48/08.7PESTB.E2 - Tribunal da Relação de Évora

1. Na determinação da medida da pena as considerações que possam fazer-se sobre a personalidade do arguido devem cingir-se à sua personalidade revelada no facto, de modo a que seja punido “pelo que fez” e, não, “pelo que é”.

2. A falta de arrependimento e de preocupação com a vítima no período de tempo que decorreu após os factos e até ao julgamento, são circunstâncias posteriores aos factos, que não têm a ver com a culpa.

3. Essas circunstâncias, quando existentes, podem atenuar as exigências de prevenção especial, mas a ausência de circunstância atenuante também não é o mesmo que a existência de circunstância agravante.

4. O mau comportamento que não tenha relevo criminal, não constitui circunstância agravante no juízo sobre a personalidade do arguido e não justifica por si só que a pena única se situe próximo do máximo.

Acordam na Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora:

1. No Processo n.º 48/08.7PESTB do 2º juízo criminal do Tribunal Judicial de Setúbal foi proferida sentença em que se decidiu condenar o arguido J pela prática, de um crime de resistência e coacção sob funcionário do art.º 347º nº2 do Código Penal, na pena de 2 (dois) ano e 6 (seis) meses de prisão; pela prática de um crime de condução perigosa do art.º 291º nº1 al. b) do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão; em cúmulo jurídico, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa por 4 (quatro) anos, sujeita ao regime de prova; ainda na proibição de condução de veículos motorizados pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses (art.º 69.º do Cód. Penal).

Inconformado com o assim decidido, recorreu o arguido, concluindo que:

“1- O arguido foi condenado pelos crimes de resistência e coacção sobre funcionário, e um crime de condução perigosa, o que em cúmulo jurídico lhe atribuiu a pena única de 4- (quatro) anos de prisão, suspensa por 4- (quatro) anos, sujeita ao regime de prova.

2- O arguido está inserido sócio-familiarmente, e profissionalmente também e não tem antecedentes criminais.

3- Não considerou o douto Tribunal a quo que já se passaram mais de 3 anos sobre a prática dos factos e que não mais houve notícia de ilícitos criminais praticados pelo arguido.

4- O que denota, no nosso modesto entendimento um juízo de prognose favorável, face às circunstâncias destes autos.

5- Concluindo-se que a pena de 4 anos de prisão suspensa na sua execução e excessiva, desadequada e desproporcional ao circunstancialismo do caso concreto, pois o arguido não vinha acusado de nenhum homicídio negligente.

6- Pois, em observância às regras do Art 77º nº1 da CP, verifica-se que em cúmulo jurídico foi aplicada ao arguido praticamente o seu limite máximo.

7- Desconhece o ora recorrente quais os contornos e como cumprirá a condição imposta, cabendo ao juiz delimitar como deve ser concretizado este regime de prova, pois assim continua o recorrente na ignorância quanto á sua efectivação.

8- Contudo na modesta opinião do recorrente, e tendo em conta a existência de um Juízo de prognose favorável quanto á situação pessoal, social e profissional do recorrente, considera-se que a pena a aplicar ao recorrente deveria ser suspensa na execução sem necessidade de regime de prova.

9- O regime de prova aplicado peca por excesso de zelo, no modesto entendimento do recorrente tornando-se desproporcional e desadequado.

10- Foi o arguido também condenado na pena acessória de inibição de conduzir veículos rodoviários pelo período de 1 ano e 6 meses, pena esta que também se considera excessiva, pela motivação supra apresentada.

11- O arguido, ora recorrente, não tem antecedentes criminais, este episódio foi um acto isolado na sua vida, tenta recompor a sua vida profissional e familiar na medida das suas possibilidades, tendo um contrato a termo de onde recebe €498.65 e trabalha por turnos, tendo dificuldades em compatibilizar os mesmos com os horários dos transportes públicos, é o único sustento do agregado familiar pois a esposa está desempregada.

