0342901 - Tribunal da Relação do Porto

Não constando da sentença condenatória, já transitada em julgado, se o cheque foi ou não pós-datado, não pode declarar-se descriminalizada a emissão de cheque sem provisão, ao abrigo do artigo 2 n.2 do Código Penal e em função do regime instituído pelo Decreto-Lei n. 316/97, de 19 de Novembro.

Acordam, em conferência, na Secção Criminal (2.ª) do Tribunal da Relação do Porto:

No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Chaves, no processo comum, singular, n.° 271/96.5TBCHV (proc. ../96), o arguido Hermínio... deduziu o que denominou por incidente de cessação de execução de pena e dos efeitos penais da sentença de condenação, nos termos do art.º 2 n.° 2 do C. Penal, e, por despacho judicial proferido em 13-11-2002, foi decidido não ser aplicável ao caso de condenação do arguido o disposto no art.º 2.º, n.º 2 do Código Penal, entendendo-se que situações como a dos autos deveriam ser objecto de recurso de revisão.

Inconformado com tal despacho, o arguido interpôs recurso, extraindo da motivação as seguintes CONCLUSÕES que se transcrevem:

1. º

O DOUTO DESPACHO RECORRIDO VIOLOU OS ARTIGOS 2.°, N.° 2 DO CÓD. PENAL E 449.° CÓD. PROC. PENAL.

2. º

E FÊ-LO POR ERRO DE INTERPRETAÇÃO.

3. °

O DOUTO DESPACHO AO DEBRUÇAR-SE SOBRE A QUESTÃO SUSCITADA PELO ORA RECORRENTE DA OMISSÃO DE PRONÚNCIA QUANTO A QUESTÃO DA DESPENALIZAÇÃO DO CHEQUE POS-DATADO (UMA VEZ QUE, APÓS A PROLAÇÃO DA DECISÃO FINAL, ENTROU EM VIGOR O DECRETO-LEI N.° 316/97 DE 19 DE NOVEMBRO [Por mero lapso, escreveu-se Dezembro], QUE ESTATUIU A NÃO PUNIBILIDADE DA EMISSÃO DO CHEQUE COM DATA POSTERIOR À DA SUA ENTREGA AO TOMADOR), APESAR DE RECONHECER " QUE DA AVALIAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO DADA COMO PROVADA E NÃO PROVADA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA, NENHUM ELEMENTO É POSSÍVEL RETIRAR QUANTO À CIRCUNSTÂNCIA DE O CHEQUE SER OU NÃO PÓS-DATADO”; ENTENDEU NÃO SER DE APLICAR À SITUAÇÃO SUB JUDICE O DISPOSTO NO ART. 2.°, N.° 2 CÓD. PENAL.

4. °

UMA VEZ QUE O RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE REVISÃO REVELA-SE COMO O MECANISMO IDÓNEO.

5. °

ASSIM, A DOUTA DECISÃO RECORRIDA PARECE QUERER SUBSUMIR, A TODO O CUSTO, A SITUAÇÃO SUB JUDICE A UMA DAS ALÍNEAS DO ART. 449.° C.P.C

6. °

EMBORA SEM FAZER REFERÊNCIA EXPRESSA A NENHUMA DELAS.

7. °

ORA, AINDA QUE O ORA RECORRENTE CONTEMPLE A HIPÓTESE DE O DOUTO DESPACHO RECORRIDO TER SUBJACENTE A ALÍNEA D) DO CITADO PRECEITO LEGAL, NÃO PODE DEIXAR DE DISCORDAR COM O ENTENDIMENTO PERFILHADO NESTA MATÉRIA PELO TRIBUNAL AD QUO.

8. º

É QUE EM CAUSA NÃO ESTÃO FACTO NOVOS ! OS FACTOS QUE O RECORRENTE EXPÔS SÃO, ATÉ À PRESENTE DATA, EXACTAMENTE AQUELES QUE ESTAVAM EM JOGO QUANDO FOI PROFERIDA SENTENÇA CONDENATÓRIA.

9. °

O QUE ESTÁ SIM EM CAUSA, É A INCAPACIDADE (FORMAL) DE FAZER VINGAR O REGIME DE APLICAÇÃO DE LEIS PENAIS NO TEMPO (ART. 2.º, N.° 2 CÓD. PENAL), DADO QUE A SENTENÇA CONDENATÓRIA EM ANÁLISE NÃO CONTÉM TODOS OS ELEMENTOS QUE PERMITA A SUBSUNÇÃO DA SITUAÇÃO SUB JUDICE AO NOVO REGIME LEGAL MAIS FAVORÁVEL INTRODUZIDO NA ORDEM JURÍDICO-PENAL PELO DECRETO-LEI N.° 316/97 DE 19 DE NOVEMBRO.

