01130/05 - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O direito à greve não é um direito absoluto, podendo ser limitado ou restringido por outros direitos fundamentais.

II- O conceito de necessidades sociais impreteríveis previsto no artigo 598º nº 2 do Código do Trabalho é um conceito indeterminado, a ser integrado em função de cada situação concreta.

III- A enumeração de sectores vitais que se destinam a satisfação de necessidades sociais imprevistas a que alude o mesmo artigo 598º do Código do Trabalho é meramente exemplificativa.

IV- A ponderação relativa de interesses entre o direito à greve e o direito ao ensino só pode ser efectuada em concreto, pois que em abstracto tais direitos são equivalentes.

Acordam no 2º Juizo TCA Sul

1. Relatório.

F. .. e FNE ..., requereram no TAF de Lisboa a suspensão da eficácia do despacho conjunto dos Ministros do Trabalho e da Solidariedade Social e da Educação, de 16.06.05, que determinou os serviços mínimos a assegurar no caso de a greve já anunciada por aqueles sindicatos nos dias 20, 21, 22 e 23 desse mês de Junho vir efectivamente a ocorrer

O Mmo. Juiz do TAFL, após ordenar a convolação do processo para acção de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (arts. 109º e ss. do CPTA), proferiu sentença que absolveu do pedido de intimação as entidades requeridas.

Inconformadas, as recorrentes recorreram para de tal decisão, vindo o recurso jurisdicional a ser julgado pelo TCA em 17.11.05, que julgou extinta a instância por inutilidade superveniente.

Ainda inconformadas com tal aresto, as duas estruturas sindicais recorreram dele para o STA ao abrigo do disposto no art. 150º nº 1 do C.P.T.A.

O Venerando STA emitiu acordão preliminar no qual considerou que o recurso de revista era admissível à luz dos pressupostos consagrados no nº 1 do aludido 150º e, por acordão de 6.04.2006 decidiu ordenar a baixa dos autos ao TCA para fins de ampliação da matéria de, nos moldes ali enunciados.

Sob promoção do Ministério Público, foram realizadas as diligências ordenadas a fls. 506, vindo o Ministério do Trabalho e da Solidariedade Social e o Ministério da Educação informar não possuir conhecimento da existência de procedimentos administrativos de natureza disciplinar contra os docentes (fls. 509), apesar de terem sido instaurados alguns processos de averiguações que, no entanto, vieram a ser arquivados.

Sob promoção do MºPº de fls. 530, foi proferido neste TCA o Acordão de fls. 536 e seguintes, que, renovando a decisão de 17.11.06 (fls. 329) declarou extinta a lide por inutilidade superveniente.

De novo inconformadas, as recorrentes interpuseram o recurso para o STA, de fls. 547 e seguintes.

Veio, então, a ser proferido o Acordão do Venerando STA de fls. 677 e seguintes, no qual, após se considerar que a indagação efectuada no TCA teve exclusivamente a ver com uma das situações anteriormente enunciadas como passíveis de possuir relevância na utilidade ou inutilidade da lide, não esclarecendo em definitivo se foi marcada alguma falta por inobservância dos serviços definidos despacho impugnado, ordenou nova baixa dos autos a este TCA para aqui se proceder, nos termos já enunciados, ao alargamento da matéria factual e emitir nova decisão em conformidade com a doutrina expendida no Acordão de 6.04.2006.

Em obediência a esta douta decisão, procedeu-se a uma indagação mais completa, notificando as partes para virem aos autos identificar todos os processos que tenham sido instaurados no IGE e suas delegações e ainda todas as faltas marcadas por inobservância de serviços mínimos decretados pelo despacho conjunto dos Ministros do Trabalho e Segurança Social e da Educação, de 16.6.05 (cfr. promoção de fls. 698, despachos fls. 698 v e 711 v).

Após alguma insistência, o Ministério da Educação veio fornecer a Informação de fls. 766 e seguintes, da qual consta, nomeadamente, a indicação de que foram marcadas faltas injustificadas, por motivo de adesão à greve, nas Direcções Regionais do Centro e do Alentejo.

Findas estas diligências, o Digno Magistrado do Ministério Público, a fls. 813, renovou o teor da segunda parte do parecer do Ministério Público junto a fls. 447 a 449.

