Acordam, em conferência, os Juízes na 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:
I- RELATÓRIO
1.1. – Decisão Recorrida
No processo com o n.º Procº 2190/19.0 TXLSB que corre termos no Juízo de Execução de Penas de Lisboa – Juiz 1 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, foi, em 07.12.2021, proferido despacho que determinou a execução da pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses que, no âmbito do Proc.º 493/19.2JELSB do Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz 13, havia sido aplicada ao arguido GFR
s, melhor identificado nos autos, juntamente com a pena de prisão de 4 anos e 4 meses.
1.2. –Recurso
1.2.1. -Inconformado com essa decisão, dela recorreu o arguido, pugnando pela sua revogação e finalizando a sua motivação com as seguintes conclusões:
«I. – O arguido no Tribunal de condenação, foi condenado numa pena de 4 anos e 4 meses de prisão, a que acresce uma pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses.
II. –De acordo com o cômputo de pena devidamente homologado pelo tribunal de condenação (artigo 477.º do Código de Processo Penal) temos o seguinte quadro:
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1/2: 09/01/2022
2/3: 29/09/2022
Termo normal: 09/03/2024
III. – Nos termos do disposto no artigo 61.º, n.º 2 do Código Penal, é relevante para a apreciação da liberdade condicional, o cumprimento de 1/2 da prisão e um mínimo de 6 meses da mesma.
IV. – A apreciação da liberdade condicional quando existe uma pena acessória de expulsão carece de audição do arguido, onde têm obrigatoriamente de estar presentes o arguido e o seu defensor.
V. –Destarte, estamos perante uma nulidade insanável, ex vi, artigos 119.º, alínea d), 379.º n.º1, alínea c) do CPP, aplicáveis subsidiariamente pelo artigo 246.º do CEPMPL.
VI. – Sendo a expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respetiva aplicação (vertido no art.º 65.º, nº 1 do Código Penal e com consagração constitucional idêntica no art.º 30.º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, o que implica que a sua aplicação depende da alegação e prova de pressupostos autónomos da pena principal, relacionados com a prática do crime, da valoração dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa e que a pena é graduada no âmbito de uma moldura autónoma fixada na lei, proibindo-se ''que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito direto da lei (ope legis), uma outra ''pena'' daquela natureza.
VII. –Omitindo-se na sentença a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respetivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não pode ser aplicada ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional.
VIII. – Por isso o tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem se pronunciar sobre os respetivos factos e enquadramento normativo, incorreu em vício processual traduzido na nulidade insanável prevista no art.º 379.º, nº 1, alínea c) do CPP.
Termos em que e nos demais de direito, que V/Exas. doutamente suprirão, deve ser dado provimento ao presente recurso, por provado e tempestivo e, consequentemente:
Por via dele ser revogada e substituída a sentença recorrida por outra que se coadune com a pretensão exposta.
Fazendo-se, assim, a habitual e necessária justiça.».
1.2.2. –O Ministério Público respondeu, pugnando pela improcedência do recurso e manutenção da decisão recorrida, apesentando as seguintes conclusões:
«1. -A decisão recorrida ordenou a execução da pena acessória de expulsão do recorrente em 09 de janeiro de 2022, data em que atingiu metade da pena principal de 4 anos e 4 meses de prisão que cumpre à ordem do processo nº 493/19.2JELSB, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes.
2. - A execução da pena acessória de expulsão obedece ao regime específico previsto no art. 188.º - A do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade.
3. -Tratando-se da execução de uma pena principal de prisão que tem pena acessória de expulsão a lei fixa, com referência aos marcos do cumprimento da pena principal (meio ou dois terços), o momento a partir do qual, obrigatória e automaticamente, o tribunal de execução das penas ordena a expulsão.
4. -O procedimento consiste tão só na prolação de decisão determinando a execução da pena acessória a partir do marco alcançado, não prevendo a lei sequer a audição do recluso, pois a decisão não depende do seu consentimento, sendo consequência automática de uma condenação transitada em julgado cuja pena principal está em cumprimento.
5. - Não se coloca a questão de a expulsão não se concretizar pois a decisão condenatória que a aplicou está transitada em julgado, desde 25-06-2020, razão pela qual a sua concretização não carece de ponderação pelo tribunal de execução nem de consentimento do recluso.
6. - A questão da não execução da pena acessória por via da sua revogação ultrapassa os limites da competência do TEP, que deve reportar-se apenas à pena a executar, sempre transitada em julgado, não lhe competindo proceder à sua alteração.
7. -O pedido de revogação da decisão condenatória, deve ser equacionada em sede de recurso de revisão, com referência ao acórdão condenatório, perante o tribunal da condenação.
8. -Não foi comunicada, pelo processo nº 493/19.2JELSB, a revogação da decisão condenatória nem a suspensão dos seus efeitos, nomeadamente por estar pendente recurso de revisão.
