0534/04 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É irregular, para os efeitos previstos no art. 73º/1/f) do DL nº 59/99 de 2 de Março, por desrespeitar o disposto no art. 266º/7 do mesmo diploma legal, a declaração de compromisso do empreiteiro que não contenha a indicação do valor e natureza dos trabalhos objecto de subempreitada.

II- Tal irregularidade não pode considerar-se sanada, pelo facto de a proposta ter sido instruída com documento, de finalidade distinta e que não obstante discriminar a natureza dos trabalhos a efectuar apresenta um valor que não coincide com o preço indicado pelo subempreiteiro na sua declaração individual de compromisso.

III- Nos termos do disposto no art. 94º/2/b do DL nº 59/99 de 2 de Março, deve ser excluída a proposta instruída com declarações de compromisso irregulares.

IV- Não obstante ter sido desrespeitado o direito de participação procedimental, o tribunal pode abster-se de anular o acto, com fundamento no princípio do aproveitamento dos actos administrativos ou da relevância limitada dos vícios de forma, se a decisão não tem alternativa juridicamente válida, estando, assim adquirido que fosse qual fosse a intervenção dos interessados no procedimento administrativo, a decisão final não podia ter outro sentido.

Acordam na Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1. RELATÓRIO

"A. .. ", com sede no lugar de ..., ... (ou ...), ..., intentou no Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, recurso contencioso de anulação do despacho de 1 de Setembro de 2003, do Presidente da Câmara Municipal de Nisa, que decidiu pela não admissão da sua proposta ao concurso público para adjudicação da empreitada de construção do "Complexo Termal da Fadagosa de Nisa – Balneário e Centro de Internamento".

Por sentença de 9 de Fevereiro de 2004, o Tribunal Administrativo do Circulo negou provimento ao recurso contencioso.

Inconformada, a impugnante recorre dessa decisão para este Supremo Tribunal, apresentando alegações com as seguintes conclusões:

1- No recurso hierárquico regulado pelo art. 99º do DL 59/99, de 2/3, perante as alegações apresentadas por um concorrente que visam sustentar a exclusão de um outro concorrente, a autoridade com poderes para decidir viola o princípio do contraditório ou o "direito de audiência – de que o art. 100º é no CPA a mais firme manifestação – se não conceder ao concorrente requerido o direito de contra-alegar.

Todavia, o exercício desse direito de contraditório não está sujeito ao regime do artigo 101º do CPA.

Conforme a doutrina acima referida, tendo decidido em sentido divergente, a sentença recorrida violou aquele princípio de direito e aquela norma do art. 100º do CPA.

2- Do teor do nº 6 do art. 266º do DL nº 59/99, onde nos diz : No caso em que uma entidade que deseje concorrer ... careça para tal de se apresentar com um subempreiteiro habilitado ... as declarações de compromisso ... devem ser subscritas" ... resulta o entendimento de que o legislador não visou exigir uma declaração subscrita conjuntamente pelo subempreiteiro e pelo empreiteiro argumenta- se com

Se o legislador tivesse querido exigir a assinatura conjunta numa só declaração tê-lo-ia sabido dizer (como é de presumir – art. 9º, nº 3, do C. Civil) com clareza e sem maior enredo da redacção nos seguintes termos “No caso em que uma entidade que deseje concorrer ... careça para tal de se apresentar com um subempreiteiro habilitado ..., a declaração de compromisso ... deve ser subscrita”

Tendo concluído em sentido divergente, a douta sentença viola as referidas normas dos arts. 266º, nº 6 e do DL nº 59/99 e 9º, nº 3, do C. Civil.

