01156/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

1- Ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 120.º do CPTA, só será concedida a suspensão de eficácia se for evidente a pretensão formulada ou a formular no processo principal.

2- Não devem ser considerados irreparáveis ou de difícil reparação os prejuízos decorrentes da simples concorrência, designadamente pela instalação ou abertura de novos estabelecimentos do mesmo ramo, visto tais prejuízos serem meramente eventuais, por dependerem da deslocação da clientela ou preferência desta.

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, 2º JUÍZO, DO TRIBUNAL CENTRAL ADMINISTRATIVO SUL:

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Ana ...., com sinais nos autos, inconformada com a sentença do TAF de Lisboa, de 29 de Agosto de 2005, que indeferiu o pedido de providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento, de 23 de Setembro de 2003, que autorizou o pedido de transferência da Farmácia Privativa de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, nº 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, Lisboa, publicada através do Aviso nº 10.716/2003 (2ª Série), de 15 de Outubro de 2003, dela recorreu, formulando, na respectiva alegação, as seguintes conclusões:

“1ª A deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23 de Setembro de 2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15 de Outubro de 2003, é manifestamente ilegal, por padecer do vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 2 nº 1, alínea b) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro;

2ª Verifica-se o disposto na alínea a) do nº 1, do art 120º do CPTA, pois, é por demais evidente a procedência da pretensão formulada no processo principal pela requerente, por estar em causa a impugnação de um acto manifestamente ilegal, por padecer de manifestos vícios de forma, por ofensa do disposto no ponto 16º nº 3 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, e por padecer do vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2 nº 1, alínea b) da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro;

3ª Ao indeferir a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23 de Setembro de 2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15 de Outubro de 2003, a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” violou a alínea a) do nº 1 do art 120º CPTA, bem como o nº 1 do art 51º do CPTA e o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no artigo 2º do CPTA, e no artigo 20º nº 5 e no artigo 268º, nº 5 da CRP;

4ª Verificam-se os requisitos previstos na alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, pois, existe fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que a requerente visa assegurar no processo principal e não é, de todo, manifesta a falta de fundamento da pretensão formulada nesse processo ou a existência de circunstâncias que obstem ao seu conhecimento de mérito;

5ª A providência cautelar requerida é proporcional aos interesses contrapostos, pois, devidamente ponderados os interesses públicos e privados, em presença, os danos que resultam da concessão da suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), datada de 23 de Setembro de 2003 (acta nº 63/CA/2003), que deferiu o pedido de transferência da Farmácia Privativa Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10716/2003 (2ª Série), pubicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15 de Outubro de 2003, a sentença proferida pelo Tribunal “a quo” violou a alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, bem como o direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, prevista no artigo 2º do CPTA, e no artigo 20º nº 5 e no artigo 268º, nº 5 da CRP (...)”

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O recorrido/agravado INFARMED contra-alegou, enunciando as seguintes conclusões:

“A douta sentença recorrida julgou, e bem, que, no caso em apreço, não se verifica o requisito estabelecido na alínea a) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, porquanto:

1ª O acto suspendendo não é sequer susceptível de ser impugnado contenciosamente, visto não ser lesivo dos interesses e direitos da ora recorrente, por apenas autorizar a transferência mas não a abertura da farmácia no novo local, o que só será autorizado com a eventual concessão de alvará; acresce que,

2ª Nem a autorização de transferência, nem a própria eventual concessão de alvará ou respectivo averbamento poderiam prejudicar a ora recorrente, atentas as particularidades do regime das farmácias privativas como a do caso em análise, porquanto tem uma clientela fixa e exclusiva os seus associados que não coincide com a clientela da recorrente; com efeito,

3ª A farmácia privativa em questão funciona ao abrigo do disposto no artigo 44º do Dec. Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968, por ter sido criada nos termos do artigo 4º da Base II da Lei nº 2125, destinando-se apenas a servir os seus fins estatutários e os seus associados e não a clientela da ora recorrente ou das restantes farmácias circundantes; acresce que,

4ª As instalações actuais da farmácia privativa em questão já se situam a menos de 500 metros da farmácia da recorrente e de outras, pelo que nunca haveria alterações de clientela; de qualquer modo,