9. -Enquanto não houver tal comunicação, o TEP tem que executar a decisão tal qual lhe foi comunicada pelo tribunal da condenação.
10. -Assim, a decisão recorrida fez correcta interpretação e aplicação do direito, mormente, do art. 188.º-A, n.º 1 do CEP, não violou qualquer disposição legal, pelo que deve ser mantida.
Contudo V. Ex.as., decidindo, farão, como sempre JUSTIÇA »
1.2.3. –Subidos os autos a este Tribunal da Relação, o Exmo. Procurador Geral Adjunto, na intervenção a que se reporta o art.º 416.° do C.P. P., pronunciou-se pela improcedência do recurso, elaborando o seguinte parecer:
«Vem o presente recurso interposto pelo recluso GFR
s, que impugna a decisão do Mmº Juíz do TEP, proferida em 07-12-2021, proferida no apenso B, a qual ordenou a execução, em 09 de janeiro de 2021, da pena acessória de expulsão do território nacional de GFR
s, aplicada no processo nº 493/19.2JELSB, por nessa data alcançar o cumprimento de metade da pena, de 4 anos e 4 meses de prisão, em que foi condenado.
O Ministério Público respondeu defendendo a confirmação do decidido.
Examinados os fundamentos do recurso, consideramos que a Exm Magistrada do Ministério Público junto do TEP identificou correctamente o objecto do recurso, argumentando com clareza e correcção jurídica sobre as questões suscitadas pelo Recorrente.
Apenas nos permitimos aqui transcrever trecho dessa Resposta na qual a Exmª Colega, sintetizando a questão em apreço, refere:
“Criou-se assim um regime específico, com a revogação da norma que possibilitava aos reclusos com pena acessória de expulsão, a substituição da liberdade condicional, uma vez verificados os pressupostos previstos no art. 61.º do Código Penal, pela antecipação da execução da pena acessória de expulsão (antigo art. 182.º do CEPMPL).
“O regime da execução da pena acessória de expulsão comporta dois procedimentos. O primeiro aplicável às situações em que se determina a execução no marco fixado no n.º 1 do art. 188.º - A, dependendo tão só de mera operação matemática de contagem do tempo de pena cumprido. O segundo reporta-se exclusivamente aos casos em que se pretende antecipar o marco legalmente fixado para a expulsão, a mencionada automática, estando previsto no art. 188.º - A, n.ºs 2 e 3 e art. 188.º - B, do CEPMPL.
O caso em apreço enquadra-se na primeira situação mencionada, pelo que o procedimento consiste simplesmente na prolação de decisão determinando a execução da pena acessória a partir do marco alcançado, sem mais formalismos.”
(…)
“A situação do recorrente é de execução automática e obrigatória da pena acessória de expulsão por já ter atingido o marco legalmente fixado. Não se equaciona a não concretização da expulsão porque a decisão condenatória que a aplicou está transitada em julgado, razão pela qual a sua concretização não carece de ponderação pelo tribunal nem de consentimento do recluso.” (sublinhado nosso)
Assim, foi proferido o despacho em 28-09-2020 (cf. fls.14), fixando a data para a execução da pena acessória logo que atingido o meio do cumprimento da pena principal e, subsequentemente, em 07-12-2021, o despacho a ordenar a sua execução em 09-01-2022 (cf. fls.17 verso-18), e a consequente emissão de mandados de entrega ao Serviços de Estrangeiros e Fronteiras (SEF), após trânsito em julgado, para concretizar a expulsão.”
Pelo exposto, subscrevendo a douta Resposta elaborada pela Exm.a Magistrada do Ministério Público junto do TEP, emite-se parecer no sentido de que o recurso do recluso não merece provimento, sendo de confirmar a decisão recorrida.»
1.2.4. –Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do C.P.P., sem resposta, procedeu-se a exame preliminar, após o que, colhidos os vistos, foram os autos a conferência, de harmonia com o preceituado no art.º 419.°, n.° 3, do C.P.P
II- FUNDAMENTAÇÃO
2.1. – Objecto do Recurso
Dispõe o art.º 412º, n.º 1, do C.P.P, que a motivação enuncia especificamente os fundamentos do recurso e termina pela formulação de conclusões deduzidas por artigos, em que o recorrente resume as razões do pedido.
E no n.º 2 do mesmo dispositivo legal determina-se também que versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda:
a) - As normas jurídicas violadas;
b) -O sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou cada norma ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ter sido aplicada; e
c) - Em caso de erro na determinação da norma aplicável, a norma jurídica que, no entendimento do recorrente, deve ser aplicada.
