Quem foi o relator do acórdão 01985/02?

O relator foi Rosendo Dias José, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01985/02?

O acórdão foi proferido em 04 de maio de 2006.

01985/02 - STA

Sumário

I - No contrato administrativo de associação entre os serviços do Ministério da Educação e um Colégio para este prestar serviços de ensino em substituição do ensino público, a Administração tem, nos termos da alínea a) do artigo 180.º do CPA, o poder de modificar unilateralmente o conteúdo da sua prestação como contrapartida da modificação da prestação do Colégio que não realizou o serviço nos termos da estrutura de custos prevista no orçamento que serviu de base ao cálculo das importâncias entregues como preço. II - O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder da parte pública de alterar a sua prestação e ordenar a reposição do indevidamente pago, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a decisão vinculativa de reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos, como modificação unilateral da prestação, dentro do objecto do contrato e decorrente da antecedente alteração das condições estabelecidas no contrato para a prestação do serviço devido à gestão da execução do contrato que foi efectuada pelo Colégio.

Texto

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA: I - Relatório. A… Inconformado com a decisão do Acórdão da Subsecção deste STA de 4 de Outubro de 2005 que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do despacho, de 17 de Junho de 2002, da autoria do SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA, recorre agora para o Pleno da Secção. Alegou e formula as seguintes conclusões: I. O contrato sub-judice celebrado entre a Direcção Regional de Educação do Centro (DREC) e o “A...”. Integra-se na modalidade de contratos de associação; II. O contrato de associação é um contrato administrativo, bilateral de colaboração e tem por objecto a prestação de um serviço público, do “COLÉGIO” ao Estado (DREC); III. A quantia recebida pelo “COLÉGIO”, no âmbito deste contrato, não pode ser configurada como um subsídio ou “apoio financeiro”, mas representa a prestação pecuniária auferida pelo contraente privado a título de “preço”; IV. Esse “preço” é estabelecido contratualmente como um “montante global” (sic) - um valor “a forfait” V. A Administração Educativa (DREC) calculou esse preço — aproximando-o do custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente — de acordo com os critérios administrativamente fixados no Despacho n° 256-A/ME/96. VI. Esse preço, embora calculado pela DREC mediante a adição de várias parcelas ou factores, não foi externado ou exteriorizado dessa forma; VII. A Administração Educativa (DREC) não transpôs para a letra (texto) do Contrato nem para a sua execução prática, a obrigação de desmembramento do montante global a que se reconduziu o preço da prestação dos serviços. VIII. O “A…” não foi chamado a participar na construção do preço que lhe era devido por força do contrato de associação n° 33/99 que celebrou com a Direcção Regional de Educação do Centro; IX. As parcelas representativas dos parâmetros que serviram de base ao cálculo do preço de acordo com tal Despacho, não tiveram efeitos externos, nem foram erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas. X. Por seu lado, o “A…” em momento algum se obrigou a dar um destino parcelar e cabimentado à verba global recebida, que nunca foi objecto de fraccionamento; XI. Ao “A…” em momento algum lhe foi solicitado que apresentasse os justificativos das despesas que teve de suportar para ministrar o ensino gratuito aos 868 alunos do ano lectivo de 1998/1999; XII. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”; XIII. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira; XIV. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas” (aliás, sem orçamento inicial não podia haver conta de gerência); XV. O “A…” agiu sempre na convicção (que resultava directamente do comportamento contratual da DREC) de que podia gerir aquele preço ou “montante global” com a discricionariedade inerente a uma receita ou remuneração de uma actividade privada. XVI. Em face destes factos, a Administração Educativa, que foi parte co-outorgante deste Contrato de Associação (e que, quer por intermédio da letra do contrato que unilateralmente concebeu, quer pela inalterada prática que sempre incutiu à sua execução, no sentido da liberdade gestionária do preço que pagava) não pode agora, por mero acto administrativo (contrário a tudo o que sempre fez acreditar), impor uma pretensa obrigação contratual fazendo prevalecer uma interpretação do contrato ou das suas cláusulas, agindo como juiz em causa própria, em desrespeito pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro. XVII. Fazendo-o como fez, no caso “sub-judice”, incorre no vício de usurpação de poderes. XVIII. No caso vertente, a Administração Educativa não, dispunha de poderes de auto-tutela administrativa que lhe permitissem declarar, como força executiva, uma situação de incumprimento contratual por parte da contratante “A…”, quando tal pretenso incumprimento nunca existiu; E pois, XIX. Não podia a Administração Educativa decidir e exigir mediante acto administrativo as prestações ou restituições contratuais em falta. XX. A pretendida execução forçada de uma prestação contratual como aquela que é imputada à recorrente “A…”, só pode ser obtida pela Administração Edut1va, através dos tribunais administrativos, no âmbito do n°2 do Art° 55º do ETAF e nas condições previstas no Art°. 187º do CPA. XXI. Acresce que, em condição alguma a “ordem de reposição” pode ser considerada emitida ao abrigo de um poder de modificação de contratos administrativos, nos termos do Art°. 180º do CPA (como o douto Acórdão recorrido pretende) nem por aplicação do regime de reposições referido no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos. XXII. Os poderes exorbitantes contidos no Art° 180° do CPA só podiam ser exercidos relativamente a um contrato administrativo que ainda estivesse a produzir efeitos jurídicos, mas não já relativamente a um contrato caduco, que cessou os seus efeitos, por já não vigorar. XXIII O acto administrativo praticado ao abrigo do referido Art° 180° do CPA que alterou cláusulas contratuais já extintas e pretendeu impor a obrigação de reposição de prestações contratuais recebidas pelo “COLÉGIO” é nulo, por falta de objecto. XXIV. O douto Acórdão recorrido que sancionou o despacho de 17 de Julho de 2002 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que impôs ao “COLÉGIO” o dever de restituir a importância de € 329.148,98, enferma de vício de usurpação de poderes e violou designadamente o disposto no Art°. 178°, 180º e 187°.do CPA. O Secretário de Estado Adjunto e da Educação contra alegou sustentando a manutenção do decidido. O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso conforme jurisprudência corrente deste STA. II - A Matéria de Facto. O Acórdão recorrido deu como provado: a) A recorrente e o Estado celebraram em 14 de Maio de 1999, ao abrigo dos artigos 14.º, 15.º e 16.º do DL n.º 533/80, de 21 de Novembro, o contrato de associação n.º 33/99 (documentado a fls. 30 a 32 do apenso); b) Por despacho de 30.4.2001, e na sequência de uma acção de controlo efectuada pela Inspecção-Geral de Educação (IGE), a Secretária de Estado da Administração Educativa ordenou a instauração de processo disciplinar à ora recorrente (fls. 4 do apenso); c) No relatório final do respectivo processo disciplinar concluiu-se e propôs-se: “6. Conclusões: Em resultado do explicitado nos capítulos anteriores e da prova produzida, formulam-se as conclusões que se seguem: 6.1. Em 15 de Novembro de 2000, a Inspecção-geral da Educação levou a cabo no A..., em Monte Redondo, uma acção inspectiva no âmbito do Contrato de Associação n.º 33/99 que esta entidade celebrou com a DREC (fls. 24); 6.2. Em 11 de Dezembro de 2000 é enviado ao Delegado Regional do Centro da Inspecção – Geral da Educação o relatório que foi produzido em resultado da referida acção inspectiva (fls. 12 a 24); 6.3. que por sua vez, em 18 de Dezembro de 2000, exara despacho no sentido do referido relatório ser remetido à Entidade Proprietária para esta exercer o seu direito ao contraditório (fls. 21); 6.4. o que veio a acontecer em 29 de Dezembro de 2000 conforme documento a fls. 8 e 9 dos autos, que não mereceu a concordância da equipa inspectiva (fls. 6 e 7); 6.5. em 22 de Janeiro de 2001, a referida equipa elabora informação confirmando os indícios de irregularidade vertidos no já referido relatório (fls. 6 e 7); 6.6. em 30 de Abril de 2001, a Inspectora-geral da Educação, atendendo ao exposto na informação a fls. 4 e 5, propõe instauração de processo disciplinar à entidade proprietária do A..., Monte Redondo; 6.7. que é aceite pela Secretária de Estado da Administração Educativa que exara despacho em 30 de Abril de 2001 (fls. 4); 6.8. ora, é partir da informação que faz o enquadramento disciplinar das anomalias/desvios identificados na auditoria que se faz a contagem do prazo prescricional de 3 meses; 6.9. pelo que não se encontra prescrito o direito de acção disciplinar; 6.10. quanto à extinção do procedimento disciplinar por força da Lei 29/99, de 12 de Maio, tal não se verifica dado que só há amnistia se a pena aplicável não for superior à multa e não haja continuidade ou permanência da infracção para além de 16 de Março de 1999; 6.11. no que concerne à matéria de facto constatou-se que a arguida celebrou com a DREC, para o ano lectivo de 1989/1999, o contrato de associação n.º 33/99, ao abrigo do Despacho 256/A/ME/96, de 19/12 (fls. 30 a 32); 6.12. Despacho que define os critérios de apoio financeiro a prestar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo (fls. 213 a 215); 6.13. que são esclarecedores quanto à utilização das verbas concedidas pela DREC à arguida, no ano lectivo de 1998/99, nomeadamente no seu ponto 3 (fls. 213); 6.14. verbas que são subsídios de acordo com a alínea f) do art. 4º do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro (fls. 206) e que constituíram os recursos financeiros que fizeram face aos custos vertidos nos pontos 3.1. e 3.2. do já referido Despacho (fls. 213 e 214); 6.15. custos que são calculados em função de indicadores que foram fornecidos pela arguida, em mapas próprios, no início do ano lectivo de 1998/99; 6.16. e que são os referenciados no Contrato de Associação, na alínea c), ponto 1, “Das Obrigações das Partes” - Do segundo outorgante (fls. 30); 6.17. foi em função destes dados que a DREC calculou os subsídios que atribuiu à arguida para o ano lectivo de 1998/99; 6.18. não se conhece reclamação por parte da arguida relacionada com qualquer incumprimento por parte da DREC, quer quanto à forma como foram calculadas as referidas verbas, quer quanto ao montante global concedido para o ano lectivo de 1998/99; 6.19. ou seja, no final do ano lectivo de 1998/99, os montantes previstos pela arguida para Encargos com pessoal docente, correspondiam aos montantes calculados pela DREC; 6.20. donde se conclui que o que está em causa neste processo é, por um lado, a veracidade dos dados vertidos nos mapas que a arguida entregou na DREC e por outro, a afectação dada às verbas recebidas no ano lectivo de 1998/99; 6.21. embora não se compreenda, que as importâncias entregues à arguida não tenham sido objecto de qualquer tipo de controlo periódico por parte da DREC, quanto à sua aplicação; 6.22. o que para tanto bastava fazer cumprir o estipulado na alínea a) ponto 1 – obrigações do 2º outorgante do Contrato de Associação “apresentar os elementos de carácter financeiro, nomeadamente balancetes trimestrais, balanço de contas anuais, contas de gestão ou outros que forem vertidos no decurso do ano” (fls. 30); 6.23. o incumprimento por parte da arguida do estipulado no já referido Contrato de Associação, sem reparo da Direcção Regional, podem ter sido as causas fundamentais para a utilização indevida dos montantes recebidos para pagamento dos encargos do Pessoal Docente; 6.24. desvios que resultam, fundamentalmente, da requisição indevida de horas para professores; 6.25. assim, a arguida ao receber Euros: 1406030,12 para pagamento dos Encargos c/ Pessoal Docente, calculados e disponibilizados pela DREC e tendo utilizado apenas Euros: 1220698,47, só compreensível à luz do exposto em 6.24. apropriou-se indevidamente de Euros: 185331,65; 6.26. requisitar 33 horas semanais para um docente, isto como um exemplo entre outros a fls. 136, a que corresponde Euros: 48551,39 e tendo-lhe pago apenas 26 horas, Euros: 20442,07 (fls. 140), retracta a natureza dos desvios verificados; 6.27. do somatório de tais desvios, Euros: 185331,65, referidos no art. 7º da acusação a fls. 144, resulta uma diminuição dos encargos sociais de Euros: 37066,33 e das despesas de funcionamento de Euros: 106751, conforme o vertido nos artigos 9º e 14º da acusação a fls. 144 e 145; 6.28. pelo que, em relação ao montante global concedido pela DREC, para pagamento de encargos com pessoal Docente, a arguida utilizou indevidamente Euros: 329148,98 Em face das conclusões que antecedem proponho que: 7. Proposta. 7.1. seja aplicada a pena de multa de vinte salários mínimos nacionais, nos termos do art. 99º, n.º 1 alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Dec. Lei n.º 533/80, de 21 de Novembro e os artºs. 1º, al. b) e 3º alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março; 7.2. seja ordenada a devolução aos cofres do Estado do montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, Euros: 329148,98; Em face das infracções cometidas e nos termos do art. 1º da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, tem competência para aplicação desta pena o Ex.mo Senhor Ministro da Educação. Coimbra, 1 de Abril de 2002”. d) Sobre esse processo disciplinar foi produzida, na IGE, a Informação n.º 117/2002, subscrita por inspector principal, do seguinte teor (cfr. doc. de fls. 120 a 122 destes autos): “Assunto: PROCESSO DISCIPLINAR INSTAURADO À ENTIDADE PROPRIETÁRIA DO A... EM MONTE REDONDO. PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. CURTO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS NA VERTENTE DISCIPLINAR. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA E REPOSIÇÃO DE DINHEIROS PÚBLICOS. 1. Analisado o presente processo disciplinar, verifica-se que à data da sua instauração já se encontrava prescrito o direito de se reagir disciplinarmente contra a entidade proprietária do A... em Monte Redondo, subsistindo, contudo, a sua responsabilidade financeira pela reposição nos cofres do Estado da quantia de 329 148,98 Euros. 2. Na verdade, e no que concerne à vertente disciplinar, impunha-se que a Administração tivesse decidido pela instauração do competente processo disciplinar no prazo de 3 meses a partir da entrega da resposta ao projecto de relatório da acção de controlo do contrato de associação (princípio do contraditório). 3. Ora, tal data ocorreu em 03.01.01, pelo que, em 30.04.01, já se encontrava esgotado o citado prazo de 3 meses para o exercício da acção disciplinar. 