00020/04.6BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

1. O tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1.ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.

2. Para ilidir a presunção de culpa constante do artigo 493.º do Cód. Civil, cabe ao recorrente/ente público alegar e provar que, face à situação concreta, actuou como seria lícito esperar, no caso, no exercício das suas funções e em função dos meios que tinha ao seu dispor, e que, não obstante a sua actuação dentro desses parâmetros, sempre e em todo o caso os danos se teriam verificado ou que já existiam antes da efectivação da operação de reboque da viatura.

3. Não resultando dos autos que os serviços do recorrente tenham utilizado todos os meios necessários para verificar das boas condições das operações de carga/descarga para e do reboque do veículo, acompanhando toda essa operação - como mais tarde passou a efectivar - temos que o recorrente não logrou demonstrar, perante esta conduta omissiva, em termos de fiscalização e de prevenção, do devido cumprimento das obrigações de responsável pela boa conservação do veículo, a elisão da presunção de culpa, como se lhe impunha - art.º 350.º n.º 2 do Cód. Civil.

4. A referida presunção apenas ficaria ilidida com a prova do adequado cumprimento, por parte dos respectivos serviços, de todas as suas obrigações de fiscalização e de prevenção, ou seja, de todas aquelas providências que, segundo a experiência comum, e as regras técnicas aplicáveis, fossem capazes de evitar danos nos veículos rebocados, de prevenir o dano, ou pela prova de que os danos provocados eram imputáveis aos próprios lesados, ou, ainda, que foram causados por um caso de força maior, só por si determinante do evento - art.º 505.º do Cód. Civil.*

* Sumário elaborado pelo Relator

Acordam, em conferência, no Tribunal Central Administrativo Norte – Secção do Contencioso Administrativo:

I RELATÓRIO

1. O MUNICÍPIO do PORTO, inconformado, veio interpor o presente recurso jurisdicional da sentença do TAF do Porto, datada de 26 de Janeiro de 2009, que julgou parcialmente procedente, a acção administrativa comum, sob forma sumária, para efectivação de responsabilidade civil extracontratual, deduzida pela recorrida M…, escriturária e residente na Urbanização…, Moreira, Maia, absolvendo do pedido a co-Ré “… – Companhia de Seguros, S.A.” e condenando-se o recorrente a pagar à A./recorrida a quantia de € 3 331,61 (três mil trezentos e trinta e um euros e sessenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora à taxa legal, contados da citação e até integral pagamento.

O recorrente nas suas alegações, formulo, a final, as seguintes conclusões:

"1- A decisão judicial recorrida ao haver julgado procedente a presente acção administrativa comum, sob a forma sumária, o fez incorrendo em erro de julgamento de direito e de facto.

2- Não resulta dos depoimentos das testemunhas, que quanto ao facto dado como provado em 16) que o veiculo “ estava estimado, tendo a Autora cuidado com a sua utilização” quando da leitura do auto de remoção resulta que o veiculo em causa tinha “ vários riscos e amolgadelas; pára-choques frente e traseiro riscados; espelhos retrovisores riscados e jantes riscadas “, o que não retrata, de todo, um veiculo estimado.

3- De acordo com a audição dos depoimentos das testemunhas D…, Engº C…, Sr. R… e a Perito de Seguros R…, deveria ter sido dado como provado que a fiscalização da Direcção Municipal da Via Pública acompanha sempre as remoções, para acautelar possíveis danos nas viaturas e ainda que para que as remoções sejam possíveis não é necessário efectuar qualquer trabalho que envolva a peça alegadamente danificada – o veio propulsor.

4- Analisada a factualidade alegada e a apurada nos autos temos que, desde logo, ressalta que não resultou apurado que tenha sido a remoção do veículo da Autora pelo aqui recorrente que tenha sido causa do dano – amolgadela do veio propulsor.

5- Em concreto não podemos afirmar se efectivamente a amolgadela do veio propulsor não teria ocorrido em momento anterior à remoção do veiculo, pois ficou também demonstrado, que o auto de remoção/ bloqueamento apenas refere danos visíveis, e é impossível anotar danos de origem mecânica.

6- Para além da falta do requisito da culpa, falta também o requisito de imputação do facto ao lesante, e nexo de causalidade entre o facto e o dano pelo que e em face de tudo quanto vem dito, a decisão judicial recorrida, ao concluir pela procedência da acção, incorreu em violação dos arts. 342.º, 483.º, 487.º e 493.º do CC, 96.º da Lei n.º 169/99.

7- Não se mostram verificados nos presentes autos todos os pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas de direito público por actos ilícitos e culposos"

Notificadas as alegações, apresentadas pelo recorrente, supra referidas, veio a recorrida I… apresentar contra alegações, mas sem que apresentasse quaisquer conclusões, finalizando-as com o pedido de negação de provimento ao recurso e consequente manutenção da decisão recorrida.