Constitui entendimento pacífico que o âmbito dos recursos é definido pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, que delimitam as questões que o tribunal ad quem tem de apreciar, sem prejuízo das que forem de conhecimento oficioso (cfr. Germano Marques da Silva in Curso de Processo Penal, vol. III, 2ª ed., pág. 335, Simas Santos e Leal Henriques, in Recursos em Processo Penal, 6ª ed., 2007, pág. 103, e, entre muitos outros, o Ac. do S.T.J. de 05.12.2007, Procº 3178/07, 3ª Secção, in www.stj.pt).
Atentas as conclusões apresentadas, que traduzem as razões de divergência com a decisão impugnada, a questão a examinar e decidir prende-se com saber se a decisão recorrida, que ordenou a execução da pena acessória de expulsão em que o arguido havia sido condenado, padece de nulidade, insanável ou outra.
2.2. – Da Decisão Recorrida
2.2.1. -É o seguinte o teor da decisão recorrida:
«Visto.
Está junta aos autos ficha biográfica que nos permite determinar o que for de lei.
A situação jurídica processual do condenado está estabilizada, sendo que opera decisão condenatória em pena de prisão efectiva acrescida de pena acessória de expulsão.
No âmbito do Proc. 493/19.2JELSB, GFR
s cidadão brasileiro, foi condenado numa pena de 4 anos e 4 meses de prisão, a que acresce uma pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses.
De acordo com o cômputo de pena devidamente homologado pelo tribunal de condenação (artigo 477.º do Código de Processo Penal) temos o seguinte quadro:
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Nos termos do disposto no artigo 61.º, n.º 2 do Código Penal, é relevante para a apreciação da liberdade condicional, o cumprimento de 1/2 da prisão e um mínimo de 6 meses da mesma.
Nos termos do disposto no artigo 188.º-A, n.º 1, a) do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade (redacção da Lei n.º 21/2013, de 21 de Fevereiro), «[t]endo sido aplicada pena acessória de expulsão, o juiz ordena a sua execução logo que cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumprida metade das penas».
Como tal, a execução da referida pena acessória é obrigatoriamente (logo, independentemente de anterior oficiosidade, proposta ou requerimento) ordenada assim que se encontre cumprida metade da pena de prisão (exceptuada a falta de concordância e/ou autorização do condenado).
No caso vertente, aquele marco ocorre em 09/01/2022.
Face exposto, tudo visto e ponderado, atentas as disposições legais citadas e as considerações expendidas:
A- Determinamos que se execute em 09/01/2022 a pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses acima mencionada, considerando-se extinta, nessa data ou naquela em que operar efectivamente a execução da pena acessória de expulsão, a pena de prisão de 4 anos e 4 meses aplicada ao condenado GFR
s no âmbito do Proc. 493/19.2JELSB – J13 do Juízo Central Criminal de Lisboa.
B- Passe mandado de libertação para ser cumprido em 09/01/2022, mediante entrega sob custódia ao Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, organismo que diligenciará – no mais curto espaço temporal possível, preferencialmente num máximo de 15 dias úteis – pela efectivação da pena acessória de expulsão do condenado.
C- Fixada nos autos a data de extinção de pena (correspondente ao dia em que operar a saída do condenado de território da República Portuguesa), remeta boletim ao registo criminal – artigos 6.º, n.º 1, al. e) da Lei n.º 35/2015, de 5 de Maio e 12.º do Decreto-Lei n.º 171/2015, de 25 de Agosto.
D- Notifique o condenado GFR
s, também com a expressa advertência que violando a pena acessória de expulsão no decurso da mesma, in casu por 4 anos e 4 meses, os quais se iniciam com a sua saída de território da República Portuguesa, incorre na prática dos elementos típicos de um crime de violação da medida de interdição de entrada, previsto e punido pelo artigo 187.º, n.º 1 da Lei n.º 29/2012, de 9 de Agosto com a pena de prisão até 2 anos ou de multa até 100 dias.
E- Notifique o Ministério Público.
F- Notifique o defensor ou mandatário, se existir.
G- Oficie o Serviço de Estrangeiros e Fronteiras pela via mais expedita (nomeadamente e-mail/fax/faxmail), para que este organismo providencie para os fins de execução da pena acessória de expulsão nas condicionantes supra, com preferência a todo o serviço (artigo 9.º, n.º 2 do Código de Processo Penal ex vi artigo 154.º do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade), cumprindo em simultâneo o disposto no artigo 191.º, c) da Lei n.º 29/2012, de 9 Agosto.
H- Oficie a Embaixada/Consulado/Representação Diplomática do país de nacionalidade do recluso, para os efeitos que a mesma tenha por convenientes, dando conta que nos 15 dias úteis subsequentes a 09/01/2022 operará a execução da pena acessória de expulsão.
I- Após trânsito em julgado, comunique ao tribunal da pena extinta e à Direcção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais (que de tal deve dar conhecimento ao Estabelecimento Prisional de afectação).
J- D. n., com oportuno arquivamento dos autos.»