5ª Mesmo que se considerasse que o acto suspendendo era impugnável contenciosamente, o que só em mera hipótese se pondera, a Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado apresentou toda a documentação legalmente exigida, conforme o disposto no nº 1 do artigo 12º da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, na redacção dada pela Portaria nº 1379/2002, de 22 de Outubro, pelo que à autoridade recorrida, no âmbito dos seus poderes vinculados, nada mais restava do que autorizar a instalação, sob pena de violação do princípio da legalidade, pelo que é manifestamente improcedente o alegado vício de violação de lei;

6ª Do mesmo modo, caso o acto suspendendo fosse impugnável, o que só em mera hipótese se pondera, também seria improcedente o alegado vício de forma, porquanto a autoridade recorrida respeitou os trâmites legalmente exigidos para se proceder à autorização da transferência;

A douta sentença também julgou bem ao não considerar preenchido o requisito da alínea b) do nº 1 do artigo 120º do CPTA, porquanto:

7ª A ora recorrente nem concretizou ou especificou quaisquer prejuízos de difícil reparação, nem alegou factos concretos e determinados que permitissem efectuar um juízo crítico desses elementos ou que fossem susceptíveis de serem valorados como prejuízos de difícil reparação, não satisfazendo assim o ónus da prova que a lei lhe cometia;

8ª As únicas alusões que a ora recorrente fez a “prejuízos” foram afirmações absolutamente vagas e genéricas sobre alegados prejuízos meramente aleatórios ou conjecturais, quando é certo que só relevam os prejuízos alegados que, provavelmente, como consequência directa, imediata e necessária, decorrem da execução do acto, ou seja, os prejuízos concretos, reais e efectivos;

9ª A eventual perda de receitas invocada vagamente pela ora recorrente consubstanciam eventuais prejuízos que podem ser contabilizados por referência aos movimentos dos anos anteriores, porquanto a ora recorrente dispõe certamente de contabilidade organizada, pelo que não configuram prejuízos de difícil reparação;

10ª A alegação da ora recorrente de que perderá clientela, também é improcedente, porquanto:

a) A clientela que irá frequentar as novas instalações será a mesma que já frequenta as actuais, não só devido ao requisito da qualidade de associado, como da curta distância entre a actual e a nova localização;

de qualquer modo

b) a ora recorrente limita-se a presumi-lo, sem estabelecer qualquer nexo de causalidade e probabilidade de que tal irá acontecer; e

c) no sistema actual de livre concorrência, não é concebível um direito sobre a clientela;

Embora a douta sentença não se tenha pronunciado quanto ao previsto no nº 2 do art 120º CPTA, cujo conhecimento ficou prejudicado pela não verificação dos requisitos do nº 1, sempre se dirá que:

11ª A providência cautelar sempre seria recusada porquanto:

a) a ora recorrente também não satisfez o ónus de especificar os respectivos fundamentos, uma vez que estamos perante factos negativos; e em qualquer caso,

b) além de que, como se demonstrou, o acto suspendendo não lesa sequer quaisquer interesses interesses ou direitos da ora recorrente, o interesse público subjacente à instalação e transferência de farmácias prende-se com o acesso ao medicamento tendo em conta a correcção das assimetrias existentes, pelo que a suspensão do acto de deferimento da transferência seria gravemente lesivo do interesse público (..:)”

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Por sua vez, a recorrida particular Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado contra-alegou, enunciando as seguintes conclusões:

“I Quanto à verificação de prejuízo de difícil reparação para a requerente sempre a excepção dilatória de caso julgado deveria ter impedido a reapreciação do mérito do pedido;

II Sobre a requerente recaía o ónus de demonstrar e determinar, sucessivamente, a existência de prejuízos prováveis, se são ou não causados pela execução da decisão, e se os prejuízos são de difícil reparação. O que não fez;

III A ASMEE já funcionava e desenvolvia a sua actividade a menos de 500 metros da ora recorrente e esta nem sequer alega que as novas instalações fiquem mais próximas do que as actuais;

IV Das maiores dimensões de uma farmácia não se pode concluir necessáriamente um aumento de receitas;

V Para mais, esta farmácia só vai aviar medicamentos aos seus associados;