12- Existe violação grosseira dos princípios da proporcionalidade e adequação na aplicação da pena de inibição de conduzir ao arguido, devendo a mesma ficar limitada ao mínimo legal.

A pena única aplicada ao recorrente deve ser diminuída para 2 anos e 6 meses de prisão, suspensa na execução.

Deve ser revogada a sujeição ao regime de prova imposto como condição da suspensão.

Deve a pena acessória de proibição de conduzir ser aplicada no mínimo legal”.

O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando pela improcedência e concluindo por seu turno:

“1. O arguido foi condenado como autor material, em concurso real, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão e de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art.º 291.º, n.º 1, al. b), do Código Penal, com referência aos art.ºs 24.º e 43.º, ambos do Código da Estrada, na pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa por 4 (quatro) anos, sujeita a regime de prova a cumprir em entidade vocacionada na área das vítimas de crimes violentos, bem como na pena acessória de proibição de condução de veículos motorizados, pelo período de 1 (um) ano e 6 (seis) meses, nos termos do art.º 69.º, do Código Penal.

2. No que respeita à personalidade do arguido, assistirá alguma razão ao recorrente, porquanto resultaram apurados factos que não foram valorados na douta sentença recorrida, e que depunham a favor daquele, nomeadamente as condições pessoais, sociais e familiares deste.

3. De onde se conclui, salvo o devido respeito, que a douta sentença “sub judice” não respeitou a globalidade dos parâmetros que reputamos adequados (cfr. art.º 71.º, n.ºs 1 e 2, do Cód. Penal), afigurando-se-nos a medida concreta da pena fixada globalmente desproporcionada em função da factualidade apurada, colidindo com as regras de experiência, impondo um número de meses de prisão severo no contexto geral das sanções previstas aplicadas no nosso sistema jurídico-penal em matéria de ilícitos estradais, e, por tal, inadequada em termos de igualdade na aplicação da lei penal, influenciada em demasia por considerações de prevenção geral.

4. Pelo que, ao entender diversamente, violou a douta sentença recorrida os art.ºs 40.º, n.ºs 1 e 2, 71.º, 291.º, e 347.º, todos do Código Penal.

5. Nessa medida - assente, para nós, que se impunha, no caso concreto a aplicação ao arguido de pena de prisão, atenta as concretas condutas deste e as circunstâncias em as mesmas ocorreram - face ao condicionalismo apurado e dentro dos parâmetros das molduras penais abstractamente previstas, salvo melhor opinião, afigura-se-nos, como justa e adequada, a aplicação ao arguido uma pena de prisão única de prisão nunca superior a 3 (três) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período.

6. Deve entender-se o dispositivo da decisão ora posta em crise como a imposição ao arguido de regime de prova (cujo plano de execução será determinado em concreto, pelos serviços de reinserção social que, igualmente, apoiarão e fiscalizarão o condenado no cumprimento desse plano), no âmbito do qual – obviamente em condições e prazos a definir pela DGRS - se deverá ponderar um contacto com instituições que trabalham na área das vítimas de crimes violentos, tendo em conta a concreta natureza dos ilícitos pelos quais o arguido foi condenado.

7. Quanto á medida concreta da pena acessória de proibição de conduzir aplicada ao arguido, entendemos não ter a douta sentença violado o disposto no art.º 71.º, do Código Penal, tendo atendendo e ponderado adequadamente todas as circunstâncias e factores ali indicados para fixação de tal pena e que decorriam da matéria dada como provada, mostrando-se, por tal, equilibrada, satisfazendo as necessidades de prevenção especial que, no caso concreto, se fazem sentir.

8. Deste modo, salvo melhor opinião, quanto a esta matéria, deve ser mantida a douta decisão recorrida, e, em consequência, ser negado provimento ao recurso.”

Neste Tribunal, a Sr. Procuradora-geral Adjunto emitiu parecer no sentido da procedência parcial do recurso, nos mesmos moldes do Ministério Público em 1ª instância.