2.2.2. –Previamente à prolação da decisão recorrida foi, em 28.09.2020, proferido o seguinte despacho:
«O Tribunal é competente, o processo é o próprio e a decisão é exequível, tendo o Ministério Público promovido a respetiva execução (arts. 467.º n.º 1, 468.º a contrario, 469.º e 477.º, todos do Código de Processo Penal).
O recluso GFR
s foi condenado, por decisão transitada em julgado, no processo n.º 493/19.2JELSB, do Juízo Central Criminal de Lisboa (Juiz 13), na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão e na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses.
Nos casos, como o dos autos, de condenação em pena de prisão igual ou inferior a cinco anos, a execução da pena acessória é obrigatória logo que cumprida metade da pena [art. 188.º-A, n.º 1, al. b), do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade].
Donde, considerando a liquidação efetuada no processo acima referido releva para efeitos de execução da pena acessória de expulsão a seguinte data: metade da pena: 9 de janeiro de 2022.
Assim, solicite à UIIC da PJ a ficha biográfica do recluso e, em inícios de novembro de 2021, abra conclusão, a fim de ser determinada a execução da expulsão.
Notifique.
Comunique ao estabelecimento prisional e à equipa técnica de tratamento prisional e reinserção social.»
2.3. –Apreciando e decidindo
2.3.1. – Das invocadas nulidades
Alega o Recorrente que, nos termos do disposto no art.º 61.º, n.º 2, do Código Penal, é relevante para a apreciação da liberdade condicional, o cumprimento de 1/2 da prisão e um mínimo de 6 meses da mesma, que a apreciação da liberdade condicional quando existe uma pena acessória de expulsão carece de audição do arguido, onde têm obrigatoriamente de estar presentes o arguido e o seu defensor, que, sendo a expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respectiva aplicação (vertido no art.º 65.º, nº 1, do Código Penal e com consagração constitucional no art.º 30.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa), o que implica que a sua aplicação depende da alegação e prova de pressupostos autónomos da pena principal, relacionados com a prática do crime, da valoração dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa, que a pena é graduada no âmbito de uma moldura autónoma fixada na lei, proibindo-se ''que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito directo da lei (ope legis), uma outra ''pena'' daquela natureza e que, omitindo-se na sentença recorrida a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão e do respetivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não pode ser aplicada ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional.
Prosseguindo, diz ainda o Recorrente que o Tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem se pronunciar sobre os respectivos factos e enquadramento normativo e sem ouvir o arguido, incorreu na prática de uma nulidade, insanável, nos termos previstos nos art.ºs 188.º-B do CEPMPL e 119.º, alínea c), e 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P., aplicáveis por força do disposto no art.º 246.º do CEPMPL.
Na sua resposta, sustentou o Ministério Público que a decisão recorrida ordenou a execução da pena acessória de expulsão do Recorrente em 09.01.2022, data em que atingiu metade da pena principal de 4 anos e 4 meses de prisão que cumpre à ordem do processo n.º 493/19.2JELSB, pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, que a execução da pena acessória de expulsão obedece ao regime específico previsto no art.º 188.º-A do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, que, tratando-se da execução de uma pena principal de prisão que tem pena acessória de expulsão, a lei fixa, com referência aos marcos do cumprimento da pena principal (meio ou dois terços), o momento a partir do qual, obrigatória e automaticamente, o Tribunal de execução das penas ordena a expulsão e que o procedimento a observar consiste tão só na prolação de decisão determinando a execução da pena acessória a partir do marco alcançado, não prevendo a lei sequer a audição do recluso, pois a decisão não depende do seu consentimento, sendo consequência automática de uma condenação transitada em julgado cuja pena principal está em cumprimento.
Por fim, refere ainda que a decisão condenatória que aplicou a pena acessória de expulsão está transitada em julgado desde 25.06.2020, razão pela qual a sua concretização não carece de ponderação pelo Tribunal de execução nem de consentimento do recluso, não cabendo ao Tribunal de Execução das Penas alterar a pena acessória em causa, mas apenas proceder à sua execução nos termos legais.
Conclui que a decisão recorrida fez correcta interpretação e aplicação do direito, mormente do disposto no art.º 188.º-A, n.º 1, do CEPMPL, não tendo violado qualquer disposição legal, razão pela qual deverá ser mantida.
Vejamos.
Antes de mais importa referir que a pena acessória de expulsão cuja execução se mostra posta em crise nestes autos foi aplicada por acórdão de 26.05.2020, transitado em julgado em 25.06.2020, proferido no Procº 493/19.2JELSB, do Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz 13 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, em cuja parte decisória, para além do mais, se determinou:
«Assim, e pelo exposto, o Tribunal Coletivo decide:
a) - Condenar o arguido GFR
s pela prática, como autor, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21º nº 1, por referência à tabela I-B do Decreto-lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de prisão;
b) -Condenar o arguido na pena acessória de expulsão, por período igual ao da respectiva pena - artigos 34º nº 1 do Decreto-lei nº 15/93, de 22 de Janeiro e 134 nº 1 al.s e) e f), 140º nº 3 e 151º nº 1 e nº 3 da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho;»
E isso mesmo reconhece o Recorrente quando na primeira conclusão do recurso que interpôs afirma: «I.- O arguido no Tribunal de condenação, foi condenado numa pena de 4 anos e 4 meses de prisão, a que acresce uma pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses.»