A Digna Procuradora Geral Adjunta, neste TCA, notificada nos termos do art.º 146.º n.º 1 do CPTA, não se pronunciou.

Colhidos os vistos legais junto dos Exmos. Juízes-Adjuntos, foram os autos remetidos à Conferência para julgamento.

2. Efectivando a delimitação do objecto do recurso, cumpre apreciar e decidir as questões colocadas pelo recorrente, sendo certo que o objecto do recurso se acha delimitado pelas conclusões das respectivas alegações, acima elencadas, nos termos dos arts. 660.º, n.º 2, 664.º, 684.º, ns. 3 e 4 e 690.º n.º 1 todos do Código de Processo Civil, “ex vi” dos arts.1.º e 140.º, ambos do CPTA.

II FUNDAMENTAÇÃO

1. MATÉRIA de FACTO

São os seguintes os factos fixados na sentença recorrida:

1) No dia 11 de Junho de 2003, a autora estacionou o seu veículo, marca Honda, modelo HRV e com a matrícula …OI, na Travessa de Antero Quental, em infracção às normas do Código da Estrada.

2) O referido veículo foi rebocado pela Polícia Municipal para o parque “Caminhos do Romântico”.

3) Os serviços do réu elaboraram o auto de remoção que constitui o doc nº 2 junto com a contestação, de onde consta, relativamente ao estado de conservação do veículo, o seguinte: “vários riscos e amolgadelas; pára – choques frente e traseiro riscados; espelhos retrovisores riscados; jantes riscadas”.

4) Os serviços do réu elaboraram o auto de entrega do veículo de fls. 26 dos autos, tendo a autora pago ao réu, a título de taxas, 60 euros, correspondendo 50 euros a taxa de reboque e 10 euros a taxa de recolha.

5) Em 12 de Junho de 2003 a “O… - Automóveis, Lda.” emitiu uma declaração de onde consta que “(…) a viatura HONDA HRV com a matrícula …01, propriedade da Sra. D. M…, esteve ontem dia 11 de Junho de 2003 nas nossa instalações, afim de, lhe ser diagnosticado um problema de vibração. Mais informamos que o mesmo se deveu ao facto de um empeno no veio propulsor”.

6) A autora apresentou junto do réu reclamação que consta de fls. 14 e 15 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzida.

7) O réu remeteu à autora o ofício nº 6884/2003-DMVP, de fls. 13 dos autos e que aqui se dá por integralmente reproduzido.

8) A “… – Companhia de Seguros de Comércio e Indústria”, S.A foi incorporada, por fusão, na … – Companhia de Seguros, S.A.

9) O réu celebrou com a “Companhia de Seguros …, SA” contrato de seguro, titulado pela apólice nº RC

10) No dia 11/6/2003 e após ver se exteriormente o carro estava em condições, a autora saiu nele e constatou que não conseguia ultrapassar os 60-70 km/h, pois o carro estremecia de tal maneira que, a velocidade maior, lhe era impossível observar pelos espelhos retrovisores o que se passava atrás de si.

11) No concessionário “O… - Automóveis, Lda.”, foi-lhe dito que tal foi devido ao deficiente transporte no reboque.

12) A reparação do veio propulsor importava em 2.116,59 Euros.

13) A Autora necessita diariamente do carro para se deslocar para o seu local de trabalho.

14) A A. utilizou um veículo de aluguer, tendo gasto com a sua utilização, de 15 de Junho a 10 de Agosto de 2003, 1. 215,02 Euros.

15) O carro em causa era e é o primeiro veículo da autora.

16) E estava estimado, tendo a A. cuidado com a sua utilização.

17) No auto de remoção que constitui o doc nº 2 junto com a contestação só os danos visíveis são registados.

18) Podendo existir outros nomeadamente de ordem mecânica que não é possível detectar.

19) O transporte dos veículos removidos é feito em cima de charriot, de acordo com as normas técnicas e de segurança.

20) O veículo em questão foi rebocado por um reboque que é propriedade da sociedade “A…, Lda.”, com sede na Rua … Vila Nova de Gaia.

21) A ré, “… - Companhia de Seguros, S.A,” encomendou à sociedade “D…, Lda.” uma peritagem aos danos alegadamente sofridos pelo veículo …OI.

22) Esta peritagem foi realizada pelo perito R… e foi concluída em 9 de Março de 2004.

23) Para a realização da peritagem, o perito R… contactou diversas vezes com a autora, tendo-se inclusive deslocado com esta ao local de onde o veículo ...OI foi rebocado.

2. MATÉRIA de DIREITO

No caso dos autos, as questões suscitadas pelo recorrente resumem-se, por um lado, em determinar se, na situação vertente, a sentença recorrida enferma de erro na apreciação da prova produzida, e, por outro, se existe erro de julgamento de direito.