3- Conforme a matéria dada por provada na sentença, a proposta da ora recorrente foi instruída com os seguintes elementos que constam do PA: a) Doc de fls. 288, numa grelha de Excel, estruturada em 8 colunas, encimada por um título que identifica a obra em concurso, encerrada pela assinatura do legal representante da recorrente e respectiva data de subscrição, e discriminando, em cada linha da referida grelha, a natureza dos trabalhos de cada uma das subcategorias de trabalhos exigíveis para a execução da obra. Nesse documento, a linha respeitante à 9ª subcategoria da 5ª categoria, contém os seguintes dizeres "5ª INSTALAÇÕES ELÉCTRICAS E MECÂNICAS" (1ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "CATEGORIA"), "9ª" (2ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "SUBCATEGORIA"), "Instalações de Tratamento de água, águas residuais e resíduos sólidos" (3ª coluna, encimada pelo subtítulo referente), "4" (4ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "CLASSE"), "até 1 000 000,00 euros" (5ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "VALOR DA CLASSE"), "55 000, 00 (7ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "VALOR DOS TRABALHOS") e "B... " (8ª coluna, encimada pelo subtítulo referente à "CONCORRENTE OU SUBEMPREITEIRO");

b) Documento de fls. 289, subscrito pelo representante legal da ora recorrente, de cujos dizeres consta, além do mais que concorre com o "subempreiteiro a empresa ..., com sede no Parque Industrial de Nogueira, Lote 3, Vila Nova – Nogueira, 4711-912 Braga, titular do certificado de Empreiteiro de Obras Públicas nº 21 670 – EOP, contendo a autorização: a) 9ª subcategoria da 5ª categoria da classe 4;"

c) Documento de fls. 292, subscrito pelo representante legal da ..., de cujos dizeres, além da respectiva identificação e invocação da titularidade do aludido certificado de classificação de empreiteiro, com referência ao número e autorização "da 9ª subcategoria, "Instalações de tratamento de água, águas residuais e resíduos sólidos" fez constar : "compromete-se a executar os trabalhos desta especialidade para a empresa ... 48 500, 00 ... caso a obra empreitada ... lhe venha a ser adjudicada".

d) Documento de fls. 290 e 293 – 2 certificados de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas, da recorrente e da subempreiteira.

4- Assim, o conjunto dos documentos que instruíram a proposta da recorrente identificados no item que antecede sob as alíneas a), b) e c) constituem declarações da recorrente e da subempreiteira que contêm todos os elementos exigidos pelo nº 7 do art. 266º do DL 59/99.

5- Na falta de uma "forma legal" para a "declaração", o que importa é que a sua comunicação seja inteligível pelos seus destinatários, pois que as declarações escritas, salvo exigência legal, não obedecem a palavras sacramentais, exigindo o referido DL 59/99, quanto à redacção das propostas que as palavras sejam escritas em português.

6- Nos termos do art. 12, nº 3, da Lei 65/93, na redacção da Lei 94/99, de 16/7, quando se utilizem documentos informatizados, estes devem ser transmitidos em forma inteligível para qualquer pessoa. E esse requisito cumpre-o o doc. de fls. 288 do PA no sentido de que, por ele, qualquer dono ou concorrente de obra pública entende qual a natureza e o valor dos trabalhos para os quais apresentou a empresa B... como subempreiteiro.

7- Decidindo em sentido divergente com o das 4 conclusões que antecedem a dita sentença viola os diplomas referidos na cláusula que antecede, ou, assim não se entendendo, o disposto no art. 9º, nº 1 do C. Civil, por desrespeito da "unidade do sistema jurídico", bem como o disposto na alínea f) do nº 1 do art. 73º e no nº 6 do art. 266º.

8- A alegada discrepância (invocada pela recorrida particular, mas não apreciada na sentença recorrida) entre os docs. acima referidos nas alíneas a) e c) da conclusão 3ª relativamente ao preço (48 500,00 o do subempreiteiro e

55 000,00 o da recorrente) não traz confusão quanto aos trabalhos subempreitados, antes espelha o que é óbvio e sempre acontece: o preço do subempreiteiro para o empreiteiro é justificadamente inferior ao deste para o dono da obra. E o legislador, no art. 266º, nº 7, do DL nº 59/99 não teve por objectivo "obrigar" a que o preço debitado pelo subempreiteiro fosse igual ao debitado por este ao dono da obra, quanto aos trabalhos executados pelo primeiro."