Ora, assim sendo, estando apenas em causa a execução de pena acessória já transitada em julgado, não se compreende o alegado pelo Recorrente quando sustenta que «Sendo a expulsão uma pena acessória, está sujeita ao princípio da não automaticidade da respetiva aplicação (vertido no art.º 65.º, nº 1 do Código Penal e com consagração constitucional idêntica no art.º 30.º, nº 4 da Constituição da República Portuguesa, o que implica que a sua aplicação depende da alegação e prova de pressupostos autónomos da pena principal, relacionados com a prática do crime, da valoração dos critérios gerais de determinação das penas, incluindo a culpa e que a pena é graduada no âmbito de uma moldura autónoma fixada na lei, proibindo-se ''que à condenação em certas penas se acrescente, de forma automática, mecanicamente, independentemente de decisão judicial, por efeito direto da lei (ope legis), uma outra ''pena'' daquela natureza » e que «Omitindo-se na sentença a imputação das circunstâncias factuais de suporte da aplicação da pena acessória de expulsão, e do respetivo preceito legal, que exerce aqui uma função idêntica à menção dos preceitos incriminatórios, não pode ser aplicada ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional.», vindo a concluir «Por isso o tribunal a quo, ao decretar a expulsão do arguido sem se pronunciar sobre os respetivos factos e enquadramento normativo, incorreu em vício processual traduzido na nulidade insanável prevista no art.º 379.º, nº 1, alínea c) do CPP.»
Como o Recorrente bem sabe, não está em causa nestes autos qualquer decisão sobre a pena a aplicar ao arguido, mas tão só a execução da pena acessória de expulsão que lhe foi anteriormente aplicada, já transitada em julgado.
A análise e decisão sobre as penas a aplicar ao arguido – principal e acessória - e determinação das respectivas medidas foram feitas pelo Tribunal da condenação, o Juízo Central Criminal de Lisboa – Juiz 13 do Tribunal Judicial da Comarca de Lisboa, no âmbito do Proc.º 493/19.2JELSB, por acórdão já transitado em julgado, não cabendo ao Tribunal de Execução das Penas qualquer apreciação sobre tais penas e suas medidas, mas tão só decidir sobre os termos em que as mesmas são executadas.
Não tem, pois, qualquer razão de ser a afirmação do Recorrente dizendo que, ao não fundamentar a aplicação da pena acessória de expulsão, a decisão recorrida padece da nulidade da sentença prevista no art.º 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P
Muito embora o art.º 379.º do C.P.P. diga respeito à nulidade da sentença e a decisão recorrida não possa ser considerada uma sentença, já que, sendo embora um acto decisório do juiz, não conhece a final do objecto do processo (art.º 97.º, n.º 1, alínea a), do C.P.P.), integrando antes a categoria dos despachos, definidos no art.º 97.º, n.º 1, alínea b), do C.P.P. como os actos decisórios do juiz que conhecem de qualquer questão interlocutória ou que põem fim ao processo fora do caso previsto naquela alínea a), isto é, põem fim ao processo mas não conhecem afinal do seu objecto, certo é que o que se determina no citado no art.º 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P. é que «é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento».
A omissão de pronúncia significa ausência de decisão sobre questões que a lei impõe que sejam conhecidas, nelas se incluindo quer as questões colocadas à apreciação do tribunal pelos sujeitos processuais, quer as que forem de conhecimento oficioso, isto é, aquelas de que o Tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida.
A omissão de pronúncia constitui assim o não conhecimento de questões cujo conhecimento a lei impõe, consubstanciando-se no silêncio do Tribunal ou na ausência de posição ou de decisão sobre questão de que devia conhecer.
Porém, está em causa o não conhecimento de determinada questão e não a falta de abordagem de todas as razões ou argumentos invocados pelos sujeitos processuais em defesa dos seus pontos de vista.
A propósito da nulidade de sentença por omissão de pronúncia, ensinava já o Prof. Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, vol. V, pág. 143: «São, na verdade, coisas diferentes: deixar de conhecer de questão de que devia conhecer-se e deixar de apreciar qualquer consideração, argumento ou razão produzido pela parte. Quando as partes põem ao tribunal determinada questão, socorrem-se, a cada passo, de várias razões ou fundamentos para fazer valer o seu ponto de vista; o que importa é que o tribunal decida a questão posta; não lhe incumbe apreciar todos os fundamentos ou razões em que elas se apoiam para sustentar a sua pretensão.»