VI E o novo espaço inclui serviço de consultas, enfermagem e primeiros socorros; Para a requerente, e os prejuízos não são de difícil quantificação, apenas inexistem;

VII Não demonstrou a recorrente, como o seu ónus “probandi” lhe impunha, que o volume de negócios da requerida impossibilitaria o cumprimento de uma eventual indemnização em que viesse a ser condenada;

VIII E ao contrário do asseverado pelos requerentes, o acto suspendendo não confere à interessada o direito de instalar e abrir ao público aquela farmácia, pois esta depende antes da atribuição de alvará para o efeito. Ao invés, o acto em crise limita-se a deferir o pedido de transferência de instalações já existentes noutro local;

IX Acresce o preenchimento do requisito negativo do nº 2 do artigo 120º do CPTA uma vez que a suspensão da eficácia causa grave lesão do interesse público;

X É desde logo do objecto estatutário que, salvo melhor opinião, decorre a improcedência dos fundamentos apresentados pela requerente para suspender o acto do INFARMED pois esta só pode servir os seus associados;

XI À requerente foi comunicada pela CML a obrigação de abandonar as instalações que ocupava desde meados do século XIX em cumprimento da 8ª Resolução da reunião da Presidência do Conselho de Ministros de 23 de Dezembro de 2003;

XII O processo de autorização de transferência respeitando todas as formalidades legais previstas pela Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria nº 1379/2002 de 22 de Outubro;

XIII Este pedido veio a obter um parecer favorável da Comissão de Transferência de Farmácias concluindo que reunia as condições legais para ser deferido;

XIV E assim não poderia deixar de ser, pois este é um mero acto de deslocalização ou transferência dentro de uma mesma zona de um mesmo Concelho, não confundível com um acto de licenciamento inicial de atribuição de alvará;

XV De acordo com o artigo 2º, nº 1 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria nº 1379/2002, de 22 de Outubro. “Não se encontrar instalada nenhuma farmácia a menos de 500 m de distância em linha recta”;

XVI Note-se que esta é uma das condições de instalação e não de transferência;

XVII Quanto à distância das outras farmácias aí localizadas, a distância legal obrigatória de 500 m resulta apenas da Portaria 1379/2002, de 22 de Outubro de 2002;

XVIII Está-se perante uma falsa questão, na medida em que todas as farmácias localizadas na zona se situam a menos de 500 m umas das outras;

XIX Sendo de considerar que não há que vir agora pretender revogar um direito adquirido;

XX Para mais a transferência é da totalidade das instalações da ASMEE na qual se engloba a farmácia privativa dos seus associados,

XXI O que a exclui do mecanismo de protecção concorrencial previsto pelo legislador com tal preceituado;

XXII Todos estes elementos foram certamente tidos em conta pela entidade decisora, por imposição do art 16º nº 6 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro, alterada pela Portaria nº 1379/2002, de 22 de Outubro;

XXIII O nº 8 da mesma disposição legal, prevê a não observância do requisito da distância previsto na alínea b) do nº 1 do art 2º,

XXIV Não é necessária a declaração por escrito de não oposição dos proprietários das farmácias situadas à distância inferior à ali prevista;

XXV O pedido não estava sujeito a publicação de aviso prévio em DR por a Farmácia da ASMEE funcionar ao abrigo do artigo 44º do Dec-Lei nº 48547, de 27 de Agosto de 1968, por ter sido criada nos termos do artigo 4º da Base II da Lei nº 2125;

XXVI O acto praticado pelo INFARMED é de autorização, segundo a qual aquele órgão da Administração permite à ASMEE o exercício de um direito ou de uma competência pré-existente;

XXVII O direito é já, aqui, do particular, sendo reconhecido que não é a autorização que lhe confere o direito; “In casu”, a ASMEE é já titular do direito, do direito de explorar a farmácia, mas o respectivo exercício está condicionado pela necessidade de obter uma autorização do órgão competente: a sua deslocalização;

XXVIII Estamos perante uma concessão, através da qual, o órgão administrativo competente transfere para as farmácias o exercício de uma actividade pública que o concessionário desempenhará por sua conta;

XXIX Tal acto foi praticado, como já referido, no ano de 1959 e não caducou ou foi revogado. Pelo contrário; mantém-se em vigor nos exactos termos em que foi proferido, nos exactos termos da lei então em vigor, sendo manifestamente improvável a procedência do recurso de impugnação (...)”