Quanto ao alegado erro de julgamento quanto à matéria de facto, alega o recorrente - quanto ao ponto 16 dos factos provados (que o veículo OI estava estimado, tendo a A. cuidado com a sua utilização) - que não resulta tal factualidade do depoimento das testemunhas, pois que do auto de remoção até resulta que o veiculo em causa tinha “vários riscos e amolgadelas; pára-choques frente e traseiro riscados; espelhos retrovisores riscados e jantes riscadas“, o que não retrata, de todo, um veículo estimado.

Mais refere que deveria ter sido dado como provado que a fiscalização da Direcção Municipal da Via Pública acompanha sempre as remoções, para acautelar possíveis danos nas viaturas e ainda que para que as remoções sejam possíveis não é necessário efectuar qualquer trabalho que envolva a peça alegadamente danificada – o veio propulsor.

Antes, porém, de entrarmos na análise específica e crítica deste depoimento, importa que clarifiquemos alguns conceitos inerentes a esta matéria, de molde a balizarmos, tanto quanto possível, a sindicância possível e adequada, no que concerne à modificação da matéria de facto, dada como provada, pela 1.ª instância, ainda que com base na jurisprudência dos Tribunais Superiores da jurisdição administrativa, quer do STA, quer deste TCA, os quais já lapidaram, com rigor, esta matéria e com os quais concordamos.

Assim, refere, a este propósito o Ac. do STA, de 18/3/2004, in Rec. 065/04, “A valoração do depoimento das testemunhas situa-se no domínio da livre apreciação da prova enunciada no artigo 655º do C.P.C., intimamente conexionado com o princípio da mediação.

As respostas do tribunal colectivo não constituem proposições isoladas. O sentido da decisão sobre determinado ponto da matéria de facto pode ser extraído, por interpretação, no contexto das demais respostas e da respectiva fundamentação e em conjugação com a fonte de que emerge a formulação do respectivo quesito”.

De destacar, quanto a esta matéria, o Ac. STA, de 19/10/2005, in Rec. 0394/05 “O Tribunal de recurso só deve modificar a matéria de facto quando a convicção do julgador, em 1ª instância, não seja razoável, isto é, quando seja manifesta a desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando-se assim a devida relevância aos princípios da oralidade, da imediação e da livre apreciação da prova e à garantia do duplo grau de jurisdição sobre o julgamento da matéria de facto.

O art. 690-A do CPC impõe ao recorrente o ónus de concretizar quais os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e de indicar os meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão diversa da recorrida.

Este artigo deve ser conjugado com o 655° do C.P.Civil que atribui ao tribunal o poder de apreciar livremente as provas, decidindo os juízes segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto.

Daí que, dos meios de prova concretamente indicados como fundamento da crítica ao julgamento da matéria de facto deva resultar claramente uma decisão diversa. É por essa razão que a lei utiliza o verbo “impor”, com um sentido diverso de, por exemplo, “permitir”. Esta exigência decorre da circunstância do tribunal de recurso não ter acesso a todos os elementos que influenciaram a convicção do julgador, só captáveis através da oralidade e imediação e, muitas vezes, decisivos para a credibilidade dos testemunhos. (‘É pacifico o entendimento dos Tribunais da Relação, neste ponto. Só deve ser alterada a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao princípio da oralidade, da prova livre e da imediação - cfr. ANTÓNIO SANTOS ABRANTES GERALDES, in “TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL”, II volume, 4ª edição, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto de 2003-01-09, na Internet, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88). Entendimento semelhante posto em causa no Tribunal Constitucional por ofensa da garantia do duplo grau de jurisdição, foi considerado conforme à constituição (...): “A garantia do duplo grau de jurisdição não subverte, nem pode subverter, o princípio da livre apreciação das provas e não se pode perder de vista que na formação da convicção do julgador entram, necessariamente, elementos que em caso algum podem ser importados para a gravação da prova e factores que não são racionalmente demonstráveis”, de tal modo que a função do Tribunal da 2ª-. Instância deverá circunscrever-se a “apurar a razoabilidade da convicção probatória do 1° grau dessa mesma jurisdição face aos elementos que agora lhe são apresentados nos autos” Acórdão de 13.10.2001, in Acórdãos do T. C. vol. 51°, pág. 206 e ss..)”.

Salientamos, ainda, pela diversidade e actualidade (face às novas normas do CPTA) de doutrina e jurisprudência referida, acerca desta matéria, o que se escreveu no Ac. do TCA Norte, de 8/3/2007, in Proc. 00110/06, a saber:

“Decorre do regime legal vertido nos arts. 140.º e 149.º do CPTA que este Tribunal conhece de facto e de direito sendo que na apreciação do objecto de recurso jurisdicional que se prende com a impugnação da decisão de facto proferida pelo tribunal “a quo” se aplica ou deve reger-se, na ausência de regime legal especial, pelo regime que se mostra fixado em sede da legislação processual civil nesta sede.

Ora com a revisão do CPC operada pelo DL n.º 329-A/95, de 12/12, e pelo DL n.º 180/96, de 25/09, foi instituído, de forma mais efectiva, a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto.