Nas palavras do Ac. do STJ de 24.10.2012, Procº 2965/06.0TBLLE, «a “pronúncia” cuja “omissão” determina a consequência prevista no artigo 379º, nº 1, alínea c) CPP – a nulidade da sentença – deve, pois, incidir sobre problemas e não sobre motivos ou argumentos; é referida ao concreto objecto que é submetido à cognição do tribunal e não aos motivos ou às razões alegadas».
Ora, no caso em apreço, como vimos, não cabia ao Tribunal de Execução das Penas pronunciar-se sobre a escolha e determinação da medida da pena acessória de expulsão aplicada pelo Tribunal da condenação, já transitada em julgado, tanto bastando para se concluir que o despacho recorrido não padece da alegada omissão de pronúncia.
Como dissemos, a análise sobre a escolha e determinação da medida das penas aplicadas ao arguido, principal e acessória, foi feita pelo Tribunal de condenação no âmbito do Procº 493/19.2JELSB, por acórdão já transitado em julgado, não podendo o Tribunal de Execução das Penas proceder a qualquer apreciação sobre tais penas e respectivas medidas, mas tão só decidir sobre os termos em que as mesmas penas são executadas.
Violaria o trânsito em julgado da referida decisão condenatória qualquer alteração da pena acessória de expulsão, tanto a requerida pelo arguido como qualquer outra.
Consequentemente, sem necessidade de maiores considerações, é manifesto que o despacho recorrido não enferma da nulidade prevista no art.º 379.º, n.º 1, alínea c), do C.P.P., apenas aplicável às sentenças, não padecendo também tal despacho de qualquer omissão de pronúncia.
Improcede, pois, nesta parte o recurso interposto pelo arguido.
Alega ainda o Recorrente que o despacho recorrido padece de nulidade insanável por falta de audição do condenado.
Como sabemos, no que respeita às nulidades em processo penal vigora o princípio da legalidade, vertido no art.º 118.º do C.P.P., que nos seus n.ºs 1 e 2 determina que a violação ou a inobservância das disposições da lei do processo penal só determina a nulidade do acto quando esta for expressamente cominada na lei, sendo que, nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular.
E, quanto às nulidades insanáveis - aquelas que devem ser oficiosamente declaradas em qualquer fase do procedimento -, para além das que como tal forem cominadas em outras disposições legais, mostram-se as mesmas previstas no art.º 119.º do C.P.P., em cuja alínea c) se estipula que constitui nulidade insanável a ausência do arguido ou do seu defensor, nos casos em que a lei exigir a respectiva comparência.
Já quanto aos efeitos da declaração de nulidade, determina-se no art.º 122.º do C.P.P.:
«1- As nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar.
2- A declaração de nulidade determina quais os actos que passam a considerar-se inválidos e ordena, sempre que necessário e possível, a sua repetição, pondo as despesas respectivas a cargo do arguido, do assistente ou das partes civis que tenham dado causa, culposamente, à nulidade.
3- Ao declarar uma nulidade o juiz aproveita todos os actos que ainda puderem ser salvos do efeito daquela.»
(sublinhados nossos)
Afirma o Recorrente que a decisão recorrida enferma de nulidade insanável por não ter sido precedida da audição do arguido.
Mas será que, no caso, se impunha ouvir o arguido.
Manifestamente que não.
Na verdade, como claramente resulta quer da decisão recorrida, quer do despacho que a preparou, proferido em 28.09.2020, a execução da pena acessória de expulsão em causa nestes autos foi determinada ao abrigo do disposto no art.º 188.º-A, n.º 1, do CEPMPL e não do art.º 188.º-B do mesmo Código, a que alude o Recorrente.
Como bem refere o Ministério Público, «o regime da execução da pena acessória de expulsão comporta dois procedimentos. O primeiro aplicável às situações em que se determina a execução no marco fixado no n.º 1 do art. 188.º - A, dependendo tão só de mera operação matemática de contagem do tempo de pena cumprido. O segundo reporta-se exclusivamente aos casos em que se pretende antecipar o marco legalmente fixado para a expulsão, a mencionada automática, estando previsto no art. 188.º - A, n.ºs 2 e 3 e art. 188.º - B, do CEPMPL.
O caso em apreço enquadra-se na primeira situação mencionada, pelo que o procedimento consiste simplesmente na prolação de decisão determinando a execução da pena acessória a partir do marco alcançado, sem mais formalismos.» De facto assim é.
Vejamos o que se determina nos mencionados dispositivos legais.
Sob a epígrafe «execução da pena de expulsão», estabelece o art.º 188.º-A do Código da Execução das Penas e Medidas Privativas da Liberdade, aprovado pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, que:
«1- Tendo sido aplicada pena acessória de expulsão, o juiz ordena a sua execução logo que:
a) - Cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas;
b) - Cumpridos dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumpridos dois terços das penas.
2- O juiz pode, sob proposta e parecer fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, e obtida a concordância do condenado, decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que:
a) - Cumprido um terço da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprido um terço das penas;
b) - Cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas.
3- Independentemente de iniciativa do diretor do estabelecimento prisional, o juiz, oficiosamente ou a requerimento do Ministério Público ou do condenado, solicita o parecer fundamentado ao diretor do estabelecimento.
(sublinhados e negrito nossos)
E estabelece de seguida o art.º 188.º-B do mesmo CEPMPL, sob a epígrafe «audição do recluso e decisão»:
«1- Recebida a proposta ou parecer do diretor do estabelecimento prisional, o juiz designa data para audição do condenado, em que devem estar presentes o defensor e o Ministério Público.
2- O juiz questiona o condenado sobre todos os aspetos relevantes para a decisão em causa, incluindo o consentimento para a execução antecipada da pena acessória de expulsão, após o que dá a palavra ao Ministério Público e ao defensor para, querendo, requererem ao juiz a formulação de perguntas ou oferecerem as provas que julgarem convenientes, decidindo o juiz, por despacho irrecorrível, sobre a relevância das perguntas e admissão das provas.
3- Não havendo provas a produzir, ou finda a sua produção, o juiz dá a palavra ao Ministério Público e ao defensor para se pronunciarem sobre a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, após o que profere decisão verbal, decidindo a expulsão quando esta se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social e for de prever que o condenado conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
4- A audição do condenado, as provas produzidas oralmente e a decisão são documentadas mediante registo audiovisual ou áudio, ou consignadas no auto quando aqueles meios técnicos não estiverem disponíveis.
5- O dispositivo é sempre ditado para a ata.»
(sublinhados e negrito nossos)
Resulta, com toda a clareza, das disposições legais transcritas que, em matéria de execução da pena acessória de expulsão, se mostram previstos dois procedimentos distintos:
- um, automático, previsto no art.º 188.º-A, n.º 1, alíneas a) e b), do CEPMPL, em que o juiz ordena a execução da pena acessória de expulsão cumprida que esteja metade da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas, ou quando se mostrem cumpridos dois terços da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontrem cumpridos dois terços das penas; e
- outro, previsto nos n.ºs 2 e 3 do art.º 188.º-A e no art.º 188.º-B ambos do CEPMPL, que exige uma ponderação da situação concreta, parecer fundamentado do director do estabelecimento prisional e concordância do recluso, em que o juiz pode decidir a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, logo que esteja cumprido um terço da pena, nos casos de condenação em pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprido um terço das penas, ou cumprida metade da pena, nos casos de condenação em pena superior a 5 anos de prisão, ou, em caso de execução sucessiva de penas, logo que se encontre cumprida metade das penas.
Na primeira situação, impõe-se apenas o preenchimento de um único requisito: o cumprimento de metade da pena igual ou inferior a cinco anos de prisão ou de dois terços da pena caso esta seja superior a 5 anos de prisão.
Na segunda hipótese, isto é, nas situações de antecipação da execução da pena acessória de expulsão, que, nos casos de condenação em pena de prisão igual ou inferior a 5 anos de prisão – como é o caso do Recorrente, condenado na pena de 4 anos e 4 meses de prisão -, pode ocorrer depois de cumprido um terço da pena, é que haverá que ouvir o recluso e obter o seu consentimento para tal antecipação, mostrando-se ainda necessária a elaboração de parecer fundamentado do director do estabelecimento prisional.
E, para tal situação, prevê o art.º 188.º-B do CEPMPL a tramitação que deverá ser observada tendo em vista a tomada de decisão sobre a antecipação da execução da pena acessória de expulsão, a qual passa pela apresentação da proposta ou parecer do diretor do estabelecimento prisional, pela marcação de data para audição do condenado, em que devem estar presentes o defensor e o Ministério Público, pela audição do recluso sobre todos os aspetos relevantes para a decisão em causa, incluindo o consentimento para a execução antecipada da pena acessória de expulsão, pela eventual produção de provas requeridas pelo Ministério Público ou pelo defensor e por alegações orais do Ministério Público e do defensor, após o que o juiz profere decisão verbal sobre a antecipação da execução.
Porém, tal antecipação só poderá ser ordenada se a expulsão se revelar compatível com a defesa da ordem e da paz social e for de prever que o condenado conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes.
Caso contrário, isto é, se depois de observada a tramitação referida e obtido o consentimento do recluso, o Tribunal entender que a antecipação da expulsão não assegura a defesa da ordem e da paz social e que inexistem elementos que permitam concluir que o condenado conduzirá a sua vida de modo socialmente responsável, sem cometer crimes, então, em tal hipótese, não será ordenada a expulsão antecipada, aguardando o recluso o cumprimento de metade da pena de prisão para que, então, o juiz ordene a execução da pena acessória de expulsão, nos termos previstos no art.º 188.º-A, n.º 1, alínea a), do CEPMPL.