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

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2- Matéria de Facto

Após a ampliação da matéria de facto, nos termos doutamente ordenados pelo Supremo Tribunal Administrativo, mostra-se provado o seguinte, com relevo para a decisão:

a) Por “Pré-Aviso” de 8 de Junho de 2005, da Fenprof e da FNE, foi convocada uma greve nacional de Professores, Educadores e Investigadores, entre as zero horas do dia 20 de Junho de 2005 e as vinte e quatro horas do dia 23 de Junho de 2005;

b) Por despacho da Ministra da Educação de 14 de Junho de 2005, foi determinado que “durante os períodos de interrupção de actividades lectivas a que se referem os números anteriores, todos os docentes dos estabelecimentos de ensino abrangidos por esta medida, incluindo os docentes dispensados da componente lectiva, devem ser obrigatoriamente convocados para a realização do serviço de exames (...)” (cfr. doc. de fls. 64 e 65, que se dá por integralmente reproduzido);

c) Pelo despacho conjunto de 16 de Junho de 2005, das requeridas foi determinado que (cfr. doc. fls. 6768, o qual se dá por integralmente reproduzido):

“Considerando a urgência de definir os serviços mínimos a assegurar em caso de greve que afecte a satisfação de necessidades sociais impreteríveis, como é o caso, por conjugação dos artigos 43º, 73º e 74º da Constituição da República Portuguesa com os números 1 e 2 do artigo 698 do Código do Trabalho (...);

Nos termos dos artigos 598º e 599º do Código do Trabalho, determina-se: Os serviços mínimos necessários à satisfação da necessidade social impreterível que é a realização dos Exames Nacionais do 9º e 12º anos, são os seguintes:

Assegurar a abertura da escola, a recepção e guarda dos enunciados e das provas de exame em condições de segurança e confidencialidade;

Assegurar a vigilância rigorosa da realização dos exames sendo, para tal, necessária a presença de dois vigilantes por sala”;

d) O despacho referido em c) produz efeitos imediatos após a sua notificação aos representantes dos trabalhadores;

e) Foram registadas em diversos órgãos de comunicação social declarações de dirigentes das requerentes, referindo que a adesão à paralisação foi grande (cfr. SIC Noticias, Edição da Noite, de 21 de Junho de 2005, Público online e TSF online de hoje, constituindo facto público e notório);

f) Relacionadas com o assunto da greve, em 28 de Abril de 2006, deram entrada no TAF de Leiria, duas acções judiciais intentadas pelas Professoras Maria Gabriela G. dos Santos e Maria Rosa Martins de Jesus Azenha P. Magalhães;

g) Pelos TAFS de Sintra e de Lisboa, correm termos os Processos 15/06.5 BESNT e 96.06.1 BELS, cujas petições se mostram juntas aos autos com as alegações de recurso oferecidas por correio electrónico no dia 1 de Agosto de 2006;

h) No âmbito da Direcção Regional de Educação do Centro foi marcada uma falta injustificada a um docente convocado para o serviço de exames nacionais, e que faltou a esse serviço (cfr. fls. 768);

i) No âmbito da Direcção Regional de Educação do Alentejo foram marcadas 46 (quarenta e seis) faltas injustificadas por motivo de adesão à greve, 13 no Agrupamento de Escolas nº 2 de Portalegre e 33 na Escola Secundária S. Lourenço (fls. 768).

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3. Direito Aplicável

Como se escreveu no douto Acordão do STA de fls. 677 e seguintes, a avaliação da utilidade da lide, no caso concreto, terá de fazer-se, não por simples referência ao tipo processual abstracto previsto nos artigos 109º e seguintes do CPTA, mas atendendo à configuração individual e singular do pleito em presença, “maxime” ao pedido que nele vem formulado.

Sendo certo que, “devido ao incumprimento dos serviços mínimos, grevistas sofreram a marcação de faltas injustificadas ou a instauração de processos disciplinares” (o realce não consta do acórdão), importava averiguar da utilidade do processo relativamente aos docentes que não terão cumprido os serviços mínimos a que o despacho questionado os obrigava, perspectiva esta que não foi, porém, acordão recorrido”. (...) “Portanto, a pendência actual desses dois géneros de procedimentos, apresenta-se, “primo conspectu”, como uma razão plausível para que as recorrentes obtenham êxito na sua tese de que ainda é útil o prosseguimento da intimação dos autos”.

Mais se nota no Acordão de fls. 677 e seguintes, remetendo para o anterior Acordão do STA, que ... “Se o TAF tivesse julgado a intimação procedente, todos os grevistas teriam ficado desvinculados de cumprir serviços mínimos nos dias de grave subsequentes a essa decisão. Todavia, o TAF decidiu ao invés; e, por isso, o despacho conjunto continuou a produzir efeitos na ordem jurídica não só o efeito imediato de obrigar os docentes à observância dos serviços mínimos durante a greve, mas ainda o efeito mediato de servir de suporte às respostas sancionatórias que a Administração porventura tenha dirigido aos grevistas que recusaram o cumprimento desses serviços. Tais respostas constituirão repercussões jurídicas e práticas daquele despacho conjunto e podem não estar ainda consolidadas.

