atribuição ao donatário deve caracterizar-se pela sua gratuitidade, ou seja, justamente pela inexistência de qualquer contrapartida ou correspectivo para a atribuição patrimonial que o favorece. Como ocorre no caso. Com efeito, o herdeiro não paga nada (ou nada entrega) para receber o bem, como contrapartida da aquisição. Não existe qualquer contraprestação (especialmente a favor do disponente), nenhum vínculo de reciprocidade e troca, bilateralidade ou sinalagma.

E a atribuição patrimonial (as «tornas») realizada a favor do outro presumido herdeiro também não constitui um «preço» da doação. Porque não é realizada a favor e em função do disponente (o que parece ser essencial para se falar em bilateralidade ou sinalagma), e por isso inexiste qualquer relação de correspectividade entre aquela atribuição patrimonial e a transferência do bem (o disponente não condiciona a sua prestação ao recebimento das tornas, tidas por valor de troca pela sua atribuição). E porque aquela atribuição patrimonial tem função e natureza diversa das que cabem ao preço. Funcionalmente, constitui prestação verdadeiramente sucessória, que visa, em vida, igualar os valores devidos a cada um dos herdeiros (e, dessa forma, também tende a salvaguardar a legítima), e não pagamento devido pela aquisição. Quanto ao seu significado contratual, constituirá uma obrigação imposta na doação[11], inerente à transmissão do bem mas dela destacada, e que onera o adquirente mas não constitui uma contrapartida pela aquisição. O que se pode dizer assim, com M. Leitão, é que se trata de um encargo modal da doação[12] (art. 963º n.º1 do CC)[13], ou ao menos de algo assimilável, porque objectivamente construído como uma obrigação autónoma a cargo do donatário. Que não altera a natureza da doação porque, enquanto obrigação, surge como elemento acessório que não se configura como uma contraprestação da atribuição patrimonial do doador, mas como uma simples limitação do valor dessa prestação[14]. Mesmo a circunstância de as «tornas» serem eventualmente pagas com fundos comuns apenas suscita um problema de compensação (porque constituirá cumprimento de obrigação própria com bens comuns), não interferindo com a fixação da natureza do bem, porque este não é adquirido com aqueles fundos.

7. Assim, o donatário recebe o bem assumindo com isso ou por isso um encargo patrimonial (uma obrigação pecuniária) a favor de terceiro, mas encargo que não funciona como correspectivo pela aquisição. Diversamente, o preço constitui sempre uma prestação devida ao disponente, dada a sua natureza e por força da estrutura sinalagmática das atribuições (preço como contrapartida da aquisição). Ainda que se estipule que o preço será pago a terceiro, tal constituirá apenas uma convenção atinente à forma de cumprimento, e não a fixação do titular do direito ao preço (pois esta é definida pelo contrato e pela natureza da prestação). Já na partilha em vida, o titular do direito à quota de igualação é originariamente o presumido co-herdeiro, direito aquele com assento legal (art. 2136º e 2139º do CC), não constituindo pois uma forma de correlação pela atribuição patrimonial ao donatário. Aliás, preço e doação são realidades jurídicas, pela sua natureza, tendencialmente incompatíveis (salvo no caso de «inserção da liberalidade em um acto jurídico oneroso», máxime negócio misto de venda e doação – venda com preço reduzido ou simbólico -, que notoriamente não está em causa).

O afastamento daquele pagamento face à noção de preço também decorre do facto de o pagamento a favor do presumido herdeiro (que não recebe bens) dever ver-se, ao menos em termos prático-funcionais, como uma liberalidade em vida, no sentido de que é ainda uma atribuição derivada da doação (e nesse sentido mediato querida pelo doador), e não qualquer contrapartida pela aquisição do bem [neste sentido dizia P. de Lima que quem recebe as tornas é, nessa parte, um donatário, recebendo em pagamento da sua legítima, em vez de bens, tornas[15]; no fundo, é como se houvesse neste caso apenas uma doação feita pelo disponente a todos os herdeiros legitimários, sucedendo apenas que alguns recebem bens, enquanto outros só percebem verdadeiras tornas[16], tudo se passando como se o disponente atribuísse o bem a um dos herdeiros e simultaneamente atribuísse o excesso do valor desse bem sobre o direito sucessório daquele herdeiro ao outro herdeiro – embora tal valor tenha que ser, naturalmente, pago por quem recebe a mais, o pagamento constitui efeito mediato da disposição[17]].

Existe, pois, apenas uma doação (ainda que específica ou especial), sem qualquer preço que justifique outra configuração da situação[18].

8. Quanto à quota, ela teria sido adquirida por sub-rogação directa, nos termos do art. 1723º al. a) do CC, como nota a decisão recorrida (e não é discutido pela recorrente).