4. Não sendo correcto, como se pretende, que o prazo de prescrição se inicie apenas com o enquadramento jurídico-disciplinar que é feito na Informação n° 114/NIPT/01. de 30.04. das anomalias e desvios identificados, pois já era possível a partir das próprias conclusões do relatório da auditoria, sem mais, formular um juízo de censura disciplinar reconduzindo tais factos à prática de infracções disciplinares. 5. Impunha-se, pois, uma rápida acção disciplinar a partir do conhecimento das conclusões deste relatório, após o contraditório, daqui decorrendo o carácter desnecessário, em termos da prescrição, do reconhecimento afirmado na informação posterior dos serviços de que tais factos indiciavam efectivamente a prática de infracção disciplinar. 6. Vejamos, pois. Atento o exposto, se a autoridade competente para instaurar ou mandar instaurar o processo disciplinar conhecida a falta, tem de agir no prazo de 3 meses (n° 2 do art° 4° do ED), mal se compreenderia que, apurados os factos - e não simplesmente conhecidos - no relatório da IGE aquela autoridade não ficasse sujeita ao mesmo prazo, podendo se afirmar que, nesta matéria, a lei estabelece uma presunção juris et de jure de desinteresse, decorrido que seja o prazo de prescrição, no respeito do primado da certeza do direito e do princípio da legalidade. 7. Para além disso, o prazo de 3 meses inculca o inequívoco propósito de o processo disciplinar ser rapidamente instaurado, o que também constitui ingrediente essencial no instituto da prescrição do procedimento disciplinar. 8. Nunca poderia ter estado na previsão do legislador de 1984, ao impor o novo prazo de prescrição (curto prazo de 3 meses), que, terminado o relatório da IGE com indícios claros da prática de infracção disciplinar, e realizado o contraditório, este demorasse mais de 3 meses a ser submetido a despacho da entidade com competência para ordenar a instauração do necessário processo disciplinar, deixando a definição da relação jurídico-administrativa, que no domínio disciplinar se pretende célere, à mercê do andamento mais ou menos rápido (e quantas vezes demasiadamente lento) dos serviços. 9. Em conformidade com o que fica exposto, proponho: a) o arquivamento dos autos na vertente disciplinar, por prescrição do procedimento disciplinar ex vi do n° 2 do art° 4° do ED, aplicável ao caso em apreço (art° 12° da Portaria n° 207/98. de 28.03); b) Obrigação de reposição nos cofres do Estado da importância de 329148,98 Euros. 10. Nos termos do art° 1 da Portaria n° 207/98, de 28.03, é competente para decidir este processo o Ministro da Educação”. e) Sobre essa Informação, a Directora do GAJ da IGE emitiu: “Com o meu parecer favorável, à consideração da Senhora Inspectora-Geral”; f) Sobre esse parecer, a Inspectora-Geral da Educação emitiu: “Concordo. À consideração do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa”; g) E, no mesmo documento, o Secretário de Estado da Administração Educativa exarou, em 17 de Julho de 2002, o seguinte despacho: “Analisado todo o processo, a presente informação e os pareceres nela apostos, determino a reposição identificada”; h) O despacho acabado de transcrever é o despacho recorrido. III - Apreciação. O Direito. 1. O primeiro grupo de conclusões do recorrente é no sentido de qualificar o contrato que celebrou com a Direcção Regional de Educação do Centro como um contrato de associação em que a prestação pecuniária recebida pelo Colégio é o preço do serviço público de ensino que foi prestado. Neste aspecto a decisão recorrida teve por assente que estava perante um contrato de associação e refere-se à contrapartida que foi paga ao Colégio como “verbas atribuídas pela Administração” e também “subsídio”, mas estas designações não significam senão uma adesão à linguagem pouco precisa pela qual era designada a contrapartida estipulada para a prestação do serviço de ensino, sendo a própria DREC que referia aquela provisão como “apoio financeiro às escolas particulares” e os colégios contratantes que se referiam àquela contraprestação como um subsídio. Mas estas designações não significam que a contraprestação paga pelo Estado não fosse efectivamente o preço pelos serviços contratados e prestados no âmbito do contrato de associação, nem estas diferentes designações têm como consequência que a solução alcançada pelo Acórdão recorrido tenha sido afectada por algum erro relevante. 2. As conclusões do recorrente orientam-se depois para a afirmação de que o contrato não contém a obrigação de desmembramento do montante global atribuído como preço do serviço de ensino, pelo que era um montante não sujeito a acerto dependente da execução do contrato, designadamente das despesas efectuadas e sua composição. Sobre este ponto não pode deixar de se ter em conta que o artigo 15º, n.º 1 do Dec. Lei 535/80 determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”. Por seu lado o Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (…) estabelece no art. 3º que nestes contratos será pago pelo contratante público o custo integral dos encargos com pessoal docente necessário para os alunos admitidos no regime contratado, um director pedagógico e um psicólogo e ainda o pessoal não docente, como o pessoal da cantina. O custo do pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros índices. O pessoal docente entrava no cálculo segundo as indicações do Colégio e para ser pago de acordo com a respectiva habilitação e escalões de vencimentos. O preço global transferido antes da realização da prestação do serviço de ensino, ou da respectiva conclusão e antes do controlo da despesa efectiva estava sujeito à realização da despesa esperada, era o preço definitivo apenas em termos parcelares, ou por preços unitários, de modo que o preço global final resultava da verificação e acerto de acordo com a execução efectuada em relação a cada item. O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total da estrutura de ensino e serviços complementares considerados relevantes em termos previsionais pela Administração e cada um dos alunos em causa. E, multiplicando o “custo de manutenção de cada aluno” pelo número de alunos teríamos o valor global estimado e pago, mas sujeito ao controlo e acerto de acordo com os preços unitários, os índices e a execução efectuada. Em segundo lugar tem de dizer-se que a afirmação do Colégio recorrente de que o preço não estava sujeito a acerto carece inteiramente de base factual e contraria a matéria que foi dada como provada, designadamente que o Colégio e o Estado celebraram o contrato n.º 33/99 documentado a fls. 30-32 do apenso, ao abrigo dos art.ºs 14, 15 e 16 do DL 533/80 e do Despacho 256-A/ME/96, de 19.12, do qual consta que o segundo - Colégio - cumprirá as obrigações que para ele resultam daquele Decreto Lei e Despacho, bem como as especificadas sob os n.ºs 1 e 2 e recebe como pagamento um montante global em função da frequência do estabelecimento de ensino e de acordo com critérios superiormente fixados. Esta é matéria de facto definitivamente fixada e assente, sendo que neste recurso não há lugar a conhecer senão de questões de direito. E, o Colégio não suscita a este propósito uma interpretação das cláusulas diferente daquela que foi efectuada no Acórdão recorrido, antes se limita a negar a existência de vinculações que derivam directamente do contrato e das remissões dele constantes, pelo que não cabe em recurso desta natureza efectuar outra apreciação e manter o decidido no Acórdão recorrido. 3. Devemos, portanto, passar às conclusões que suscitam questões de direito. É o que sucede com as conclusões em que o recorrente sustenta que a Administração Educativa não tem fundamento legal para impor a correcção do preço que determinou através do despacho recorrido por actuar no domínio do contrato em relação de paridade com o contratante privado, pelo que, tendo agido através de acto de autoridade incorre em usurpação de poderes (conclusões XVI a XXI e XXIV). A este propósito o Acórdão recorrido considerou: “O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”. Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas. O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”. Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas. O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm. não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos. O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil. O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação. Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da cláusula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar, a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma cláusula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”. Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso. Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções. Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido. Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos. Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532. No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos. O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar” – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente. Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente”. Concorda-se com esta análise, apenas havendo de sublinhar a anterior afirmação de que não se trata de incentivos ou subsídios, mas de prestações contratuais a título de contrapartida ou preço do serviço público de educação prestado pelo Colégio. Em sentido idêntico se pronunciou o Ac. deste STA de 11.05.2004, P. 02054/02. Seguindo a mesma linha de raciocínio ali expressa pode dizer-se que a prestação do contratante privado não foi executada nas condições inicialmente previstas e contratadas e, em virtude desse facto a Administração decidiu modificar, em conformidade, o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição de parte da provisão calculada à partida com base em dados previsionais sobre o número de alunos e a estrutura de meios de ensino e complementares a afectar ao serviço e utilizar durante o período de um ano escolar. A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estivessem em litígio entre as partes, nem a ordem foi emitida tendo em vista a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas para fazer face à falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais foi indevidamente recebido”. O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se a parte pública pode modificar o conteúdo (montante) do preço pré-calculado. No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o Acórdão do Pleno da Secção do C.A. de 19.02.2004 no Proc. 42938. O acto que ordena a devolução de montantes financeiros adiantados para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art.º 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido. O acto unilateral em apreciação, fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão que estão a seu cargo. Não é demais acentuar que o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo. Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes. No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola privada para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação. O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante os tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso.O que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos, uma ordem de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada. A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais. No contrato que as partes neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da parte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para a transferência da correspondente quantia. Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada. Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repôr e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art.º 180.º do CPA. Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa. A imposição dos deveres de repôr e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA. Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder. A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente ou acção comum. A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu. O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA. Diz-se nesta norma: “Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.” A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º. A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art.º 187.º são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180.º. Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada no art.º 187.º é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos. Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções. E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art.º 180.º ainda se aplicará a regra do artigo 187.º ? Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis. Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível. Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana. Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo. E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a “Execução”, a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º. Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art.º 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objecto de acto administrativo pelo que também só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art.º 187.º). A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art.º 180. º do CPA e a respectiva execução. Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração. O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º. De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais. Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais. É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável. As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências. Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução. E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional. No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes. Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprias não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização “in loco” do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo. O exposto permite concluir que é de manter a decisão recorrida quanto a este ponto. 4. Nas conclusões XXII e XXIII o Colégio recorrente sustenta que os poderes exercidos apenas o podiam ser relativamente a um contrato administrativo em vigor e não em relação a um contrato caduco, que tinha cessado efeitos, estava extinto e já não se encontrava em vigor. Porém, esta questão não foi abordada pelo Acórdão recorrido pelo que dela não cabe também conhecer como questão nova. IV – Decisão. Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso. Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça de 450 € e a procuradoria de 300€. Lisboa, 4 de Maio de 2006. – Rosendo Dias José (relator) – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Fernando Samagaio – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho.

Sumário

II- O artigo 186.º do CPA não obsta ao exercício do poder da parte pública de alterar a sua prestação e ordenar a reposição do indevidamente pago, porque não está em causa uma controvérsia sobre a validade do contrato ou a interpretação de cláusulas contratuais, mas a decisão vinculativa de reposição do indevidamente prestado em dinheiros públicos, como modificação unilateral da prestação, dentro do objecto do contrato e decorrente da antecedente alteração das condições estabelecidas no contrato para a prestação do serviço devido à gestão da execução do contrato que foi efectuada pelo Colégio.

Texto Integral

Acordam em conferência no Pleno da Secção de Contencioso Administrativo do STA:

I- Relatório.

A…

Inconformado com a decisão do Acórdão da Subsecção deste STA de 4 de Outubro de 2005 que negou provimento ao recurso contencioso que interpusera do despacho, de 17 de Junho de 2002, da autoria do

SECRETÁRIO DE ESTADO DA ADMINISTRAÇÃO EDUCATIVA,

recorre agora para o Pleno da Secção.

Alegou e formula as seguintes conclusões:

I. O contrato sub-judice celebrado entre a Direcção Regional de Educação do Centro (DREC) e o “A...”. Integra-se na modalidade de contratos de associação;

II. O contrato de associação é um contrato administrativo, bilateral de colaboração e tem por objecto a prestação de um serviço público, do “COLÉGIO” ao Estado (DREC);

III. A quantia recebida pelo “COLÉGIO”, no âmbito deste contrato, não pode ser configurada como um subsídio ou “apoio financeiro”, mas representa a prestação pecuniária auferida pelo contraente privado a título de “preço”;

IV. Esse “preço” é estabelecido contratualmente como um “montante global” (sic) - um valor “a forfait”

V. A Administração Educativa (DREC) calculou esse preço — aproximando-o do custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente — de acordo com os critérios administrativamente fixados no Despacho n° 256-A/ME/96.

VI. Esse preço, embora calculado pela DREC mediante a adição de várias parcelas ou factores, não foi externado ou exteriorizado dessa forma;

VII. A Administração Educativa (DREC) não transpôs para a letra (texto) do Contrato nem para a sua execução prática, a obrigação de desmembramento do montante global a que se reconduziu o preço da prestação dos serviços.

VIII. O “A…” não foi chamado a participar na construção do preço que lhe era devido por força do contrato de associação n° 33/99 que celebrou com a Direcção Regional de Educação do Centro;

IX. As parcelas representativas dos parâmetros que serviram de base ao cálculo do preço de acordo com tal Despacho, não tiveram efeitos externos, nem foram erigidas em rubricas orçamentais rigidamente cabimentadas.

X. Por seu lado, o “A…” em momento algum se obrigou a dar um destino parcelar e cabimentado à verba global recebida, que nunca foi objecto de fraccionamento;

XI. Ao “A…” em momento algum lhe foi solicitado que apresentasse os justificativos das despesas que teve de suportar para ministrar o ensino gratuito aos 868 alunos do ano lectivo de 1998/1999;

XII. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse qualquer “orçamento de gestão para o ano seguinte”;

XIII. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que periodicamente procedesse à apresentação de qualquer tipo de demonstração financeira;

XIV. Ao “A…” não foi solicitado pela Administração Educativa que apresentasse uma “conta de gestão com justificativos das despesas efectuadas” (aliás, sem orçamento inicial não podia haver conta de gerência);

XV. O “A…” agiu sempre na convicção (que resultava directamente do comportamento contratual da DREC) de que podia gerir aquele preço ou “montante global” com a discricionariedade inerente a uma receita ou remuneração de uma actividade privada.

XVI. Em face destes factos, a Administração Educativa, que foi parte co-outorgante deste Contrato de Associação (e que, quer por intermédio da letra do contrato que unilateralmente concebeu, quer pela inalterada prática que sempre incutiu à sua execução, no sentido da liberdade gestionária do preço que pagava) não pode agora, por mero acto administrativo (contrário a tudo o que sempre fez acreditar), impor uma pretensa obrigação contratual fazendo prevalecer uma interpretação do contrato ou das suas cláusulas, agindo como juiz em causa própria, em desrespeito pelo objecto do contrato e do seu equilíbrio financeiro.