A autoridade recorrida propugna pela manutenção da sentença, em contra- alegações que conclui assim:

1- Dada a circunstância do DL nº 59/99, de 2 de Março, não prever naquela fase do concurso o dever de audiência prévia da agora recorrente, nem aliás tal se revelar possível, para que se pudesse cumprir o prazo estabelecido no nº 4 do art. 99º do mencionado diploma legal, não há lugar à referida audiência;

2- A recorrente na sua declaração não fez constar, como se impunha, "o valor dos trabalhos a adjudicar ao subempreiteiro e a natureza dos trabalhos objecto da empreitada, nem apresentou qualquer compromisso subscrito por ela e pelo subempreiteiro, conforme previsto no ponto 15.3 do Programa do Concurso e exigido pelo art. 73º, nº 1, alínea g e 266º, nºs 6 e 7, do DL nº 59/99, de 2 de Março, pelo que a sua proposta não é válida.

A Exmª Magistrada do Ministério Público emitiu o seu douto parecer nos seguintes termos:

"Embora nos inclinemos para que devesse existir audiência prévia da Recorrente, face ao disposto nos arts. 266º, nº 2 e 267, nº 5, da Constituição, apesar da celeridade imposta ao procedimento em causa (cfr. preocupações a este respeito de Mário e Rodrigo Esteves de Oliveira, in "Concursos e Outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa", pág. 649 e 650), porque o acto foi praticado no exercício de poderes vinculados, sempre haverá lugar ao seu aproveitamento.

No mais acompanhamos a posição do Ministério Público no tribunal recorrido.

Face ao exposto, entendemos que o recurso não merece provimento."

Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. OS FACTOS

Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:

1. Por anúncio publicado no DR, III Série nº 152, de 4/7/2003, a Câmara Municipal de Nisa abriu concurso para adjudicação da empreitada denominada "Complexo Termal da Fadagosa de Nisa – Balneário e Centro de Internamento".

2. Do Programa do Concurso, consta do ponto 15.1, que a proposta será instruída com "declaração do concorrente que mencione os trabalhos a efectuar em cada uma das subcategorias e o respectivo valor e, se for o caso, declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros, de acordo com o estabelecido no nº 15.3", sendo que neste se diz que "as declarações de compromisso mencionadas na alínea f) do nº 15.1 devem ser acompanhadas ... bem como o valor e a natureza dos trabalhos".

3. Tendo a recorrida particular "..." reclamado da admissão da recorrente, por decisão da Comissão de Abertura de Propostas foi mantida a admissão da proposta da recorrente.

4. Interposto recurso hierárquico, nos termos das alegações que constam de fls. 82 a) a 82 f) do PA – Expediente do Concurso, a entidade recorrida decidiu, em 1/9/2003, com base em Parecer Jurídico, datado de 27/8/2003 – fls. 84 do PA – dando provimento ao recurso, excluir a proposta da recorrente, nos termos que constam do oficio de fls. 7 dos autos – acto recorrido -, decisão que foi ratificada por deliberação da CM de Nisa de 1/9/2003.

5. Nos termos que constam de fls. 57 e ss do processo apenso – medidas provisórias – foi decidido manter no procedimento a proposta da recorrente.

6. Da proposta da recorrente constam, além do mais, no mapa de fls. 289 do PA, na categoria 5ª (Instalações Eléctricas e Mecânicas) subcategoria 9ª - na descrição "Instalações de Tratamento de água, águas residuais e resíduos sólidos" classe 4 o valor de 55 000,00 e, como subempreiteiro, "B...".

7. A recorrente apresentou a declaração de fls. 289 do PA, onde, além do mais, refere que "... concorre com o subempreiteiro a empresa ... ..." juntando certificado de conformidade, certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas (da recorrente) – fls. 289 a 291 do PA, declaração da "..." – fls. 292 – onde esta declara que "compromete-se a executar trabalhos desta especialidade para a empresa ... 48 500,00 ... caso a obra relativa à empreitada ... lhe venha a ser adjudicada e certificado de Classificação de Empreiteiro de Obras Públicas (da subempreiteira) – fls. 293 do PA.

8. A recorrente não foi ouvida antes da decisão recorrida, nem sequer lhe foi proporcionado apresentar alegações no âmbito do recurso hierárquico.

2. 2. O DIREITO

No recurso contencioso a impugnante alegou, como vício de fundo, que o despacho impugnado padecia de erro sobre os pressupostos de facto e violava o disposto nas disposições combinadas dos artigos 73º, nº 1 al. f), 94º e 266º, nº 6 do DL 59/99 de 2/3.