Importa, porém, ter presente que o poder de cognição deste Tribunal sobre a matéria de facto ou controlo sobre a decisão de facto prolatada pelo tribunal “a quo” não assume uma amplitude tal que implique um novo julgamento de facto, sendo certo que da situação elencada (impugnação jurisdicional da decisão de facto - art. 690.º-A do CPC) se distinguem os poderes previstos no n.º 2 do art. 149.º do CPTA que consagram solução diversa e de maior amplitude da que se mostra consagrada nos arts. 712.º e 715.º do CPC.

Assim, pese embora tal regime e situações diversas temos, todavia, que referir que os poderes conferidos no art. 149.º, n.º 2 do CPTA não afastam os poderes de modificação da decisão de facto por parte deste Tribunal ao abrigo do art. 712.º do CPC por força da remissão operada pelos arts. 01.º e 140.º do CPTA porquanto o TCA mantém os poderes que assistem ao tribunal de apelação no âmbito da fixação da matéria de facto quando esta constitui objecto ou fundamento de recurso jurisdicional.

Daí que sobre o recorrente impende um especial ónus de alegação quando pretenda efectuar impugnação com aquele âmbito mais vasto, impondo-se-lhe, por conseguinte, dar plena satisfação às regras previstas no art. 690.º-A do CPC.

É que ao TCA assiste o poder de alterar a decisão de facto fixada pelo tribunal “a quo” desde que ocorram os pressupostos vertidos no art. 712.º, n.º 1 do CPC, incumbindo-lhe, nessa medida, reapreciar as provas em que assentou a decisão impugnada objecto de controvérsia, bem como apreciar oficiosamente outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre aqueles pontos da factualidade controvertidos.

A este propósito e tal como sustentado pelo Prof. M. Aroso de Almeida e pelo Juiz Cons. C. A. Fernandes Cadilha “(…) é entendimento pacífico que o tribunal de apelação, conhecendo de facto, pode extrair dos factos materiais provados as ilações que deles sejam decorrência lógica (…). Por analogia de situação, o tribunal de recurso pode igualmente sindicar as presunções judiciais tiradas pela primeira instância pelo que respeita a saber se tais ilações alteram ou não os factos provados e se são ou não consequência lógica dos factos apurados. (…)” (in: ob. cit., pág. 743).

Retomando o que supra fomos referindo sobre a amplitude dos poderes de cognição do tribunal de recurso sobre a matéria de facto temos que os mesmos não implicam um novo julgamento de facto, porquanto, por um lado, tal possibilidade de conhecimento está confinada aos pontos de facto que o recorrente considere incorrectamente julgados e desde que cumpra os pressupostos fixados no art. 690.º-A n.ºs 1 e 2 do CPC, e, por outro lado, o controlo de facto, em sede de recurso, tendo por base a gravação e/ou transcrição dos depoimentos prestados em audiência, não pode aniquilar (até pela própria natureza das coisas) a livre apreciação da prova do julgador, construída dialecticamente na base da imediação e da oralidade (vide sobre esta problemática Juiz Desemb. A. S. Abrantes Geraldes in: “Temas da Reforma do Processo Civil”, vol. II, págs. 250 e segs.).

É que a garantia do duplo grau de jurisdição da matéria de facto não subverte o princípio da livre apreciação da prova por parte do julgador que se mostra vertido no art. 655.º do CPC, sendo certo que, na formação da convicção daquele quanto ao julgamento fáctico da causa, não intervêm apenas elementos racionalmente demonstráveis, mas também factores não materializados, visto que a valoração de um depoimento é algo absolutamente imperceptível na gravação e/ou na respectiva transcrição.

Na verdade, constitui dado adquirido o de que existem inúmeros aspectos comportamentais dos depoentes que não são passíveis de ser registados numa simples gravação áudio. Tal como já era apontado pelo Juiz Cons. Eurico Lopes Cardoso os depoimentos não são só palavras, nem o seu valor pode ser medido apenas pelo tom em que foram proferidas. Todos sabemos que a palavra é só um meio de exprimir o pensamento e que, por vezes, é um meio de ocultar. A mímica e todo o aspecto exterior do depoente influem, quase tanto como as suas palavras, no crédito a prestar-lhe e como tal apreendidos ou percepcionados por outro Tribunal que pretenda fazer a reapreciação da prova testemunhal, sindicando os termos em que a mesma contribuiu para a formação da convicção do julgador, perante o qual foi produzida (cfr. BMJ n.º 80, págs. 220 e 221).

Como tal, o juiz, perante o qual foram prestados os depoimentos, sempre estará numa posição privilegiada em termos de recolha dos elementos e sua posterior ponderação, nomeadamente com a devida articulação de toda a prova oferecida, de que decorre a convicção plasmada na decisão proferida sobre a matéria de facto.

