IIFUNDAMENTAÇÃO
II.1. De facto
A sentença recorrida deu como provada a seguinte matéria de facto, que não vem impugnada, pelo que se mantém:
“1. Em 22 de julho de 2014, a Exequente apresentou ação de contencioso pré-contratual junto deste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, a qual correu termos com o processo n.º 1783/14.6BELSB, e cuja petição aqui se dá por integralmente reproduzida, formulando o seguinte pedindo:
(“texto integral no original; imagem”)
– cfr. fls. 1 a 13 dos autos do processo principal no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
- 2.Em 30 de janeiro de 2015, foi proferido Acórdão por este Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, que julgou a ação totalmente improcedente, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido – cfr. fls. 286 a 296 dos autos do processo principal no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
- 3.Em 24 de fevereiro de 2015, a ora Exequente interpôs recurso do Acórdão acima referido para o Tribunal Central Administrativo Sul – cfr. fls. 312 a 325 dos autos do processo principal no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
- 4.Por Acórdão de 28 de maio de 2015, proferido no processo n.º 12155/15, o Tribunal Central Administrativo Sul concedeu provimento ao recurso acima referido, revogando o Acórdão deste Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa e anulando a deliberação impugnada – cfr. fls. 415 a 451 dos autos do processo principal no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas;
- 5.No Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 28 de maio de 2015, foram dados como provados os seguintes factos:
(“texto integral no original; imagem”)
– cfr., novamente, fls. 415 a 451 dos autos do processo principal no SITAF;
6.E, para o que por ora releva, foi esgrimida a seguinte fundamentação de direito (teor parcial):
(“texto integral no original; imagem”)
– cfr., novamente, fls. 415 a 451 dos autos do processo principal no SITAF;
7. A Exequente apresentou um processo especial de revitalização em 9 de dezembro de 2015, o qual veio a ser homologado, em 8 de junho de 2016 – cfr., ainda, fls. 262 a 273 dos presentes autos no SITAF, para as quais se remete e que se dão por integralmente reproduzidas.”
II.2. De Direito
As questões a decidir neste processo, tal como vêm delimitadas pelas alegações e contra-alegações de recurso e respectivas conclusões, são:
- -aferir na nulidade decisória, por violação dos art.ºs 118.º, n.º 5, do CPTA 3.º, n.º 3 e 195.º, n.º 1, do CPC, e do erro de julgamento, relativamente ao despacho antecedente à sentença, que dispensou a abertura de uma fase de instrução, por contradição com o despacho de 18-02-2018;
- -aferir do erro decisório, por a indemnização fixada não cumprir a equidade, porque a proposta do ora Recorrente, a M...., havia de ter sido admitida e avaliada em testes, que não foram feitos por nenhum concorrente, assim como, porque o critério da adjudicação era o do mais baixo preço e o Recorrente apresentou o preço mais baixo, pelo que teria sempre de ganhar o concurso.
O Recorrente, no requerimento de recurso, diz interpôr recurso da “sentença proferida”. No entanto, das alegações de recurso resulta evidente que tal recurso quis-se interposto não só da sentença como do despacho que a antecedeu e que foi proferido na mesma data. Dessas alegações de recurso resulta manifesto, que na óptica do Recorrente, inexiste qualquer distinção entre o acto processual do juiz que se materializa no despacho antecedente à sentença e a própria sentença, que lhe “segue”. Na verdade, nas alegações de recurso o Recorrente apelida o despacho antecedente de “sentença”.
Assim, não obstante a imperfeição do requerimento de recurso, compreendendo-se que ora Recorrente pretende reagir não só da sentença proferida, como do despacho que a antecedeu, que também apelida – erradamente – de “sentença”, em ordem ao princípio pro accione, conhece-se agora do recurso contra essas duas decisões. Mais se refira, que o Recorrido compreendeu inteiramente o alcance do recurso interposto pelo Recorrente, apresentando uma defesa cabal.
Nestes termos, apreciando a invocada nulidade do despacho antecedente à sentença, que dispensou a abertura de uma fase de instrução, adiantamos, desde já, que essa alegação falece.
Por despacho de 14-02-2018 (e não de 18-02-2018, como certamente por lapso é indicado no recurso) foi determinada a notificação às partes para virem indicar os factos concretos dos seus requerimentos relativamente aos quais pretendiam produzir prova testemunhal.
O ora Recorrente respondeu que pretendia que as testemunhas arroladas fossem ouvidas aos factos indicados no “seu articulado” em 10.º, 22.º a 48.º e 52.º a 58º.
Apreciados os autos, verifica-se, que na PI o A. pediu a execução do Acórdão proferido no processo declarativo, com a retoma do procedimento concursal, a realização dos testes ao equipamento e a abstenção de celebração do contrato com a Contra-interessada.
Na contestação, a EMEL invocou causa legítima de inexecução.
Em resposta, o A., M...., apresentou o requerimento de 30-01-2017, que invoca neste recurso, requerendo para que fosse reconhecida a indicada causa legítima de inexecução e que o processo prosseguisse para o arbitramento da indemnização devida, que requer fixada com base na equidade, por montante não inferior a €350.000,00.
Como decorre do mencionado requerimento, no art.º 10.º, o A. e Recorrente afirma que o equipamento em questão “cumpria todos os requisitos técnicos previstos no concurso“. No art.º 22.º, o A. e Recorrente indica que teve de fazer um “investimento junto do fabricante M… relativo ao desenvolvimento da API (Appliation Programming Interface) dos equipamentos que ascendeu ao montante de €26.000,00”. Nos art.ºs 23.º a 48.º e 52.º a 58.º, o A. e Recorrente afirma que teve custos com a apresentação no concurso de €9.500,00, que teve de afectar 3 técnicos, com custos globais de €5.000,00, que teve uma despesa de €2.875,94, com a indemnização que teve de pagar por ter rescindido um contrato com um técnico que prestava serviço para assistir a 227 paquímetros e que na esperança do novo contrato manteve contratados outros dois técnicos, com custos globais de €6.393,56. Mais indica o A. que teve lucros cessantes, decorrentes da não celebração do contrato, de €225.000,00, acrescidos de lucros cessantes e posteriores ao contrato, com a manutenção dos paquímetros, e, ainda, que teve de contratar um advogado para anular o concurso, o que implicou uma despesa não inferior a €50.000,00. Diz também o A. e Recorrente, que por não ter visto a sua proposta adjudicada entrou em processo de revitalização e viu manchada a sua imagem.
Por decisão de 07-04-2017, foi julgada verificada a existência de causa legítima de inexecução e determinado às partes para acordarem a indemnização devida.
Após despacho de 31-05-2017, o A. e Recorrente vem indicar que mantém o alegado no requerimento de 30-01-2017 e requer para que a EMEL seja notificada para juntar aos autos o resultado dos testes efectuados ao equipamento.
A EMEL apresentou requerimento de resposta.
É então proferido o despacho de 14-02-2018, que ora se diz contrariar o despacho que antecede a decisão de mérito, proferida em 22-03-2018.
No despacho ora impugnado refere-se que a indemnização a arbitrar é a devida pela inexecução, que tal indemnização se pretende fixada pela equidade e que aos autos já foi junta a prova documental necessária. Por estas razões, dispensa-se a requerida prova testemunhal.
Neste enquadramento, não se vê como o indicado despacho possa ser nulo, por violação dos art.ºs 118.º, n.º 5, do CPTA, 3.º, n.º 3 e 195.º, n.º 1, do CPC.
Quanto ao invocado art.º 118.º, n.º 5, do CPTA, é inaplicável ao caso, pois está-se frente a um processo de execução e não a um processo cautelar.
Por seu turno, no que diz respeito ao direito ao contraditório, como resulta do acima exposto, foi cabalmente cumprido.
Em suma, falece a invocada nulidade do despacho antecedente à sentença.
Não obstante, conforme a seguir se indicará, com a não abertura de uma fase de instrução, ocorreu, efectivamente, um erro decisório.
A apreciação de tal erro imbrica-se com a alegação seguinte do Recorrente, que vem dizer que a indemnização fixada não cumpriu a equidade, porque a proposta do ora Recorrente, a M...., havia de ter sido admitida e avaliada em testes, que não foram feitos por nenhum concorrente, assim como, porque o critério da adjudicação era o do mais baixo preço e o Recorrente apresentou o preço mais baixo, pelo que teria sempre de ganhar o concurso.
Conforme decorre do processo de contencioso pré-contratual que funda a presente execução, a EMEL havia excluído a proposta do ora Recorrente por entender que não cumpria os requisitos estabelecidos no Caderno de Encargos (CE). Por seu turno, o Recorrente, M...., pugnava por esse cumprimento e pela garantida aprovação nos testes da 2.ª fase do concurso.
No Ac. do TCAS, proferido em sede declarativa, o acto de exclusão do ora Recorrente foi julgado ilegal com os seguintes fundamentos: “a aferição do cumprimento dos requisitos técnicos (…) haveria de ser efetuada não só perante a documentação fornecida (aludida no ponto 8.3 alíneas a) e b) do Programa do concurso – vertido supra), mas também perante os testes (propriamente ditos) indicados para a 2ª fase, a efetuar ao equipamento (cfr. ponto 8.3 alínea c) e pontos 8.4 a 8.9 do Programa do concurso – vertido supra). Na situação presente a proposta na recorrente não foi sequer sujeita aos testes propriamente ditos (2ª fase).
(…) Ora à luz das regras concursais a justificação invocada pelo júri do concurso em sede de Relatório Preliminar e renovada no Relatório Final não constituía motivo para não sujeitar o equipamento à fase de testes (2ª fase), ensaiando-o.
(…) Sendo certo que era a OTIS – Operadora de transportes da Região de Lisboa, ACE que haveria de aferir concretamente o cumprimento dos aspetos técnicos dos equipamentos (cfr. Pontos 8.2 e 8.6 do Programa do Procedimento).”
Revogou aquele Acórdão do TCAS a decisão de 1.ª instância, por entender que “a entidade demandada deva assegurar a submissão a testes do equipamento da recorrente, retomando o procedimento, bem como abster-se de celebrar o contrato com a contra-interessada R…., SA”.
Agora, nesta acção de execução, o Recorrente diz que o seu equipamento estava apto a superar os testes, pois cumpria as exigências concursais. Mais alega o Recorrente, que sendo o critério da adjudicação o preço mais baixo, porque apresentou tal preço, após a realização dos testes, que superaria, seria a sua proposta, necessariamente, a adjudicada.
Como decorre dos fundamentos do Ac. do TCAS, para a completa execução daquele aresto, a EMEL teria de admitir a proposta da ora Recorrente à 2.ª fase, submetendo o seu equipamento aos testes que vinham previstos no ponto 8. do Programa de Procedimento (PP), mormente para aferir do requisito indicado na al. b) do ponto 11.1.3 do CE, relativo ao desempenho indicativo do controlador do paquímetro (plataforma hardware+software) comparável ou excedendo o desempenho de um processador com arquitectura PC Windows/Intel com relógio de 200MHZ (cf. factos f), m) e n). Superando a proposta da M.... aquele requisito e os restantes requisitos de compatibilidade e exigências que vêm indicadss no ponto 8 do PP, poderia, então, conjecturar-se a possibilidade da proposta da M.... vencer o concurso, por apresentar o melhor preço e este ser o critério da adjudicação (cf. facto v).
Assim, a indemnização devida pelo facto da inexecução implicava aferir do montante dos danos que a M.... teve, por não ver efectuados os indicados testes da 2.ª fase e, caso o seu equipamento “passasse” em tais testes, por ter visto frustrada a possibilidade de ser a 1.ª classificada no concurso, porque a sua proposta apresentava o preço mais baixo e era esse o único critério da adjudicação. Portanto, a indemnização devida pelo facto da inexecução exigiria aferir das reais possibilidades da M.... ver a sua proposta adjudicada, com a subsequente celebração do contrato. Esses seriam, também, os únicos danos que decorreriam de um eventual julgado anulatório, que ficou frustrado.
Como se diz, e aqui bem, na decisão recorrida, “âmbito da indemnização em apreço só inclui os danos que resultem da inexecução do Acórdão exequendo. Ou, dito de outro modo, visa-se reparar, apenas, a perda da situação jurídica da Exequente, consubstanciada na impossibilidade de restabelecimento da situação que existiria não fosse o ato anulado – situação essa que a execução da decisão exequenda teria permitido.
(…) A Exequente, que obteve a anulação do ato impugnado, tem, assim, reconhecido o direito a uma compensação pelo facto estrito de ter perdido a oportunidade de reconstituição do procedimento, que lhe facultaria o restabelecimento da situação atual hipotética, imposta pela sentença anulatória, em conformidade com o disposto no artigo 173.º n.º 1 do CPTA.
Destarte, nesta sede, deve considerar-se que os efeitos da decisão exequenda implicariam a retoma do procedimento para efeito de testes (2.ª fase) e que a sua execução permitiria, por essa via, à Exequente permanecer (pelo menos, até ao desfecho dos testes) em concurso público.
Esta constatação permite ao Tribunal dar como verificados os pressupostos do dano e do nexo de causalidade entre a ocorrência da causa legítima de inexecução e a perda da oportunidade de participação no procedimento concursal, para efeitos de submissão aos mencionados testes e prosseguimento do concurso.”
Porém, face às alegações do Exequente, ora Recorrente, a perda de oportunidade da M...., directamente decorrente da inexecução do julgado anulatório, não se resume à sua não participação no concurso até final, mas, ainda, à possibilidade de vir a ganhar o concurso, por a sua proposta cumprir todos os requisitos concursais e ser a que apresentava o melhor preço.
Atendendo ao que vem alegado e provado, esta invocação que é feita pela M.... poderá proceder, bastando, para o efeito, que fique assente nos autos que a sua proposta cumpre todos os requisitos concursais, superando, consequentemente, os testes da 2.ª fase, a efectuar pela OTIS.
A M.... sempre alegou que a sua proposta cumpria aqueles requisitos. Nesta acção de execução, a M.... vem reafirmar essa invocação e alega que a sua proposta superaria os testes da 2.ª fase.
Neste ponto, refira-se, que dos autos não decorre que tais testes não tenham sido feitos com relação aos demais concorrentes. Diversamente, do facto r) resulta que os mencionados testes ocorreram.
No que concerne aos testes de velocidade do processamento, também não são esses que se têm por controvertidos nestes autos. Ou seja, dos documentos concursais não deriva que tais testes devessem ser os que ficaram por fazer na 2.ª fase. De forma diversa, atendendo ao litígio, tal como foi delimitado pelas partes em sede de processo declarativo, o que ficou por apurar foi a conformidade do equipamento da M.... com o requisito indicado na al. b) do ponto 11.1.3 do CE, relativo ao desempenho indicativo do controlador do paquímetro (plataforma hardware+software), comparável ou excedendo o desempenho de um processador com arquitectura PC Windows/Intel com relógio de 200MHZ (cf. factos f), m) e n).
Frente ao que ficou decidido em sede de processo declarativo, haverá que aferir da conformidade do equipamento da M.... com os requisitos técnicos indicados no CE. Para o efeito, haverá que aferir se os documentos entregues pela M.... cumpriam todas as indicações que vêm feitas no ponto 8.3 do PP e, se após a submissão aos testes a levar a cabo pela OTIS, alcançavam o parecer positivo que vem referido no ponto 8.6 do PP.
Conforme o julgado anulatório, a proposta da M.... só poderia deixar de ser avaliada - ficando nessa mesma medida excluída do concurso - após a ocorrência dos testes da 2.ª fase, que vêm indicados no ponto 8 do PP. Ainda segundo aquele julgado anulatório, os testes da 2.ª fase tinham de ocorrer mesmo que se verificasse que os documentos entregues nos termos do ponto 8.3 do PP não cumpriam inteiramente o aí indicado.
Como bem refere o Recorrido EMEL, o Ac. do TCAS que apreciou o processo declarativo não se debruçou sobre a circunstância de os documentos entregues pela M.... cumprirem, ou não, o que vinha indicado naquele ponto 8.3 do PP, por entender que a 2.ª fase de testes tinha sempre que ocorrer antes da exclusão do concorrente.
Assim, para a aferição da indemnização de devida pela inexecução do julgado anulatório há que apreciar, primeiramente, dos termos do julgado anulatório, que, no caso em apreço, passaria pela reapreciação da proposta da M...., conforme o previsto no ponto 8 do PP. Tal significaria a aferição do cumprimento dos requisitos técnicos do equipamento proposto quer ao nível da documentação entregue – cf. pontos 8.2 e 8.3 do PP - quer ao nível do seu real desempenho, em termos de compatibilidade, de adequação e de interfuncionalidade com os cartões sem contacto e, ainda, em termos de capacidade de centralização de dados – cf. pontos 8.4 a 8.9 do PP.
Como se indica no Acórdão exequendo “a documentação que é referida na alínea a) do ponto 8.3 do programa de procedimento (…) não se confunde e é distinta dos documentos que deviam integrar a Proposta, a que alude o Ponto 7 do Programa de procedimento e a que se refere o artigo 57.º do CCP”.
O que significa, que a execução do julgado anulatório implicaria a retoma do procedimento, com a aferição pela EMEL do cumprimento do exigido no ponto 8.3 do PP – a aferição da correcção na entrega dos documentos, informações e aplicações ali indicadas – e com a entrega do equipamento nos termos da al. c) desse ponto 8.3, para ser submetido aos testes indicados nos pontos 8.5 a 8.7 do PP.
Nesta acção executiva a M.... vem dizer que cumpriu tudo o que vinha exigido no concurso e que o seu equipamento “passaria” nos testes a efectuar pela OTIS, isto é, que teria o parecer positivo que vem indicado no ponto 8.6 do PP.
Mais alega o Recorrente, que atendendo ao facto de a sua proposta ser a que apresentava melhor preço, hipotetizando o seguimento do procedimento concursal, a adjudicação teria necessariamente que recair sobre a mesma.
Logo, para o cálculo da indemnização a atribuir pelo facto da inexecução, pelos danos daí decorrentes, terá de se averiguar nestes autos acerca do cumprimento do indicado nos pontos 8.2 e 8.3 do PP. Há que averiguar se os documentos entregues pela M.... cumpriram o indicado na al. a) do ponto 8.3 do PP, se forneceu a aplicação ou “ambiente de desenvolvimento” referido na al. b) e há que aferir, na hipótese de se ter verificado a 2.ª fase, indicada na al. c) e nos pontos 8.4 a 8.9, se o seu equipamento lograria obter um parecer positivo da OTIS.
Provados esses factos e provado também que a proposta da M.... foi a que apresentou um preço mais baixo, conforme ponto 14 do PC, tem-se por seguro que se o julgado anulatório se tivesse executado, a proposta da M.... seria a 1.ª classificada, por o critério da adjudicação ser o preço mais baixo.
Consequentemente, a M.... teria direito a ser indemnizada por todos os danos decorrentes daquela inexecução, que incluiriam os advenientes da não adjudicação da sua proposta.
Portanto, para a boa decisão da causa importaria abrir uma fase de instrução para averiguar do alegado no art.º 10.º do requerimento da A. e Recorrente e designadamente da alegação de que o equipamento em questão “cumpria todos os requisitos técnicos previstos no concurso“.
Haverá ainda de averiguar acerca dos invocados lucros cessantes e relativos a 3 anos de contrato, no valor de €225.000,00, aos lucros após o contrato, com a manutenção correctiva do equipamento, de €85.000,00 e com a manutenção preventiva, de €17.500,00 e aos danos de imagem.
Como se disse, o presente processo de execução e a indemnização devida pela inexecução do julgado visam compensar o Exequente, a M...., por aquela inexecução, não pelos demais danos que decorram do ilícito.
Por conseguinte, todos os danos que a M.... alega e que extravasem os directamente decorrentes da frustração da execução de julgado irrelevam nesta sede, pois são danos só indemnizáveis através de uma acção autónoma, para efectivar a responsabilidade da EMEL por acto ilícito.
Portanto, para a presente acção irrelevam os alegados investimentos feitos para o desenvolvimento da API (Appliation Programming Interface), para a apresentação a concurso, para a manutenção da proposta, ou para a impugnação do acto ilícito, porque tais despesas ou danos não são o resultado da inexecução do julgado anulatório, pois ainda que se provasse que a proposta da M.... seria a vencedora do concurso, na hipótese de a sua proposta ser a 1.ª classificada, essas despesas e danos continuariam a ter que ocorrer. Ou seja, trata-se de despesas que não resultam da inexecução do julgado, mas sim, do acto ilícito, pelo que só serão ressarcíveis em acção autónoma de responsabilidade, intentada contra a EMEL.
Assim, a fundamentação da decisão sindicada é para manter quando julgou inexistir nexo de causalidade entre o facto da inexecução e as supra-indicadas despesas e danos.
As despesas e danos decorrentes “do investimento e certificação dos equipamentos propostos, bem como aos custos de pessoal com B… e J… e com outros três trabalhadores, e, ainda, aos valores gastos com advogados”, com “os danos alegadamente suportados com a rescisão contratual de F…” ou com “a perda de ganhos com a manutenção dos equipamentos no período pós-contratual”, não são ressarcíveis através desta acção, que visa apenas uma indemnização pela frustração da execução do julgado anulatório.
Como se diz na decisão recorrida, do Acórdão exequendo “não resulta que (i) os equipamentos superassem a fase de testes, globalmente considerada, (ii) que a proposta da Exequente fosse admitida, (iii) que a adjudicação viesse a recair sobre a proposta da Exequente e (iv) que fosse celebrado e pontualmente executado o Contrato.”
Porém, o referido Acórdão, ao mandar prosseguir o procedimento para a fase de testes, deixou todas aquelas possibilidades aberto, pelo que o Exequente, ora Recorrente, tem interesse em provar nestes autos de execução que a sua proposta e equipamento cumpriam todos os requisitos concursais, pelo que teriam de ser admitidos e que face ao critério de adjudicação, a sua proposta seria necessariamente a vencedora.
Igualmente, a M.... tinha interesse em provar as despesas, custos ou danos que teve e que só ocorreram por causa da inexecução do julgado.
A decisão recorrida coarctou o direito da M.... a produzir essa prova. Nessa medida, a decisão ora recorrida errou e violou o direito à prova do Exequente.
Igualmente, a decisão recorrida foi errada quando entendeu conclusivamente que a M.... não provou nestes autos de execução que a sua proposta e equipamento cumpria as condições contratuais, ou quando entendeu que a M.... não provou que o seu equipamento passaria nos testes da 2.ª fase, ou que venceria o concurso, pois esses factos estavam controvertidos, exigindo, por isso, a abertura de uma fase de instrução. Isto é, uma vez alegados os referidos factos pela M...., estando os mesmos controvertidos, não poderia o Tribunal considerar, sem mais, que os factos que vinham alegados não estavam provados, fazendo decair, por essa mesma circunstância, a correspondente pretensão do Exequente.
Da mesma forma, não acompanhamos a decisão recorrida quando fixou a indemnização pela equidade pressupondo que a proposta da M.... poderia ser excluída por ter entregue documento que “evidenciava que os seus paquímetros tinham um desempenho de processador inferior ao exigido no Caderno de Encargos”, pois esse facto não resultou provado nos autos. Dos autos apenas resulta que foram entregues, em momentos diferentes, diversos documentos, cumprindo ainda averiguar da relevância do seu teor e real relevo face ao momento de entrega. Quanto a tal circunstancialismo, poderá ter que ser alvo de prova.
O juízo de equidade a efectuar-se em sede de arbitramento da indemnização pelo facto de inexecução deve ter por base as circunstâncias do caso, equivalendo à decisão mais justa, atendendo ao caso concreto. Portanto, aquele juízo exige uma prévia aferição das indicadas circunstâncias, a ponderar no valor que se venha a arbitrar, com a consequente abertura, se necessário, de uma fase de instrução e prova.
Em suma, só depois de ser dada a oportunidade às partes de provarem – por qualquer meio de prova legalmente admissível – os factos que alegam, havia que prosseguir para o indicado arbitramento.
Há, portanto, que revogar a decisão recorrida e que determinar a baixa dos autos para que seja aberta a necessária fase de instrução, sendo dada às partes a possibilidade de provarem os factos que alegam e com relevo para o arbitramento da indemnização devida pela inexecução do julgado.