A sentença recorrida julgou improcedente a arguição, dizendo, a propósito:

"(...) Da declaração da recorrente – fls. 289 – não consta, quer a natureza dos trabalhos, quer o seu valor.

Resulta evidente do art. 266º, nºs 6 e 7 que das declarações em causa devem constar aqueles elementos, o que, in casu, não se verifica.

Acresce que se verifica mesmo uma dissintonia entre o valor declarado pela subempreiteira (48 500,00 € ) e o valor indicado pela recorrente (que, como vimos, não na sua declaração, mas antes do mapa de fls. 288 dos autos) o que resulta evidente do facto de não ter sido, como parece resultar da letra e razão de ser das normas ditas infringidas, feita a declaração conjunta da recorrente e subempreiteira.

Ainda que se possa entender a dissintonia entre os valores, derivados das razões apontadas pela recorrente no art. 20º da pr, o certo é que as normas legais em causa exigiam a declaração conjunta ou, pelo menos, se individuais, que delas constassem aqueles elementos; se assim fosse, não se suscitariam as dúvidas pertinentes quanto à falta de habilitação da recorrente para aqueles trabalhos, ainda que no valor diferencial de 6 500,00 €!

Deste modo e, em conclusão, por falta dos requisitos legais, outra solução se não impunha que a exclusão da recorrente do concurso, de acordo com o disposto no art. 94º, nº 2, al. b)"

A recorrente discorda desta decisão argumentando, no essencial que (i) a lei não exige a assinatura conjunta da declaração de compromisso e (ii) que " o conjunto dos elementos que instruíram a proposta (...) constituem declarações da recorrente e da subempreiteira que contêm todos os elementos exigidos pelo nº 7 do art. 266º do DL 59/99".

Delimitada a controvérsia, vejamos a letra das normas que interessam, todas do Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas – DL nº 59/99 de 2 de Março:

Artigo 94º

Deliberação sobre a admissão das propostas

1- (...)

2- Não são admitidas as propostas:

a) (...)

b) Que não estiverem instruídas com todos os documentos exigidos pelo nº 1 do artigo 73º, bem como pelo programa de concurso;

c) (...)

Artigo 73º

Documentos que instruem a proposta

1- Sem prejuízo de outros exigidos no programa de concurso, a proposta é instruída com os seguintes documentos:

a) (...).

(...)

f) Declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros, nos casos e termos previstos no nº 6 do art. 266º.

Artigo 266º

Contrato de empreitada

1- (...)

(...)

6- No caso em que uma entidade que deseje concorrer a uma empreitada de obras públicas careça para tal de se apresentar com subempreiteiro habilitado com as autorizações em falta, por não dispor de alguma subcategoria essencial para esse concurso, as declarações de compromisso previstas na alínea f) do nº 1 do art. 73º devem ser subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros e ser acompanhadas dos certificados de classificação de empreiteiro de obras públicas, ou respectivas cópias autenticadas, ou dos certificados de inscrição em lista oficial de empreiteiros aprovados com as características indicadas no nº 1 do art. 68º, consoante as situações.

7- Em qualquer caso, as declarações referidas no número anterior devem mencionar sempre o nome dos subempreiteiros, o seu endereço, a titularidade dos respectivos certificados contendo as autorizações exigidas no concurso e o valor e a natureza dos trabalhos objecto de subempreitada.

A sentença recorrida, em face deste conjunto normativo, afirmou, num primeiro momento, que "parece resultar da letra e da razão de ser das normas" que a declaração deve ser conjunta e, num segundo tempo, que a lei exigia, que das declarações, se individuais, constassem a natureza dos trabalhos a efectuar e o seu valor.

E é seguro que a circunstância de o documento de fls. 289, declaração da recorrente, não conter tais elementos, foi a razão determinante da decisão de julgar que o acto impugnado, de exclusão da proposta da impugnante, não padecia do vício substantivo que lhe vinha assacado.

Ora, o julgado deve manter-se.

Na verdade, no texto da lei, é possível discernir nas "declarações de compromisso" um duplo sentido. Estão referidas, a um tempo, como emissões de declarações de vontade responsabilizantes e como os escritos nos quais essas declarações ficam corporizadas (vide, quanto à noção de documento, ANTUNES VARELA e outros, in "Manual de processo Civil", pp. 505-510).

É, seguramente, nesta última acepção que o conceito é utilizado no art. 73º/1/f), preceito que indica os "documentos que instruem a proposta". E a utilização do plural -"declarações de compromisso subscritas pelo concorrente e por cada um dos subempreiteiros"- sugere, com vigor, que, para a lei, não é forçosa, a apresentação de um único escrito contendo o conjunto dos compromissos de todos aqueles.

Aliás, como pode constatar-se na transcrição supra efectuada, também a sentença recorrida admite ser este um dos sentidos possíveis do texto legal.

O que é decisivo, como bem refere o juiz a quo é que dos documentos, se individuais, constem todas as menções indicadas no nº 7 do art. 266, entre as quais se contam "o valor e a natureza dos trabalhos objecto de subempreitada"

Estes são requisitos indispensáveis para que o dono da obra, por um lado, possa aquilatar da qualificação do subempreiteiro para a execução dos concretos trabalhos que, nos termos da proposta, lhe serão cometidos e, por outro lado, fique em condições de avaliar se está assegurada a realização da totalidade da obra, de acordo com o caderno de encargos, incluindo a parte relativa às especialidades para as quais o empreiteiro candidato não disponha da necessária autorização.

E sendo assim, com facilidade se vê que as declarações de vontade registadas do empreiteiro e do subempreiteiro só são aptas a dar satisfação a estas finalidades se e quando, na sua convergência, forem rigorosamente idênticas quanto aos elementos em causa.

Dito isto, é inequívoco que a "declaração" do empreiteiro é irregular por não conter aquelas indicações. E não colhe a argumentação de que, essa irregularidade está sanada pela apresentação do documento de fls. 288 que discrimina a natureza dos trabalhos a efectuar por cada uma das subcategorias exigíveis para a execução da obra e os respectivos montantes. E isto, desde logo, porque para a subcategoria em causa é apresentado pelo empreiteiro o preço de 55 000 euros, enquanto no compromisso do subempreiteiro é de 48 500 euros o valor dos trabalhos a realizar.

Dada a essencialidade da irregularidade da declaração de compromisso do empreiteiro, não pode deixar de concluir-se, com a sentença recorrida, que a proposta não cumpria um dos requisitos legais de admissão, mais precisamente o previsto na al. f) do nº 1 do art. 73º do DL nº 59/99 de 2 de Março e que, por consequência, nos termos do disposto no art. 94º, nº 2, al. b) do mesmo diploma legal se impunha a sua exclusão.

A sentença, não enferma, pois, nesta parte, do erro de julgamento de que vem acometida.

E, sendo assim, fica prejudicado o conhecimento do alegado erro da decisão no julgamento da questão dos vícios de procedimento, uma vez que aquele, a proceder, não levaria ao provimento do recurso.

Na verdade, o acto impugnado decorre do exercício de um poder de estrita vinculação, atribuído por normas de competência – arts. 73º/1/f) e 94º/2/b) do DL nº 59/99, de 2/3 – sem indeterminações conceituais ou abertura que atribua a possibilidade de escolher uma de entre várias medidas, todas elas legais. Portanto, sem que a Administração goze de prerrogativa de avaliação ou de discricionariedade e mostrando-se o acto materialmente legitimado, tem de concluir-se que a decisão administrativa impugnada não tem alternativa juridicamente válida e que, portanto, está adquirido que, fosse qual fosse a intervenção da recorrente no procedimento administrativo, a decisão final não podia ter outro sentido.

Neste quadro, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo justificar-se-ia sempre a não anulação do acto recorrido (vide Vieira de Andrade, in "O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos", p, 307 e segs e, entre outros, os acórdãos STA de 1998.05.14 – recº nº 41 373, de 1999.11.24 – recº nº 45 170, de 2000.02.02 – recº nº 45 623 e de 2001.11.06 – recº nº 38 139).

3. DECISÃO

Pelo exposto, acordam em negar provimento ao recurso.

Custas pela recorrente.

Taxa de justiça: 400 € (quatrocentos euros)

Procuradoria: 200 € (duzentos euros)

Lisboa, 22 de Junho de 2004 – Políbio Henriques – Relator – Rosendo José – António Madureira –