10. º

A SUBSUNÇÃO PRETENDIDA PELO TRIBUNAL A QUO REVELA SE NA PERSPECTIVA DO RECORRENTE EXTREMAMENTE FORÇADA, POIS O QUE A LEI SE REFERE SÃO "FACTOS NOVOS" E NÃO "DISPOSIÇÕES LEGAIS PRECEITOS NORMAS NOVAS"!

11. º

A PROPÓSITO, A NOSSA JURISPRUDÊNCIA SUPERIOR MAIS RECENTE, “A ALTERAÇÃO DE DETERMINADO REGIME JURÍDICO-PENAL NÃO INTEGRA OS CONCEITOS DE FACTO NOVO OU DE NOVO MEIO DE FORMA EM TERMOS DE PODER SER ACOLHIDA NO ÂMBITO E NA RATIO DO QUE SE ESTATUI NA ALÍNEA D) DO N.º l DO ARTIGO 449.° CÓD. PENAL" (ACÓRDÃO DO S.T.J., DE 07 DE JANEIRO DE 1999, IN WWW.DGSI.PT/).

12. º

ASSIM SENDO, “AS LEIS POSTERIORES QUE DESCRIMINALIZEM SÓ DEVEM SER APLICADAS AOS FACTOS QUE FORAM OBJECTO DO MESMO PROCESSO (MESMO DEPOIS DO TRANSITO EM JULGADO DA RESPECTIVA DECISÃO) NO ÂMBITO E COM AS CONSEQUÊNCIAS PREVISTAS NO ARTIGO 2.º N.° 2 DO CÓD. PENAL E NÃO EM SEDE DE REVISÃO DE SENTENÇA" (IB.)

13. º

FACE AO EXPOSTO, A REFERIDA DESPENALIZAÇÃO DEVERIA CONSTITUIR INCIDENTE A PROCESSAR NOS TERMOS DO ART.º 2.º N° 2 DO C. PENAL - O QUE AQUI SE ALEGA E INVOCA - E DEVERIA TER SIDO CONSIDERADA PELO DOUTO DESPACHO RECORRIDO (DECIDINDO EM SENTIDO CONTRARIO, OU SEJA, NO SENTIDO DA DESPENALIZAÇÃO E DA CESSAÇÃO DA EXECUÇÃO DA PENA E RESPECTIVOS EFEITOS CRIMINAIS DAÍ DECORRENTES, APÓS A RENOVAÇÃO DA PROVA DESTINADA A APURAR SE A SITUAÇÃO CONCRETA DOS AUTOS PODE OU NÃO SER SUBSUMIDA A PREVISÃO DA LEI NOVA NOS SEUS ASPECTOS DESPENALIZADORES OU, MESMO EM OUTROS QUE TENHAM EFEITO SEMELHANTE, O QUE CABERIA A PRIMEIRA INSTÂNCIA FAZER.

14. °

DEVERÁ ENTÃO O MESMO SER REVOGADO, POR TER VIOLADO POR ERRO DE INTERPRETAÇÃO O DISPOSTO NOS CITADOS PRECEITOS E DIPLOMAS LEGAIS, E SUBSTITUÍDO POR OUTRO QUE JULGUE NO SENTIDO ANTES EXPOSTO, ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!

Admitido o recurso por despacho de 18-12-2002 (cf. fls. 32), e notificados os sujeitos processuais, não houve contra-alegações (cf. fls. 14 e fls. 53).

Antes de ordenar a subida dos autos, o M.mo Juiz do tribunal "a quo" sustentou, tabelarmente, o despacho recorrido (cf. fls. 34).

Nesta instância o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido de que o recurso interposto é manifestamente improcedente e, como tal, deve ser rejeitado - artigo 420.° 1 do Código de Processo Penal – justificando tal parecer no ponto II em que diz o seguinte:

«No requerimento sobre que incidiu o despacho recorrido, constante de fls. 26-29, que o arguido Hermínio... denomina de dedução de "incidente de cessação de execução de pena e dos efeitos penais da sentença de condenação, nos termos do art° 2 n° 2 do C. Penal", limita-se aquele a pedir que seja declarada a cessação da pena e os efeitos penais da sentença de condenação, com fundamento, unicamente, na alteração legislativa operada pelo Decreto-Lei n.° 316/97, de 19 de Novembro,[Por mero lapso, escreveu-se «Dezembro»]que deu nova redacção ao n.° 3 do artigo 11.º do Decreto-Lei n.° 454/91, de 28 de Dezembro, estatuindo não ser criminalmente punível a emissão de cheque "com data posterior à da sua entrega ao tomador", e sob invocação de certa jurisprudência.

Não alega, porém, qualquer facto ou circunstância que permita concluir que o crime por que foi condenado deixou de o ser depois da entrada em vigor do citado Decreto-Lei n.° 316/97, de 19 de Novembro, nomeadamente que o cheque por si emitido o foi "com data posterior à da sua entrega ao tomador". Ou seja, o requerimento por si apresentado é, quanto a esta questão, manifestamente inepto, na medida em que não contem uma ex-pressa "causa de pedir".

Por outro lado, nunca o Senhor Juiz a quo poderia, nos termos do n.° 2 do artigo 2.° do Código Penal, declarar cessada a execução da condenação e os seus efeitos penais por a sentença condenatória, pela forma como está redigido o primeiro facto dado como pro-vado, não permitir concluir que o cheque tenha sido emitido "com data posterior à da sua entrega ao tomador", pressuposto este indispensável ao deferimento da pretensão do arguido.

O autor do despacho recorrido, no respeito pela força do caso julgado, limitou-se, pois, a abster-se de declarar cessada a execução da condenação e os seus efeitos penais e a sugerir o caminho do recurso extraordinário de revisão. Esta é, aliás, a solução preconizada por GERMANO MARQUES DA SILVA, em Regime Juridico-Penal dos Cheques sem Provisão, Lis-boa, 1997, pp. 134 e ss., e consagrada, contra a corrente até então seguida, por exemplo, no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 10-05-2001 (Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano IX, Tomo II-2001, pp. 193 e ss.).»

(cf. fls. 41-42).

Cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do CPP, o recorrente apresentou resposta ao parecer do Ex.mo P.G.A., referindo que:

«2.º .. o requerimento a que alude o ponto II. do mesmo parecer não é inepto. Dele consta expressamente que a sentença de condenação em causa não permite retirar qualquer conclusão sobre a data em que o cheque foi emitido.»

«3.° Mais se referiu que a posterior despenalização legalmente operada, poderá constituir quer fundamento do incidente deduzido, quer fundamento para recurso extraordinário de revisão (e como se sabe a jurisprudência encontra-se dividida quanto aos dois caminhos alternativos a seguir...).»

«4.° Finalmente, é evidente que o requerente alegou implicitamente - mas de uma maneira absolutamente clara face ao raciocínio e contexto integrantes - que o cheque em causa era pré-datado ("...não deu como provado que o cheque em causa não era pré-datado...).»

«5.° Aliás, se o cheque não fosse pré-datado (no entender do requerente) não seria possível alegar a aludida despenalização legal ... dos cheques pré-datados ...»

«6° Entendimento diverso seria inconstitucional por violar o acesso ao direito e as garantias de processo penal e mesmo o princípio da igualdade de tratamento (arts. 20.º, 32.º e 13.° C.R.P.).»

Colhidos os vistos legais e realizada a conferência cumpre apreciar e decidir.

A questão a decidir no âmbito do presente recurso, demarcado pelas conclusões acima transcritas, é a de saber se:

- não constando da sentença condenatória do arguido, já transitada em julgado, se o cheque foi ou não pós-datado, a despenalização do crime de emissão de cheque sem provisão por alteração operada pelo DL n.º 316/97, de 19/11, deve constituir, ou não, incidente a resolver nos termos do art.º 2.º, n.º 2, do Cód. Penal.

De interesse para a decisão, vejamos as peças processuais certificadas nestes autos:

1. No 2.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Chaves, no processo comum, singular, n.° 271/96.5TBCHV, o arguido Hermínio..., por sentença de 26-02-1997, confirmada por acórdão de 02-07-1999 desta Relação, transitado em julgado, foi condenado como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão, p. e p. pelos art.os 11.°, n.° 1, al. c), do D.L. n.° 454/91, de 28/12, e 313.° e 314.°, al. c), do Código Penal de 1982, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, com a condição de, no prazo de dezoito meses, proceder ao pagamento da indemnização civil, no montante de esc. 300.000$00, ao ofendido Jorge.... (cf. certidão de fls. 14 a fls. 25).

2. Em 14-10-2002, o arguido/recorrente Hermínio... veio «deduzir incidente de cessação de execução de pena e dos efeitos penais da sentença de condenação, nos termos do art.° 2 n.° 2 do c. penal, (...)

com os fundamentos seguintes:

«1º Em 1997 verificou-se alteração legislativa operada pelo decreto-lei n.° 316/97, de 19 de Dezembro, que deu nova redacção ao n° 3 do artigo 11.° do decreto-lei n.° 454/91, de 28 de Dezembro, estatuindo não ser criminalmente punível a emissão de cheque "com data posterior a da sua entrega ao tomador".

«2° sucede que a sentença que condenou o arguido na pena de dois anos de prisão, suspensa na execução pelo período de três anos, com a condição de, no prazo de dezoito meses, proceder ao pagamento da indemnização cível, no montante de esc.: 15.500.000$00 (quinze milhões e quinhentos mil escudos - e não de esc.: 300.000$00 (trezentos mil escudos) como consta, do douto despacho recorrido - deu como provado que:

"com data de 2 de Dezembro de 1994, o arguido preencheu, assinou e entregou ao queixoso Jorge... o cheque n.º ..., sobre a caixa geral de depósitos, no montante de esc.: 15.500.000400, para pagamento de um credito do queixoso sobre o arguido, após acerto de contas havido entre ambos, e de que resultou a transmissão de um estabelecimento comercial de papelaria, inicialmente propriedade do queixoso, e posteriormente do arguido".»

«3.º Ora, conforme acórdão do tribunal da relação do porto de 10/03/99, in www.dgsi.pt, a expressão constante daquela sentença: "com data de ... o arguido, preencheu, assinou e entregou a favor de ... o cheque n. ° ... " não permite retirar qualquer conclusão sobre a data em que o cheque foi emitido, designadamente se foi emitido com data anterior à nele aposta ou se foi emitido nessa mesma data.»

«4.º ora se entendermos, como faz o acórdão do supremo tribunal de justiça de 3 de marco de 1999 (proc. 1487/98), in BMJ, Abril de 199, n.° 485, p. 252, que factos novos são aqueles que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação, embora não fossem ignorados pelo arguido na ocasião em que se realizou o julgamento, facilmente se alcança que a supra referida despenalização não pode ser considerada como um facto novo para os fins da alínea d) do artigo 449.° Cód. Proc. Penal - matéria discutível, com jurisprudência contraditória e aqui referida por mera cautela (sem que tal signifique a renúncia do requerente a - oportunamente - interpor recurso de revisão).

«5.º no entanto, tal não significa que o arguido não se possa valer de tal despenalização.»

«6° e que o facto punível segundo a lei vigente no momento da sua pratica deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais (art. 2.°, n.° cód. penal).»

«7.° assim, como se viu, face à nova lei, a sentença em causa não deu como provados todos os factos necessários à decidida condenação, ou seja, não deu como provada a data em que o cheque foi emitido, não deu como provado que o cheque em causa não era pré-datado.»

«8° assim, a referida despenalização deverá constituir incidente a invocar nos termos do art.º 2° n° 2 do c. penal - o que aqui se alega e invoca e deveria ter sido considerado pelo douto despacho recorrido (decidindo em sentido contrário, ou seja, no sentido da despenalização e da cessação da execução da pena e respectivos efeitos criminais daí decorrentes);

termos em que,

face ao antes exposto, requer a v. ex.ª que, nos termos do art.º 2 n.º 2 do c. penal, se digne declarar a cessação da pena e os efeitos penais da sentença de condenação.

3. Em 13-11-2002, sobre a questão da despenalização do cheque pós-datado após a entrada em vigor do DL n.° 316/97, de 19/12, o M.mo Juiz proferido despacho nos seguintes termos:

«A sentença proferida nos presentes autos, confirmada por douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto transitou em julgado.

Da avaliação da matéria de facto dada como provada e não provada na sentença condenatória, nenhum elemento é possível retirar quanto à circunstância de o cheque ser ou não pós-datado.

Entendemos que o disposto no art.° 2.°, n.° 2, do Código Penal, apenas tem aplicação, em caso de condenação, quando da factualidade apurada resultar, expressa ou tacitamente, que a conduta criminalmente punida deixou de o ser em face da entrada em vigor de uma lei nova.

Admitir a prova, efectuada pela 1.ª instância, quanto à mesma questão, no sentido de apurar factos relativos a uma condenação transitada, mas aí não versados - por a lei anterior não o exigir - seria, a nosso ver, proporcionar um novo julgamento ao arguido, por tribunal de categoria idêntica ao que prolatou a 1.ª decisão, em flagrante violação do princípio da segurança jurídica concretizado pelo caso julgado.

Tais situações deveriam, ao invés, ser objecto de recurso de revisão, como é convincentemente sustentado na nota ao Ac. STJ, de 1998/11/26 (BMJ, 481, 373 a 376).

Assim sendo, pelo previamente exposto, entende-se nada haver a ordenar quanto a segunda questão suscitada pelo arguido.»

Da apreciação do recurso.

É contra este despacho que o recorrente se insurge, mas, a nosso ver, sem razão, visto que, como bem fez notar o M.mo Juiz, da avaliação da matéria de facto dada como provada e não provada na sentença condenatória, nenhum elemento é possível retirar quanto à circunstância de o cheque ser ou não pós-datado.

Aliás, o recorrente também referiu no n.º 3 do seu requerimento que a expressão constante da sentença: "com data de ... o arguido, preencheu, assinou e entregou a favor de... o cheque n.°... “não permite retirar qualquer conclusão sobre a data em que o cheque foi emitido, designadamente se foi emitido com data anterior à nele aposta ou se foi emitido nessa mesma data.

E, na verdade, da sentença transitada nada consta quanto ao elemento negativo do crime de emissão de cheque sem provisão decorrente do n.º 3 do art.º 11.º do DL 454/91, de 28/12, após a alteração introduzida pelo DL 316/97, de 19/11.

Assim sendo, como efectivamente é, nunca poderia o tribunal "a quo" declarar a cessação da pena e os efeitos penais da sentença de condenação, aplicando o disposto no art.º 2.º, n.º 2, do C. Penal, porque faltava o pressuposto indispensável ao deferimento da pretensão do arguido, o mesmo é dizer, por inexistência de factos conducentes à descriminalização.

E também não vislumbramos erro de interpretação do art.º 449.º do CPP, sobre o conceito de factos novos - que o recorrente, baseado em certa jurisprudência, parece ter como inaplicável, porquanto, na nota ao Acórdão do STJ 1998/11/26 (citada no despacho recorrido) pode ler-se o seguinte:

«Quanto aos factos, casos há em que os mesmos são novos no estrito sentido que vem sendo atribuído jurisprudencialmente: não tidos em consideração pelo tribunal, mesmo que não desconhecidos para as partes. Noutros casos, esses factos agora enunciados como novos, são-no, essencialmente, no significado jurídico da sua consideração, podendo concluir-se que, tivessem eles sido levados à sentença e, hoje, não se impediria a decisão em matéria de descriminalização, nos termos acima enunciados.»

«Assim, tais factos devem ser havidos como novos, senão na dimensão naturalística, ao menos na dimensão normativa, relevante, como se sabe, em domínios como o presente, respeitante ao objecto do processo [Cfr. o acórdão do Tribunal Constitucional n.º 445/97, Diário da República, 1 Série-A, n.º 179, de 5 de Agosto de 1997].»

Deste modo, o despacho recorrido, no respeito pela força do caso julgado, não violou o disposto no art.º 2.º, n.º 2, do CP, nem fez errada interpretação do art.º 449.º, n.º 1, al. d), do CPP no que concerne a «factos novos», não merecendo, por isso, qualquer censura ou reparo.

Com efeito, sobre a solução a seguir para obviar a uma eventual injustiça, concordamos inteiramente com a solução do recurso extraordinário de revisão, já defendida no Acórdão de 15-04-98 desta Relação (in Col. Jur. Ano XXIII, T.º II, pp. 248-250), e, como também lembra o Ex.mo P.G.A. no seu douto parecer, essa é a solução preconizada por Germano Marques da Silva, em Regime Juridico-Penal dos Cheques sem Provisão, Lis-boa, 1997, pp. 134 e ss., e consagrada, contra a corrente até então seguida, por exemplo, no Ac. do STJ de 10-05-2001 (Col. Jur., Acs. do STJ, Ano IX, T.º II , pp. 193 e ss.).

Improcede, assim, a pretensão do recorrente.

Decisão:

Em conformidade com o exposto, acordam os juizes desta Relação em negar provimento ao recurso interposto pelo arguido Hermínio..., confirmando o despacho recorrido.

O Recorrente vai condenado em 4 UC de taxa de justiça e nas custas (art.os 513.º, n.º 1 e 514.º do CPP, 87.º, n.º 1, al. b), 89.º e 95.º do CCJ).

Porto, 07 de Janeiro de 2004

Agostinho Tavares de Freitas

José João Teixeira Coelho Vieira

Maria da Conceição Simão Gomes