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O Exmo Magistrado do Ministério Público junto deste TCAS emitiu douto parecer no sentido de ser negado provimento ao recurso jurisdicional e confirmada a sentença recorrida.

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Sem vistos o processo foi submetido à conferência para julgamento.

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A matéria de facto pertinente é a constante da sentença recorrida, a qual se dá aqui por reproduzida, nos termos e para os efeitos do disposto no art 713º, nº 6 do Cód. Proc. Civil.

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Tudo visto, cumpre decidir:

Veio o presente recurso jurisdicional interposto da sentença do TAF de Lisboa, datada de 29 de Agosto de 2005, que indeferiu a providência cautelar de suspensão de eficácia da deliberação do Conselho de Administração do Instituto Nacional da Farmácia e do Medicamento (INFARMED), de 23 de Setembro de 2003, que autorizou o pedido de transferência da Farmácia Privativa da Associação de Socorros Mútuos dos Empregados do Estado para a Rua da Madalena, 12 a 22, freguesia de S. Nicolau, concelho de Lisboa, tornada pública através do Aviso nº 10.716/2003 (2ª Série), publicado no Diário da República, II Série, nº 239, de 15 de Outubro de 2003.

A sentença recorrida concluiu pela inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal (periculum in mora), pelo que, assim sendo, não se torna necessário, proceder à ponderação de interesses referida no nº 2 do artigo 120º do CPTA, impondo-se o indeferimento da presente providência cautelar. x

Em relação ao requisito contido na alínea a) do nº 1 do art 120º do CPTA entendeu-se na sentença recorrida que o “carácter manifesto da ilegalidade do acto, conduzindo à evidência da procedência da pretensão deduzida no processo principal, deve, pois, emergir dos autos sem que se torne necessário para o efeito o conhecimento aprofundado de mérito, pois que esse está reservado para a decisão do processo principal (...)

No caso dos autos, a requerente funda a alegação de ilegalidade em vício de forma, por ofensa do disposto no ponto 16º nº 3 da Portaria nº 936-A/99, de 22-10, (preterição de formalidade essencial) e de vício de violação de lei, por ofensa do disposto no ponto 2 nº 1 alínea b) da Portaria nº 936-A/99, de 22-10 (erro nos pressupostos de facto). (...)

Ora, tendo em conta a deliberação acima transcrita da Comissão de Avaliação, bem como a defesa da entidade requerida, verifica-se que o acto suspendendo foi proferido na consideração de que lhe é aplicável o regime de funcionamento das farmácias abrangidas pelo art 44º do Dec’Lei nº 48 457, de 27 de Agosto de 1968, e não o regime vigente actualmente para a instalação e transferência de farmácias. (...)

Assim, não pode considerar-se, à face dos autos, a evidente falta de razão dessa impugnação e a contraposta certeza da razão da requerente, pelo que, em sede de juízo perfunctório, não pode concluir-se pela verificação da manifesta ilegalidade do acto suspendendo (...)

Esta consideração impõe a conclusão de que a pretensão da requerente, formulada, em via principal, com base na alínea a) do artigo 120º nº 1 do CPTA não pode proceder”.

A apreciação do requisito contido na norma do art 120º, nº 1 al a) do CPTA pelo Tribunal “a quo” não merece qualquer reparo, tendo sido feita correcta interpretação e aplicação dessa norma aos factos apurados nos autos.

Com efeito, em processo idêntico ao dos presentes autos, em que outra farmácia das imediações também requereu a suspensão da eficácia do mesmo acto, este TCAS decidiu em Acórdão de 8/3/2005 (Proc. nº 535/05) que:

“(...) no contexto dos presentes autos, só no processo principal pode a pretensão da requerente obter eventualmente ganho de causa, ultrapassada que for a larga controvérsia pela mesma desencadeada.