No caso em apreço não está em causa qualquer antecipação da execução da pena acessória de expulsão nos termos previstos nos referidos art.ºs 188.º-A, n.ºs 2 e 3, e 188.º-B do CEPMPL – antecipação que não foi sequer ponderada após o cumprimento de um terço da pena -, mas sim a execução, automática, da pena acessória de expulsão, prevista no art.º 188.º-A, n.º 1, alínea a), do CEPMPL, em que o juiz ordena a execução da pena acessória de expulsão cumprida que esteja metade da pena não superior a 5 anos de prisão, como é o caso do Recorrente.
Tal execução, cumprida que esteja metade da pena igual ou inferior a 5 anos de prisão – como é o caso do Recorrente -, é automática, não estando dependente de qualquer consentimento do recluso, nem de qualquer parecer favorável do director do estabelecimento prisional, nem ainda de qualquer análise positiva sobre a capacidade do arguido de conduzir a sua vida de acordo com o direito, sem o cometimento de novos crimes.
Atingido tal marco temporal – cumprimento de metade da pena não superior a 5 anos de prisão – impõe-se que o juiz ordene a execução da pena acessória de expulsão, nos termos previstos no art.º 188.º-A, n.º 1, alínea a), do CEPMPL.
Conforme decorre da liquidação da pena de fls 13 e 13, vº, dos presentes autos e é referido na decisão recorrida, o cumprimento de metade da pena seria atingido em 09.01.2022, altura em que se impunha executar obrigatoriamente a pena acessória de expulsão por 4 anos e 4 meses anteriormente aplicada ao arguido, considerando-se extinta, nessa data ou naquela em que operar efectivamente a execução da pena acessória de expulsão, a pena de prisão de 4 anos e 4 meses também aplicada ao condenado no âmbito do Proc. 493/19.2JELSB – J13 do Juízo Central Criminal de Lisboa, o que foi efectivamente decidido pelo Tribunal a quo.
Acresce que o arguido nem sequer foi surpreendido com a decisão
recorrida, já que, para além de a execução da pena acessória decorrer automaticamente da lei nos termos referidos, o que o mesmo não podia desconhecer, no despacho proferido em 28.09.2020 já se dava conta de que tal execução era obrigatória uma vez cumprida metade da pena, o que ocorreria em 09.01.2022.
Não assiste, pois, qualquer razão ao Recorrente, resultando evidente que, na situação em análise, não se impunha ouvir o recluso, nem a apresentação de qualquer parecer por parte do director do estabelecimento prisional, nem ainda qualquer ponderação sobre a capacidade do arguido de prosseguir a sua vida no respeito pelo Direito, impondo-se executar obrigatoriamente a pena acessória de expulsão em 09.01.2022, conforme decidido pelo Tribunal a quo, por, nessa data, se mostrar cumprida metade da pena de 4 anos e 4 meses de prisão aplicada ao Recorrente.
Consequentemente, não exigindo a lei a audição do condenado, é manifesto que a decisão recorrida não violou o disposto na citada alínea c) do art.º 119.º do C.P.P
Não padece, pois, o despacho recorrido da invocada nulidade insanável, nem de qualquer outra.
Nos termos expostos, não tendo violado qualquer normativo legal, impõe-se manter a decisão proferida pela 1ª Instância nos seus precisos termos.
Improcede, pois, também nesta parte, o recurso interposto pelo arguido.
2.4. –Da Responsabilidade por Custas
Quanto à responsabilidade por custas do arguido, estabelece o n.º 1 do art.º 513.º do C.P.P. que só há lugar ao pagamento da taxa quando ocorra condenação em 1ª instância e decaimento total em qualquer recurso.
Assim, tendo decaído integralmente no presente recurso, é o Recorrente responsável pelo pagamento das respectivas custas, impondo-se por isso a sua condenação no pagamento daquelas, com taxa de justiça que se fixa em 2 UCs (art.º 8º, n.º 9, do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III ao mesmo anexa).
III- DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 3ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido GFR
s, mantendo-se integralmente o despacho recorrido.
Custas pelo Recorrente, com taxa de justiça que se fixa em 2 UC (duas unidades de conta) - (art.º 513.º, n.º 1, do C.P.P. e art.º 8.º, n.º 9, do R.C.P. e Tabela III ao mesmo anexa).
Elaborado em computador e integralmente revisto pela relatora (art.º 94.º, n.º 2, do C.P.P.)
Lisboa, 16.03.2022
(assinado digitalmente)
Maria Leonor Silveira Botelho -(relatora)
Ana Paula Grandvaux Barbosa -(adjunta)
