01413/04 - Supremo Tribunal Administrativo

A proibição de “edificar” ou “construir” em zona “non aedificandi” da zona de protecção à estrada nacional sem prévia autorização administrativa, face ao que resulta nomeadamente dos artº 8º e 9º do DL 13/71 de 23 de Janeiro, abrange não só as obras de construção propriamente ditas, entendidas estas como “obras de criação de novas edificações” como ainda a “reconstrução ampliação ou alteração de um imóvel” (cfr. ainda artº 2º, 4º e 6º do DL 555/99, de 16/12).

ACORDAM, EM CONFERÊNCIA, NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO:

1- DIRECTOR DE ESTRADAS DO PORTO, interpõe recurso jurisdicional da sentença do TAC do Porto, que concedeu provimento ao recurso contencioso de anulação que A…, dirigira contra o seu despacho datado de 31.01.2003, que ordenou ao impugnante para “no prazo de 30 dias, contado da data da notificação, proceder à demolição de todo o edifício que mandara construir ao km 2,600E, da estrada designada por A3, sito na Rua do Paiol, Lugar de S. Gemil, Pedrouços, Maia, bem como à consequente remoção dos escombros que daí advenham”.

Na respectiva alegação, formulou CONCLUSÕES, dizendo essencialmente o seguinte:

I- A resolução do recurso depende do entendimento que se perfilhe acerca do conceito “obra nova”;

II- Entendeu o Juiz a quo que, no caso, se está perante obras de mera reparação levadas a efeito pelo recorrido em parte do imóvel onde laborava em virtude de supostamente o mesmo oferecer fracas condições de estabilidade e segurança, não se tratando, assim, de uma obra nova mas tão somente de uma obra existente.

III- Embora nos pareça que o acto recorrido se encontra ostensiva e abundantemente provado, mormente através das fotografias constantes do pa, não fornecendo os autos elementos suficientes para se concluir de forma segura e envolvendo a análise dos mesmos o apelo a conceitos de natureza eminentemente técnica, deveria ter sido ordenada a produção de prova pericial.

IV- Na verdade, inexistindo consenso quanto à natureza das obras realizadas e sendo os elementos constantes dos autos insuficientes para decidir com segurança, impunha-se a produção de prova, pelas partes.

V- Razão pela qual padece a sentença recorrida de erro de julgamento, devendo, em consequência, ser anulada.

VI- Sustenta o recorrente que reparou algumas partes do edifício – reconstruiu uma parede (que tinha desabado devido a uma terrível tempestade com ventos que atingiram os 80 km/hora), deu estabilidade às demais (que não possuíam betão ou ferro) e colocou uma nova cobertura no telhado.

VII- O artº 2º do RJUE estabelece o que são obras de construção e o que se entende por obras de reconstrução, e obras de conservação.

VIII- Analisando os elementos constantes do pa, constata-se inequivocamente que há uma alteração notória da estrutura do prédio.

IX- Em bom rigor – servindo de comparação a parte do imóvel intocado e acompanhando-se a previsão normativa supra citada que nos fornece os elementos aptos a evidenciar quando se está perante uma obra de reconstrução – verifica-se, sem margem para qualquer erro, que o edifício que está a ser construído possui fachadas completamente diferentes das que anteriormente possuía.

X- Com efeito, a construção das sobreditas fachadas implicou não só a modificação da natureza dos materiais de revestimento exterior (as anteriores eram só em tijolo e agora possuem estruturas de betão armado em cimento), como passou a ter inúmeras janelas (em número muito superior ao que possui actualmente) como, ademais, são inteiramente diferentes, em termos de configuração externa, das que até aí existiam.

XI- Por outro lado, é manifesto que o edifício que está a ser construído excedeu a altura que tinha o edifício pré-existente, na medida em que se procedeu ao alteamento das paredes, altura essa perfeitamente suficiente para dois pisos e que comprova, de igual modo, que a estrutura divisória do edifício foi alterada (cfr. pa).

XII- É evidente que se está perante a construção de raiz de um edifício e não de uma obra de reparação de algumas partes do edifício como sustenta o recorrido.

XIII- De igual modo jamais se poderá defender que se está perante uma obra de conservação, na medida em que a edificação que está a ser feita em nada é idêntica à anteriormente existente.

XIV- Nestes moldes, dúvidas inexistem em como se está perante uma obra nova.

XV- Defende no entanto o Juiz a quo que se está perante uma obra de “reconstrução integral” ou de “meras obras de reparação” porque a obra ocupa o mesmo espaço que anteriormente ocupavam as instalações que foram demolidas, nos termos da sentença proferida no auto de transgressão.

XVI- O que é perfeitamente erróneo porque a lei, faz depender a natureza das obras realizadas de outros parâmetros (como a cércea das fachadas sendo que e por outro lado segundo o entendimento da sentença podia cair-se no absurdo de ser construído um arranha-céus que sempre se estaria perante uma mera obra de reconstrução, ainda que integral ou de mera reparação, caso esse arranha céus ocupasse exactamente o mesmo espaço.

XVII- Em segundo lugar, sempre se terá de concluir que jamais inexiste a excepção do caso julgado, na medida em que não há identidade de sujeitos, pedido e causa de pedir para que a mesma se verifique.

XVIII- Nestes moldes, enferma a sentença recorrida de erro de julgamento devendo, em conformidade, ser revogada.

XIX- Sobre outro enfoque, olvida o Juiz a quo que se está perante uma obra nova e que, nesta medida, é imperioso existir licenciamento prévio por parte da CM e, bem assim, autorização por parte da administração central (conclusão válida também para o caso de se entender a construção levada a efeito como uma obra de reconstrução), sendo inteiramente irrelevante que a construção anteriormente existente estivesse licenciada, porquanto foi demolida e deu lugar a um edifício novo, operação que não dispensa a necessária observância das exigências legais.

XX- Motivo pelo qual, ao aduzir a sentença recorrida o sobredito argumento como apto a legitimar a construção que está a ser levada a efeito, quando a mesma contende com a legalidade urbanística pelos motivos supra expostos, padece a mesma de erro de julgamento, devendo em consequência ser revogada.

XXI- Apenas as obras de simples conservação, de reparação ou de limpeza (o que não é o caso dos autos) é que não carecem de aprovação, autorização ou licença por parte da administração central, carecendo as demais obras dessa mesma aprovação ou licença (artº 9º nº 2 e 6º nº 1/a) do DL 13/71, de 23 de Janeiro.

XXII- Razão pela qual e também por aqui, enferma a sentença recorrida de erro de julgamento, devendo ser revogada.

Termos em que deve ser julgado procedente o presente recurso e, em consequência, revogada a sentença recorrida.

2- Em contra-alegações (fls. 161/166 cujo conteúdo se reproduz) o recorrido sustenta a improcedência do recurso.

3- O Mº Pº no parecer final que emitiu (fls. 173/174 cujo conteúdo se reproduz), é do parecer que o recurso merece obter provimento já que e em seu entender “as obras em causa visavam a construção de um edifício novo de raiz, com notória alteração da estrutura do prédio que anteriormente ocupava o mesmo espaço”, sendo que “a prévia decisão judicial de absolvição proferida nos autos de transgressão a que se alude na sentença não reveste a força de caso julgado no referente aos seus fundamentos, consubstanciando esse precedente judicial um mero reforço argumentativo que o M. Juiz houve por bem lançar mão na decisão”.

Cumpre decidir:

3- Fundamentando de facto, a sentença recorrida deu como demonstrado o seguinte:

I- O prédio em questão nos autos é propriedade da sociedade “…”.

II- Por documento datado de 10.01.2002 o sócio-gerente desta sociedade deu autorização ao aqui recorrente e este aceitou, para a utilização das instalações da sociedade por si representada nos trabalhos de serralharia de ferro e outros que o recorrente iria executar para a sociedade “...”, ficando o recorrente responsável pelas instalações bem como pelo equipamento nelas existente.

III- A construção de tais instalações havia sido licenciada em 12.06.69 pela Câmara Municipal da Maia, nos termos do projecto e memória descritiva constantes de fls. 30 a 32 e 36 dos autos:

IV- Após negócio havido entre o recorrente e a sociedade proprietária do imóvel, este tomou conta das instalações e tendo constatado, quer pela antiguidade e inadequação das mesmas aos fins pretendidos, quer pela falta de segurança, levou a efeito as obras documentadas a fls. 3 a 13 do pa apenso aos autos;

V- Em virtude da realização de tais obras foi levantado o auto de embargo constante de fls. 1 e 2 do PA apenso, cujo teor aqui se dá integralmente por reproduzido.

VI- Seguidamente foi proferido o acto administrativo aqui impugnado, constante de fls. 14 a 28 do PA apenso cujo teor aqui se dá por integralmente por reproduzido.

VII- Tal acto foi notificado ao recorrente no dia 05.03.03 por meio de notificação judicial avulsa que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca da Maia.

VIII- Dá-se igualmente por reproduzida a sentença do Tribunal Judicial da Maia, datada de 15.07.2003 e transitada em julgado em 1.10.2003, em que o recorrente foi absolvido no processo de transgressão devido às obras que se encontrava a levar a efeito – doc. de fls. 70 a 75.

4- Vem impugnado nos autos o despacho do Director de Estradas do Porto, datado de 31.01.2003 que, ordenou ao impugnante para “no prazo de 30 dias, contado da data da notificação, proceder à demolição de todo o edifício que mandara construir ao km 2,600E, da estrada designada por A3, sito na Rua do Paiol, Lugar de S. Gemil, Pedrouços, Maia, bem como à consequente remoção dos escombros que daí advenham”.

A sentença recorrida, concedendo provimento ao recurso anulou o acto contenciosamente impugnado, limitando-se, para o efeito, a dizer o seguinte:

“O acto impugnado foi determinado pelo facto de o recorrente estar a levar a efeito uma construção em zona non edificandi de protecção à auto-estrada A3, o que era proibido pelo disposto nos DL nº 294/97 de 24/10; 13/71, de 23/01 e 13/94, de 15/01.

No entanto, na sentença proferida nos autos de transgressão, em que o recorrente foi arguido devido a esta mesma construção, reconheceu-se que a construção que o mesmo estava a levar a efeito ocupava o mesmo espaço que anteriormente ocupavam as instalações que foram demolidas e cuja construção havia sido licenciada pela Câmara Municipal da Maia no ano de 1969, em data muito anterior à da existência da auto-estrada.

Aquele diploma legal ao estabelecer a zona de protecção às auto-estradas apenas visa as construções novas e não as já existentes, quer se proceda à sua reconstrução integral, quer se proceda a meras obras de reparação, desde logo como meio de salvaguarda dos direitos já adquiridos pelos particulares.

Assim e nessa medida, o acto impugnado, ao pretender exigir ao recorrente que afastasse a sua obra para além do espaço que o anterior edifício ocupava em momento muito anterior, erra, quer de facto quer de direito, uma vez que a partir de pressupostos de facto menos acertados aplicou à situação concreta normas que lhe eram inaplicáveis”.

Como dele resulta, o “auto de embargo” datado de 03.12.2002, foi determinado pelo facto de o ora recorrido ao “Km 2,600 da estrada designada por A3, sito na Rua Paiol, Lugar de S. Gemil, freguesia de Pedrouços, concelho da Maia” realizar as seguintes obras: “Construção de um prédio destinado a oficina de serralharia de alumínios com uma área de 555 m2 que ocupa parte da zona non aedificandi, apresentando-se nesta data já construído o alçado lateral direito (a norte), alçado lateral esquerdo (a sul), alçado posterior (a poente), bem como os muros de suporte de terras a norte e a poente, tal como resulta das fotografias que tirei no local e que se juntam em anexo a este autos, passando a fazer parte integrante do mesmo”.

Consta ainda do auto de embargo que o mesmo foi ordenado “porque as obras se encontram a ser executadas sem a necessária e prévia autorização ou licença do IEP – Instituto de Estradas de Portugal, bem como da Câmara Municipal da Maia e com violação do disposto nos artº 3º nº 1, al. b), ii) do Dec-Lei nº 294/97, de 24 de Outubro, ao abrigo e nos termos das disposições conjugadas e constantes do artº 6º nº 4, e) do Dec-Lei nº 227/2002, de 30 de Outubro” e que apenas respeita ”à parte da construção que ocupa a zona non aedificandi, cuja área é de 299,7 m2”.

Sendo assim, afigura-se-nos desde logo que a sentença recorrida parte de um pressuposto errado ao considerar que aqueles diplomas nela indicados, ou mesmo os indicados no auto de embargo, apenas visam “as construções novas e não as já existentes, quer se proceda à sua reconstrução integral, quer se proceda a meras obras de reparação” já que, face ao disposto no artº 9º nº 2 do Dec-Lei nº 13/71, de 23 de Janeiro, apenas “as obras de simples conservação, de reparação ou limpeza” é que não necessitam de aprovação, autorização ou licença.

O que acontece com as “obras de ampliação, ou modificação de edifícios já existentes” em zona non aedificandi é que tais obras “podem ser permitidas”, ou seja podem ser realizadas mediante a devida autorização pelas entidades competentes (cfr. artº 9º nº 1 do DL 13/71).

Aliás, o artº 15º nº 1/h) do mesmo diploma ao determinar quais as taxas a pagar por “cada autorização ou licença” quando se verifique “ampliação ou modificação de edifícios já existentes” em zona “non aedificandi”, apenas pode querer significar que essas obras só podem ser executadas deste que previamente autorizadas.

Por outra via, esses preceitos dos diplomas referenciados tem de ser interpretados “tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico” (cf. artº 9º nº 1 do Cód. Civil), considerando nomeadamente o que resulta do regime jurídico da urbanização e da edificação. Segundo o artº 4º do DL 555/99, de 16/12 (redacção dada pelo DL 177/2001, de 4 de Junho), estão sujeitas a licença ou autorização administrativa todas as obras de construção, de ampliação ou de alteração em áreas protegidas, apenas se encontrando isentas desse licenciamento, nos termos do artº 6º nº 1 do mesmo diploma, “as obras de simples conservação” bem como “as obras de alteração no interior de edifícios não classificados ou suas fracções que não impliquem modificações da estrutura resistente dos edifícios, das cérceas, das fachadas e da forma dos telhados”.

Daí que a proibição de “edificar” em zona “non aedificandi” abrange não só as obras de construção propriamente ditas, entendidas estas, como “obras de criação de novas edificações” como ainda a “reconstrução ampliação ou alteração de um imóvel”, obras essa, sujeitas a licenciamento ou autorização administrativa (cfr. ainda artº 2º do DL 555/99).

Um dos argumentos em que se fundamentou o embargo foi precisamente no facto de as obras que o ora recorrido levava a efeito, não se encontrarem licenciadas nem terem sido autorizadas, facto esse de que o recorrente contencioso não discorda.

Por outra via é o próprio recorrido a referir nas contra-alegações relativas ao presente recurso jurisdicional que “em data não concretamente apurada... parte do telhado e paredes do edifício referido ruíram” e que “agora “estava a realizar obras de reparação em parte do edifício” e que “tais obras consistiam no reforço e alteamento das paredes e na colocação de um novo telhado”, o que notoriamente implicam, face às citadas disposições, prévio licenciamento ou autorização administrativa.

Por isso e nos termos do artº 1º nº 4/a, 5 e 6 do DL 219/72, de 27 de Junho, podia o ora recorrente usar do direito de exigir a demolição da obra nos termos do determinado no despacho contenciosamente impugnado.

Diga-se por fim que, como se entendeu no ac. de. 18.02.04 – rec. 01804/03 para cuja doutrina se remete, “quando a mesma conduta der origem a duas diferentes sanções - de um lado a condenação no pagamento de uma coima, de outro uma ordem de demolição - e de ambas for interposto recurso, um dirigido ao Tribunal Judicial e outro ao Tribunal Administrativo, a apreciação e valoração dessa conduta, porque orientada para a salvaguarda de valores distintos, é independente em cada uma dessas instâncias não se formando caso julgado da decisão que transitar em primeiro lugar.”

Daí a procedência das conclusões formuladas pelo recorrente, nomeadamente das cls. XIII e XVIII e sgs., com a consequente procedência do recurso jurisdicional.

Por outra via e nos termos do referido, temos igualmente de concluir que não assiste qualquer razão ao recorrente contencioso, quando na alegação relativa ao recurso contencioso imputa ao acto impugnado erro nos pressupostos de facto e de direito por considerar que a lei apenas proíbe a “construção de instalações” e não as obras que estava a executar – “obras de reparação em edifícios já existentes”.

5- Termos em que ACORDAM:

a) – Conceder provimento ao recurso jurisdicional e em consequência revogar a sentença recorrida.

b) – Negar provimento ao recurso contencioso;

b) – Custas pelo ora recorrido em ambas as instâncias, fixando a taxa de justiça e procuradoria, respectivamente em:

- Na primeira instância: 200,00 e 100,00 Euros.

- Neste STA: 300,00 e 150,00 Euros.

Lisboa, 29 de Novembro de 2005. - Edmundo António Vasco Moscoso (relator) – Jorge Manuel Lopes de Sousa – António Bento São Pedro.