Colhidos os Vistos, teve lugar a conferência.

2. Na sentença consideraram-se os seguintes factos provados:

“1º No dia 20 de Maio de 2008, pelas 11 horas e 33 minutos, na zona da Bela Vista, área desta comarca, o arguido encontrava-se no interior do veículo automóvel, de matrícula

PR, sentado no local do condutor, quando foi avistado a adquirir produto que se presumia ser estupefaciente.

2º Nesta sequência, momentos depois, quando o mesmo se encontrava parado nos sinais luminosos do cruzamento da Rua Camilo Castelo Branco com a Avenida Jaime Cortesão, no sentido norte/sul, área desta comarca, os agentes JR e DM dirigiram-se ao veículo daquele, mostraram-lhe a carteira profissional e em tom de voz alto disseram: "polícia".

3º Acto contínuo, o arguido imprimiu velocidade ao seu veículo automóvel, avançando em direcção aos agentes R e M que, de modo a não serem embatidos pela viatura que aquele conduzia, desviaram-se, de forma repentina, para o lado.

4º Na retaguarda do veículo conduzido pelo arguido seguia uma viatura policial, onde se encontravam os agentes JS e JV, pelo que, de imediato, se iniciou perseguição ao mesmo, ligando as rotativas e os sinais sonoros.

5º O arguido desceu, então, a Avenida Jaime Cortesão, voltou à esquerda para a Rua Francisco José Mota abeirando-se do entroncamento daquela via com a Rua José Fontana.

6º Aí chegado, voltou à direita.

7º Todavia, dada a velocidade que o arguido imprimia no veículo, perdeu o controlo sobre o mesmo, não conseguindo manter-se na sua via, e embateu com a frente esquerda da viatura na parede.

8º De imediato, o arguido voltou o volante da sua viatura para a direita, na direcção de MC que se encontrava ao lado da Pastelaria "X", acabando por embater neste com a parte traseira esquerda do veículo.

9º Em consequência do embate, MC sofreu traumatismo do ombro esquerdo e escoriações em ambos os antebraços e joelho esquerdo.

10º O arguido agiu livre, deliberada e conscientemente, pois sabia que estava obrigado a parar quando os agentes de autoridade se dirigiram à sua viatura, identificando-se, não obstante, imprimiu velocidade à mesma, dirigindo-a contra os agentes, obrigando-os a desviarem-se, por forma a não serem atingidos, impedindo-os, desta forma, de exercerem as suas funções.

11º O arguido, violando a regra de circulação rodoviária quanto à velocidade adequada às condições da via e à mudança de direcção, conforme determinam os art.ºs 24º e 43º do Código da Estrada, admitiu a possibilidade de ocorrência de um embate em viaturas ou em transeuntes, tal como efectivamente ocorreu, daí podendo resultar estragos no veículo e lesões corporais nas pessoas, ou até mesmo a sua morte, não obstante isso, prosseguiu a sua conduta, conformando-se com ela.

12º O arguido sabia que a sua conduta era proibida por lei penal.

Mais se apurou:

13º O arguido percorreu toda a Avenida Jaime Cortesão em “contramão” perseguido pela P.S.P. a uma distância de um a dois metros.

14º Antes de embater em MC que se encontrava ao lado da Pastelaria "X", com a parte traseira esquerda do veículo, o dono do estabelecimento, AF, comentou com a vítima “já está”.

15º Desde a ocorrência do facto referido em 8º e até à sessão de julgamento de 11 de Julho de 2011, o arguido nunca pediu desculpa à vítima.

16º No dia referido em 1º dos factos provados tinha chovido e havia humidade na atmosfera.

17º O contacto da P.S.P. com o arguido foi desencadeado pela equipa de intersecção após comunicação nesse sentido por O.P.C., em ação de fiscalização ao tráfico de estupefacientes.

18º O arguido sabia que estava a ser seguido por uma viatura policial caracterizada em perseguição ativa e os meios mecânicos acionados.