O certo é, porém, que a procedência da mesma não se apresenta como evidente nesta providência, condição “sine qua non” para o deferimento da suspensão ao abrigo da indicada alínea a) designadamente por se tratar de uma transferência do local (e não de concurso para abertura de nova farmácia) e ainda por se poder entender como acto não definitivo, mas apenas preparatório, a autorização concedida pela deliberação suspendenda

Podemos assim concluir, com toda a segurança, não estarmos perante nenhuma das hipóteses (certamente pouco numerosas, dadas as suas características) previstas na alínea a) do nº 1 do art 120º do CPTA, improcedendo portanto as conclusões 1ª a 4ª do recurso”.

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No que toca ao requisito relativo ao “periculum in mora”, tal como definido na alínea b) do nº 1 do art 120º do CPTA: a existência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal, entendeu-se na sentença recorrida: (...) os prejuízos invocados não são alegados de forma concreta, mas sim vaga e genérica e nem a invocação assim feita permitiria, ainda que melhor concretizada, levar à conclusão de tais prejuízos serem de difícil reparação (..)

“Perda de receitas”, “perda de clientela”, e “lucros cessantes” são puras conclusões e qualquer deles poderia, conforme evidencia a requerida particular, ser determinado e, consequentemente reparado inteiramente, “in natura”, pelo confronto de contas de um ano com o transacto, designadamente por via de análises contabilistas e de auditorias.

Acresce que não está, em face da situação de facto, suficientemente evidenciado que qualquer desses factos, ainda que mais concretamente alegado, seria resultado adequado da execução do acto suspendendo. (...)

Como pertinentemente refere a requerida particular, não se revela evidente que o facto de a nova localização da farmácia da contra-interessada ser inferior a 500 metros da sua, seja razão suficiente para desviar clientela da primeira para a segunda e causar diminuição de vendas. (...) Acresce que, também pelo seu conteúdo próprio, o acto suspendendo se revela inapto a causar à requerente tais prejuízos vagamente invocados. (...) Com efeito, só após a conclusão do procedimento administrativo, isto é, com a conclusão das obras, a sua vistoria e a concessão de alvará, poderá a requerida particular abrir ao público a nova farmácia V nos 13, 14 e 15 da Portaria nº 936-A/99, de 22 de Outubro (...)

Assim, em bom rigor (e independentemente do juízo que se venha a fazer sobre a recorribilidade do acto em causa nos autos) só o acto final do procedimento tornará certo que a requerida particular pode abrir a farmácia, e só então poderá a requerente ficar na iminência de vir a suportar os prejuízos conclusivamente alegados (...)

Inexiste, por isso, nexo de causalidade entre o acto suspendendo e tais prejuízos (...)

Além disso, não poderá sequer tomar-se a eventual abertura da nova farmácia como um facto consumado, pois que, em caso de anulação do acto, deverá ela ser encerrada, repondo-se inteiramente a situação da requerente (..)

Entendemos, pelo exposto, ser de concluir pela inexistência de fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

Ora, a decisão do Tribunal “a quo” não merece qualquer censura, tendo feito correcta interpretação e aplicação da norma contida no art 120º nº 1 al b) do CPTA aos factos apurados nos autos, nos precisos termos em que se fundamenta tal decisão e para os quais, se remete, por serem nesta sede plenamente válidos, não tendo a recorrente aditado no recurso jurisdicional nenhum argumento que, pela sua novidade ou maior desenvolvimento em relação ao por ela já alegado em sede de pedido de suspensão de eficácia da deliberação em crise, se impusesse debater na decisão a proferir por este TCAS.

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Face ao exposto, a sentença recorrida não merece censura, tendo feito correcta interpretação e aplicação do disposto no art 120º, nº 1 alíneas a) e b) do CPTA, não ocorrendo qualquer violação do direito à tutela jurisdicional efectiva e em tempo útil, não tendo o Tribunal “a quo” violado o art 20º, nº 5 e 268º nº 5 da CRP, violação que tendo sido alegada pela recorrente não foi, porém, minimamente concretizada.

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Acordam, pois, os juizes que compõem a secção de contencioso administrativo, 2º Juízo, deste TCAS em negar provimento ao recurso jurisdicional, confirmando a sentença recorrida.

Custas pela recorrente, com procuradoria reduzida a metade.

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Lisboa, 30 de Novembro de 2005

as. ) António Paulo Esteves Aguiar de Vasconcelos (Relator)

Magda Espinho Geraldes

Mário Frederico Gonçalves Pereira