649/16.0T9BRG.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I) É maioritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o requerimento de abertura de instrução do assistente que não descreva cabalmente os factos imputados, em termos de estes poderem integrar os elementos objetivos e subjetivos de um tipo de crime, deve ser objeto de rejeição por inadmissibilidade legal da instrução, nos termos conjugados dos artigos 287º, nºs 2 e nº 3, e 283, nº 3, al. b), do CPP.

II) No caso dos autos, atento o teor da matéria alegada no RAI, ainda que a mesma possa não ter sido descrita de forma exemplar, impõe-se concluir, ao contrário do decidido no tribunal recorrido, que tal peça permite aferir da verificação dos elementos objetivos e subjetivos dos crimes de burla na forma tentada imputados ao arguido, bem como que contém a indicação das disposições legais aplicáveis.

Acordam, em conferência, os Juízes na Secção Penal do Tribunal da Relação de Guimarães:

I. RELATÓRIO

1. Nos autos de instrução com o NUIPC 649/16.0T9BRG, a correr termos no Tribunal Judicial da Comarca de Braga, no Juízo de Instrução Criminal de Braga - J2 (anterior 1ª Secção de Instrução Criminal da Instância Central - J2, da Comarca de Braga), por despacho de 04-01-2017, a Exma. Juíza rejeitou o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente C. A., por inadmissibilidade legal da instrução, dada a falta de objeto, nos termos do art. 287º, n.º 3, do Código de Processo Penal.

2. Inconformada com essa decisão, dela recorreu a assistente, extraindo da sua motivação as conclusões que a seguir se transcrevem [1]:

«III- Conclusões:

1.ª Notificada da decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução apresentado, e com ela não se conformando, a Assistente dela vem interpor RECURSO, por legalmente admissível,

2.ª Com o devido respeito, não pode a Assistente, ora recorrente, deixar de recorrer desta decisão, por entender que a mesma não promove a devida justiça.

3.ª A recorrente impugna, assim a decisão de rejeitar o requerimento de abertura de instrução apresentado, por violação do artigo 287º, nº 2 e n.º 3 do Código Processo Penal;

4.ª Por se verificar que o requerimento de abertura de instrução obedece aos requisitos previstos na lei e por essa razão, deve ser admitido liminarmente.

5.ª Por se verificar que o requerimento de abertura de instrução obedece ao disposto no artigo 283 nº 3, al. b) e c) do Código Processo Penal.

6.ª A Assistente ora Recorrente no seu requerimento de abertura de instrução nos termos do disposto no artigo 287º n.º 2 e 3 do CPP, expôs as razões de facto e de direito de discordância relativamente à não acusação.

7.ª A Assistente, na parte inicial do seu requerimento de abertura de instrução, e nos termos do artigo 287º, n.º 2 do CPP expôs as razões de facto e de direito de discordância relativamente à decisão do Digno Procurador Adjunto de não acusar.

8.ª Seguidamente a Assistente na segunda parte do seu requerimento de abertura de Instrução e nos termos do disposto na parte final do artigo 287, n.º 2, fez a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, tendo incluído o lugar, o tempo, e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deveria ser aplicada.

9.ª Mais indicou as disposições legais aplicáveis aos factos em apreço.

10.ª Tendo desse modo a Assistente, descrito os elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico pelo qual a Assistente pretende a pronúncia do arguido denunciado.

11.ª Concretizando os factos que permitirão aferir da verificação dos elementos subjetivos dos ilícitos típicos pelos quais ao arguido devia ser imputado os crimes denunciados.

12.ª A Assistente observou os requisitos das alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283 do CPP, pois narrou os factos que integram os crimes, cumprindo desse modo o princípio do acusatório, tendo desse modo obedecido à boa disciplina processual, e observou os valores essências do processo penal, com a delimitação inequívoca do objeto do processo penal.

13.ª Fixou o objeto do processo, traçando os limites dentro dos quais se haveria de desenvolver a atividade investigatória e cognitiva do Digno Juiz de Instrução.

14.ª Razão pela qual deve a decisão recorrida, de rejeição do requerimento de abertura de instrução ser substituída por outra, que declare a aberta a instrução requerida, por legalmente admissível.

Nestes termos,

Deve a decisão de rejeição do requerimento de abertura de instrução, ser revogada e substituída por outra, que declare a abertura de instrução requerida por legalmente admissível, assim se fazendo JUSTIÇA!»

3. Na primeira instância, o Exmo. Procurador da República respondeu ao recurso, entendendo que a assistente não narra no seu requerimento de abertura de instrução quaisquer factos que preencham os elementos subjetivos de qualquer tipo legal de crime e designadamente dos crimes de burla, um na forma consumada e dois na forma tentada, coação e prevaricação de advogado pelos quais pretende que o arguido seja pronunciado, e, quanto ao crime de coação, nem os elementos objetivos, motivo pelo qual a instrução é inexequível, por falta de objeto e, por conseguinte, legalmente inadmissível, nos termos do artigo 287º, n.º 3, do Código de Processo Penal, cuja consequência é a rejeição do requerimento para abertura de instrução, pelo que a decisão recorrida não é merecedora de censura, devendo ser confirmada.

4. Em sentido idêntico se pronunciou o arguido, F. P., na sua resposta ao recurso.

5. Já a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, na intervenção a que se refere o art. 416º do Código de Processo Penal, emitiu parecer no sentido de o recurso dever ser julgado procedente, por entender que o requerimento de abertura de instrução contém, ainda que porventura sem grandes rigores de forma quanto a alguns parâmetros, para além das razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento (a fls. 355 a 367), os elementos objetivos e subjetivos dos crimes de burla e de prevaricação imputados ao arguido (a fls. 367 - ponto 66, e 375 - pontos 29 e 33) e as disposições legais aplicáveis (a fls. 375), pelo que a instrução requerida se apresenta exequível e perfeitamente legal.

6. Cumprido o disposto no art. 417º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o arguido respondeu ao referido parecer, defendendo que o mesmo deve ser desatendido e reafirmando que o que ressalta com evidência do requerimento de abertura de instrução é que este se revela absolutamente omisso no que concerne à narração dos factos suscetíveis de integrarem os elementos objetivos e subjetivos dos tipos de crimes denunciados e, no que concerne ao crime de coação, nem sequer os elementos objetivos.

7. Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos, o processo foi presente à conferência para decisão, de harmonia com o preceituado no art. 419º, n.º 3, al. c) do mesmo código.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. A decisão recorrida tem o seguinte teor (transcrição):

«C. A. veio a fls 382 e ss requerer a abertura de Instrução por não se conformar com o despacho de arquivamento proferido nos autos.

No entanto, não concretiza no seu requerimento os factos que permitiriam aferir da verificação dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico pelos quais ao arguido se imputa qualquer crime.

Ora, a instrução é legalmente inadmissível quando lhe falte objeto. O objeto da instrução, como explica Rui Castro, em Instrução, Quid Iuris, Sociedade Editora, Lisboa, 2011, página 94, “prende- se assim com as razões de facto e de direito de discordância relativamente à acusação ou não acusação e, no caso de ser requerida pelo assistente, com a referida narração dos factos e com as disposições legais aplicáveis. Se o requerimento não contiver tais elementos de fundamentação, para além de ser nulo, nos termos do disposto no artigo 283º, nº3 CPP, fica a instrução sem objecto. Não sendo a fase da instrução um novo inquérito, é essencial que contenha um objecto delimitado, em relação ao que consta da acusação ou do despacho de arquivamento”.

Há que considerar também que o artigo 287º, nº2 CPP dispõe que o requerimento de abertura de instrução tem de conter as razões de facto e de direito de discordância relativamente à decisão de acusar ou não acusar, os atos de instrução, os meios de prova e os factos que se espera provar, sendo-lhe aplicável o disposto no artigo 283º, nº3, alíneas b) e c) CPP. Esta última alínea remete expressamente para a indicação das disposições legais aplicáveis. O que nem sequer consta do requerimento de abertura de instrução.

A jurisprudência é unânime em considerar que deve ser rejeitado, sem despacho que permita o aperfeiçoamento, o requerimento do assistente para abertura da instrução que não descreve os elementos objetivo e subjetivo do ilícito típico pelo qual os assistentes pretendem a pronúncia dos denunciados.

Assim sendo, decido rejeitar o requerimento de abertura da instrução apresentado pela assistente, por legalmente inadmissível dada a falta de objeto- artigo 287º, nº3 CPP.

Sem custas- 515º e 520º CPP “a contrario senso”.

Notifique.»

2. De acordo com o disposto no art. 412º, n.º 1, do Código de Processo Penal, diploma a que pertencem os preceitos citados sem qualquer menção, o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente das respetivas motivações, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar, sem prejuízo das de conhecimento oficioso.

Em face das conclusões formuladas, a questão a decidir consiste em saber se o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente não deve ser admitido, por inadmissibilidade legal da instrução.

3. Pelo teor do despacho recorrido, verifica-se que o referido requerimento foi rejeitado com o fundamento de não concretizar os factos que permitam aferir da verificação dos elementos objetivos e subjetivos dos crimes de burla, de coação e de prevaricação imputados ao arguido, bem como por não constarem dele as disposições legais aplicáveis.

A recorrente, inversamente, sustenta a perfeição desse requerimento de abertura de instrução.

Quanto à posição assumida pelo Ministério Público, enquanto o Exmo. Procurador da República junto da primeira instância defende o acerto da decisão recorrida, já a Exma. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação entende que o requerimento de abertura de instrução satisfaz de forma suficiente as exigências legais.

3.1- Vejamos de que lado está a razão, tendo presente o quadro normativo em que deve mover-se a apreciação da questão suscitada.

De acordo com o disposto no art. 286º, n.º 1, a instrução é uma fase processual destinada a comprovar judicialmente a decisão de deduzir acusação ou de arquivar o inquérito, em ordem a submeter, ou não, a causa a julgamento.

Em conformidade, dispõe o art. 308º, n.º 1 que "Se, até ao encerramento da instrução, tiverem sido recolhidos indícios suficientes de se terem verificado os pressupostos de que depende a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, o juiz, por despacho, pronuncia o arguido pelos factos respetivos; caso contrário, profere despacho de não pronúncia."

Trata-se de uma fase processual facultativa (n.º 2 do art. 286º), que está dependente de requerimento.

Todavia, a simples apresentação de requerimento para abertura de instrução não determina de forma automática que tal fase tenha lugar.

O artigo 287º, depois de prever a possibilidade de abertura de instrução requerida pelo assistente, se o procedimento não depender de acusação particular e relativamente a factos pelos quais o Ministério Público não tiver deduzido acusação (n.º 1, al. b)), preceitua no seu n.º 2 que "O requerimento não está sujeito a formalidades especiais, mas deve conter, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância relativamente à acusação ou não acusação, bem como, sempre que disso for caso, a indicação dos atos de instrução que o requerente pretende que o juiz leve a cabo, dos meios de prova que não tenham sido considerados no inquérito e dos factos que, através de uns e de outros, se espera provar, sendo ainda aplicável ao requerimento do assistente o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do art. 283º."

Dispõe este último normativo que “A acusação contém, sob pena de nulidade: (…) b) A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o arguido neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada; c) A indicação das disposições legais aplicáveis; (…)”.

A referência legal à “não sujeição do requerimento a formalidades especiais” deve ser entendida como reportada às questões meramente formais, como sejam, por exemplo, o uso de fórmulas rituais ou a alegação por artigos.

Já em termos substanciais, o requerimento de abertura de instrução tem de observar as seguintes condições:

a) - Sintetizar as razões da discordância da acusação, por forma a possibilitar a fiscalização judicial da atividade do Ministério Público no inquérito;

b) - Narrar os factos e indicar as normas jurídicas incriminatórias, uma vez que irá delimitar o objeto do processo; e

c) - Especificar os meios de prova adequados, quer os que não foram devidamente valorados no inquérito, quer novos meios (de prova), a realizar em sede de instrução.

O juiz de instrução está substancial e formalmente limitado, na pronúncia, aos factos que tenham sido descritos no requerimento de abertura de instrução do assistente e que este considera que deveriam ser o objeto da acusação por parte do Ministério Público.

Tendo este arquivado o inquérito, é o requerimento do assistente para a abertura de instrução que define e limita o respetivo processo, o seu objeto, constituindo, substancialmente uma acusação alternativa. Nesse caso, a decisão instrutória só pode recair sobre os factos que foram objeto da instrução, ficando o objeto do processo delimitado pelo conteúdo daquele requerimento.

Compreende-se por que motivo a narração dos factos no requerimento para abertura da instrução assume particular relevo, na medida em que o art. 309º, n.º 1, estabelece que “a decisão instrutória é nula na parte em que pronunciar o arguido por factos que constituam alteração substancial dos descritos na acusação do Ministério Público ou do assistente ou no requerimento para abertura da instrução”, prevendo o art. 303º as consequências da alteração não substancial e substancial dos factos descritos em tal requerimento e constatadas em sede de instrução.

Impõe-se, assim, no requerimento de abertura de instrução, por parte do assistente, a delimitação do thema decidendum, já que o juiz está limitado pelos factos aí alegados, sob pena de proferir uma decisão nula se não tiverem sido alegados os factos que vierem a recair no despacho de pronúncia.

Trata-se de uma decorrência do princípio do acusatório consagrado no art. 32º, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa.

Dada a estrutura basicamente acusatória integrada pelo princípio da investigação judicial do nosso processo penal, de acordo com o princípio da vinculação temática, o tribunal está vinculado ao thema decidendum definido pela acusação (ou pela pronúncia), como forma de assegurar a plenitude da defesa, garantindo ao arguido que apenas tem que defender-se dos factos acusados, e não de outros, e que apenas por esses poderá ser condenado.

A exigência da descrição dos factos no requerimento de abertura de instrução pelo assistente radica na circunstância de este, partindo de um despacho de arquivamento do inquérito, fixar o objeto do processo, dentro do qual se moverá a atividade do juiz de instrução, a quem é vedado alterar os factos alegados, fora das exceções previstas no art. 303º, n.º 1.

Por outro lado, o requerimento de instrução é a base factual dentro da qual se moverá o contraditório, o exercício do direito de defesa. Em última análise, o que está em causa é a garantia constitucional de defesa do arguido através do princípio, também constitucional, do contraditório, inerente àquele outro princípio e cuja efetividade implica uma definição clara e precisa do objeto do processo (cf. art. 32º, n.º 1, da Constituição).

Face à invocação da inconstitucionalidade da norma do art. 283º, n.º 3, al.s b) e c), interpretada no sentido de ser exigível, sob pena de rejeição, que constem expressamente do requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente os elementos mencionados nessas alíneas, o Tribunal Constitucional [2] expendeu, a propósito, as seguintes considerações, que se transcrevem:

«Esse requerimento consubstancia, materialmente, uma acusação, na medida em que por via dele é pretendida a sujeição do arguido a julgamento por factos geradores de responsabilidade criminal.

A estrutura acusatória do processo penal português, garantia de defesa que consubstancia uma concretização no processo penal de valores inerentes a um Estado de direito democrático, assente no respeito pela dignidade da pessoa humana, impõe que o objeto do processo seja fixado com o rigor e a precisão adequados em determinados momentos processuais, entre os quais se conta o momento em que é requerida a abertura da instrução.

Sendo a instrução uma fase facultativa, por via da qual se pretende a confirmação ou infirmação da decisão final do inquérito, o seu objeto tem de ser definido de um modo suficientemente rigoroso em ordem a permitir a organização da defesa.

Essa definição abrange, naturalmente, a narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena, bem como a indicação das disposições legais aplicáveis.

Dada a posição do requerimento para abertura da instrução pelo assistente, existe, como se deixou mencionado, uma semelhança substancial entre tal requerimento e a acusação. Daí que o artigo 287º, nº 2, remeta para o artigo 283º, nº 3, alíneas b) e c), ambos do Código de Processo Penal, ao prescrever os elementos que devem constar do requerimento para a abertura da instrução.

Assim, o assistente tem de fazer constar do requerimento para abertura da instrução todos os elementos mencionados nas alíneas referidas do n.º 3 do artigo 283.º do Código de Processo Penal. Tal exigência decorre, como se deixou demonstrado, de princípios fundamentais do processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória. É, portanto, uma solução suficientemente justificada e, por isso, legitimada.

Com efeito, a exigência de rigor na delimitação do objeto do processo (recorde-se, num processo em que o Ministério Público não acusou), sendo uma concretização das garantias de defesa, não consubstancia uma limitação injustificada ou infundada do direito de acesso aos tribunais, pois tal direito não é incompatível com a consagração de ónus ou de deveres processuais que visam uma adequada e harmoniosa tramitação do processo.

De resto, a exigência feita agora ao assistente na elaboração do requerimento para abertura de instrução é a mesma que é feita ao Ministério Público no momento em que acusa.

Cabe também sublinhar que não é sustentável que o juiz de instrução criminal deva proceder à identificação dos factos a apurar, pois uma pretensão séria de submeter um determinado arguido a julgamento assenta necessariamente no conhecimento de uma base factual cuja narração não constitui encargo exagerado ou excessivo.

Verifica-se, em face do que se deixa dito, que a exigência de indicação expressa dos factos e das disposições legais aplicáveis no requerimento para abertura de instrução apresentado pelo assistente não constitui uma limitação efetiva do acesso do direito e aos tribunais. Com efeito, o rigor na explicitação da fundamentação da pretensão exigido aos sujeitos processuais (que são assistidos por advogados) é condição do bom funcionamento dos próprios tribunais e, nessa medida, condição de um eficaz acesso ao direito.»

Também o Supremo Tribunal de Justiça e os Tribunais da Relação têm entendido que o requerimento de abertura de instrução, não sendo uma acusação em sentido processual-formal, deve constituir processualmente uma verdadeira acusação em sentido material, que delimite o objeto do processo e que fundamente a aplicação aos arguidos de uma pena” [3].

Assim se percebe que a falta de cumprimento das exigências traduzidas na narração dos factos e na indicação das disposições legais aplicáveis gere a nulidade do requerimento para abertura da instrução, nos termos dos art.s 287º, n.º 2, segunda parte, 283º, n.º 3, al.s b) e c), e 118º, n.º 1), por tais exigências decorrerem de princípios fundamentais de processo penal, nomeadamente das garantias de defesa e da estrutura acusatória, ao passo que a omissão das exigências previstas na primeira parte do art. 287º já constitui mera irregularidade (art. 118º, n.ºs 1 e 2).

De acordo com o n.º 3 desse artigo 287º, o juiz de instrução pode e deve rejeitar o requerimento só e apenas nas situações aí previstas, ou seja, por extemporaneidade, por incompetência do juiz ou por inadmissibilidade legal da instrução.

No caso de o requerimento de abertura de instrução não conter a descrição fáctica suscetível de integrar a tipicidade do crime imputado ao arguido, será de concluir que este jamais poderá ser pronunciado, por não lhe poder ser imputado qualquer tipo criminal.

Significará isso que, nessas situações, a abertura da instrução não é admissível, legitimando, nos termos do art. 287º, n.º 3, a rejeição do respetivo requerimento?

Há quem entenda [4] que se do próprio requerimento para abertura da instrução resultar falta de tipicidade da conduta, bem como ausência de queixa, prescrição do procedimento ou inimputabilidade do arguido, mesmo assim, a instrução não poderá nem deverá ser desde logo recusada por inadmissibilidade, servindo para analisar também essas questões.

Também o acórdão da Relação de Lisboa de 12-07-1995 [5] se pronunciou no sentido de não constituir fundamento de indeferimento a insuficiência dos factos, suas consequências e seus autores.

No entanto, é claramente maioritário o entendimento doutrinário e jurisprudencial de que o requerimento de abertura de instrução do assistente que não descreva cabalmente os factos imputados, em termos de estes poderem integrar os elementos objetivos e subjetivos de um tipo de crime, deve ser objeto de rejeição por inadmissibilidade legal desta, nos termos conjugados dos artigos 287º, n.º 2, e n.º 3 e 283º, n.º 3, al. b).

Nesse sentido se pronuncia Germano Marques da Silva [6] ao referir que “O requerimento do assistente tem de conformar uma verdadeira acusação e, por isso, o requerimento não é admissível se dele resultar falta de tipicidade da conduta ou a falta ou inimputabilidade do arguido, porque é o próprio procedimento que não pode prosseguir por falta dos pressupostos de objecto, de arguido. Faltando no processo o objecto ou o arguido o processo é inexistente. Se, porém, em lugar de inexistência ocorrer apenas a nulidade da acusação, nos termos do art. 283º, já não será caso de inadmissibilidade legal da instrução, tanto que a nulidade da acusação não é de conhecimento oficioso, tendo de ser arguida”.

Por seu lado, na opinião de Maia Gonçalves [7] “A rejeição por inadmissibilidade legal de instrução inclui os casos em que aos factos não corresponde infracção criminal (falta de tipicidade), de haver obstáculo que impede o procedimento criminal e de haver obstáculo à abertura da instrução, v. g. ilegitimidade do requerente (caso do MP) ou inadmissibilidade legal da instrução (v. g. casos dos crimes particulares e de alguns processos especiais).”

Paulo Pinto de Albuquerque [8] inclui na enumeração que faz dos casos de inadmissibilidade legal da instrução o requerimento do assistente que contém factos que não constituem crime (artigo 311º, n.º 3, al. c), por identidade de razão).

Vinício Ribeiro [9]refere que “O não descrever factos, ou descrever factos que não constituam crime, não pode deixar de conduzir à mesma solução, isto é, à inadmissibilidade legal do RAI do assistente por falta de requisitos legais”.

De acordo com a posição defendida por estes autores, são, assim, enquadráveis na inadmissibilidade legal da instrução os casos em que requerimento do assistente contenha apenas factos que não constituam crime.

São também abundantes as decisões dos Tribunais da Relação a considerar que a falta de indicação de factos que preencham os elementos típicos do crime conduz a uma situação de inadmissibilidade legal da instrução requerida pelo assistente com vista à comprovação judicial da decisão de arquivamento do inquérito por parte do Ministério Público [10].

Também o Supremo Tribunal de Justiça já considerou que “não faz sentido proceder-se a uma instrução visando levar o arguido a julgamento sabendo-se antecipadamente que a decisão instrutória não poderá ser proferida nesse sentido” [11], bem como que “se, pela simples análise do requerimento para abertura da instrução, sem recurso a qualquer outro elemento externo, se dever concluir que os factos narrados pelo assistente jamais poderão levar à aplicação duma pena, estaremos face a uma fase instrutória inútil, por redundar necessariamente num despacho de não pronúncia.” [12]

Com efeito, há que ter presente o princípio da economia processual, na vertente da proibição da prática de atos inúteis, conforme dispõe o art. 130º do Código de Processo Civil, tendo em vista evitar que se pratiquem atos que apenas tenham o efeito de complicar o processo, impedindo-o de rapidamente chegar ao seu termo.

Por se harmonizar em absoluto com o processo penal, essa norma é-lhe subsidiariamente aplicável, nos termos previstos no art. 4º.

Aliás, as possibilidades de rejeitar a acusação que seja manifestamente infundada, bem como o recurso que seja manifestamente improcedente, previstas nos art.s 311º, n.º 2, al. a), e 420º, n.º 1, al. a), respetivamente, mais não são que manifestações do aludido princípio.

Acresce o paralelismo existente entre a acusação e o requerimento para abertura da instrução apresentado pelo assistente na sequência de um despacho de arquivamento, ao qual, aliás, é aplicável o disposto no art. 283º, n.º 3, al.s b) e c), normativo respeitante à acusação, por força da remissão feita na parte final do n.º 2 do art. 287º.

Ora, uma das causas de rejeição da acusação, por ser manifestamente infundada, é precisamente a de os factos nela descritos não constituírem crime (art. 311º, n.º 3, al. d)).

A propósito desta alínea, Germano Marques da Silva [13] sustenta que a mesma "… era desnecessária porque os factos narrados hão de fundamentar a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança e só a podem fundamentar se constituírem crime. Se os factos não constituírem crime verifica-se a inexistência do objeto do processo, tornando-o inexistente e consequentemente não pode prosseguir”.

Assim, se em face dos próprios termos do requerimento de abertura de instrução do assistente, sem recurso a qualquer outro elemento externo, o juiz de instrução concluir que os factos nele descritos jamais constituirão crime e que, por isso, o arguido de modo algum poderá ser pronunciado, sendo, pois, um requerimento sem objeto, deverá rejeitá-lo, por a instrução nenhuma utilidade poder ter e estar condenada ao insucesso, sendo, pois, legalmente inadmissível.

Em conclusão diremos que a inadmissibilidade legal da instrução tem a ver essencialmente com requisitos de forma e não com a substância do respetivo requerimento, isto é, com os fundamentos de ser deduzido despacho de pronúncia ou não pronúncia.

No entanto, se o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente na sequência de um despacho de arquivamento não contiver todos os factos essenciais para imputar um qualquer crime ao arguido, tal situação traduzir-se-á na inutilidade dessa fase processual, por necessariamente redundar num despacho de não pronúncia.

Assim, no conceito de inadmissibilidade legal da instrução haverá que incluir, para além dos fundamentos específicos de inadmissão da instrução, também os fundamentos genéricos de inadmissão dos atos processuais em geral, como é o caso de serem atos inúteis.

3.2- Revertendo ao caso dos autos, vejamos então se o requerimento de abertura de instrução apresentado pela assistente, doravante designado abreviadamente por RAI, obedece ou não aos requisitos legais cuja falta lhe é assacada na decisão recorrida.

A sua rejeição fundou-se na inadmissibilidade legal da instrução, decorrente do não preenchimento pela referida peça processual dos requisitos exigidos pelas disposições conjugadas do n.º 2 do art. 287º e das al.s b) e c) do n.º 3 do art. 283º, ou seja, por não conter a descrição dos factos pelos quais a assistente pretende que o arguido seja pronunciado, mais concretamente a factualidade integradora do tipo objetivo e subjetivo dos crimes que lhe imputa, bem como as disposições legais aplicáveis.

Quanto a estas últimas, só por mero lapso da Senhora Juíza de Instrução se compreende a referência feita na decisão recorrida quanto à ausência de indicação das mesmas no referido requerimento.

Com efeito, na segunda parte do RAI (fls. 399 a 407), a assistente requer que seja proferido despacho de pronúncia contra o arguido, com base na prática por este dos factos que descreve ao longo de 32 artigos, concluindo, no art. 33º, que, com tal conduta, o mesmo cometeu “… um crime de burla, dois crimes de tentativa de burla p. e p. pelos art.s 217º, n.º 1 e 2 do Código Penal, e um crime de coação, p. e p. pelo art. 154 do Código Penal e um crime de prevaricação de advogado, p. e p. pelo n.º 1 do art. 370º do Código Penal” (transcrição).

Não se pode, pois, afirmar que o RAI não contém as disposições legais aplicáveis, sendo por demais evidente que tal elemento consta dele.

Quanto à exigência legal relativa à narração dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, é pacífico que a mesma se refere não só aos elementos objetivos, mas também aos elementos subjetivos do crime imputado, posto que a factualidade relevante, como factualidade típica, portadora de um sentido de ilicitude específico, só tem essa dimensão quando abarque a totalidade dos seus elementos constitutivos, não existindo crime e responsabilidade penal sem que todos eles se encontrem preenchidos [14].

No despacho recorrido, a Senhora Juíza limita-se a referir que a assistente "não concretiza no seu requerimento os factos que permitiriam aferir da verificação dos elementos objetivos e subjetivos do ilícito típico pelos quais ao arguido se imputa qualquer crime", sem, todavia, indicar quais os factos que, em concreto, estão em falta.

Posto que em tal requerimento é descrito um conjunto alargado de factos alegadamente praticados pelo arguido, afigura-se-nos que o entendimento subjacente ao despacho recorrido é de que tais factos não são suscetíveis de integrar a prática de qualquer crime.

Cumpre, então, atentar nessa narração factual, com vista a determinar se nos encontramos, ou não, perante uma situação de falta de indicação dos factos essenciais à imputação da prática dos crimes que a assistente assaca ao arguido ou de qualquer outro tipo de ilícito que possa fundamentar a aplicação ao mesmo de uma pena ou de uma medida de segurança.

Percorrendo integralmente o RAI, não só a segunda parte (fls. 399 a 407), em que a assistente redige uma acusação alternativa, mas também a primeira (fls. 382 a 399), em que discorre sobre as razões de discordância relativamente ao despacho de arquivamento, constata-se que nele são descritos, em suma e com maior relevo para a questão em apreço, os seguintes factos:

O arguido, na qualidade de advogado que patrocinava uma ação judicial intentada pela denunciante "M. P. - C. R., Lda.", foi, no âmbito da mesma, notificado pelo tribunal, em 09-10-2015, para proceder à tradução de uma carta rogatória de português para espanhol, com três folhas, para inquirição de uma testemunha.

Em 02-11-2015, uma vez que o arguido ainda não tinha cumprido com o solicitado, o tribunal voltou a notificá-lo para juntar aos autos a carta rogatória traduzida, a fim de dar cumprimento ao pedido de videoconferência.

Só no dia 03-11-2015 o arguido deu conhecimento aos legais representantes da dita sociedade, através da assistente, da necessidade de tradução da carta rogatória, tendo solicitado uma provisão, para essa tradução, no valor de € 1.680.

Por não dispor dessa quantia e por a achar exorbitante, a assistente solicitou os documentos ao arguido, para ela própria mandar efetuar a tradução e a respetiva certificação.

O arguido, para justificar o elevado pedido de provisão, em vez de entregar à assistente os documentos que deveriam constar da carta rogatória, deu-lhe cerca de dez folhas, para serem traduzidas, o que fez com que os denunciantes tivessem uma despesa acrescida, pois a carta rogatória era apenas composta por três folhas, e exigiu que a entrega da tradução fosse feita até 06-11-2015, sob a cominação de não ser aceite ou de serem multados em € 306 pela junção fora de prazo.

Em 10-11-2015, o arguido enviou à assistente, ao outro legal representante da empresa e a esta última uma carta registada, em que declinava toda e qualquer responsabilidade resultante da não apresentação da carta rogatória devidamente traduzida, dessa forma os ameaçando de que a testemunha não seria ouvida em julgamento, considerando-a crucial para a obtenção do ganho de causa, cujo pedido era no valor de € 217.997,50.

Porém, a tradução já lhe havia sido entregue nesse dia, tendo sido junta aos autos no dia 11-11-2015 e admitida sem qualquer condenação em multa, e tendo a testemunha, no dia 12-11-2015, sido notificada para comparecer no tribunal deprecado, onde seria ouvida por videoconferência.

Não obstante, no dia 31-12-2015, o arguido enviou um email à assistente, em que menciona: "No que concerne à testemunha I. H., tendo em consideração a intempestividade da tradução da carta rogatória remetida os autos por razões às quais somos absolutamente alheios, aliás, V. Ex.ª muito bem sabe, até à presente data ainda não ocorreu notificação a confirmar a depoimento de tal testemunha presencial ou por videoconferência."

Aproveitando-se da mentira que comunicara e da ameaça da falta da testemunha na audiência de discussão e julgamento, como meio de obter dinheiro da denunciante, acrescentou que "atenta a complexidade do processo que exige revisão e reanálise de toda a documentação tendo em vista a preparação técnica da audiência de julgamento e dada a inexistência de provisão de honorários para o efeito, solicito que até ao próximo dia 06-01-2016 seja entregue em n/ escritório a quantia de 5.000,00 € da qual será emitido o respetivo recibo".

O que não corresponde à verdade, uma vez que a maioria da matéria de facto alegada na petição inicial foi dada como não escrita, por violação do sigilo profissional a que o arguido estava sujeito.

Achando a situação muito estranha, pois já tinham entregue avultadas quantias ao arguido a título de provisão para honorários, e não para ficarem sem advogado, os denunciantes efetuaram um pagamento ao mesmo no valor de € 1.000.

Posteriormente, no decorrer da audiência de julgamento, tendo verificado que não tinha junto aos autos documentos essenciais para a boa decisão da causa e descoberta da verdade material, e que tinha em seu poder desde o início do processo, o arguido fez um requerimento a solicitar a sua junção, a qual foi admitida pela Exma. Juíza, embora condenando a autora na multa de 1 UC pela junção tardia.

Nesse mesmo dia, o arguido enviou um email à assistente, dando-lhe conta da junção desses documentos, que se revelavam importantes para eventual possibilidade de obtenção de ganho de causa, e da condenação em multa, solicitando a entrega da quantia de € 612 a fim de evitar o seu desentranhamento dos autos.

Dessa forma, o arguido fez crer aos denunciantes que o pagamento dessa quantia era essencial para o não desentranhamento dos documentos, que ele próprio qualificou como podendo afetar a decisão favorável da ação, sendo certo que nunca esteve em causa tal desentranhamento, por falta de pagamento de uma multa, uma vez que a sua junção já tinha sido admitida e a Exma. Juíza já havia determinado que os autos lhe fossem conclusos para a prolação da sentença, sendo que a referida multa, que era apenas de € 102 (1 UC), só seria devida a final, com a elaboração da conta do processo, o que era do conhecimento do arguido.

O facto de essa junção de documentos não ter sido atempada causou prejuízo para a causa, pois as várias partes envolvidas não puderam, com a devida antecedência e calma, analisá-los, submetê-los à audiência prévia, onde foi proferido despacho saneador que conheceu da questão prévia/incidental da violação do sigilo profissional e fixou o objeto do processo e os temas de prova.

Alega ainda a assistente que o arguido, não contente com os valores exorbitantes que tinha recebido dos denunciantes até 03-11-2015, tendo-se apercebido que havia conduzido mal o processo e que, consequentemente, não poderia continuar a cobrar quantias avultadas de honorários, engendrou um esquema, através das referidas mentiras e ameaças que astuciosamente provocou, para tentar cobrar para si quantias monetárias que sabia que não teria direito e que não lhe eram devidas, bem como que as quis fazer suas, gastando-as em proveito próprio e integrando-as no seu património, tendo perfeito conhecimento de que a sua conduta era proibida por lei.

É com base em tal factualidade que a assistente pretende obter a pronúncia do arguido pela prática de três crimes de burla, p. e p. pelo art. 217º, n.ºs 1 e 2, do Código Penal, dois deles na forma tentada (com o visado pagamento das quantias relativas à tradução da carta rogatória e à multa pela junção tardia dos documentos) e o outro na forma consumada (com o pagamento da provisão de honorários), bem como um crime de coação, p. e p. pelo art. 154º do Código Penal, e ainda um crime de prevaricação de advogado, p. e p. pelo art. 370º, n.º 1, do mesmo código.

Desde logo no que concerne àqueles primeiros crimes de burla tentada, e sem cuidar, por ora, dos demais ilícitos, afigura-se-nos que, perante a descrição factual feita no RAI, não se pode de modo algum concluir, de forma evidente e inequívoca, pela atipicidade das condutas imputadas ao arguido, ou seja, que tais factos, a demonstrarem-se indiciariamente em sede de instrução, jamais poderão conduzir a um despacho de pronúncia.

Senão vejamos:

Dispõe o art. 217º n.º 1, do Código Penal que “Quem, com intenção de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determinar outrem à prática de atos que lhe causem, ou causem a outra pessoa, prejuízo patrimonial é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.”

Constituem, assim, elementos dessa infração:

- A ação típica, ou seja, que o agente, por meio de erro ou engano sobre factos que astuciosamente provocou, determine o burlado à prática de atos que causem, a si ou a terceiro, prejuízo patrimonial (tipo objetivo);

- O dolo genérico, isto é, o conhecimento e vontade de praticar o facto, ao qual acresce o dolo específico, traduzido na intenção de obter, para o agente ou para terceiro, um enriquecimento ilegítimo (tipo subjetivo).

Tutelando o património em geral, a burla é um crime de dano, de resultado e de execução vinculada. De dano na medida em que só se torna perfeito e se consuma com uma lesão efetiva do bem jurídico tutelado, ou seja, com a verificação do prejuízo patrimonial do ofendido. De resultado porque exige a produção de um acontecimento (a saída do bem do âmbito da disponibilidade de facto do ofendido) como consequência da atividade do agente. E de execução vinculada porquanto a lesão do bem jurídico ocorre em consequência da específica forma de atuar do agente, traduzida na utilização de um meio enganoso capaz de induzir o burlado em erro, que o leva à disposição patrimonial causadora do prejuízo.

Na execução do crime de burla verifica-se aquilo a que se costuma chamar um duplo nexo de causalidade: por um lado, a conduta enganatória provoca o erro do burlado, erro esse que, por sua vez, é a causa da entrega patrimonial em que se consubstancia o prejuízo.

São os factos integrantes dos apontados elementos típicos, objetivos e subjetivos, que, nos termos do art. 283º, n.º 3, al. b), terão de estar alegados no RAI, acompanhados, sempre que possível, das circunstâncias de lugar e tempo da prática dos factos, da sua motivação e do grau de participação do agente neles.

Debrucemo-nos, então, sobre a descrição factual aí efetuada.

Da economia dessa descrição resulta que, em relação ao pagamento da quantia de € 1.680, pedida pelo arguido à assistente para pagamento do custo da tradução da carta rogatória, de português para espanhol, composta por três folhas, os factos suscetíveis de poderem integrar a conduta típica do crime de burla, na forma tentada, consistem em aquele, erroneamente, ter-lhe feito crer que tal carta era muito mais extensa do que efetivamente sucedia, enviando-lhe dez folhas, de modo a justificar a exigência daquele valor, empolado, bem como que a tradução teria de ser feita em três dias, sob pena de a inquirição da testemunha, que era essencial, não ter lugar ou de haver uma condenação em multa pela apresentação tardia, procurando assim que a assistente, induzida em erro, lhe confiasse tal tradução, desistindo de providenciar por ela, e lhe entregasse uma quantia que, na parte que excedia o custo real do serviço, era indevida, com o consequente prejuízo patrimonial para a sociedade.

Por seu lado, no que concerne ao valor de € 612, igualmente pedido pelo arguido à assistente, desta feita para pagar a multa aplicada pelo tribunal pela junção tardia de documentos, os factos alegados no RAI como suscetíveis de integrar os elementos objetivos do crime de burla, na forma tentada, consistem em o arguido lhe ter feito crer que tal pagamento tinha de ser efetuado nessa altura, para evitar o desentranhamento dos documentos, o que não correspondia à verdade, acrescentando que os mesmos eram essenciais à procedência da ação judicial, para levar a assistente, induzida nesse erro, a fazer tal disposição patrimonial, com o consequente prejuízo da sociedade, uma vez que o valor da multa aplicada era apenas de € 102, sendo indevido o remanescente.

Em suma, de acordo com a matéria alegada no RAI, o arguido terá induzido a assistente em erro quanto à necessidade de lhe entregar os valores que lhe solicitou para custear a tradução da carta rogatória e para pagar a multa aplicada pelo tribunal pela junção tardia dos documentos, criando uma falsa representação da realidade, com vista a receber quantias monetárias que não eram devidas, causando prejuízo patrimonial à ofendida, o que poderá ser suscetível de preencher os elementos objetivos do crime de burla na forma tentada.

Quanto aos elementos subjetivos, a assistente alega no RAI que o arguido quis fazer suas tais quantias, gastando-as em proveito próprio e integrando-as no seu património, sabendo que não tinha direito a elas e que não lhe eram devidas, mais tendo conhecimento que a sua conduta era proibida por lei.

Esta factualidade, ainda que possa não ter sido alegada de forma exemplar, como salienta a Exma. Procuradora-Geral Adjunta, permitirá ter por preenchido o dolo genérico, traduzido na intenção e vontade de praticar o facto, sabendo que o mesmo era ilícito (elementos volitivo e intelectual do dolo), bem como o dolo específico, ou seja, a intenção de obter um benefício ilegítimo, e ainda a consciência da ilicitude (elemento emocional do dolo), contendo assim, de modo suficiente, a totalidade dos elementos subjetivos do tipo de crime de burla.

Em face do exposto, constata-se que, desde logo em relação aos crimes de burla na forma tentada, e sem necessidade de cuidar, neste momento, dos demais ilícitos, não havia razões para concluir, como fez o tribunal a quo, por uma necessária, evidente e total atipicidade da conduta imputada ao arguido no RAI, não se apresentando como absolutamente inútil a instrução requerida pela assistente.

Questão diferente, mas que já se prende com o mérito da instrução, a apreciar em momento posterior, será a de saber se os factos aí descritos se mostram suficientemente indiciados, em ordem a justificar a pronúncia do arguido.

Consequentemente não devia o RAI ter sido rejeitado com o fundamento invocado na decisão recorrida, ou seja, por inadmissibilidade legal da instrução, impondo-se a revogação desse despacho, procedendo o recurso.

III. DISPOSITIVO

Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães em conceder provimento ao recurso interposto pela assistente, C. A., revogando o despacho recorrido e ordenando que o mesmo seja substituído por outro que, na ausência de qualquer outro motivo impeditivo, admita a instrução requerida por aquela, seguindo-se os ulteriores termos processuais.

Sem tributação.

(Elaborado pelo relator e revisto por ambos os signatários - art. 94º, n.º 2, do CPP)

Guimarães, 11 de julho de 2017

(Jorge Bispo)

(Pedro Miguel Cunha Lopes)

[1] - Todas as transcrições efetuadas respeitam o respetivo original, salvo gralhas evidentes e a ortografia utilizada.

[2] - Acórdão n.º 358/2004, de 19 de maio (processo n.º 807/2003), publicado no Diário da República, II série, n.º 150, de 28 de Junho de 2004, e disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

[3] - Entre outros, cf. os acórdãos do STJ de 25-10-2006 (processo n.º 06P3526); do TRP de 06-07-2011 (processo n.º 6790/09.8TDPRT.P1); do TRC de 06-07-2011 (processo n.º 212/10.9 TAFND.C1); do TRE de 12-04-2011 (processo n.º 700/06.1TASTB.E1) e de 20-09-2011 (processo n.º 704/09.2GDSTB-A.E1); e do TRG de 18-04-2016 (processo n.º 374/14.6GAEPS.G1), de 02-11-2015 (processo n.º 165/13.1TAPVL.G1), de 26-01-2015 (processo n.º 138/10.6TATMC.G1), de 18-12-2012 (processo n.º 449/10.1TAGMR.G1), de 13/3/2006 (processo n.º 2537/05-1) e de 27-04-2006 (processo n.º 2537/05-1), todos disponíveis em www.dgsi.pt.

[4] - Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal – Anotado, II, 2000, pág. 163.

[5] - In Coletânea de Jurisprudência, Ano XX, Tomo 4, pág. 140.

[6] - In Curso de Processo Penal, III, 2ª edição, Editorial Verbo, 2000, pág. 134-135.

[7] - In Código de Processo Penal Anotado, 9ª edição, Almedina, Coimbra, 1998, pág. 540.

[8] - In Comentário do Código de Processo Penal, 3ª edição atualizada, Universidade Católica Editora, pág. 750, em nota 2 ao art. 286º.

[9] - In Código de Processo Penal – Notas e Comentários, 2ª edição, Coimbra Editora, pág. 794.

[10] - Cf., nomeadamente, os acórdãos do TRL de 15-03-2017 (processo n.º 488/16.8T9LSB.L1-3), de 30-05-2006 (processo n.º 1111/06) e de 03-10-2001 (processo n.º 61293/00); do TRP de 01-03-2006 (processo n.º 0413472), também de 01-03-2006 (processo n.º 0515574) e de 15-12-2004 (processo n.º 034366); do TRC de 09-01-2017 (processo n.º 2588/15.2T9VIS.C1) e de 23-04-2008 (processo n.º 88/05.8TAACN.C1); todos disponíveis em http//www.dgsi.pt.

[11] - Cf. acórdão de 22-10-2003 (processo n.º 03P2608), disponível em http//www.dgsi.pt.

[12] - Cf. acórdão de 12-03-2009 (processo n.º 08P3168), disponível em http://www.dgsi.pt.

[13] - Ob. cit., pág. 208.

[14] - Cf., nomeadamente, os acórdãos do TRC de 06-07-2011 (processo n.º 212/10.9 TAFND.C1), de 02-12-2015 (processo n.º 24/14.0T9FND.C1) e 24-06-2015 (processo n.º 262/13.3GAPMS.C1); do TRP de 07-01-2009 (processo n.º 0846210), de 11-10-2006 (processo n.º 0416501) e de 06-06-2012 (processo n.º 414/09.0PAMAI-B.P1); e do TRE de 17-03-2015 (processo n.º 1161/12.1GBLLE.E1), os cinco últimos versando especificamente sobre necessidade de constar do RAI o elemento subjetivo do tipo de crime, todos disponíveis em http//www.dgsi.pt.