19º O arguido apenas imobilizou o seu veículo no Miradouro por falta de alternativa de fuga.

20º O arguido é estimado, respeitador, e reconhecido por familiar e amigo.

21º O arguido vive com a mulher, desempregada, e uma filha de 19 anos, estudante.

22º Em 02 /12 /2011 o arguido celebrou um contrato de trabalho a termo certo com a S..– ..., Lda., com a categoria de auxiliar de operador – Serviço Limpeza, auferindo € 498,65 e tem de despesas a totalidade do vencimento auferido.

23º O arguido desempenha as funções supra referidas na Portucel, em Setúbal, não tendo funções de motorista de viatura, no entanto, atenta a sua nova residência e o facto de trabalhar por turnos é difícil compatibilizar as suas deslocações com a utilização de transportes públicos.

24º A esposa do arguido é possuidora da carta de condução xxxx datada de 14/01/2008 e tem feito o transporte, por vezes, de ida e volta do arguido para a Portucel que se situa a cerca de 8Km da sua residência.

24º O arguido tem o 12.º ano de escolaridade.

25º O arguido não tem antecedentes criminais.”

Foi ainda consignada a inexistência de factos não provados.

3. Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente, independentemente do conhecimento oficioso dos vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal (AFJ de 19.10.95), que no caso não se detectam, as questões a apreciar são as seguintes:

- Medida e modalidade da pena única;

- Medida da pena acessória de proibição de condução.

O recorrente restringe o recurso à matéria de direito e, nesta, à determinação da pena única e da medida de proibição de condução.

Na ausência de vícios do art. 410º, nº 2 do Código de Processo Penal, a matéria de facto é de considerar definitivamente fixada. Também de acordo com a delimitação dos poderes de cognição desta Relação, decorrente da definição do objecto do recurso, a condenação nas penas parcelares se encontra estabilizada. De igual modo a decisão de suspensão da pena única não é posta em crise.

Assim, importa apenas apreciar

(a) da determinação da pena única – mostrando-se fixada em 4 anos de prisão suspensos na execução, pretende o recorrente a sua fixação em 2 anos e 6 meses, aceitando o Ministério Público (nas duas instâncias) como justa a pena única de 3 anos.

(b) do acompanhamento com regime de prova – “sujeita ao regime de prova em entidade vocacionada na área das vítimas de crimes violentos”, pugna o recorrente pela suspensão incondicionada e sem acompanhamento, opondo-se o Ministério Público à alteração da sentença, nesta parte.

(c) da medida da proibição de conduzir veículos motorizados – fixada em 1 ano e 6 meses de proibição, pugna o recorrente pela redução ao mínimo legal.

Na sentença fundamenta-se a pena, na parte que interessa destacar, da forma seguinte:

“Na determinação da medida concreta da pena aplicável, serão ponderados os seguintes elementos (artigo 71º do Código Penal):

-a intensidade do dolo; caracterizado, respectivamente em cada um dos ilícitos, de directo e eventual, afigura-se-nos elevado;

-o grau de ilicitude; é elevado, tendo em conta os meios utilizados, o circunstancialismo fáctico e os sujeitos passivos intervenientes.

-as consequências tiveram uma gravidade também elevada;

-o comportamento anterior aos factos: o arguido não tem antecedentes criminais;

O arguido, presentemente não revela ainda, uma elevada consciência de censurabilidade do seu acto, não mostrou arrependimento, não confessou e durante três anos nunca procurou o sinistrado para demonstrar o seu lamento ou pedir desculpa.

Convém vincar que não houve uma motivação especial do arguido mas um conjunto de circunstancialismos que o determinaram a ter aquelas condutas, a uma exteriorização de uma oposição acentuada e desmedida aos órgãos de polícia criminal e, à própria acção da justiça, para o que empreendeu manobras evasivas que igualmente puseram em risco a circulação rodoviária e a vida e integridade física de quem com o arguido se cruzou.