XVII. Fazendo-o como fez, no caso “sub-judice”, incorre no vício de usurpação de poderes.

XVIII. No caso vertente, a Administração Educativa não, dispunha de poderes de auto-tutela administrativa que lhe permitissem declarar, como força executiva, uma situação de incumprimento contratual por parte da contratante “A…”, quando tal pretenso incumprimento nunca existiu;

E pois,

XIX. Não podia a Administração Educativa decidir e exigir mediante acto administrativo as prestações ou restituições contratuais em falta.

XX. A pretendida execução forçada de uma prestação contratual como aquela que é imputada à recorrente “A…”, só pode ser obtida pela Administração Edut1va, através dos tribunais administrativos, no âmbito do n°2 do Art° 55º do ETAF e nas condições previstas no Art°. 187º do CPA.

XXI. Acresce que, em condição alguma a “ordem de reposição” pode ser considerada emitida ao abrigo de um poder de modificação de contratos administrativos, nos termos do Art°. 180º do CPA (como o douto Acórdão recorrido pretende) nem por aplicação do regime de reposições referido no Estatuto Disciplinar dos Funcionários Públicos.

XXII. Os poderes exorbitantes contidos no Art° 180° do CPA só podiam ser exercidos relativamente a um contrato administrativo que ainda estivesse a produzir efeitos jurídicos, mas não já relativamente a um contrato caduco, que cessou os seus efeitos, por já não vigorar.

XXIII O acto administrativo praticado ao abrigo do referido Art° 180° do CPA que alterou cláusulas contratuais já extintas e pretendeu impor a obrigação de reposição de prestações contratuais recebidas pelo “COLÉGIO” é nulo, por falta de objecto.

XXIV. O douto Acórdão recorrido que sancionou o despacho de 17 de Julho de 2002 do Senhor Secretário de Estado da Administração Educativa que impôs ao “COLÉGIO” o dever de restituir a importância de € 329.148,98, enferma de vício de usurpação de poderes e violou designadamente o disposto no Art°. 178°, 180º e 187°.do CPA.

O Secretário de Estado Adjunto e da Educação contra alegou sustentando a manutenção do decidido.

O Exm.º Magistrado do Ministério Público emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso conforme jurisprudência corrente deste STA.

II- A Matéria de Facto.

O Acórdão recorrido deu como provado:

a) A recorrente e o Estado celebraram em 14 de Maio de 1999, ao abrigo dos artigos 14.º, 15.º e 16.º do DL n.º 533/80, de 21 de Novembro, o contrato de associação n.º 33/99 (documentado a fls. 30 a 32 do apenso);

b) Por despacho de 30.4.2001, e na sequência de uma acção de controlo efectuada pela Inspecção-Geral de Educação (IGE), a Secretária de Estado da Administração Educativa ordenou a instauração de processo disciplinar à ora recorrente (fls. 4 do apenso);

c) No relatório final do respectivo processo disciplinar concluiu-se e propôs-se: “6. Conclusões:

Em resultado do explicitado nos capítulos anteriores e da prova produzida, formulam-se as conclusões que se seguem:

6.1. Em 15 de Novembro de 2000, a Inspecção-geral da Educação levou a cabo no A..., em Monte Redondo, uma acção inspectiva no âmbito do Contrato de Associação n.º 33/99 que esta entidade celebrou com a DREC (fls. 24);

6.2. Em 11 de Dezembro de 2000 é enviado ao Delegado Regional do Centro da Inspecção – Geral da Educação o relatório que foi produzido em resultado da referida acção inspectiva (fls. 12 a 24);

6.3. que por sua vez, em 18 de Dezembro de 2000, exara despacho no sentido do referido relatório ser remetido à Entidade Proprietária para esta exercer o seu direito ao contraditório (fls. 21);

6.4. o que veio a acontecer em 29 de Dezembro de 2000 conforme documento a fls. 8 e 9 dos autos, que não mereceu a concordância da equipa inspectiva (fls. 6 e 7);

6.5. em 22 de Janeiro de 2001, a referida equipa elabora informação confirmando os indícios de irregularidade vertidos no já referido relatório (fls. 6 e 7);

6.6. em 30 de Abril de 2001, a Inspectora-geral da Educação, atendendo ao exposto na informação a fls. 4 e 5, propõe instauração de processo disciplinar à entidade proprietária do A..., Monte Redondo;

6.7. que é aceite pela Secretária de Estado da Administração Educativa que exara despacho em 30 de Abril de 2001 (fls. 4);

6.8. ora, é partir da informação que faz o enquadramento disciplinar das anomalias/desvios identificados na auditoria que se faz a contagem do prazo prescricional de 3 meses;

6.9. pelo que não se encontra prescrito o direito de acção disciplinar;

6.10. quanto à extinção do procedimento disciplinar por força da Lei 29/99, de 12 de Maio, tal não se verifica dado que só há amnistia se a pena aplicável não for superior à multa e não haja continuidade ou permanência da infracção para além de 16 de Março de 1999;

6.11. no que concerne à matéria de facto constatou-se que a arguida celebrou com a DREC, para o ano lectivo de 1989/1999, o contrato de associação n.º 33/99, ao abrigo do Despacho 256/A/ME/96, de 19/12 (fls. 30 a 32);

6.12. Despacho que define os critérios de apoio financeiro a prestar aos estabelecimentos de ensino particular e cooperativo (fls. 213 a 215);

6.13. que são esclarecedores quanto à utilização das verbas concedidas pela DREC à arguida, no ano lectivo de 1998/99, nomeadamente no seu ponto 3 (fls. 213);

6.14. verbas que são subsídios de acordo com a alínea f) do art. 4º do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro (fls. 206) e que constituíram os recursos financeiros que fizeram face aos custos vertidos nos pontos 3.1. e 3.2. do já referido Despacho (fls. 213 e 214);

6.15. custos que são calculados em função de indicadores que foram fornecidos pela arguida, em mapas próprios, no início do ano lectivo de 1998/99;

6.16. e que são os referenciados no Contrato de Associação, na alínea c), ponto 1, “Das Obrigações das Partes” - Do segundo outorgante (fls. 30);

6.17. foi em função destes dados que a DREC calculou os subsídios que atribuiu à arguida para o ano lectivo de 1998/99;

6.18. não se conhece reclamação por parte da arguida relacionada com qualquer incumprimento por parte da DREC, quer quanto à forma como foram calculadas as referidas verbas, quer quanto ao montante global concedido para o ano lectivo de 1998/99;

6.19. ou seja, no final do ano lectivo de 1998/99, os montantes previstos pela arguida para Encargos com pessoal docente, correspondiam aos montantes calculados pela DREC;

6.20. donde se conclui que o que está em causa neste processo é, por um lado, a veracidade dos dados vertidos nos mapas que a arguida entregou na DREC e por outro, a afectação dada às verbas recebidas no ano lectivo de 1998/99;

6.21. embora não se compreenda, que as importâncias entregues à arguida não tenham sido objecto de qualquer tipo de controlo periódico por parte da DREC, quanto à sua aplicação;

6.22. o que para tanto bastava fazer cumprir o estipulado na alínea a) ponto 1 – obrigações do 2º outorgante do Contrato de Associação “apresentar os elementos de carácter financeiro, nomeadamente balancetes trimestrais, balanço de contas anuais, contas de gestão ou outros que forem vertidos no decurso do ano” (fls. 30);

6.23. o incumprimento por parte da arguida do estipulado no já referido Contrato de Associação, sem reparo da Direcção Regional, podem ter sido as causas fundamentais para a utilização indevida dos montantes recebidos para pagamento dos encargos do Pessoal Docente;

6.24. desvios que resultam, fundamentalmente, da requisição indevida de horas para professores;

6.25. assim, a arguida ao receber Euros: 1406030,12 para pagamento dos Encargos c/ Pessoal Docente, calculados e disponibilizados pela DREC e tendo utilizado apenas Euros: 1220698,47, só compreensível à luz do exposto em 6.24. apropriou-se indevidamente de Euros: 185331,65;

6.26. requisitar 33 horas semanais para um docente, isto como um exemplo entre outros a fls. 136, a que corresponde Euros: 48551,39 e tendo-lhe pago apenas 26 horas, Euros: 20442,07 (fls. 140), retracta a natureza dos desvios verificados;

6.27. do somatório de tais desvios, Euros: 185331,65, referidos no art. 7º da acusação a fls. 144, resulta uma diminuição dos encargos sociais de Euros: 37066,33 e das despesas de funcionamento de Euros: 106751, conforme o vertido nos artigos 9º e 14º da acusação a fls. 144 e 145;

6.28. pelo que, em relação ao montante global concedido pela DREC, para pagamento de encargos com pessoal Docente, a arguida utilizou indevidamente Euros: 329148,98

Em face das conclusões que antecedem proponho que:

7. Proposta.

7.1. seja aplicada a pena de multa de vinte salários mínimos nacionais, nos termos do art. 99º, n.º 1 alínea b) do Estatuto do Ensino Particular e Cooperativo, aprovado pelo Dec. Lei n.º 533/80, de 21 de Novembro e os artºs. 1º, al. b) e 3º alíneas c) e g) da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março; 7.2. seja ordenada a devolução aos cofres do Estado do montante em que o mesmo foi lesado, ou seja, Euros: 329148,98;

Em face das infracções cometidas e nos termos do art. 1º da Portaria n.º 207/98, de 28 de Março, tem competência para aplicação desta pena o Ex.mo Senhor Ministro da Educação.

Coimbra, 1 de Abril de 2002”.

d) Sobre esse processo disciplinar foi produzida, na IGE, a Informação n.º 117/2002, subscrita por inspector principal, do seguinte teor (cfr. doc. de fls. 120 a 122 destes autos):

“Assunto: PROCESSO DISCIPLINAR INSTAURADO À ENTIDADE PROPRIETÁRIA DO A... EM MONTE REDONDO. PRESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR. CURTO PRAZO DE PRESCRIÇÃO. ARQUIVAMENTO DOS AUTOS NA VERTENTE DISCIPLINAR. RESPONSABILIDADE FINANCEIRA E REPOSIÇÃO DE DINHEIROS PÚBLICOS.

1. Analisado o presente processo disciplinar, verifica-se que à data da sua instauração já se encontrava prescrito o direito de se reagir disciplinarmente contra a entidade proprietária do A... em Monte Redondo, subsistindo, contudo, a sua responsabilidade financeira pela reposição nos cofres do Estado da quantia de 329 148,98 Euros.

2. Na verdade, e no que concerne à vertente disciplinar, impunha-se que a Administração tivesse decidido pela instauração do competente processo disciplinar no prazo de 3 meses a partir da entrega da resposta ao projecto de relatório da acção de controlo do contrato de associação (princípio do contraditório).

3. Ora, tal data ocorreu em 03.01.01, pelo que, em 30.04.01, já se encontrava esgotado o citado prazo de 3 meses para o exercício da acção disciplinar.

4. Não sendo correcto, como se pretende, que o prazo de prescrição se inicie apenas com o enquadramento jurídico-disciplinar que é feito na Informação n° 114/NIPT/01. de 30.04. das anomalias e desvios identificados, pois já era possível a partir das próprias conclusões do relatório da auditoria, sem mais, formular um juízo de censura disciplinar reconduzindo tais factos à prática de infracções disciplinares.

5. Impunha-se, pois, uma rápida acção disciplinar a partir do conhecimento das conclusões deste relatório, após o contraditório, daqui decorrendo o carácter desnecessário, em termos da prescrição, do reconhecimento afirmado na informação posterior dos serviços de que tais factos indiciavam efectivamente a prática de infracção disciplinar.

6. Vejamos, pois. Atento o exposto, se a autoridade competente para instaurar ou mandar instaurar o processo disciplinar conhecida a falta, tem de agir no prazo de 3 meses (n° 2 do art° 4° do ED), mal se compreenderia que, apurados os factos - e não simplesmente conhecidos - no relatório da IGE aquela autoridade não ficasse sujeita ao mesmo prazo, podendo se afirmar que, nesta matéria, a lei estabelece uma presunção juris et de jure de desinteresse, decorrido que seja o prazo de prescrição, no respeito do primado da certeza do direito e do princípio da legalidade.

7. Para além disso, o prazo de 3 meses inculca o inequívoco propósito de o processo disciplinar ser rapidamente instaurado, o que também constitui ingrediente essencial no instituto da prescrição do procedimento disciplinar.

8. Nunca poderia ter estado na previsão do legislador de 1984, ao impor o novo prazo de prescrição (curto prazo de 3 meses), que, terminado o relatório da IGE com indícios claros da prática de infracção disciplinar, e realizado o contraditório, este demorasse mais de 3 meses a ser submetido a despacho da entidade com competência para ordenar a instauração do necessário processo disciplinar, deixando a definição da relação jurídico-administrativa, que no domínio disciplinar se pretende célere, à mercê do andamento mais ou menos rápido (e quantas vezes demasiadamente lento) dos serviços.

9. Em conformidade com o que fica exposto, proponho:

a) o arquivamento dos autos na vertente disciplinar, por prescrição do procedimento disciplinar ex vi do n° 2 do art° 4° do ED, aplicável ao caso em apreço (art° 12° da Portaria n° 207/98. de 28.03);

b) Obrigação de reposição nos cofres do Estado da importância de 329148,98 Euros.

10. Nos termos do art° 1 da Portaria n° 207/98, de 28.03, é competente para decidir este processo o Ministro da Educação”.

e) Sobre essa Informação, a Directora do GAJ da IGE emitiu: “Com o meu parecer favorável, à consideração da Senhora Inspectora-Geral”;

f) Sobre esse parecer, a Inspectora-Geral da Educação emitiu: “Concordo. À consideração do Sr. Secretário de Estado da Administração Educativa”;

g) E, no mesmo documento, o Secretário de Estado da Administração Educativa exarou, em 17 de Julho de 2002, o seguinte despacho: “Analisado todo o processo, a presente informação e os pareceres nela apostos, determino a reposição identificada”;

h) O despacho acabado de transcrever é o despacho recorrido.

III- Apreciação. O Direito.

1. O primeiro grupo de conclusões do recorrente é no sentido de qualificar o contrato que celebrou com a Direcção Regional de Educação do Centro como um contrato de associação em que a prestação pecuniária recebida pelo Colégio é o preço do serviço público de ensino que foi prestado.

Neste aspecto a decisão recorrida teve por assente que estava perante um contrato de associação e refere-se à contrapartida que foi paga ao Colégio como “verbas atribuídas pela Administração” e também “subsídio”, mas estas designações não significam senão uma adesão à linguagem pouco precisa pela qual era designada a contrapartida estipulada para a prestação do serviço de ensino, sendo a própria DREC que referia aquela provisão como “apoio financeiro às escolas particulares” e os colégios contratantes que se referiam àquela contraprestação como um subsídio.

Mas estas designações não significam que a contraprestação paga pelo Estado não fosse efectivamente o preço pelos serviços contratados e prestados no âmbito do contrato de associação, nem estas diferentes designações têm como consequência que a solução alcançada pelo Acórdão recorrido tenha sido afectada por algum erro relevante.

2. As conclusões do recorrente orientam-se depois para a afirmação de que o contrato não contém a obrigação de desmembramento do montante global atribuído como preço do serviço de ensino, pelo que era um montante não sujeito a acerto dependente da execução do contrato, designadamente das despesas efectuadas e sua composição.

Sobre este ponto não pode deixar de se ter em conta que o artigo 15º, n.º 1 do Dec. Lei 535/80 determina que “O Estado concederá às escolas que celebrem contratos de associação, além dos benefícios fiscais e aduaneiros gerais, um subsídio por aluno igual ao custo de manutenção e funcionamento por aluno das escolas públicas de nível e grau equivalente”.

Por seu lado o Despacho 256/A/ME/96, de 11-1-1997 (…) estabelece no art. 3º que nestes contratos será pago pelo contratante público o custo integral dos encargos com pessoal docente necessário para os alunos admitidos no regime contratado, um director pedagógico e um psicólogo e ainda o pessoal não docente, como o pessoal da cantina. O custo do pessoal não docente era pago por uma percentagem a calcular em função das despesas, número de professores profissionalizados e outros índices.

O pessoal docente entrava no cálculo segundo as indicações do Colégio e para ser pago de acordo com a respectiva habilitação e escalões de vencimentos.

O preço global transferido antes da realização da prestação do serviço de ensino, ou da respectiva conclusão e antes do controlo da despesa efectiva estava sujeito à realização da despesa esperada, era o preço definitivo apenas em termos parcelares, ou por preços unitários, de modo que o preço global final resultava da verificação e acerto de acordo com a execução efectuada em relação a cada item.

O custo de manutenção de cada aluno é, assim, a proporção encontrada entre o custo total da estrutura de ensino e serviços complementares considerados relevantes em termos previsionais pela Administração e cada um dos alunos em causa. E, multiplicando o “custo de manutenção de cada aluno” pelo número de alunos teríamos o valor global estimado e pago, mas sujeito ao controlo e acerto de acordo com os preços unitários, os índices e a execução efectuada.

Em segundo lugar tem de dizer-se que a afirmação do Colégio recorrente de que o preço não estava sujeito a acerto carece inteiramente de base factual e contraria a matéria que foi dada como provada, designadamente que o Colégio e o Estado celebraram o contrato n.º 33/99 documentado a fls. 30-32 do apenso, ao abrigo dos art.ºs 14, 15 e 16 do DL 533/80 e do Despacho 256-A/ME/96, de 19.12, do qual consta que o segundo - Colégio - cumprirá as obrigações que para ele resultam daquele Decreto Lei e Despacho, bem como as especificadas sob os n.ºs 1 e 2 e recebe como pagamento um montante global em função da frequência do estabelecimento de ensino e de acordo com critérios superiormente fixados.

Esta é matéria de facto definitivamente fixada e assente, sendo que neste recurso não há lugar a conhecer senão de questões de direito.

E, o Colégio não suscita a este propósito uma interpretação das cláusulas diferente daquela que foi efectuada no Acórdão recorrido, antes se limita a negar a existência de vinculações que derivam directamente do contrato e das remissões dele constantes, pelo que não cabe em recurso desta natureza efectuar outra apreciação e manter o decidido no Acórdão recorrido.

3. Devemos, portanto, passar às conclusões que suscitam questões de direito.

É o que sucede com as conclusões em que o recorrente sustenta que a Administração Educativa não tem fundamento legal para impor a correcção do preço que determinou através do despacho recorrido por actuar no domínio do contrato em relação de paridade com o contratante privado, pelo que, tendo agido através de acto de autoridade incorre em usurpação de poderes (conclusões XVI a XXI e XXIV).

A este propósito o Acórdão recorrido considerou:

“O primeiro argumento, segundo o qual, do regime jurídico dos contratos de associação não resulta a atribuição de um poder de definição autoritária da presente situação, não tem em conta que estão cometidos à Administração claros poderes de autoridade na fiscalização da execução dos contratos de associação. Tal resulta do art. 12º, n.º 5 do Dec. Lei 553/80, de 21 de Novembro, que sob epígrafe “dos contratos” dispõe que as escolas que celebrem contratos de associação fiquem sujeitas às inspecções administrativas e financeiras. O direito de fiscalizar o cumprimento dos contratos de associação tem o âmbito que, além do mais, decorre do art. 58º, n.º 2 da Lei 46/86, que dispõe: “o Estado apoia financeiramente as iniciativas e os estabelecimentos de ensino particular e cooperativo quando, no desempenho efectivo de uma função de interesse público, se integrem no plano de desenvolvimento da educação, fiscalizando a aplicação das verbas concedidas”.

Parece-nos assim que o regime legal da atribuição de incentivos através de um módulo contratual, não afasta (pelo contrário consagra) uma reserva de autonomia administrativa a exercer por acto administrativo no que diz respeito à fiscalização da aplicação das verbas concedidas.

O regime legal da fiscalização dos contratos de associação tem ainda uma marca clara de reserva de autonomia administrativa ao remeter para o procedimento disciplinar dos funcionários e agentes do estado – art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março. O art. 180º do C.P.Adm. admite expressamente a reserva de autonomia administrativa, isto é, a possibilidade de praticar actos administrativos, no que respeita à fiscalização da execução (al. d)) e aplicação de sanções pela inexecução do contrato (al. e), bem como a possibilidade de modificação unilateral do conteúdo das prestações (al. a)). Finalmente, o art. 65º do Estatuto Disciplinar (Dec. Lei 24/84, de 165/01) aplicável por força do referido art. 12º da Portaria 207/98, de 28 de Março, atribui ao inspector o dever de se referir às importâncias “que porventura haja a repor e o seu destino”.

Não pode, assim, dizer-se, que o regime legal não atribui à Administração um poder de definir autoritariamente as situações em causa nos autos, sendo certo que em causa nos autos está a reposição de verbas atribuídas pela Administração. A existência de um contrato administrativo é perfeitamente compatível com este regime de fiscalização autoritária – por acto administrativo - e, se, nos termos da lei, a fiscalização compreende a aplicação das verbas recebidas, tal âmbito há-de estender-se ao cumprimento das obrigações contratualmente assumidas quanto ao destino a dar a tais verbas.

O segundo argumento, extraído do art. 187º do C.P.Adm. não é concludente, uma vez que o art. 187º do C.P.Adm. não nos diz quais os actos administrativos que a Administração pode praticar na vigência de um contrato administrativo. A resposta a esta questão encontra-se na adequada articulação dos artigos 186º e 180 do C.P.Adm – uma vez que é desta articulação que há-de decorrer o âmbito da reserva de autonomia administrativa e a sua aplicação ao caso dos autos.

O art. 187º, segundo Esteves de Oliveira (e outros) C.P.Adm. pág. 855 também é aplicável aos casos em que tenha sido a Administração “a definir, unilateral e vinculadamente, a existência de uma situação de incumprimento”, embora a forma de processo executivo seja, segundo o autor, uma das previstas no Código de Processo Civil.

O terceiro argumento invoca a inexistência de cláusulas contratuais atribuindo a reserva de autonomia administrativa, também não é concludente. Nas obrigações contratualmente assumidas encontra-se obrigação da Administração de “fazer cumprir os termos do presente contrato procedendo por intermédio da inspecção-geral da Educação à fiscalização do estabelecimento de ensino”. A expressa sujeição à fiscalização deve ser completada com as disposições legais, acima referidas, sobre o âmbito da fiscalização, pelo que também não podemos invocar o texto contratual para afastar a reserva de autonomia administrativa, quanto à fiscalização do cumprimento da execução do contrato de associação.

Finalmente, o quarto argumento assenta na qualificação dos actos em causa como dando por certa a “ilegalidade de uma cláusula”. Reconduz, assim, o acto recorrido a um acto que se pronuncia sobre a “validade” de uma dada cláusula contratual. Se a qualificação estiver certa – ou seja, se estiver em causa a ilegalidade de uma cláusula – o argumento é irrepreensível, uma vez que esta matéria não pode ser alvo de reserva de autonomia administrativa, nos termos do art. 180º do C.P.Adm. Porém, julgamos – aceitando que a fronteira não seja nítida - que o acto que ordena a reposição de quantias que não foram gastas nos termos acordados não põe em causa a validade da cláusula que define o montante dos subsídios a pagar. É certo que a reposição se funda numa ilegal afectação dos subsídios, mas a ilegalidade da afectação das verbas tem a ver com a má execução do contrato, ou seja, com o incumprimento das cláusulas que impõem uma concreta afectação das verbas. Não foi assim, a nosso ver, a cláusula que se refere ao montante do subsídio que foi considerada ilegal, como se argumentou. O acto recorrido baseou-se numa situação de incumprimento das obrigações legais que impunham uma afectação das verbas recebidas. Foi o uso dos subsídios de forma divergente da contratualmente assumida, que esteve na base do acto administrativo, pelo que a nosso ver não está em causa a validade, de cláusulas contratuais, mas sim o seu incumprimento. É certo que o referido incumprimento unilateralmente decretado assentou na interpretação de uma cláusula contratual, e portanto, neste sentido, também na afirmação da sua validade. Mas este tipo de actividade é aceite pela doutrina como podendo ser prosseguida através de actos administrativos. Como referem ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, (C.P.Adm pág. 850) “a grande questão que se levanta é saber se a regra estabelecida (art. 186º do CPA) vale apenas para os actos que tenham por objecto a interpretação ou validade do contrato ou vale também para aqueles que, tendo outro objecto, assentam em determinada interpretação do contrato ou da sua validade. Sendo esta interpretação ampla a teoricamente preferível – até para evitar que a Administração abrisse a janela àquilo que o legislador fechou a porta – a verdade, porém, é que a ser aceite ela inviabilizaria, e não pode inviabilizar, a prática de qualquer acto administrativo (por exemplo, em matéria de direcção e sanções contratuais) que estivesse ligado a uma cláusula contratual, já que chamar esta à baila, aplicá-la, representa sempre um acto da sua interpretação e uma afirmação da sua validade”.

Também nos parece que é assim. O art. 180º não pode inviabilizar a prática de actos administrativos decorrentes do poder de fiscalizar, mesmo que para tanto tenha que dar-se por assente a interpretação e a validade das cláusulas contratuais – sem prejuízo, claro do recurso contencioso.

Note-se que o próprio art. 180º, al. d) e e) do CPA consagra expressa reserva de autonomia para a prática de actos administrativos relativamente à fiscalização do modo de execução e aplicação de sanções para a inexecução do contrato. Uma interpretação de ambos os preceitos que não inviabilize qualquer deles parece limitar o âmbito do art. 186º do CPA aos casos em que o acto administrativo tenha por objecto apenas a interpretação ou a validade da cláusula. Nada obsta, assim, segundo cremos, a que seja possível a prática de um acto administrativo que tenha por assente uma dada interpretação e validade de uma cláusula contratual, invocada como pressuposto de uma das actividades prosseguidas ao abrigo do art. 180º do C.P.Adm. Daí que, em nosso entender, não seja suficiente para caracterizar o vício de usurpação de poder a afirmação unilateral de uma dada interpretação do contrato, para fins de fiscalização do seu cumprimento e de aplicação de sanções.

Aderimos, assim, à outra tese sustentada neste Supremo Tribunal que não reconhece o vício de usurpação de poder. Julgamos, com efeito, que na modificação unilateral das prestações a que alude o art. 180º, al. a) do C.P.Adm se inclui a modificação das prestações quer da Administração, quer do contraente particular, devida à deficiente execução das prestações assumidas pela outra parte. A lei não restringe a reserva de autonomia e, em nosso entender, se a Administração pode modificar o conteúdo das prestações, apenas por razões de interesse público, também o pode fazer por razões de incumprimento – desde que a lei lhe atribua o poder de fiscalizar o respectivo cumprimento. Não faria sentido a fiscalização do cumprimento (atribuído por lei), se não pudesse impor a correcta execução do contrato. Admitindo – como por exemplo ESTEVES DE OLIVEIRA e outros, ob. cit. pág. 855 – que a administração possa decidir unilateralmente a existência de incumprimento de prestações em falta, julgamos que tal poder subsiste no caso de “mau cumprimento” ou cumprimento defeituoso de prestações já executadas. E, finalmente, admitindo a definição de situações de incumprimento de prestações já executadas, na pendência do contrato, também por identidade de razões se deve admitir tal poder no caso do contrato já estar cumprido, ou dito de outro modo, quando ambas as partes já tenham efectuado as prestações a que se obrigaram. Na verdade poderíamos ser levados a admitir a reserva de autonomia administrativa (prática de actos administrativos) apenas quando a mesma fosse justificada, pela finalidade do objecto do contrato (conteúdo das prestações), isto é, satisfazer da melhor forma o interesse público. E, assim, os actos administrativos surgiam apenas na vigência do contrato e enquanto fosse possível modificar os deveres de cumprimento (alteração das prestações em dívida: v.g. não pagar a totalidade da última tranche, em virtude do incumprimento defeituoso). Por outro lado, depois de cumpridas as obrigações contratualmente assumidas o mau cumprimento ou incumprimento, são geradoras de responsabilidade contratual, e não faz sentido que o apuramento desta responsabilidade contratual possa ser unilateralmente fixada e executada: a Administração entende que houve incumprimento, adequa a sua prestação em função desse incumprimento e pede a repetição do indevido.

Julgamos, todavia, que mesmo estes dois argumentos ((i) limitação dos actos destacáveis aos casos em que pudessem influir na realização da prestação, afastando os casos em que houve cumprimento da mesma (ainda que imperfeito); (ii) impossibilidade de definir por actos administrativos a responsabilidade civil contratual) não são decisivos.

Quanto ao primeiro argumento, julgamos que do art. 179º e art. 185º, 3 do C.P.Adm. resulta que a Administração pode celebrar contratos administrativos “na prossecução das suas atribuições”, com a maior das amplitudes em matérias reguláveis por acto administrativo do que em matérias reguláveis por contratos de direito privado. Nos casos em que a Administração tenha por força da lei poderes de autoridade sobre determinada matéria e mesmo assim opte por celebrar um contrato, o poder de praticar actos administrativos, nessa matéria, mantém-se em tudo aquilo que não for regulado de modo diverso no contrato e na lei (art. 187º do C.P.Adm.). Daí que, o poder de praticar actos administrativos que subsiste apesar da celebração do contrato, tanto subsiste enquanto o contrato estiver a vigorar, como depois de cumprido. Estes poderes exorbitantes, atribuídos à Administração, não têm a sua fonte no contrato mas na lei: “são e continuam a ser actos extracontratuais, incidindo sobre o procedimento de execução a partir de uma posição de exterioridade, porque é exterior a sua origem”, como diz LUÍS SOUSA FÁBRICA, Dicionário Jurídico da Administração Pública, pág. 532.

No caso dos autos, a Administração tem o poder de fiscalizar a utilização dos montantes (subsídios) entregues à Administração, poder esse que subsiste na pendência do contrato e depois deste findo. A finalidade deste poder não é ajustar a melhor forma do contraente privado satisfazer o interesse público (que este redunda essencialmente em ensinar gratuitamente os alunos que estariam sob a alçada do ensino público), mas sim em certificar-se de que o dinheiro público foi efectivamente gasto nos termos legal e contratualmente definidos.

O segundo argumento apenas impede a Administração de impor unilateralmente o dever de indemnizar. Não impede a Administração de modificar o dever de prestar (designadamente o seu). Estes dois deveres não são idênticos, no sentido de podermos considerar que o dever de indemnizar é um prolongamento do dever de cumprir. Uma das diferenças relevantes é que o dever de indemnizar tem por pressuposto um dano, enquanto o dever de prestar tem a sua fonte no contrato: “O dever de indemnizar, não constituindo prolongamento ou modificação do dever de prestar, e tendo por objecto reparar os danos, só do facto de estes se produzirem pode resultar” – Gomes da Silva, Dever de Prestar, dever de Indemnizar, pág. 229). No caso dos autos não foi o dano ou qualquer prejuízo que esteve na base da ordem de reposição, mas apenas a utilização inadequada de dinheiros públicos. Não estando em causa a existência do dever de indemnizar, mas apenas a modificação do dever de prestar, também por esta via se não afasta o poder de praticar actos administrativos. É claro que haverá, neste último caso, de colocar a questão da prescrição ou caducidade de tal direito (de exigir a reposição) – mas esta questão já se prende com a validade dos actos administrativos nesse âmbito praticados e não com a reserva de autonomia para a prática desses actos administrativos. Estas razões tanto valem para a modificação das prestações devidas pela Administração, ao reduzir o montante da prestação de acordo com a execução do contrato (com a forma como foram gastos os dinheiros públicos) como para a prestação do contraente particular na parte em que exigiu pagamento aos encarregados de educação, quando se comprometeu contratualmente a prestar o serviço gratuitamente.

Por isso entendemos que no caso se não verifica o vício de usurpação de poder invocado pela recorrente”.

Concorda-se com esta análise, apenas havendo de sublinhar a anterior afirmação de que não se trata de incentivos ou subsídios, mas de prestações contratuais a título de contrapartida ou preço do serviço público de educação prestado pelo Colégio.

Em sentido idêntico se pronunciou o Ac. deste STA de 11.05.2004, P. 02054/02.

Seguindo a mesma linha de raciocínio ali expressa pode dizer-se que a prestação do contratante privado não foi executada nas condições inicialmente previstas e contratadas e, em virtude desse facto a Administração decidiu modificar, em conformidade, o conteúdo da sua prestação ordenando a reposição de parte da provisão calculada à partida com base em dados previsionais sobre o número de alunos e a estrutura de meios de ensino e complementares a afectar ao serviço e utilizar durante o período de um ano escolar.

A ordem de reposição não foi emitida com fundamento em cláusulas contratuais cuja interpretação e aplicação estivessem em litígio entre as partes, nem a ordem foi emitida tendo em vista a fixação de indemnização por cumprimento defeituoso, mas para fazer face à falta de causa para a transferência da parte da verba que não foi utilizada conforme o previsto, ou como refere o Ac. de 22.04.04, Proc. 2052-02, a ordem da Administração refere-se “à mera reposição do que a mais foi indevidamente recebido”.

O que está em causa é saber se o regime legal deste contrato de associação confere à parte pública a prerrogativa de declarar certas quantias indevidamente recebidas em função de não terem sido gastas conforme estava previsto no contrato de apoio financeiro e nos instrumentos para os quais aquele remetia, como o orçamento das despesas e, em consequência desta diferente forma de execução do contrato pela contraparte, se a parte pública pode modificar o conteúdo (montante) do preço pré-calculado.

No sentido de que nos contratos qualificados como administrativos pelo artigo 178.º n.º 2 a lei é fonte imediata dos poderes do artigo 180.º mesmo que o contrato nada estabeleça pronunciou-se o Acórdão do Pleno da Secção do C.A. de 19.02.2004 no Proc. 42938.

O acto que ordena a devolução de montantes financeiros adiantados para uma certa execução do serviço público de ensino através de escola privada, como os pagamentos a professores com certa qualificação e escalão de vencimentos, mas que foi afinal executado de forma diferente da orçamentada e por via dessa diferente execução com custos menores, é dotado de poder vinculativo por aplicação da al. a) do art.º 180.º do CPA, independentemente de o contrato ou outra norma disporem nesse sentido.

O acto unilateral em apreciação, fazendo uso de um poder vinculativo unilateral não se reconduz a simples opinião sobre os direitos e deveres das partes, antes constitui o exercício da competência para administrar os dinheiros públicos, efeito para o qual a lei dota determinados órgãos do poder de exigir a reposição do indevidamente pago através de acto de autoridade com efeitos vinculativos para os particulares, precisamente no domínio da execução de um contrato administrativo, como instrumento indispensável ao bom exercício daqueles poderes de administração e gestão que estão a seu cargo.

Não é demais acentuar que o acto administrativo não recai sobre a interpretação ou validade de cláusulas contratuais, pelo que não lhe é aplicável o regime do artigo 186.º n.º 1 do CPA, o que significa que não pode ser qualificado como acto opinativo.

Quanto a saber se o acto da Administração é dotado de poderes vinculativos autónomos e pode ser considerado de administração e não (invasão) de jurisdição, parece seguro que o artigo 180.º do CPA ao dispor que a Administração pode, salvo se da lei ou da natureza do contrato resultar coisa diferente, modificar unilateralmente o conteúdo das prestações, dirigir a execução das prestações e aplicar sanções previstas para a inexecução, está a conferir um instrumento de prossecução dos fins públicos inerentes aos contratos a que se aplica e não a conferir poderes de decidir litígios entre as partes.

No caso a ordem de devolução de quantias provisionais surge como consequência da utilização das importâncias adiantadas no pagamento de encargos de forma ou por montantes diferentes dos previstos no contrato e de uma estrutura de custos diferente dos orçamentados pela escola privada para obter o montante inicialmente orçado e entregue, pelo que as verbas não utilizadas conforme o previsto não eram devidas e foram, afinal, recebidas sem justificação.

O que pode ser questionado, é se a Administração tem de limitar-se a exigir perante os tribunais, como qualquer privado, o que foi recebido indevidamente ou se tem algum poder de autotutela para declarar essa transferência como indevida e ordenar, com poder vinculativo, a devolução, porque, tendo este poder, logo que consolidado o acto administrativo assim formado terá também eventualmente direito a uma especial tutela executiva, se os privados não repetirem as quantias em causa, mas não é este último aspecto que está em causa neste recurso.O que vimos afirmando é que a lei, como forma de modificar o conteúdo da prestação pública, em função da diferente execução do contrato pelo particular, prevê na alínea a) do artigo 180.º do CPA, como poder da Administração relativo à execução dos contratos administrativos, uma ordem de reposição que corresponde à redução do pagamento público na medida em que o serviço não foi prestado nas condições inicialmente previstas, nisto consistindo a modificação unilateral do conteúdo das prestações que é próprio de um contrato de associação deste tipo para prestação de serviço de ensino e com pagamento das verbas previstas antes da realização e controlo da prestação a que a parte privada se acha vinculada.

A posição das partes no contrato de associação para prestação de ensino público pelos estabelecimentos privados é praticamente a inversa da que é habitual nos contratos de obra pública e de aquisição de bens e serviços pela Administração, porque nestes a alteração da prestação da parte privada é usualmente, uma iniciativa ou imposição da parte pública que só num segundo momento dá lugar a alteração do montante a pagar, quase sempre para mais. No contrato que as partes neste processo celebraram opera-se a entrega de meios financeiros públicos por conta da despesa prevista do colégio e a alteração da prestação que teve lugar, iniciou-se e deveu-se inteiramente à acção da parte privada que, por razões de autonomia de gestão que lhe são próprias e que a parte pública não tinha poderes para reger, de modo que executou as despesas de forma diferente e por quantias diferentes das previstas e a parte não executada ficou sem cobertura contratual e sem justificação para a transferência da correspondente quantia.

Nestas circunstâncias a redução da prestação da parte pública (preço) surge como contrapartida à prestação do colégio diferente da prevista e contratada.

Este excurso permite-nos entender melhor como é que a quantia a repôr e a ordem para o fazer surgem perfeitamente integradas na previsão da alínea a) do art.º 180.º do CPA.

Assim, o facto de a Administração ser parte no contrato não significa que não disponha de poderes de autotutela declarativa, quando estes se referem precisamente a aspectos específicos de execução do contrato que estão previstos no artigo 180.º do CPA, de tal modo que se não fossem os poderes de praticar actos administrativos no domínio da execução do contrato a que se refere aquela norma o contrato não seria administrativo, não teria cláusulas exorbitantes do direito comum, ficando a Administração pura e simplesmente na posição de qualquer outro contratante da realização de uma acção educativa ou formativa.

A imposição dos deveres de repôr e de restituir por execução do contrato diferente da prevista ou pela respectiva inexecução parcial compreendem-se nos poderes de autotutela declarativa previstos na alínea a) do artigo 180.º do CPA.

Este poder de a Administração declarar unilateralmente a situação de incumprimento está, evidentemente, sujeito ao controle dos tribunais administrativos caso se venha a concluir que não se verificavam os pressupostos em que assentou o uso desse poder.

A Administração, por razões de prossecução do interesse público tem, nesta leitura da lei, poderes no âmbito da execução dos contratos administrativos que são regulados como poderes de administrar, sem que tal signifique invasão do espaço reservado aos tribunais, uma vez que a questão do controle dos deveres e direitos das partes e o respectivo equilíbrio continuam a ser, em última instância, da competência do tribunal, ainda que pela via da acção contra o acto vinculativo emitido pela Administração e não por via de acção independente ou acção comum.

A Administração quando actua estes poderes aparece a agir com base na lei que estabelece a respectiva competência e não à margem, ou sem lei. É que existe no artigo 180.º do CPA um efectivo fundamento para a actuação por acto administrativo nos termos em que ocorreu.

O que por vezes tem impressionado o intérprete contra este entendimento é sobretudo o disposto no artigo 187.º n.º 1 do CPA.

Diz-se nesta norma:

“Salvo disposição em contrário, a execução forçada das prestações contratuais em falta só pode ser obtida através dos tribunais administrativos.”

A primeira dúvida que este texto suscita é se a ressalva inicial tem ou não alguma relação com a ressalva inicial do artigo 180.º.

A letra do preceito é suficientemente expressa para nos apercebermos de que os poderes a que se reporta o art.º 187.º são de autotutela executiva da Administração, pelo que não existe uma relação directa com o artigo 180.º.

Assim, a expressão “salvo disposição em contrário, significa que a parte da norma que se segue é a regra geral, mas que existem ou podem existir regulamentações diferentes em contrário, seja no próprio CPA seja em outras disposições legais, desde que restritas a situações recortadas como excepções à regra geral contida no preceito. E a regra geral enunciada no art.º 187.º é a de que as prestações contratuais em falta só podem ser obtidas – executadas - através dos tribunais administrativos.

Enquanto reportada a prestações contratuais não há dúvida alguma de que esta regra não sofre excepções.

E, se as prestações não forem as prestações contratais, mas as prestações que em execução do contrato foram alteradas por acto administrativo, em aplicação da al. a) do art.º 180.º ainda se aplicará a regra do artigo 187.º ?

Ou, expresso de outro modo, importa saber é quais serão as relações entre a norma sobre poderes executivos do artigo 187.º no domínio dos contratos e as normas dos artigos 149.º a 157.º do CPA sobre poderes executivos da Administração no domínio dos actos administrativos, sendo certo que no âmbito do contrato podem ser emitidos actos administrativos destacáveis.

Os artigos 155.º; 156.º e 157.º mostram-nos que o Código confere à Administração amplos poderes de execução dos seus actos administrativos que definam a obrigação de quantia certa, para entrega de coisa certa e para prestação de facto fungível.

Apenas no domínio das obrigações positivas de prestação de facto infungível o CPA coloca como limite à coacção directa sobre os obrigados que esta esteja expressamente prevista na lei e respeite sempre os limites decorrentes dos direitos fundamentais constitucionalizados e o respeito devido à pessoa humana.

Se na execução de um contrato a lei conceder à Administração o poder de praticar um acto administrativo e se em concreto for adoptada essa definição autoritária da situação jurídica dos intervenientes na relação, tal acto separa-se do regime normal dos contratos para passar a tratado legalmente como acto administrativo.

E, por esta via, acaba afinal por existir uma relação entre o artigo 180.º e o artigo 187.º porque o primeiro prevê os casos restritos em que a Administração pode praticar actos administrativos no âmbito da execução do contrato, os quais, pela sua natureza específica de actos administrativos passam, no que respeita a “Execução”, a ser regulados, como actos administrativos que são, pelo disposto na Secção V do Capítulo II do CPA, art.ºs 149.º a 157.º, maxime os artigos 155.º; 156.º e 157.º.

Por seu lado a interpretação e validade dos actos contratuais (art.º 186.), tal como a generalidade das obrigações resultantes do contrato não podem ser objecto de acto administrativo pelo que também só podem ser objecto de execução através dos tribunais administrativos (art.º 187.º).

A este regime escapam os actos administrativos praticados ao abrigo do art.º 180. º do CPA e a respectiva execução.

Nos casos e na medida em que o contratante público pode modificar o conteúdo da prestação da contraparte, ou reduzir a sua prestação por a contraparte não ter executado o contrato como previsto, tem também o poder de conseguir a execução forçada da prestação assim alterada, pois de contrário a modificação autoritária e directamente vinculativa teria alcance extremamente limitado e o poder concedido de definição unilateral do direito não seria consequente. Aplicam-se então pela própria natureza do acto a executar as normas sobre execução dos actos administrativos pela própria Administração.

O que acaba de dizer-se não contende com a aplicação potencial do artigo 180.º aos contratos administrativos não excluídos de forma expressa ou pela sua natureza, só que o seu âmbito de actuação apenas marca presença efectiva quando se tratar dos exclusivos segmentos ou estratos relativos a execução do contrato enunciados nas alíneas do artigo 180.º.

De modo que tudo vai no sentido de o artigo 187.º n.º 1 seguir, nos aspectos executivos, solução idêntica à do n.º 1 do artigo 186.º para a definição declarativa da posição das partes com o objectivo de proibir a execução forçada de prestações contratuais como consequência de controvérsias em que a Administração tenha tomado posição sobre a validade e interpretação de cláusulas contratuais.

Tudo será diferente quando a Administração tenha alterado o conteúdo das prestações, seja para afeiçoar melhor a execução do contrato ao interesse público, seja para ajustar as prestações e contraprestações em que consiste a execução, desde que estas alterações não sejam o resultado de controvérsia sobre validade ou interpretação de cláusulas contratuais.

É o caso presente, em que a recorrente pretende discutir a falta de poder de decisão unilateral do contratante público, mas a controvérsia não abrange saber se uma certa cláusula do contrato é inválida ou foi mal interpretada, ou está a ser interpretada para além do que é normal ou razoável.

As dificuldades do aplicador do direito resultam de existirem aspectos em que a execução se prende directamente com a validade e interpretação de cláusulas contratuais ao lado de outras situações em que a controvérsia se situa apenas no modo de executar cláusulas que as partes consideram válidas e em cuja interpretação não existem divergências.

Assim, temos que distinguir, apesar das dificuldades que esta distinção comporta, entre dois tipos de controvérsias relativas à execução dos contratos administrativos: as questões de execução do contrato que configuram litígio sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais e as questões de execução do contrato que não entroncam em nenhuma controvérsia daquele tipo, mas resultam de alterações da prestação imposta pela parte pública para melhor realização do interesse público ou da realização pela parte privada de prestação diferente da prevista como devida de modo que justifique alteração da prestação da contraparte, devido a circunstâncias concretas da própria execução.

E temos também de ter sempre presente que não podemos confundir aspectos relativos à execução do contrato com execução de definições dos direitos das partes seja por acto administrativo, seja por acto jurisdicional.

No caso presente a ordem de reposição contém em si apenas a definição das posições jurídicas das partes.

Da interpretação adoptada resulta necessariamente que os poderes do artigo 180.º têm de ser vistos sempre como poderes cuja fonte imediata é a lei, pelo que, mesmo quando o contrato os explicite em cláusulas próprias não serão poderes derivados do clausulado, mas concretização “in loco” do regime legal. E, as questões relativas à fase executiva das obrigações fixadas não estão em apreciação nestes autos, apenas se invocaram como auxiliares de interpretação do regime jurídico dos poderes de tutela declarativa da Administração no contrato administrativo.

O exposto permite concluir que é de manter a decisão recorrida quanto a este ponto.

4. Nas conclusões XXII e XXIII o Colégio recorrente sustenta que os poderes exercidos apenas o podiam ser relativamente a um contrato administrativo em vigor e não em relação a um contrato caduco, que tinha cessado efeitos, estava extinto e já não se encontrava em vigor.

Porém, esta questão não foi abordada pelo Acórdão recorrido pelo que dela não cabe também conhecer como questão nova.

IV- Decisão.

Em conformidade com o exposto acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça de 450 € e a procuradoria de 300€.

Lisboa, 4 de Maio de 2006. – Rosendo Dias José (relator) – Maria Angelina Domingues – Luís Pais Borges – Jorge Manuel Lopes de Sousa – Alberto Acácio de Sá Costa Reis – Adérito da Conceição Salvador dos Santos – António Fernando Samagaio – Fernando Manuel Azevedo Moreira – José Manuel da Silva Santos Botelho.

01985/02

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