Em conformidade, a convicção resultante de tal articulação global, evidencia-se como sendo de difícil destruição, principalmente quando se pretende pô-la em causa através de indicações parcelares, ou referências meramente genéricas que o impugnante possa fazer, como contrárias ao entendimento expresso.

Com efeito e como tem vindo a ser entendimento jurisprudencial consensual o depoimento de uma testemunha é formado por um complexo de situações e factos em que sobressai o seu porte, as suas reacções imediatas, o sentido dado à palavra e à frase, o contexto em que é prestado o depoimento, o ambiente gerado em torno da testemunha, o modo como é feito o interrogatório e surge a resposta, tudo contribuindo para a formação da convicção do julgador.

Segundo a lição que se extrai dos ensinamentos do Prof. Enrico Altavilla "(…) o interrogatório como qualquer testemunho, está sujeito à crítica do juiz, que poderá considerá-lo todo verdadeiro ou todo falso, mas poderá também aceitar como verdadeiras certas partes e negar crédito a outras" (in: "Psicologia Judiciária", vol. II, Coimbra, 3ª ed., pág. 12).

Como já defendia o Prof. J. Alberto dos Reis “… É já hoje lugar-comum a nota de que tanto ou mais do que o que o depoente diz vale o modo por que o diz, é que se as declarações contam, contam também as reticências, as hesitações, as reservas, enfim a atitude e a conduta do declarante no acto do depoimento ...” (in: “Código de Processo Civil Anotado”, vol. IV, pág. 137).

Daí que a convicção do tribunal se forma de um modo dialéctico, pois, para além dos dados objectivos fornecidos pelos documentos e outras provas produzidas nos autos, importa atender também à análise conjugada das declarações produzidas e dos depoimentos das testemunhas, em função das razões de ciência, da imparcialidade ou falta dela, das certezas e ainda das lacunas, das contradições, das hesitações, das inflexões de voz, da serenidade, dos “olhares de súplica” para alguns dos presentes, da "linguagem silenciosa e do comportamento", da própria coerência de raciocínio e de atitude demonstrados, da seriedade e do sentido de responsabilidade evidenciados, das coincidências e inverosimilhanças que transpareçam no decurso da audiência de julgamento entre depoimentos e demais elementos probatórios.

Ao invés do que acontece nos sistemas da prova legal em que a conclusão probatória está prefixada legalmente, nos sistemas da livre apreciação da prova, como o nosso, o julgador detém a liberdade de formar a sua convicção sobre os factos, objecto do discussão em sede de julgamento, com base apenas no juízo que se fundamenta no mérito objectivamente concreto do caso, na sua individualidade histórica, adquirido representativamente no processo.

Note-se, contudo, que este sistema não significa puro arbítrio por parte do julgador.

É que este, pese embora, livre, no seu exercício de formação da sua convicção, não está isento ou eximido de indicar os fundamentos onde aquela assentou por forma a que, com recurso às regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquele processo de formação da convicção sobre a prova ou não prova daquele facto, permitindo, desta feita, sindicar-se o processo racional da própria decisão.

Aliás, a nossa lei processual determina e faz impender sobre o julgador um ónus de objectivação da sua convicção, através da exigência da fundamentação da matéria de facto (da factualidade provada e da não provada), devendo aquele analisar criticamente as provas e especificar os fundamentos que foram decisivos para a sua convicção (cfr. art. 653.º, n.º 2 do CPC).

É que não se trata de um mero juízo arbitrário ou de simples intuição sobre veracidade ou não de uma certa realidade de facto, mas antes duma convicção adquirida por intermédio dum processo racional, objectivado, alicerçado na análise critica comparativa dos diversos dados recolhidos nos autos na e com a produção das provas e na ponderação e maturação dos fundamentos e motivações, sendo que aquela convicção carece de ser enunciada ou explicitada por expressa imposição legal como garante da transparência, da imparcialidade e da inerente assunção da responsabilidade por parte do julgador na administração da justiça.

À luz desta perspectiva temos que se a decisão do julgador, devidamente fundamentada, for uma das soluções plausíveis, segundo as regras da lógica, da ciência e da experiência, ela será inatacável, visto ser proferida em obediência à lei que impõe o julgamento segundo a livre convicção.

Aliás e segundo os ensinamentos do Prof. M. Teixeira de Sousa ”(…) o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto provado ou não provado. A exigência da motivação da decisão não se destina a obter a exteriorização das razões psicológicas da convicção do juiz, mas a permitir que o juiz convença os terceiros da correcção da sua decisão. Através da fundamentação, o juiz passa de convencido a convincente (…)” (in: “Estudos sobre o novo Processo Civil”, pág. 348).

Para além disso e na sequência com que anteriormente fomos referindo importa ainda ter em atenção que pese embora a maior amplitude conferida pela reforma de processo civil a um segundo grau de jurisdição em sede de matéria de facto a verdade é que, todavia, não se está perante um segundo julgamento de facto (tribunal “ad quem” aprecia apenas os aspectos sob controvérsia) e nem o tribunal de recurso naquele julgamento está colocado perante circunstâncias inteiramente idênticas àquelas em que esteve o tribunal “a quo” apesar do registo da prova por escrito ou através de gravação magnética dos depoimentos oralmente prestados.

É que o Tribunal “ad quem” não vai à procura duma nova convicção, não lhe sendo pedido que formule novo juízo fáctico e sua respectiva fundamentação. O que se visa determinar ou saber é se a motivação expressa pelo Tribunal “a quo” encontra suporte razoável naquilo que resulta do ou dos depoimento(s) testemunhal(ais) (registados a escrito ou através de gravação) em conjugação com os demais elementos probatórios existentes ou produzidos nos autos.

Tal como tem sido jurisprudencialmente aceite, a garantia do duplo grau de jurisdição não subverte o princípio da livre apreciação das provas (cfr. art. 655.º, n.º 1 do CPC) já que o juiz aprecia livremente as provas e decide segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto, sendo que, na formação dessa convicção, não intervêm apenas factores racionalmente demonstráveis, já que podem entrar também elementos que, em caso algum, podem ser importados para o registo escrito, para a gravação vídeo ou áudio.

Será, portanto, um problema de aferição da razoabilidade, à luz das regras da ciência, da lógica e da experiência da convicção probatória do julgador no Tribunal “a quo”, aquele que, no essencial, se coloca em sede de sindicabilidade ou fiscalização do julgamento de facto pelo Tribunal “ad quem”. Daí que na reapreciação da matéria de facto ao tribunal de recurso apenas cabe um papel residual, limitado ao controle e eventual censura dos casos mais flagrantes, como sejam aqueles em que o teor de algum ou alguns dos depoimentos prestados no Tribunal “a quo” lhe foram indevidamente indiferentes, ou, de outro modo, eram de todo em todo inidóneos ou ineficientes para suportar a decisão a que se chegou (cfr., entre outros, Acs. STJ de 13/03/2003 - Proc. n.º 03B058 in: «www.dgsi.pt/jstj», de 14/03/2006 in: CJ/ASTJ Ano XIV, Tomo I, págs. 130 e segs.; Acs. da Relação de Lisboa de 27/03/2001 in: CJ Ano XXVI, Tomo II, págs. 86 e segs., de 15/01/2004 in: CJ Ano XXIX, Tomo I, págs. 65 e segs., de 10/11/2005 - Proc. n.º 3876/2005-6, de 02/11/2006 - Proc. n.º 5173/2006.2 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrl»; Acs. da Relação de Coimbra de 03/10/2000 in: CJ Ano XXV, Tomo IV, págs. 27 e segs., de 22/05/2004 - Proc. n.º 3480/03, de 22/06/2004 - Proc. n.º 1861/04 ambos in: «www.dgsi.pt/jtrc»; Acs. da Relação do Porto de 29/05/2006 - Proc. n.º 0650899 in: «www.dgsi.pt/jtrp»; Acs. Relação de Guimarães de 19/05/2004 - Proc. n.º 856/04-2, de 11/06/2005 - Proc. n.º 1972/05-2 in: «www.dgsi.pt/jtrg»).

Mercê do que vimos expondo ao tribunal de recurso apenas e só é dado alterar a decisão sobre a matéria de facto em casos excepcionais de manifesto erro na apreciação da prova, de flagrante desconformidade entre os elementos probatórios disponíveis e essa mesma decisão”.

Feitas estas considerações dogmáticas acerca da matéria, vertendo-as para o caso concreto dos autos, desde já adiantamos que carece de total razão o recorrente, quanto a todos os pontos que pretende ver questionados e alterados.

Assim, quanto ao ponto 16 da factualidade provada

"e estava estimado, tendo a A. cuidado com a sua utilização"

, em função da resposta conjunta aos artigos 8.º e 9.º da base instrutória, primo, dir-se-à que esta matéria não tem qualquer interesse para a decisão final que foi tomada na sentença da 1.ª instância, na medida em que se considerou que - e transcrevemos - "No que concerne aos danos não patrimoniais resultantes do alegado desgosto, incómodos e preocupações provocados pela situação, danos para os quais peticionava uma indemnização de montante não inferior a € 500, 00, não fez a A. prova da sua verificação, sendo certo que a estima e o cuidado que provou ter com o seu automóvel não são suficientes para alcançar a pretendida indemnização" e cuja bondade não vem sindicada perante este TCA.

Secundo, apesar da inoperância prática da factualidade questionada, sempre se pode dizer que o facto do veículo ter vários riscos e amolgadelas não significa, de todo, que o mesmo não seja estimado e que a sua condutora e proprietária não tenha cuidado com a sua utilização, quer pela eventual proveniência dos riscos e amolgadelas - sempre poderiam ter sido provocados por terceiros menos cuidadosos nos parques - quer porque essa estima e cuidado pode ter a ver essencialmente com o seu adequado funcionamento mecânico.

Quanto ao facto que não foi dado como "não provado" e se mostrava questionado no artigo 12.º da base instrutória, referente à alegação de que "A fiscalização da Direcção Municipal da Via Pública acompanha sempre as remoções, para acautelar possíveis danos nas viaturas", também a fundamentação da resposta exarada a fls. 337 dos autos, é elucidativa da sua convicção, pois que aí se refere que "os depoimentos prestados sobre essa matéria terem sido precisamente de sentido oposto à afirmação contida na formulação do quesito".

Ora, não se questiona que a fiscalização acompanhe a subida do veículo em transgressão para o reboque, mas o que não deixa de ser verdade é que depois essa fiscalização não acompanha o transporte do veículo e a sua descarga e depósito no parque onde ficou guardado (remoção que, aliás, foi efectuada por uma empresa particular - "A..., L. da" - cfr. ponto 20 dos factos provados-), como terá resultado do depoimento da testemunha D... que elaborou o Auto de remoção de fls. 37 dos autos, referindo mesmo que, nessa altura, não acompanhavam o transporte, mas apenas acompanhavam a colocação no reboque e até que o veículo estivesse em condições para seguir para o parque de estacionamento, o que passaram a efectivar depois, com o argumento de que até poderia aparecer o proprietário e pagava ali a taxa de remoção.

Quanto ao facto vertido no artigo 13.º da base instrutória - "Para que as remoções sejam possíveis não é necessário efectuar qualquer trabalho que envolva a peça alegadamente danificada – o veio propulsor " - e que também mereceu resposta negativa, mostra-se justificada a resposta com o argumento de "... total ausência de prova nesse sentido" - cfr. fls. 337 dos autos.

Na verdade, a decisão do TAF do Porto, neste ponto concreto, derivou não do facto abstractamente considerado, mas no caso concreto, do conjunto da prova produzida resultar que, não tendo a fiscalização acompanhado o transporte e descarga do veículo removido, não podia assegurar que a empresa de remoção não terá utilizado o veio de transmissão na manobra de remoção (colocação no reboque, transporte e sua descarga no parque) e daí os danos que foram, desde logo - nesse dia - verificados na oficina da marca do veículo - "O...., L. da".

Ora da conjugação da prova produzida e, como vimos, suficientemente justificada pelo TAF do Porto, não conseguiu - como vimos - o recorrente inverter as respostas dadas aos artigos da base instrutória, agora questionados.

Porém, da matéria provada não resulta que se possa concluir pela verificação de uma situação de culpa efectiva por parte do recorrente, uma vez que não resultou demonstrado inequivocamente que a amolgadela do veio de transmissão do veículo tivesse sido ocasionada pelo reboque (carga, transporte e descarga no parque onde ficou depositado).

Mas será que se verifica uma situação de culpa, ainda que presumida?

Vejamos!

O facto ilícito, como requisito da responsabilidade aquiliana aqui em causa, consiste numa acção, ou omissão, praticada por órgãos ou agentes da pessoa colectiva pública, violadora das normas legais e regulamentares ou dos princípios gerais aplicáveis ou regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração - art.º 6.º do Dec. Lei 48.051 de 21/11/1967.

A culpa traduz-se no nexo de imputação ético-jurídica que liga o facto ilícito à vontade do agente e envolve um juízo de censura, face à acção ou omissão, segundo a diligência do bom pai de família, perante as circunstâncias do caso concreto - cfr. arts. 4.º n.º1 do referido Dec. Lei 48.051 e 487.º n.º 2 do Cód. Civil.

Assim, muito embora ilicitude e culpa sejam realidades jurídicas distintas, não raro sucede que face à definição ampla de ilicitude constante do referido art.º 6.º, se torna difícil fixar uma linha de fronteira entre esses dois requisitos, assumindo a culpa o aspecto subjectivo da ilicitude.

Cfr., a este respeito, entre outros, Ac. STA de 11/06/99, de 08/7/99 e de 13/2/2001, in Rec. 44099, 43956 e 46706, respectivamente.

Importará ter presente também, na análise do caso em recurso, a conhecida teoria da falta do serviço - faute de service -, aceite pela doutrina e pela jurisprudência. Efectivamente pode colocar-se grande dificuldade ou até impossibilidade de caracterizar e individualizar, como fonte da obrigação de indemnizar, acções ou omissões concretas, causadoras dos danos sofridos, sendo certo, apesar disso, que os danos podem resultar de um conjunto de factores, imperfeitamente definido, próprio da deficiente organização ou falta de controlo, da deficiente vigilância ou fiscalização, exigíveis aos serviços da entidade pública. Neste caso, estaremos face a conduta, activa ou omissiva, imputável ao próprio serviço.