Existe, é certo, um elemento perturbador da linearidade da afirmação, pois, juntamente com a entrada em espécie através da entrega do estabelecimento de farmácia, foi também entregue, para perfazer o valor da quota em causa, um posto de venda de medicamentos que, face aos dados do processo, tem que considerar-se bem autónomo (inexistem dados de facto que o permitam integrar no estabelecimento de farmácia, e contra essa integração depõe o facto de ter sido dado como entrada na constituição da sociedade de forma destacada face ao estabelecimento de farmácia, como realidade autónoma, com valor próprio). A natureza, própria ou comum, deste bem não está determinada (é sustentada pela requerida com base em asserções não contidas em factos apurados). Admitindo, pelos elementos disponíveis, que se trata de um estabelecimento comercial, deveria qualificar-se como coisa móvel (atento o disposto nos art. 204º e 205º n.º1 do CC e o facto de a unidade jurídica estabelecimento não se identificar com os seus elementos componentes, cuja natureza não assume)[19], tendo assim que se considerar um bem comum, por força do art. 1725º do CC (e dada a inexistência de dados que contrariem a presunção).

Assim, a quota societária cuja natureza conjugal se discute não constitui o produto apenas do estabelecimento, bem próprio do requerido, mas também de outro bem que estaria integrado no património comum do casal. A requerente sublinha esta circunstância mas não lhe associa qualquer efeito específico.

O citado art. 1723º al. a) do CC não contempla directamente esta situação. Ocupa-se apenas da sub-rogação entre bens singulares, em que a perda de um valor é substituído pela aquisição de um outro, e não, como aqui, dos casos em que a perda diz respeito a dois valores, cada um com natureza própria, sendo substituídos pela aquisição de um novo valor único.

Não existe, porém, qualquer obstáculo a esta situação. Como P. Coelho e Guilherme de Oliveira referem a propósito daquele art. 1723º do CC, «Nada obsta (…) a que os valores próprios utilizados sejam reforçados, digamos assim, por valores comuns, desde que a parcela destes não ultrapasse metade do valor da aquisição»[20]. Com efeito, neste caso, continua a ocorrer uma substituição (directa), que não é excluída pela congregação de mais que um bem no novo bem adquirido (em substituição daqueles). No fundo, o regime do art. 1723º al. a) do CC funciona para estabelecer a relação directa entre os bens saídos e o bem entrado, dali decorrendo ainda que será a natureza dos bens saídos a determinar a natureza do bem que se adquire em substituição daqueles. O que resta é determinar a natureza do novo bem, o que, em rigor, já não se alcança apenas com o regime do art. 1723º al. a) do CC, pois este não contempla a situação mista em causa. Mas aí intervém, de forma directa, o disposto no art. 1726º n.º1 do CC, dada a directa paridade das situações, pois se trata em ambos os casos de nova aquisição a partir de bens próprios e de bens comuns, definindo o legislador um critério de decisão claro. Assim, como referem ainda P. Coelho e Guilherme de Oliveira, «Quando a parte mais valiosa for de dinheiro ou bens próprios, o bem adquirido toma a natureza de bem próprio. Os valores comuns empregados na aquisição não se transformam numa parte do bem, considerada comum; só têm relevo para justificar o nascimento de um crédito do património comum sobre o património próprio do cônjuge adquirente, que entrará nas operações de liquidação e partilha»[21]. Desta forma, o art. 1723º al. a) do CC esclarece que a sub-rogação transmite a natureza do bem perdido ao bem adquirido, e o art. 1726º n.º1 do CC resolve o problema do concurso de mais um bem, com naturezas diferentes, na aquisição, por troca, de um novo bem.

Assim, como o estabelecimento tinha maior valor que aquele posto, prevalece o carácter próprio do bem em causa.

9. Como deriva do art. 409º n.º1 do CPC, o arrolamento só contempla bens comuns ou bens próprios que estejam sob a administração do cônjuge não requerente. Assim, por directa imposição legal, a natureza dos bens constitui pressuposto incontornável do arrolamento e, como tal, a determinação dessa natureza constitui ponto necessário, e não dispensável a nenhum título, da avaliação a realizar (mesmo a presunção do art. 1725º do CC não dispensa a avaliação, constituindo apenas um dos elementos normativos dessa avaliação). Quanto à natureza do procedimento, ela justifica uma avaliação sumária do direito invocado (o que sucede, no caso, é que esse direito não se confirma), mas não dispensa a observância da legalidade nem, por isso, isenta o tribunal de decidir de acordo com a lei (e também se nota que se não vê que estejam em causa questões tão probatoriamente complexas que colidam com a natureza do procedimento cautelar; e que, de qualquer modo, aquela complexidade não constitui limite dos procedimentos cautelares nem da sua integral sujeição aos critérios legais). O que torna incompreensível a afirmação da requerida, quando alega que o tribunal, ao proferir a decisão num procedimento de arrolamento, «afastou-se da matriz e objectivo do mesmo ao procurar determinar a natureza da quota em crise enquanto bem próprio ou bem comum do casal».

Tem razão a requerida quando invoca o risco de extravio como fundamento último do arrolamento. O que não impede que, no arrolamento entre cônjuges, também por directa previsão legal, a demonstração desse risco seja dispensado (fique presumido de forma inilidível - art. 409º n.º3 do CPC). Mas tal não contende com o limite legal derivado da natureza dos bens que são susceptíveis de arrolamento. Donde se não ver o relevo da afirmação.

Quanto à invocação da prudência, sugerindo-a como critério de decisão, resta sublinhar o essencial: o tribunal, ao menos na jurisdição contenciosa, decide de acordo com a lei e não segundo critérios de conveniência ou «cautela».

Trata-se, pois, de argumentário, levado ás conclusões, sem relevo próprio.

10. A requerida, porque decai, responde pelas custas (art. 527° n.°1 e 2 do CPC).

V. Pelo exposto, julga-se o recurso improcedente.

Custas pela requerida.

Notifique-se.

Sumário (da responsabilidade do relator - art. 663º n.º7 do CPC):

(…).

Datado e assinado electronicamente.

Redigido sem apelo ao Acordo Ortográfico.

[1] Elemento acidental; a referência legal a esta reserva, no art. 2029° do CC, quer apenas sublinhar a sua admissibilidade, sem que tal reserva altere a natureza do acto ou o seu regime.

[2] Em geral, porque também se discute se é admissível uma atribuição não igualitária (questão que agora não monta).

[3] Assim, J. António Barreiros, A Partilha em Vida no Código Civil, ROA 38 Jan-Abril 1978, pág. 29 se ss. e Esperança Pereira Mealha, Partilha em vida e seus efeitos sucessórios, Estudos em homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. I, Almedina 2002, pág. 555.

[4] Aliás, mesmo quem recusa a natureza de doação à partilha em vida não deixa, com perda de alguma coerência, de aceitar a aplicação das regras gerais da doação.

[5] Como sublinha J. A. Barreiros, A Partilha em Vida …, ROA 38 Set-Dez 1978, pág. 489.

[6] Por isso considerava O. Ascensão que era dispensável a previsão da partilha em vida, pois os seus efeitos (ou quase todos) se obteriam através dos princípios gerais (Direito Civil, Sucessões, Coimbra Editora 1989, pág. 553). A figura é, porém, justificada por razões sociológicas (evitar conflitos) e económicas (manter a continuidade de unidades económicas), por ela mais facilmente atingidos.

[7] Único argumento usado por J. A. Barreiros para excluir a qualificação do contrato como doação (in A Partilha em Vida …, ROA 38 Jan-Abril 1978, pág. 29/30, já citado).

[8] V. Maria. R. Palma Ramalho, Sobre a Doação Modal, O Direito, 122, Julho-Dezembro 1990, pág. 720 e ss

[9] Ou até todos os herdeiros, pois efeito da atribuição do bem a um herdeiro é a atribuição aos demais herdeiros do valor que lhes cabe.

[10] Justamente assim, Rita Lobo Xavier e Maria Carvalho e Lemos, Pacto sucessório renunciativo na “partilha em vida”: a sua importância na sucessão familiar da empresa, pág. 30/31, disponível online em repositorio.ucp.pt.

[11] Como se diz, a vontade do doador também é extensível ao acerto de quotas e ao pagamento que envolve; o contrato é unitário, embora complexo ou com aspectos diferenciados.

[12] Segundo se entende, o encargo modal pode configurar quer uma obrigação, quer um ónus jurídico, em função da sua configuração concreta. No caso, seria uma obrigação em sentido técnico.

[13] Citado por Rita Lobo Xavier e Maria Carvalho e Lemos, loc. cit., pág. 28, AA. que também assumem aquela qualificação

[14] Na formulação clara de V. Maria. R. Palma Ramalho, Sobre a Doação Modal, cit., pág. 734.

[15] Apud J. A. Barreiros, ROA Set-Dez 1978, pág. 523

[16] Na formulação de P. Lima e A. Varela, CC Anotado cit., pág. 20

[17] Afirmando directamente que as tornas traduzem liberalidades em vida, Esperança Mealha, loc. cit., pág. 548; a asserção é, em sentido técnico, duvidosa (o beneficiário das «tornas» não é delas donatário, recebe-as em cumprimento de uma obrigação); de todo o modo, as afirmações referidas são essencialmente descritivas da fisionomia dos interesses, usadas para esclarecer o seu distanciamento face a qualquer preço.

[18] Neste sentido, o citado Ac. do STJ proc. 1744/05.6TBAMT.P1.

[19] Assumindo esta natureza, J. Coutinho de Abreu, Da Empresarialidade, 1996, pág. 75, ou F. Cassiano dos Santos, Direito Comercial Português, vol. I, Coimbra Editora 2007, pág. 354.

[20] Curso de Direito da Família, Imprensa da Universidade de Coimbra 2016, pág. 608/9 (disponível online).

[21] Idem, pág. 618/619.