Pelo exposto, e ponderando em conjunto os critérios enunciados, não podendo o Tribunal deixar de aplicar uma pena de prisão ao arguido, entende como justo e adequado fixá-la próximo do limite máximo do primeiro terço, condenando, assim, o arguido, respectivamente, numa pena de 2 (dois) ano e 6 (seis) meses de prisão e numa pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de prisão.

(…) Assim, temos que a soma das penas concretamente aplicadas perfaz cinquenta meses de prisão [4 (quatro) anos e 2 (dois) meses], sendo este o limite máximo da pena única a aplicar ao arguido. E, o limite mínimo da pena a aplicar é de dezoito meses de prisão [2 (dois) anos e 6 (seis) meses], isto é, por ser esta a pena mais elevada concretamente aplicada ao arguido, por este Tribunal.

Para se apurar a medida da pena em que o arguido irá ser condenado, há que ter conta, segundo o disposto no art. 77.º, n.º 1 do Código Penal, os factos e a personalidade do agente, isto é, todas as circunstâncias indicadas nas decisões condenatórias.

Parece, pois, no caso em concreto, razoável e adequado decidir pela aplicação de uma pena única de quarenta e oito meses de prisão [4 (quatro) anos], não se ficando pelos limites mínimos, pelo facto, de que deverão ser levados em conta, a personalidade do arguido revelada em audiência de discussão e julgamento, a falta de interiorização dos desvalor da sua conduta, de arrependimento, de preocupação com a vítima durante os três anos que decorreram desde a prática dos factos, demonstrando, uma falta de preparação para manter uma conduta lícita, e uma especial desconsideração pelas normas jurídicas impostas pelo nosso ordenamento penal, sem prejuízo dos considerandos infra.

Nos termos do n.º 1 do artigo 50º do Código Penal “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”.

O citado artigo 50º atribui, deste modo, ao tribunal o poder-dever de suspender a execução da pena de prisão não superior a cinco anos, sempre que, reportando-se ao momento da decisão, o julgador possa fazer um juízo e prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido (…)

Como refere Figueiredo Dias, “A lei torna deste modo claro que, na formulação do aludido prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do acto.”.

Será que no caso em apreço será possível estabelecer essa relação de confiança?

Ao contrário do que pediu o Ministério Público, estamos em crer que a resposta a tal questão é positiva.

Isto dito, afigura-se-nos que este arguido não diverge significativamente de outros homens que cometeram crimes desta natureza, no entanto, será a pena de prisão “tendencialmente” retributiva a solução para a sua ressocialização, ou ao invés deverão criarem-se condições para que este/s tipo/s de crime/s não se repita/am, pelo que e, uma vez alteradas certas circunstâncias, espera-se que os não volte a cometer.

Já sofreu a severidade punitiva do nosso sistema processual penal, face ao TIR prestado, pelo que não pode deixar de ter interiorizado a necessidade de rigorosa observância dos normativos violados.

É de esperar assim, que, perante a censura do facto e a ameaça da pena, não volte a cometer crimes.

A obrigação deve responder à ideia da exigibilidade e ao princípio da proporcionalidade que são ideias básicas do Estado de Direito.

Com efeito, limitando-se a suspensão da execução da pena de prisão ao pronunciamento da culpa e da pena, deve encontrar-se, por razões de justiça e equidade, outra maneira de fazer sentir à comunidade e ao condenado, os efeitos da condenação – veja-se Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte Geral, Volume II, Bosch, Casa Editorial, S.A., p. 1160, embora assinalando o fortalecimento da função retributiva da pena.

Pelo que, é de lhe suspender a execução da pena de prisão pelo período da pena de prisão decretada, ficando a suspensão sujeita ao regime de prova (artºs 51º, n.º 2 e 53º, nos 1 e 2 do CP)”.

E quanto à proibição de conduzir:

“Para o exercício da actividade profissional do arguido não está previsto no seu contrato a termo certo a utilização de viatura automóvel com a categoria de motorista.

Por outro lado, entre a residência do arguido e respectivo local de trabalho distam cerca de 8 Km., em que facilmente poderá ser utilizado um meio de transporte não motorizado, para além de que não só a esposa do arguido é portadora de titulo que a habilite à condução de veículos automóveis como se encontra desempregada, sendo o único problema que a mesma apresenta é ser-lhe desagradável deslocar-se no horário nocturno para fazer deslocar o arguido e o carácter oneroso das diversas deslocações.

Assim, reitera-se, nenhum destes argumentos põe em crise as finalidades a atingir com a aplicação da pena acessória de proibição de conduzir.

Tendo por referência os factores enunciados a respeito da pena principal agora no enfoque particular citado, a personalidade do arguido revelada no facto, a sua postura em julgamento, mas também na sua ausência de antecedentes criminais e do R.I.C mas, em contrapartida, a postura de falta de arrependimento, ao arguido terá que ser aplicada uma medida de inibição de condução por 1 (um) ano e 6 (seis) meses.”

As penas parcelares fixadas na sentença balizam a moldura abstracta do cúmulo jurídico de penas, no caso concreto, em “dois anos e seis meses a quatro anos e dois meses de prisão” (art. 77.º, n.º 2 do Código Penal - a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão (...) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes).

Como dá nota Figueiredo Dias, “a generalidade das legislações manda construir para a punição do concurso uma pena única ou pena do concurso, desde logo justificável à luz da consideração – necessariamente unitária – da pessoa ou da personalidade do agente; e politico-criminalmente aceitável à luz das exigências da culpa e da prevenção (sobretudo de prevenção especial) no processo de determinação e de aplicação de qualquer pena” (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 280).

Ainda segundo o autor, a mera adição mecânica das penas faz aumentar injustamente a sua gravidade proporcional e abre a possibilidade de ser deste modo ultrapassado o limite da culpa. Pois se a culpa não deixa de ser sempre referida ao facto (no caso, aos factos), a verdade é que, ao ser aferida por várias vezes, num mesmo processo, relativamente ao mesmo agente, ela ganha um mesmo efeito multiplicador. (…) Por outro lado, uma execução fraccionada (…) opõe-se inexoravelmente a qualquer tentativa séria de socialização” (loc. cit.).

Razões de culpa, de prevenção e da personalidade da pessoa justificam o cúmulo de penas. E como lembra Cavaleiro de Ferreira, o cúmulo material de penas não só não é adoptado na lei vigente, como nunca o foi por nenhum dos códigos penais precedentes (Lições de Direito Penal, II, 2010, p. 156).

O condenado tem direito à pena única, resultante da soma jurídica das penas (parcelares) correspondentes aos crimes por si cometidos, desde que concorram efectivamente ou realmente entre si. E assim é, mesmo independentemente do concurso ser conhecido num mesmo ou em vários processos, neste caso (não querido, mas processualmente acontecido), desde que todas as penas correspondam a crimes cometidos antes do trânsito em julgado da primeira condenação. O art. 78º do C.P.P. procede então, mesmo nestes casos, à reposição da situação de igualdade entre arguido com conduta ilícita global conhecida logo num mesmo (primeiro) processo e arguido cujo ilícito global sofre a fragmentarização formal acidental, por vários processos. Razões exclusivamente formais, de procedimento (razões processuais), não podem ditar diferenças de tratamento material, particularmente no que respeita às consequências do crime.

No sistema consagrado no art. 77º do Código Penal – sistema de pena conjunta obtida através de cúmulo jurídico – a pena única determinar-se-á, pois, dentro de uma moldura penal de cúmulo, casuisticamente encontrada após fixação das penas parcelares integrantes de uma certa adição jurídica.

E a importância desta operação, que deve prosseguir os objectivos a que fizemos referência, foi mesmo patenteada pela alteração ao art. 78º do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, que substituiu no seu nº 2 a expressão “é ainda” por “só é”.

Assim, no cúmulo superveniente, só após trânsito em julgado de todas as penas correspondentes a todos os crimes concorrentes se torna, agora, legalmente possível concretizar a operação cumulatória, o que terá lugar em audiência expressamente designada para o efeito 472º do CPP. Entre a possibilidade de aproveitamento do julgamento e da sentença da condenação para efectuar todos os cúmulos jurídicos que no caso já se impusessem, o legislador de 2007 optou pela atribuição ao condenado do direito a uma audiência com a finalidade exclusiva de cuidar da pena única.

Na pluralidade de infracção, a regra é a de que o concurso (efectivo) de crimes dará lugar ao concurso de penas, por contraposição à sucessão de crimes que dará lugar à sucessão de penas, a qual se acaba por traduzir numa soma material de penas. No caso em apreciação, a sentença condena o arguido numa pena única – de 4 anos de prisão – quase correspondente à soma das duas penas parcelares – que totaliza 4 anos e 2 meses. O que não pode deixar de se apresentar como excessivo, numa moldura cujo mínimo é de 2 anos e 6 meses, salvo se especialíssimas razões legalmente ponderáveis assim o exigissem.

Na fixação da pena única, aditiva das penas correspondentes aos dois crimes concorrentes, o tribunal procede à reavaliação dos factos em conjunto com a personalidade do arguido (art. 77º, nº1 do Código Penal), o que exige uma especial fundamentação (também desta pena) na sentença, a fixar “em função das exigências gerais de culpa e de prevenção (Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências jurídicas do crime, 2005, p. 291).

Na conhecida lição de Figueiredo Dias, “tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização) (loc. cit.).

No caso, o arguido não tem passado judiciário, contando já 45 anos de idade, e os dois crimes em concurso ocorreram nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e lugar, apresentando-se fenomenologicamente conexionados. O que evidencia uma pluriocasionalidade não radicada na personalidade, mostrando-se injustificada a graduação duma pena tão próxima do seu máximo.

E as considerações que se possam fazer sobre a personalidade do arguido cingem-se, como se sabe, à sua personalidade revelada no facto. “O agente deve ser punido pelo que fez, não por aquilo que é como pessoa, ou aquilo em que se tornou por sua culpa” (Vaz Patto, Os Fins das Penas e a Prática Judiciária, www.tre.pt).

Respeitando à culpa, tais considerações não puderam deixar de ter sido já incluídas no processo de determinação das penas parcelares.

A sua eventual reponderação na determinação da pena única respeita, porém, o princípio da proibição da dupla valoração (art. 72º, nº2 do Código Penal). Como princípio extensível a todas as operações de determinação da pena, ele deve repercutir-se ao longo de todo o processo aplicativo da pena. “Mas aquilo que à primeira vista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles” (Figueiredo Dias, loc. cit., p. 292).

Olhando as razões da sentença, dir-se-à que a “falta de interiorização do desvalor da conduta, de arrependimento, de preocupação com a vítima durante os três anos que decorreram desde a prática dos factos”, que o tribunal elege como factores determinantes da pena próxima do máximo, são circunstâncias posteriores ao facto, que não têm a ver com a culpa.

É certo que, quando existentes, podem atenuar as exigências de prevenção.

Nas palavras de Teresa Beleza, “um pedido de desculpas pode em certas circunstâncias ter um valor extraordinário. (…) Revela consideração pelo outro, a consideração que é negada pela prática do crime. E isto pode ser, do ponto de vista da pacificação social, muito importante. (…) A vítima sente que a justiça que está a ser feita passa por si e é para si (Teresa Beleza, Reconciliação Culpa e Castigo, Uma Breve Reflexão a Partir de Oshima e Coetze, in Homenagem de Viseu a Figueiredo Dias, Coord. P.Pinto de Albuquerque, 2011, pp. 71 e 72).

Só que a ausência de uma circunstância atenuante não é o mesmo do que a existência de circunstância agravante (assim, também, Vaz Patto, loc. cit). Ora, no caso, foi esta, e não aquela, que o tribunal ponderou. Impõe-se correcção no processo aplicativo da pena na parte respeitante à fixação da pena única, em conformidade. Pois o mau comportamento do arguido – comportamento que não tenha relevo criminal, não constitui circunstância agravante no juízo sobre a sua personalidade.

Considera-se, por tudo, que a pena única se deve fixar em três anos de prisão, conforme sugerido pelo Ministério Público.

Já nenhum reparo merece o condicionamento da suspensão a regime de prova “em entidade vocacionada na área das vítimas de crimes violentos”, medida que, na terminologia legal, acompanhará o arguido durante o período de suspensão. Acompanhamento que se mostra justificado, na ausência de circunstâncias que demonstrem a interiorização do mal do crime por parte do condenado e que revelem que a suspensão da prisão, por si só, seria suficiente para assegurar as finalidades de prevenção especial.

Passando à proibição de conduzir, trata-se de uma verdadeira pena acessória, e não apenas de um efeito de uma pena. Pressupondo a condenação do agente em pena principal, não lhe pode ainda faltar “o sentido, a justificação, as finalidades e os limites próprios das penas” (Figueiredo Dias, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 93).

Ao pressuposto formal de condenação em pena principal há que aditar um pressuposto substancial de “um particular sentido de ilícito que justifique materialmente a sua aplicação” (Faria Costa, Penas Acessórias: cúmulo jurídico ou cúmulo material, RLJ, ano 136º, Jul-Ag 2007, p.323).

Na lição de Jescheck (Tratado de Derecho Penal, Parte General, 2002, p. 842), a proibição de conduzir consiste “em estar vedado ao condenado a condução de veículos no tráfico viário por um período de tempo. Por meio desta sanção, o condutor do veículo (…) recebe uma `sanção exemplar´ pela sua conduta; antes de tudo, esta pena deve desempenhar um efeito preventivo-especial para que no futuro o autor observe as normas do tráfico viário. (…) esta sanção tem como consequência que o condenado não possa tomar parte como condutor no tráfico rodoviário. (…) O seu objectivo é exercer uma influência pedagógica sobre quem é condutor capacitado para tomar parte na circulação viária, por meio da suspensão da permissão de conduzir durante um período de tempo”

E regressando a Figueiredo Dias, “à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa. (…) Deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano” (Direito Penal Português II, As consequências Jurídicas do Crime, 2005, p. 165).

Ou, na síntese de Maria João Antunes, “estão aqui em causa verdadeiras penas: ligam-se necessariamente à culpa do agente; justificam-se de um ponto preventivo; e são determinadas concretamente em função dos critérios gerais de determinação da medida da pena previstos no art. 71º do CP, a partir de uma moldura que estabelece um mínimo e um máximo de duração”

Ora essa moldura (da proibição de conduzir veículos com motor) é, no caso, de três meses a três anos.

Ao ter fixado a pena acessória concreta em 1 ano e 6 meses de proibição de conduzir veículos motorizados, o tribunal graduou-a perto do meio da pena, mas aquém dele. Afigura-se que foram devidamente valoradas as circunstâncias que apontam para que esta pena acessória se aproxime afinal do ponto em que foi fixada a pena única (também abaixo do meio da pena abstracta) assim se conferindo total coerência à pena integral, potenciando a sua eficácia preventiva, na vertente da prevenção especial positiva, de socialização.

A satisfação das finalidades de prevenção, quer geral, quer especial, seriam postas em causa com a pretendida redução da pena acessória, a qual se apresenta correctamente decidida na sentença.

4. Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Criminal do Tribunal da Relação de Évora em:

Julgar parcialmente procedente o recurso, reduzindo-se a pena única de prisão para três (3) anos, confirmando-se a sentença na parte restante.

Sem custas.

Évora, 22.01.2013

(Ana Maria Barata de Brito)

(António João Latas)