A culpa pode ser efectiva ou presumida, pois que, por jurisprudência generalizada, é aplicável à responsabilidade civil extracontratual dos entes públicos, por factos ilícitos praticados no exercício de gestão pública, a presunção de culpa prevista no art.º 493.º do Cód. Civil.

Ora esta presunção juris tantum implica inversão das regras do ónus da prova estabelecidas no art.º 342.º do Cód. Civil, de tal forma que, para dela beneficiar, o autor só terá de demonstrar a realidade dos factos que lhe servem de base - arts. 349.º e 350.º n.º1, ambos do Cód. Civil -, cabendo ao réu fazer a prova do contrário, dado não ser bastante a mera contraprova - art.º 350.º n.º 2 do mesmo Código.

Assim, verificando-se esta presunção de culpa, o autor não terá de provar a culpa individualizada ou funcional do réu, o qual incorre, por via dela, em responsabilidade civil extracontratual pelos danos a que der causa a conduta ilícita do seu funcionário, do seu agente, ou simplesmente do seu serviço, salvo provando que nenhuma culpa lhe coube, ou que os danos se teriam igualmente verificado na ausência dessa culpa - art.º 505.º do Cód. Civil.

Tendo presente esta dogmática, temos que, no caso concreto, o recorrente é responsável pela boa conservação do veículo que se encontra em contra ordenação e cuja remoção legalmente se impõe - actividade que pela natureza dos meios utilizados pode causar danos - n.º2 do art.º 493.º do Cód. Civil - a ele cabendo um correcto conjunto de actos, desde a carga, transporte até à descarga no parque onde o veículo é depositado/recolhido.

Porque dos factos provados não resulta que tenha utilizado todos os meios necessários para verificar das boas condições das operações de carga/descarga para e do reboque do veículo, acompanhando toda essa operação - como mais tarde passou a efectivar - temos que o recorrente não logrou demonstrar, perante esta conduta omissiva, em termos de fiscalização e de prevenção, do devido cumprimento das obrigações de responsável pela boa conservação do veículo, a elisão da presunção de culpa, como se lhe impunha - art.º 350.º n.º 2 do Cód. Civil.

Na verdade, a referida presunção apenas ficaria ilidida com a prova do adequado cumprimento, por parte dos respectivos serviços, de todas as suas obrigações de fiscalização e de prevenção, ou seja, de todas aquelas providências que, segundo a experiência comum, e as regras técnicas aplicáveis, fossem capazes de evitar danos nos veículos rebocados, de prevenir o dano, ou pela prova de que os danos provocados eram imputáveis aos próprios lesados, ou, ainda, que foram causados por um caso de força maior, só por si determinante do evento - art.º 505.º do Cód. Civil.

O recorrente tentou ilidir esta presunção alegando que a fiscalização da Direcção Municipal da Via Pública acompanha sempre as remoções, para acautelar possíveis danos nas viaturas e ainda que para que as remoções sejam possíveis não é necessário efectuar qualquer trabalho que envolva o veio propulsor (peça danificada e que é origem dos danos), mas, porém, como vimos. não conseguiu provar essa factualidade, antes tudo indiciando que a amolgadela no veio propulsor foi ocasionada pela remoção do veículo, da responsabilidade do Réu Município do Porto, por via da Divisão Municipal de Trânsito.

Para ilidir a presunção de culpa constante do citado normativo - art.º 493.º do Cód. Civil - cabia ao recorrente alegar e provar que, face à situação concreta, actuou como seria lícito esperar, no caso, no exercício das suas funções e em função dos meios que tinha ao seu dispor, e que, não obstante a sua actuação dentro desses parâmetros, sempre e em todo o caso os danos se teriam verificado ou que já existiam antes da efectivação da operação de reboque.

É que, como vimos, o mencionado art. 493.º - só exime de responsabilidade a pessoa que tem o encargo de vigilância da coisa numa de duas circunstâncias, a saber: (1) provando que "nenhuma culpa houve da sua parte"; (2) provando que "os danos se teriam igualmente produzido ainda que não houvesse culpa sua".

Deste modo, verificando-se todos os requisitos legalmente previstos no art.º 483.º, n.º1 do Cód. Civil para justificar a condenação efectuada na 1.ª instância, nos termos e desenvolvimentos propendidos na sentença recorrida e que nos dispensamos de repetir, por manifesta desnecessidade, nomeadamente o pertinente nexo de causalidade, importa apenas que, em negação do recurso, se confirme a sentença recorrida.

III DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes deste Tribunal em negar provimento ao recurso jurisdicional, mantendo, com a fundamentação supra, a sentença recorrida.

Custas pelo recorrente.

Notifique-se.

DN.

Processado com recurso a meios informáticos, tendo sido revisto e rubricado pelo relator (cfr. art.º 138.º, n.º 5 do Cód. Proc. Civil, “ex vi” do art.º 1.º do CPTA).

Porto, 11 de Março de 2010

Ass. Antero Pires Salvador

Ass. Maria Isabel São Pedro Soeiro

Ass. Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia