117/12.9TASTS.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O despacho que admite (ou não) a constituição do ofendido como assistente só faz caso julgado formal relativamente às questões concretamente apreciadas.

II- Se tal despacho não apreciou, em concreto, a questão de saber se o ofendido (advogado) estava ou não representado nos autos por mandatário judicial, tendo-se limitado a remeter para o disposto no art. 68.º, n.º 1, do CPP, forçoso é concluir que não existe caso julgado formal relativamente à possibilidade de o ofendido se poder autorrepresentar para efeitos de constituição de assistente [matéria sobre a qual se debruçou o Ac. STJ n.º 15/2016 (Fixação de Jurisprudência)].

Recurso Penal 117/12.9TASTS.P1

Acordam na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto

1. Relatório

1.1. B…, assistente devidamente identificado nos autos acima referenciados, recorreu para esta Relação do despacho que não admitiu o seu requerimento para abertura de instrução, formulando as seguintes conclusões:

“1- O despacho é nulo, pois omite a concretização factual em que o R.A.I. não imputa, concretamente, o facto ao arguido que o praticou;

2- Não fundamenta, assim, o despacho recorrido sendo a falta de fundamentação a causa da nulidade;

3- O R.A.I. deduzido cumpre todos os requisitos do art. 283º e seguintes do CPP, imputando factos concretos a arguidos determinados que os praticou, a motivação desses factos e o objectivo comum de todos os arguidos, cuja enumeração factual o recorrente dá por integralmente reproduzida nos termos da motivação deste recurso.

4- O despacho recorrido violou as disposições legais citadas.”

1.2. O MP respondeu à motivação do recurso, pugnando pela sua improcedência e manutenção integral do despacho recorrido, concluindo:

“1º O requerimento de abertura de instrução apresentado pelo assistente, não contém os factos objectivos que integram os crimes de falsificação de documento autêntico, simulação de crime, depoimento falso e favorecimento pessoal e denúncia caluniosa - crimes previstos e punidos pelos artigos 256º, nº 1 e 3, 366º, 360º, 368º, 365º do Cód. Penal

2º Na verdade, o recorrente não narrou factos no RAI mas meras conclusões.

3º Salvo o devido respeito, o requerimento de abertura de instrução enferme da nulidade prevista no art. 283º, nº 3, b) do CPP, aplicável por força do disposto no art. 287º, nº 2 do CPP.

6º Pois que não contém, em súmula, as razões de facto e de direito, de discordância quanto ao despacho de arquivamento e os factos que espera provar, não tendo descritos os factos materiais que preenchem os crimes supra referidos.

7º Em súmula, o requerimento de abertura de instrução apresentado pelo recorrente, não cumpre a sua função de delimitar o objecto do processo, pois omite os factos imputados aos arguidos, inquinando a estrutura acusatória do processo e princípio da vinculação temática.”

1.3. O Exº Procurador-geral Adjunto nesta Relação emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso.

1.4. Deu-se cumprimento ao disposto no art. 417º, 2, do CPP.

1.5. Colhidos os vistos legais, foi o processo submetido à conferência.

2. Fundamentação

2.1. Matéria de facto

Para o julgamento do presente recurso, consideram-se relevantes os seguintes factos e ocorrências processuais:

a) O requerimento para abertura de instrução, na parte relativa à narração dos factos imputados aos arguidos, é do seguinte teor:

“1º Os arguidos C…, D… e E… vieram denunciar o requerente por furto do canídeo “F…”, quando bem sabiam que o animal sempre pertenceu a D. G… e, à data da denúncia, não tinha qualquer registo.

2º Os referidos C…, D… e E…, mercê das promiscuidades demonstradas em sucessivos processos, designadamente no processo 732/11.8TAVNF e 4047/11.TBSTS em que foram demandados por sucessivos factos praticados no Inventário com a colaboração do Juiz titular do processo de Inventário 282/00, não tendo obtido, como queriam, a desistência do requerente nesse processo 4047/11, geraram, mais uma vez, a presente concertação da qual resultava que o canídeo seria registado em nome do D… (para evitar a conhecida intimidade do C… com a H… e o I…), com uma factura emitida pela clinica de que são proprietários a H… e I… com data anterior à do alegado furto (uma vez que o registo só foi feito após a data do alegado furto) para lhes permitir alegar a propriedade ou mera posse do canídeo em nova denúncia concertada com os agentes da PSP J…, K… e L… que não contactaram o requerente nem apreenderam o canídeo, mas vieram declarar nos autos a presença do canídeo na referida Quinta-supostamente na posse do requerente.

3º Todos os arguidos se conhecem entre si e concertaram-se, uns para registar o cão em nome do D… (os 5 primeiros arguidos), outros (os 4º, 5º, e 6º) para emitir a factura anterior ao furto, os 7º,8º e 9º para declararem terem presenciado o cão na referida quinta durante todo o dia dos autos quando não interpelaram o requerente nem tomaram iniciativa de qualquer diligência, vindo só depois a prestar declarações e informações nos autos como se tais factos tivessem sido presenciados.

4º Todos os arguidos agiram com a intenção de denunciar factos falsos, de apresentar prova falsa da propriedade do canídeo e da posse do mesmo em data anterior aos factos, bem sabendo que tais factos eram falsos (a propriedade, o furto, o registo, as declarações prestadas e que tal conduta lhes era proibida e agiam contra lei expressa que os mesmos não podem desconhecer, mais gravemente os 4º, 5º e 6º arguidos já demandados várias vezes pelas promíscuas relações com os 3 primeiros arguidos, designadamente naqueles referidos processos, não desconhecendo o arguido I… que a sua atitude de instigador das práticas profissionais da sua mulher H…, ao conhecer o objectivo dos 3 primeiros arguidos, lhe impedia de proceder ao registo do canídeo para aqueles fins de denúncia criminal contra o requerente, bem como a emissão de factura muito anterior à do registo do cão, só tinha em vista simular a propriedade do cão na pessoa do arguido D…, uma vez que não tinha a factura outro interesse relevante como o fosse para efeitos fiscais!

5º Todos os arguidos estão incursos por acordo e acção conjunta nos factos imputados nos crimes de falsificação de documento autêntico (registo do canídeo), falsificação para simulação de crime (emissão de factura), depoimento falso e favorecimento pessoal nos depoimentos e informações dos arguidos (informações a arguidos 7º, 8º, e 9º) e denúncia caluniosa com alteração de prova - crimes previstos e punidos pelos arts 256º, nº1e3, 366º, 360º, 368º, 365º do Cód. Penal.”

b) O despacho recorrido é do seguinte teor:

“(…)

Do requerimento para a abertura da instrução:

O assistente B… veio requerer a abertura da instrução contra nove pessoas, que identifica, alegando o que melhor consta de fls. 188 a 191.

Nos termos do artigo 287°, n.º 2, do Código de Processo Penal, o requerimento de instrução apresentado pelo assistente deve dar cumprimento ao disposto o disposto nas alíneas b) e c) do n.º 3 do artigo 283° do mesmo Código. Ou seja, o requerimento do assistente deve corresponder, no seu conteúdo, ao essencial de uma acusação, devendo conter, "a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada".

Ora, o requerimento formulado pelo assistente assenta sobretudo na imputação de factos genéricos - "concertaram-se ", "agiram com a intenção de denunciar factos falsos, de apresentar prova falsa da propriedade do canídeo, bem sabendo que tais factos eram falsos ", "todos os arguidos estão incursos por acordo e acção conjunta nos factos imputados nos crimes de falsificação de documento autêntico (registo do canídeo), falsificação para simulação de crime (emissão de factura), depoimento falso e favorecimento pessoal nos depoimentos e informações dos arguidos (informações a arguidos 7. 8. e 9.) e denúncia caluniosa com alteração da prova ".

O Supremo Tribunal de Justiça tem repetidas vezes sublinhado a irrelevância jurídico - penal das imputações genéricas, como sucede quando não são indicados os factos concretos imputados a cada um dos arguidos, o lugar e o tempo da sua prática, a motivação - cfr. os acórdãos do STJ de 05-04-2006 (proc. n.º 05P2932), 10-05-2006 (proc. n.º 06P1190), 24-01-2007 (proc. 06P3112), 21-02-2007 (proc. n.° 06P3932) e 24-07-2007 (proc. 08P578).

Isto significa que o requerimento de abertura de instrução, nos termos em que vem apresentado, é manifestamente infundado, e como tal não permite a abertura da instrução.

Pelo exposto, e decidindo, indefere-se a requerida abertura da instrução.

Não há lugar a tributação.

Notifique”.

c) O recorrente é advogado e neste processo não constituiu mandatário.

d) O despacho que admitiu o ofendido a intervir como assistente nos autos é do seguinte teor: “Nos termos do art. 68º, 1, do CPP, admito a intervenção de B… como assistente nestes autos. Notifique.”

2.2. Matéria de direito

O recorrente insurge-se contra o despacho que não admitiu o seu requerimento para abertura de instrução, defendendo que o referido despacho é nulo, por falta de fundamentação, e que o seu requerimento contém os elementos legalmente exigidos. Vejamos.

Existem, desde logo e a nosso ver, várias razões para que o presente recurso seja julgado improcedente, nomeadamente: (i) a sanação da eventual irregularidade resultante da falta de fundamentação do despacho recorrido; (ii) a falta de imputação aos arguidos de factos concretos; (iii) a invalidade da constituição do ofendido como assistente nos autos, por não estar representado mandatário judicial e, nessa medida, não ter legitimidade para requerer a abertura de instrução; (iv) a impossibilidade de interposição de recurso pelo próprio ofendido (sem mandatário), por não ser admissível, em processo penal, a advocacia em causa própria.

Analisemos cada um destes aspectos, com mais detalhe.

(i) Falta de fundamentação do despacho recorrido

O recorrente considera que o despacho que não admitiu o seu requerimento para abertura de instrução (RAI) é nulo, por falta de fundamentação.

Todavia, e como vamos ver, a ter existido a invocada falta de fundamentação, a respectiva irregularidade mostra-se sanada.

Vejamos porquê.

É efectivamente verdade que os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão – cf. n.º 5 do art. 97º do CPP).

Contudo, as nulidades dos despachos, por falta de fundamentação (ou omissão de pronúncia), contrariamente às nulidades da sentença que têm o regime especialmente previsto no art. 379º do CPP, devem ser arguidas junto do tribunal que as cometeu (no caso, junto do tribunal “a quo”) e só do despacho que sobre as mesmas recair é que poderá recorrer-se.

Com efeito, nos termos do artigo 118º, 1 e 2 do CPP, a violação ou inobservância das disposições da lei do processo só determina a nulidade do acto quanto esta for expressamente cominada na lei. Nos casos em que a lei não cominar a nulidade, o acto ilegal é irregular. De acordo com a respectiva classificação legal, as nulidades podem ser sanáveis ou insanáveis, estando estas também expressamente previstas na lei, quer no art. 119º, quer noutras disposições legais (v. g. artigos 330º, 1 e 321º, 1 do CPP).

As nulidades sanáveis, ou relativas, dependem de arguição e o seu regime aproxima-as das meras irregularidades. Como refere GERMANO MARQUES DA SILVA, Curso de Processo Penal, Volume II, pág. 87, “não existe grande diferença entre o regime das nulidades relativas (dependentes de arguição) e o das irregularidades. Num caso e noutro o vício necessita ser arguido pelos interessados dentro de certos prazos, sob pena de se considerar sanado e a declaração da nulidade ou da irregularidade produz igualmente a invalidade do acto em que se verificar o vício, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar (art. 122º, 1 e 123º, 1 do C. P. Penal)”.

Assim, dado que não existe, no caso, qualquer preceito legal a cominar com nulidade insanável a falta de fundamentação dos despachos, estamos perante uma mera irregularidade - art.123º,1 do CPP. Segundo Maia Gonçalves, CPP Anotado, 13ª Edição, pág. 280, “A falta de fundamentação dos actos decisórios, quando não tenha tratamento específico previsto na lei, constitui irregularidade, submetida ao regime do art. 123º do CPP”.

De acordo com art. 123º, 1 do CPP, qualquer irregularidade do processo deve ser arguida pelo interessado no próprio acto ou, se a este não tiver assistido, nos três dias seguintes a contar daquele em que tiver sido notificado para qualquer termo do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.

É verdade que o n.º 2 do art. 123º CPP permite a reparação oficiosa de qualquer irregularidade, “no momento em que da mesma se possa tomar conhecimento”, mas tal preceito deve ser interpretado no sentido de que só é possível a reparação oficiosa de irregularidades ainda não sanadas. De outro modo, transformar-se-iam as meras irregularidades em nulidades insanáveis (conhecíveis oficiosamente e a todo o tempo), contrariando frontalmente o disposto no artigo 119º, 1 do CPP, segundo o qual as nulidades insanáveis são apenas as cominadas na lei como tal.

No presente caso, a falta de fundamentação do despacho que não admitiu o R.A.I. (despacho recorrido) não tem tratamento específico, estrando portanto sujeita ao regime do art. 123º do CPP, segundo o qual as irregularidades devem ser arguidas pelos interessados, nos três dias subsequentes àquele em que tiverem ido notificados para qualquer termo do processo, sob pena de sanação.

O ora recorrente foi notificado do despacho que indeferiu o R.A.I., por carta depositada em 16-06-2016 (fls. 238), e só se insurgiu contra a falta de fundamentação desse despacho no presente recurso, interposto em 06-09-2016. Assim, qualquer irregularidade resultante da falta de fundamentação desse despacho mostra-se sanada.

(ii) Falta de imputação de factos concretos aos arguidos

No seu requerimento para abertura de instrução, o recorrente imputou aos arguidos, para além do crime de denúncia caluniosa (furto de um cão), os crimes de falsificação de documento autêntico (registo de canídeo), falsificação para simulação de crime e favorecimento pessoal nos depoimentos e informações dos arguidos.

Todavia (e como refere o Ministério Publico), o referido requerimento, para além de não identificar completamente os arguidos, não descreve os factos materiais relativos aos crimes imputados, delimitando-os no espaço e no tempo.

Note-se que, no presente processo, o MP determinou o arquivamento do inquérito, por ter entendido que não estava preenchido um dos elementos objectivos do tipo de crime denunciado (denúncia caluniosa) “qual seja o de a denúncia ou suspeita ser, no seu centeúdo essencial, falsa”(…). Com efeito (sublinhou o MP), “no âmbito do Processo nº 310/11.1PSTS, foi apreciada a matéria de facto e proferido despacho de pronúncia contra o ali arguido - e ora denunciante - do crime de furto denunciado” e, actualmente, foi já proferida sentença (em 10 de Maio de 2016), ainda não transitada em julgado, condenando o ora requerente pela prática de um crime de furto (furto de um cão) - cfr. fls. 234 dos autos.

Quanto aos crimes de falsificação, tornava-se necessário que o RAI contivesse uma descrição dos factos concretos imputados aos arguidos, relativos à falsificação de documentos que levaram ao registo da propriedade do referido cão, pois eram esses concretos comportamentos que delimitariam o objecto do processo e relativamente aos quais os arguidos se poderiam defender.

Daí que a decisão recorrida não mereça qualquer censura, pois, como ali se refere, o requerimento para abertura de instrução “assenta sobretudo na imputação de factos genéricos”, ou seja, a imputação dos crimes aos arguidos não é suficientemente concretizada em factos materiais, localizados no tempo e no espaço.

(iii) A constituição de assistente por parte do ofendido/advogado.

Subsistem ainda outras questões - relativas à validade da constituição do ofendido como assistente nos autos e à consequente legitimidade para requerer a abertura de instrução – que importa analisar, porque respeitantes à verificação de um pressuposto processual (legitimidade). Com efeito, o ofendido é advogado e requereu a sua constituição como assistente nos autos, sem estar devidamente representado por mandatário judicial (outro advogado) neste processo.

A questão de saber se o ofendido que é advogado pode intervir em causa própria, naquelas situações em que a lei exige a intervenção de defensor, foi decidida por Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça Uniformizador de Jurisprudência, de 26.10. 2016, publicado na Iª Série do Diário da República, de 6.12.2016, fixando a seguinte jurisprudência:

“Nos termos do art. 70º, 1 do Código de Processo penal, o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente, em processo penal, tem de estar representado nos autos por outro advogado”.

De acordo com a jurisprudência fixada, ficou assente que o ofendido que seja advogado e pretenda constituir-se assistente em processo penal, tem obrigatoriamente de estar representado nos autos por outro advogado, ou seja, constituir mandatário judicial.

Resulta assim deste entendimento (com o qual concordamos inteiramente) que, no caso em apreço, o ofendido não pode considerar-se validamente constituído assistente nos autos, uma vez que não juntou procuração a favor de outro advogado e, consequentemente, não tem (tinha) legitimidade para requerer a abertura de instrução.

E não se diga que o despacho que o admitiu como assistente nos autos transitou em julgado, uma vez que, como é entendimento da nossa jurisprudência, o despacho que admite (ou não) a constituição do ofendido como assistente só faz caso julgado formal relativamente a questões concretamente apreciadas – cf. Acórdão da Relação de Coimbra, de 29-05-2003, proferido no processo 762/10.7TAFIG.C1:

“Ora, o caso julgado forma-se nos precisos limites e termos em que julga como se preceitua no artigo 673º do Código de Processo Civil (ex vi do artigo 4º do Código de Processo Penal). A própria definição de caso julgado formal constante do citado preceito importa a conclusão de que o despacho de admissão de assistente não faz caso julgado formal em relação a questões de que não conhece directamente, como é o caso da verificação ou não dos pressupostos para o exercício da acção penal”.

No presente caso, o despacho que admitiu o ofendido a intervir como assistente nos autos, é do seguinte teor: “Nos termos do art. 68º, 1, do CPP, admito a intervenção de B… como assistente nestes autos. Notifique.”

Como é bom de ver, este despacho não apreciou concretamente a questão de saber se o ofendido estava (ou não) representado nos autos por mandatário judicial (outro advogado), tendo-se imitado a remeter para os termos do art. 68º,1 do CPP, onde não é feita qualquer referência à exigência de mandatário. Esta exigência é feita no art. 70º do CPP, não citado no referido despacho.

É portanto certo e seguro que, no caso, não existe caso julgado formal sobre a referida questão, ou seja, sobre a questão de saber se o ofendido/advogado pode auto- representar-se para efeitos de constituição de assistente.

Deste modo, impõe-se concluir que a constituição do ofendido como assistente nos autos não é válida, sendo certo que a validade da constituição de assistente é um pressuposto da legitimidade para requerer a abertura de instrução. Com efeito, o requerimento para abertura de instrução só pode ser requerido pelo ofendido, depois de se constituir assistente, como resulta clara e indiscutivelmente do disposto no art. 287º, b) do CPP.

Nestes termos, e não sendo válida a constituição do ofendido como assistente, por não estar representado nos autos por outro advogado, impunha-se, sem necessidade de qualquer outra argumentação, a rejeição do requerimento para abertura de instrução.

(iv) Recurso interposto por advogado em causa própria

Finalmente, e em todo o caso, o presente recurso nunca poderia ser admitido por uma outra razão. Com efeito, os recursos, em processo penal, são obrigatoriamente interpostos por advogado – art. 64º, 1, e) do CPP.

Não é admissível, em processo penal, advogar em causa própria, como se decidiu no referido acórdão para fixação de jurisprudência: “(…) Parece-nos inegável que o ofendido assistente, embora advogado, estará em princípio pior colocado para intervir serena e desapaixonadamente no processo, em comparação com outro advogado que o estivesse a representar. Por tudo o que ficou dito nos pronunciamos a favor da “tese da impossibilidade” de o advogado ofendido se “representar” a si mesmo, quando pretenda constituir-se assistente nos autos (…)”.

Deste modo, e concordando interiormente com este entendimento, o presente recurso nem sequer poderia ser admitido, por falta de representação do ofendido por outro advogado.

3. Decisão

Face ao exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em não admitir o recurso interposto pelo ofendido, nos termos acima referidos.

Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC.

Porto, 21/12/2016

Élia São Pedro

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