Ora, se a presente intimação tiver êxito, paralisando doravante os efeitos do despacho, isso impor-se-á à Administração de modo que ela, nas decisões definitivas que naqueles procedimentos tome, terá de desconsiderar o despacho conjunto e decidir tais procedimentos como se ele nunca tivesse sido proferido”.

À luz desta perspectiva, e numa decisão a que devemos obediências, foram ordenadas as diligências supra referidas, que vieram a demonstrar a existência de marcação de faltas injustificadas na Direcção Regional de Educação do Centro e na Direcção Regional de Educação do Alentejo, além dos processos referidos pelas estruturas sindicais recorrentes, a correr termos nas TAFS de Leiria, Sintra e Lisboa (cfr. f), g), h) e i) do probatório).

Ora, estando provada a marcação de faltas injustificadas, por inobservância dos serviços mínimos estabelecidos, justifica-se o prosseguimento da lide, de acordo com a doutrina expendida no Acordão do STA de 6 de Abril de 2006.

Isto posto, cumpre entrar na apreciação do mérito da causa.

As recorrentes entendem que a sentença de 1ª instância não fez correcta aplicação do direito em matéria de especial delicadeza, por estarem causa situações de limitação dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, e que os actos dos recorridos ao qualificar a greve de ilícita por ter sido declarada com inobservância da tramitação legal exigida, são ilícitos e violam a Constituição da República Portuguesa (conclusão 1ª, a fls. 143).

Segundo as recorrentes, o sector do ensino não se enquadra em nenhuma das alíneas do nº 2 do artigo 598º do Código do Trabalho, para efeitos de necessidade do aviso prévio de greve a que alude o nº 2 do artigo 595º do Código do Trabalho (conclusão 4ª).

E o mesmo se deve entender em relação à proposta de serviços mínimos, que só tem de existir quando a greve se realize em empresa ou estabelecimento destinado à satisfação de necessidades sociais impreteríveis (artº 595º nº 3 do Código do Trabalho), sendo certo que o sector de ensino não tipifica este género de necessidades, como aliás já o entendeu, em 1983, o Comité de Peritos da Organização Internacional do Trabalho (conclusões 5ª a 12ª).

Por outro lado, o direito à greve é um direito fundamental, não sacrificável em absoluto aos interesses de terceiros e da comunidade, e a interrupção das actividades de ensino não determina uma situação impreterível, maxime no caso de exames, pois são actividades sempre susceptíveis de repetição. Não havia, pois, no caso dos presentes autos, lugar a uma intervenção lícita do Governo à luz do artigo 199º, alíneas f) e g) da Constituição, por não se tratar de acautelar a satisfação de necessidades sociais impreteríveis (conclusões 14ª e 15ª).

Acresce que, no caso dos exames nacionais do 12º ano, os mesmos teriam lugar em estabelecimentos de ensino públicos, o que obrigava a que os serviços mínimos fossem estabelecidos por colégio arbitral a constituir pelo Conselho Económico e Social, nos termos previstos no artigo 599º nº 4 do Código do Trabalho e 493º e seguintes do Regulamento do Código do Trabalho, não possuindo os recorridos competência para a fixação de tais serviços (cfr. conclusões 18ª e 19ª).

E não é por demais recordar que estamos no âmbito do artigo 57º nº 2 da C.R.P. e 18º nº 2 do mesmo diploma fundamental, razão porque não é lícito ao intérprete suprir uma lacuna da lei (a de não estar ainda completa a lista de árbitros do Conselho Económico e Social), com o recurso a uma previsão normativa que o legislador quis expressamente afastar (conclusão 24ª).

A douta sentença recorrida, ao considerar válidos os actos recorridos, por haver necessidade de restringir o o exercício do direito à greve de forma a conciliar o seu exercício para evitar a colisão do direito ao ensino, violou os artigos 595º, números 2 e 3, e 599º, números 4 e 6 do Código do Trabalho, o artigo 133º, alíneas a), b) e d) do Código do Procedimento Administrativo e o artigo 57º da Constituição, ao fazer uma interpretação excessiva da protecção do direito ao ensino quando confrontado com o exercício do direito à greve, e que conduziu à limitação deste último direito, não consentida pelo artigo 18º nº 2 da Constituição e pela legislação a que este último normativo deu execução (conclusão 34ª).

É esta, no essencial, a argumentação das recorrentes, com a qual, e salvo o devido respeito, não podemos concordar.

A sentença recorrida tomou como referência principal a doutrina constante do aresto do Tribunal Constitucional nº 199/2005, de 19.04.05, Proc. nº 117/04, traçando préviamente o regime legal constante do Código do Trabalho (arts. 595º, 598º, 599º e 600º).

Considerando que o direito à greve é susceptível de restrição ou limitação pela necessidade de tutela de outros valores presentes no ordenamento jurídico, observou o Mmo. Juiz “a quo” que, no caso concreto estão em conflito dois direitos fundamentais (a greve e o ensino), podendo o governo, no caso as requeridas, preencher o conceito de necessidades sociais impreteríveis, conceito esse que não pode ser cristalizado (sublinhado nosso). No caso em análise, concluiu a decisão recorrida, os serviços mínimos decretados não violam o princípio da proporcionalidade, e o núcleo fundamental do direito à greve foi garantido.

Analisando a questão mais concreto, desde logo verificamos que a enumeração legal dos sectores que se destinam à satisfação de necessidades sociais impreteríveis, constante do artigo 598º nº 2 do Código do Trabalho, é meramente exemplificativa, como deriva do uso da expressão nomeadamente.

A nosso ver, o conceito de necessidades sociais impreteríveis é um conceito indeterminado, que deve ser integrado com recurso às circunstâncias concretas do caso, podendo ser considerados outros sectores vitais, para além dos expressamente consignados no artigo 598º do Código do Trabalho.

Ora, ninguém duvida de que o sector do ensino é um sector vital para qualquer sociedade democrática e evoluida, que não pode ficar desprovido da tutela conferida pelo conceito de necessidades sociais impreteríveis, sobretudo quando, como sucede no caso concreto, estão em causa exames finais nacionais (9º e 12º anos de escolaridade) cuja eventual repetição se afigura difícil. Sem menosprezar a importância do direito à greve como direito fundamental, parece-nos que, no caso concreto, o Governo detinha competência para a definição dos serviços mínimos a observar no decurso da greve decretada pelas estruturas sindicais e que coincidiu com as datas dos exames nacionais do 9º e 12º ano.

Dada a impossibilidade de funcionamento do colégio arbitral previsto no nº 4 do artigo 599º do Código do Trabalho, nada impedia, a nosso ver, que a definição de serviços mínimos fosse efectuada pelo Governo, nos termos do nº 3 do mesmo artigo 599º do Código do Trabalho, como efectivamente foi, assim se concluindo que o despacho conjunto de 16.06.2005 não padece de qualquer ilegalidade ou incompetência. Assim teve de se proceder uma vez que o aviso prévio da greve convocada pelas estruturas sindicais era completamente omisso quanto à definição de serviços mínimos, nem os mesmos puderam ser definidos por acordo. Ou seja, verificando-se a impossibilidade de aplicação do disposto no nº 4 do artigo 599º do Código do Trabalho (arbitragem dos serviços mínimos no âmbito do Conselho Económico e Social), tornou-se inevitável o recurso à aplicação da norma geral prevista no número 3 do mesmo artigo, sob pena de grave lesão do interesse público.

E, no tocante à ponderação relativa de valores (direito à greve e direito ao ensino), em abstracto trata-se de valores equivalentes e igualmente essenciais, e apenas numa circunstância concreta se poderá, a nosso ver, optar pela prevalência de qualquer deles. E embora o direito à greve constitua um direito fundamental, não possui carácter absoluto, podendo colidir com outros direitos fundamentais.

Na específica situação dos autos, o direito ao ensino derivava da realização dos exames nacionais do 9º e 12º anos, envolvendo milhares de alunos e a generalidade dos estabelecimentos de ensino. Tais exames dependem de complexas medidas de preparação e segurança, para além de posteriores operações materiais de correcção, sendo óbvia a dificuldade da sua repetição, que apenas poderia ser efectuada no mês de Agosto, que coincide com as férias escolares e é tradicional época de repouso. Ou seja, os autos evidenciam uma situação em que a não realização de exames acarretaria perturbações e instabilidade a nível familiar e pedagógico, que num sistema educativo já tão debilitado como é o nosso, não podem deixar de ser qualificadas como potencialmente graves. Além disso, nada garante que no mês de Agosto não viesse a ser decretada nova greve, nas mesmas condições.

Em face destas considerações, nada há a censurar à decisão recorrida, quando esta dá prevalência, no caso concreto, ao direito ao ensino, reconhecendo a competência dos recorridos, no âmbito da alínea g) do artigo 199º da C.R.P., para o preenchimento do conceito indeterminado de necessidades sociais impreteríveis e possibilidade de determinação de serviços mínimos (cfr. a propósito desta questão os Acs. STA (Pleno da 1ª secção) de 20.03.2002, Proc. nº 42 934, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 42, p. 22, e o Ac. TCA Sul de 31.03.04, Rec. nº 452/04).

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4. Decisão.

Em face do exposto, acordam em negar provimento ao recurso e em confirmar a sentença recorrida, do TAF de Lisboa.

Sem custas (artº 73ºC, nº 2, al. c) do C.C. J.).

Lisboa, 10.05.07

as. ) António de Almeida Coelho da Cunha (Relator)

Mário Frederico Gonçalves Pereira (em substituição)

Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa