699/20.1T8SXL-C.L1-2 - Tribunal da Relação de Lisboa

I) Não ocorre violação dos normativos do artigo 11º, n.º 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003 e do artigo 11.º da Convenção da Haia de 1980, sobre os aspetos civis do rapto internacional de crianças - nem se comprova a deslocação ilícita das crianças, nos termos e para os efeitos do previsto no artigo 2.º, n.º 11, do referido Regulamento – se, instaurado o procedimento a que se reportam os referidos normativos o mesmo veio a ser encerrado, na sequência do falecimento da progenitora das crianças - alegada autora da ilícita deslocação - ocorrido na pendência de processo de promoção e proteção entretanto instaurado em Portugal e se, após, com vista a conjugar decisão sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais das crianças antes tomada pelo Tribunal do ....., é instaurada em Portugal, por iniciativa do Ministério Público, providência tutelar cível, nos termos do artigo 42.º do RGPTC (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro), para alterar tal regime, na sequência do termo do processo de promoção e proteção, antes promovido em Portugal (e no âmbito do qual – nos termos dos artigos 35.º, n.º 1, al. b), 37.º, n.º 1, 91.º e 92.º da LPCJP (aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro) - foi ratificada medida de apoio das crianças, junto dos irmãos uterinos).

II) Tendo as crianças fixado residência habitual em Portugal desde março de 2019, não tendo o recorrente contestado a competência dos tribunais portugueses, tendo a decisão tomada pelo Tribunal do ..... conferido um direito de visita e alojamento ao recorrente (não resultando dos autos, que a guarda estivesse fixada a favor do mesmo) e aplicada a referida medida no processo de promoção e proteção – decisão não impugnada pelo recorrente -, inexistia obstáculo jurídico a que fosse desencadeado o processo de alteração das responsabilidades parentais no apenso B e a que, nele, na correspondência pela legal tramitação, fosse adotada a fixação de um regime provisório das referidas responsabilidades parentais, procurando conjugar as providências a que se dirige uma tal decisão, com as de promoção e proteção antes levadas a efeito e, bem assim, com o respeito pela decisão tomada pelo tribunal estrangeiro.

III) O interesse da criança justifica uma intervenção judiciária quando: a criança pratica atos que a lei penal considera crime (intervenção tutelar educativa); quando se encontra em situação de perigo para a sua formação, educação, desenvolvimento, segurança e saúde (intervenção de promoção e proteção); e, em caso de conflito familiar, quando o destino e as questões relacionadas com o exercício das responsabilidades parentais necessitam de ser reguladas (intervenção tutelar cível).

IV) Em sede de conferência de pais, no âmbito de processo tutelar cível para alteração das responsabilidades parentais (artigo 42.º do RGPTC), estando os progenitores presentes ou representados e não haja acordo, deve ser fixado um regime provisório, atento o disposto no artigo 38.º do RGPTC, em função dos elementos existentes nos autos, sem obrigatoriedade do juiz diligenciar pela obtenção de quaisquer outros meios de prova para além de ouvir as partes.

V) Os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na LPCJP – artigo 4.º - e ainda pelos aí consignados (cfr. artigo 4.º, n.º 1, do RGPTC), onde prepondera (al. a) ) o do “interesse superior da criança e do jovem”, segundo o qual, entre os vários legítimos interesses (da criança, dos pais ou de terceiros), prevalecerá como superior o interesse da criança.

VI) O “superior interesse da criança” é um conceito indeterminado que deverá ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação de todas as condicionantes do caso concreto, visando a satisfação da necessidade da criança de crescer de forma harmoniosa, em ambiente são, de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afetivas estáveis e gratificantes.

VII) Entre os elementos a ter em conta aquando da avaliação do superior interesse da criança, que variam em função da situação específica de cada criança, contam-se: a opinião da criança (a considerar –embora não sendo vinculativa para o juiz - em todas as decisões que lhe digam respeito, em função da sua idade e maturidade); a identidade da criança; a preservação, tanto quanto possível, do ambiente familiar da criança e a continuidade das suas relações afetivas profundas, tendo em conta a sua importância para o seu desenvolvimento integral; os cuidados (físicos e emocionais) e a proteção que é necessário assegurar à criança, por força da sua especial vulnerabilidade; o estado de saúde da criança; e a educação da criança.

VIII) A prevalência do superior interesse da criança verifica-se, quer no âmbito dos processos de promoção e proteção, quer no âmbito dos processos tutelares cíveis.

IX) Na eventualidade de um dos progenitores falecer, o exercício das responsabilidades parentais ficará a cargo do progenitor sobrevivo (cfr. artigo 1904.º, n.º 1, do CC), muito embora, em caso de impedimento, poderá ser atribuído a cônjuge ou unido de facto de qualquer dos pais, ou a um familiar destes (cfr. artigos 1903.º, n.º 1 e 1904.º, n.º 2, do CC).

X) Conforme decorre do artigo 1908.º do CC, se se verificar alguma das hipóteses descritas no artigo 1918.º do CC (perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do menor), o tribunal pode decidir que, se o progenitor a quem o menor foi entregue falecer, “a guarda pode não ser automaticamente atribuída ao progenitor sobrevivo, devendo designar-se a pessoa a quem o menor ficará provisoriamente confiado até a definição da sua situação, atendendo ao seu superior interesse”, tendo tal decisão inteiro cabimento na ação para alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais.

XI) Salvaguarda adequada e proporcionalmente o superior interesse das crianças, o estabelecimento de um regime provisório do exercício das responsabilidades parentais, que, nomeadamente, fixa a residência das mesmas com um irmão uterino, que exerce as responsabilidades parentais, relativamente aos atos da vida corrente dos mesmos, de atribuir o exercício das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida das crianças em conjunto ao referido irmão uterino e ao progenitor das crianças e que fixa um alargado regime de visitas, podendo as crianças viajar, com o pai ou com os irmãos maiores de idade, para .....(onde o progenitor reside) ou ..... de férias, e destes países, para Portugal, ponderando, o falecimento da progenitora das crianças (ocorrido em março de 2020), a circunstância de as crianças se encontrarem a residir, desde então e em Portugal, com os irmãos uterinos, que delas cuidam, a sua integração no referido meio familiar e a boa inserção no meio escolar (em contraponto com parcos contactos das crianças com o pai desde março/abril 2019).

XII) Vivendo o progenitor em ....., onde tem a sua vida profissional e familiar estabelecida e visando aí residir com as crianças, o corte radical destas com o meio familiar e escolar onde, entretanto (há mais de 2 anos) se inseriram (corte que decorreria da fixação da residência das crianças com o progenitor), não pode ser considerado como satisfazendo o interesse superior das crianças em termos de ser proporcionada a sua estabilidade, preservação e bem-estar, justificando a aplicação do regime provisório como referido em XI), que permite colmatar, provisoriamente, o risco de que tal corte suceda.

(Sumário elaborado pelo relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do CPC).

Acordam na 2.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa:

1. Relatório:

1. Em 20-03-2020, o MINISTÉRIO PÚBLICO instaurou processo de Promoção e Protecção, respeitante às crianças BB e CC, que seguiu termos com o n.º 699/20.1T8SXL, requerendo o seguinte:

“(…) A) Medida Provisória

Assim, e considerando a urgência de afastar as Crianças da situação de perigo em que se encontravam, promovo que: se confirme a Medida de Urgência decretada pela C.P.C.J, (Arts. 91° e 92° da L.P.C.J.P.) e que se solicite à Segurança Social que informe se as Crianças podem continuar integradas no Agregado Familiar dos Irmãos: DD e EE ou, na sua impossibilidade que seja indicada - Comunidade/Centro de Acolhimento Temporário/Instituição adequadas e em que as crianças possam ficar acolhidas e de preferência juntas (Urgente).

Mais p. seja aplicada a favor das Crianças - a medida de promoção e protecção de Apoio junto de Outro Familiar a título Cautelar - 3 meses - Arts. 35° n°. 1 alínea b) e 37° da L.P.C.J.P

B) 1- Se solicite com urgência ao Instituto de Segurança Social - EMAT, relatório social com Projecto de Promoção e de Protecção;

2- A audição:

- dos Progenitores, das Crianças e dos seus Irmãos - DD e EE, residentes na Rua ....., contactáveis o Sr. DD, através do telemóvel .....51 e a Sra. EE, nos termos dos arts. 84° e 85° da LPCJP;

- Dra. FF, Técnica da C.P.C. J. do .....;

3- Se requisite C.R.C. dos Progenitores e dos Irmãos - DD e EE (…)”.

Invocou, para tanto e em suma:

- Que em 17-09-2019 foram abertos na Comissão de Proteção de Crianças e Jovens (CPCJ) do .....Processos de Promoção e Proteção a favor daquelas crianças, por abandono escolar, após sinalização de 12-09-2019 por parte do pai das crianças (sinalização onde é mencionado que “Os pais das crianças são residentes no ...... As Crianças nasceram no ...... Corre processo de regulação das responsabilidades parentais porque a mãe impede as crianças de estarem com o pai. Na última diligência em tribunal no ....., e na ausência de comparência/colaboração da mãe, o Tribunal decretou a alteração da residência das crianças para junto do pai. Nessa data em abril de 2019, o pai considera que as crianças já não estavam em território ...... A mãe terá fugido com as crianças para Portugal. No tribunal a mãe informou que as crianças estavam na morada identificada, na Quinta ...... O pai considera que é uma morada falsa, desconhece se as crianças estão a frequentar o ensino obrigatório, das diligências que realizou, na zona, ninguém identifica as crianças. Desconhece com quem as crianças estão pois a mãe foi vista no ..... sozinha. Pensa que, a estarem na Quinta ....., poderão estar com uma ex-cunhada da mãe, GG”);

- Que foram realizadas nesse processo as diligências que descreveu;

- Que a mãe das crianças teve um AVC e foi hospitalizada, tendo a CPCJ proposto ao pai a aplicação de medida de apoio junto da irmã uterina EE, com supervisão do irmão uterino DD, o que o pai recusou, retirando, em 19-03-2020, o consentimento para a intervenção da CPCJ;

- Que, após a retirada do consentimento do pai, a CPCJ aplicou num procedimento de urgência, nos termos do artigo 91.º da LPCJP, a medida de as crianças ficarem à guarda e responsabilidade da irmã uterina EE com a supervisão e apoio do irmão DD, concluindo que: “Atentas as características da família em causa, o facto de a Progenitora estar internada e o Progenitor actualmente a residir no ....., as Crianças encontram-se actualmente em perigo de vida, de saúde, de bem-estar e desenvolvimento integral, se não lhes for aplicada medida que promova os seus direitos e os proteja”.

2. Declarada aberta a instrução – cfr. artigo 106.º, n.º 2, da LPCJP – em 20-03-2020 foi proferido despacho judicial, nomeadamente do seguinte teor:

“Os menores viviam com a mãe em condições que eram acompanhadas pela mãe, sendo que o acompanhamento da mãe causava alguma apreensão à CPCJ. A mãe, que já tinha graves problemas de saúde, de oncologia, e se encontrava debilitada, foi entretanto hospitalizada e teve um AVC. O pai está no ..... havendo um grande conflito entre os pais sobre a residência das crianças. A CPCJ entregou as crianças aos irmãos EE e DD. O pai opôs-se. A CPCJ aplicou tal medida e pede a sua confirmação, tudo conforme PI que por prementes razões de celeridade se dá por reproduzida.

Que dizer?

Face aos elementos que se conhecem, os acima descritos, os quais se dão como reproduzidos para efeitos de fundamentação de facto, e o que consta dos autos, inexistindo qualquer solução junto dos progenitores que assegure no imediato a guarda dos menores, e atenta a disponibilidade dos irmãos EE e DD, ao abrigo dos arts. dos arts. 35, n.1, al. b) 37, n. 1, 91 e 92 da LPCJP, ratifico a actuação da CPCJ que aplicou a medida de apoio junto dos irmãos EE e DD e aplico provisoriamente, e por 3 meses, a referida medida de promoção e protecção (…)”.

3. Após outras diligências instrutórias, em 02-06-2020, teve lugar a audição das crianças, irmãos e pai, tendo, então, sido proferido o seguinte despacho:

“Ao abrigo do Regulamento 1206/2001 foi pedido o relatório em ..... uma vez que o pai vive em ...... Porém, como trabalha no ....., onde viveram as crianças, e pretende que as mesmas vivam no ....., ao abrigo do Regulamento 1206/2001 do Conselho solicite às autoridades ..... que informem se existem registos na segurança social, nos tribunais e policias ..... de que os menores estivessem em risco ou perigo pelos pais, se havia violência doméstica, se os pais foram condenados ou julgados por violência doméstica e se a família foi acompanhada pelas autoridades, tudo isto para avaliar melhor o risco e perigo caso os menores regressem ao ..... ou se devem permanecer em Portugal com os irmãos maternos, tendo os mesmos sido trazidos pela mãe que entretanto faleceu, não só pela ligação aos irmãos, mas sobretudo caso se apure que existe historial de violência, sendo que os menores afirmaram ter assistido a agressões do pai à mãe, a ponto de partir uma costela.”.

4. Em 02-07-2020 foi proferido despacho judicial de onde consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…) 2. Revisão da medida

Sem prejuízo do que eventualmente tenha sido decidido na conferência, que já teve lugar há mais de um mês e cuja acta continua por fazer, e o signatário além de titular de J… acumula com metade de J… e esteve ininterruptamente em diligências desde essa data (sendo ultimamente a par de Juíza estagiária), sem qualquer espaço livre na agenda, e desconhecendo-se em que data será apresentada a acta, sem prejuízo das diligências que vamos desenvolver para que a mesma seja prontamente apresentada, como já deveria ter ocorrido há muito, e tendo em conta os problemas e constrangimentos que têm surgido numa ou noutra acta do Juízo de Família nos últimos tempos, e tendo em conta que o irmão DD a 02.07.2020 apresentou requerimento em que pede que lhe seja comunicada a medida vigente para poder tratar das matrículas, sendo certo que já passaram 3 meses desde a medida inicialmente aplicada, e mesmo que a medida aplicada tenha sido objecto de revisão na diligência de 02.06.2020, o que não recordamos, e não temos a acta para o confirmar, à cautela, e tendo em conta todos estes constrangimentos, procede-se de seguida à revisão da medida vigente.

(…)

Das declarações tomadas a 02.06.2020 e dos elementos constantes dos autos (estamos ainda numa fase de instrução, não de debate judicial, no qual, na sequência de alegações se fará a prova requerida em audiência contraditória), e sem prejuízo dos elementos que ainda faltam colher, como os inquéritos pedidos relativamente ao pai e a natural avaliação e acompanhamento dos menores no actual agregado familiar e a eventual reinquirição dos irmãos dos menores, uma vez que apenas teve lugar uma inquirição muito sumária, após análise dos elementos dos autos, resulta indiciariamente o seguinte:

a) Os menores CC (DN ……..2010) – 10 anos e BB (DN ……..2007) – 12 anos, viviam com a progenitora no ..... desde a última separação dos progenitores em 2017, sendo sustentados pela progenitora.

b) Nos períodos em que viveram juntos, o relacionamento dos progenitores foi pautado por regulares episódios de violência física e verbal, em frente aos filhos, tendo havido várias separações e reatamentos.

c) Os menores assistiram a agressões físicas e verbais do progenitor à progenitora, chegando DD a intervir em defesa da mãe, havendo confronto físico entre ambos (AA e DD).

d) O progenitor tem vários filhos de várias relações, os quais em regra foram sendo criados pelas progenitoras e outros familiares.

e) A progenitora tinha problemas de saúde do foro oncológico sendo tratada em Portugal e no ..... e durante o último internamento teve um AVC e foi-lhe diagnosticada infecção por coronavírus SARS-CoV-2.

f) A progenitora faleceu em Portugal a 26.03.2020.

g) A progenitora vivia com grande precariedade financeira e habitacional quer no ..... quer em Portugal não sendo apoiada pelo pai no sustento dos menores, sendo ajudada por familiares, nomeadamente por outros filhos.

h) Os menores estavam muito ligados à mãe, que deles cuidava, bem como aos irmãos DD e EE com quem viveram no ..... e acabaram por viver em Portugal.

i) Os irmãos DD e EE alteraram as suas rotinas e na organização das suas vidas deram prioridade ao acolhimento e acompanhamento dos irmãos CC e BB, estando convictos de que os mesmos ficarão em grave perigo caso fiquem a cargo progenitor por tudo o que assistiram no passado, nomeadamente pela actuação violenta e agressiva do progenitor junto da sua mãe, igualmente mãe dos menores.

j) Os menores têm contactado com o pai regularmente, considerando os irmãos DD e EE que se deve manter este contacto.

l) Os menores gostam de viver com os irmãos DD e EE e pretendem inequivocamente continuar a viver com os irmãos DD e EE.

m) Não obstante o recente falecimento da mãe, com quem viviam, e que deles cuidava, os menores, com a ajuda dos irmãos DD e EE, estão felizes e emocionalmente equilibrados.

(…)

Dos autos resulta de forma evidente que, na sequência do entendimento da CPCJ (Comissão de Protecção de Crianças e Jovens do .....), após vários meses de instrução e intervenção junto da família, com regulares interacções com o pai, irmãos e recolha de elementos junto de outras entidades como a escola e a saúde, bem como do entendimento da EMAT (Equipa Multidisciplinar de Apoio Técnico ao Tribunal – da Segurança Social) os mesmos deverão continuar aos cuidados dos irmãos DD e EE.

Da audição dos próprios menores, não obstante o recente e traumático falecimento da mãe, resulta que os mesmos estão emocionalmente equilibrados e têm uma forte ligação afectiva aos irmãos DD e EE. Estes irmãos tudo têm feito para proteger os irmãos e assumir o seu cuidado.

Das declarações dos irmãos, em especial, das declarações de DD, resultaram factos que causam grande apreensão, nomeadamente os relatos de enorme violência a que os menores foram expostos enquanto os pais conviveram, relação que, como confirmado pelo progenitor, foi ao longo dos anos bastante conturbada, com separações e reatamentos, sendo que a vida do progenitor também foi ela sempre sendo pautada por relações afectivas que se iam sucedendo, intercalando, gerando numerosa prole para a qual o progenitor, do que se apurou, não era a figura central de referência no cuidado e educação e desenvolvimento dos filhos, sendo confusa e complexa a relação do pai com todos estes filhos, os quais nunca conseguiu reunir num só evento. Das declarações do progenitor resultou que o mesmo afinal agora vive em ....., mas trabalha no ....., sendo que não apoiava a progenitora e os filhos quanto ao seu sustento.

Por todo o exposto, pelo menos enquanto não se apuram as condições do progenitor e enquanto se continua a avaliar a permanência dos menores junto dos irmãos DD e EE, a qual tem decorrido de forma bastante positiva e até gratificante para os menores, provisoriamente, e tendo em conta o tempo que poderão demorar os relatórios (sendo um deles foi determinado há mais de um mês na conferência cuja acta não está feita) mantém-se por mais 6 meses, com revisão daqui a 4 meses, a medida de apoio junto dos irmãos DD e EE (arts. 4, als. a), e) g), h) j), 35, n. 1, la. b), 37 da Lei n. Lei n.º 147/99 de 01.09 - LPCJP), com quem os menores deverão continuar a residir, sendo DD o encarregado de educação e tratando de todas as questões burocráticas e administrativas dos menores (como documentos de identificação, relacionamento com entidades públicas e privadas de saúde e educação).

Proíbe-se a saída dos menores de território nacional, só podendo os mesmos sair com a autorização escrita conjunta dos irmãos EE e DD e do progenitor (ou seja, dos três familiares) ou mediante despacho do Tribunal.

Notifique irmãos, pai e Emat. (…)”.

(…)

5. Requerimento do progenitor de 26.06.2020

a) Pelas razões que estão na base da revisão da medida de promoção e protecção acima efectuada, e que se dão por integralmente reproduzidas, fica prejudicado o conhecimento do referido pedido, pois que se acabou de decidir a manutenção dos menores junto dos irmãos DD e EE.

Not.

(…)

E se não bastasse a posição do Tribunal, atente-se na posição da CPCJ e na posição da EMAT que vão igualmente no mesmo sentido que a posição deste Tribunal.

(…)

Acresce que, mesmo que não se prorrogasse a medida em causa, havendo oposição por parte dos irmãos dos menores (e já agora dos próprios menores) sempre seria deslocado que este Tribunal, sem mais, deferisse a entrega dos menores ao pai, sem encerrar a instrução e possibilitar a todos os intervenientes (incluindo ao Ministério Público – que por sinal impulsiona os autos e tem vindo a ter o parecer coincidente com a CPCJ, EMAT e Tribunal), a discussão contraditória e com todas as provas pretendidas e oportunas.

b) Refere o progenitor que a fls. 74 a 76 consta uma decisão da «Autoridade Judiciária do ..... a rogar a Portugal a devolução das crianças.

b1) Salvo lapso nosso, não determinámos a impressão de folhas dos autos, mas caso tenham sido impressas, como parece, deve manter-se tudo o que está impresso.

Porém, a partir de agora, nos termos do art. 28.º da Portaria n.º 280/2013, de 26 de agosto, imprimam-se apenas os termos e cotas, procurações, nomeação de patrono, relatórios sociais, despachos de revisão de medidas e sentença/Acórdão.

DN

b2) Informe a Secção do que se trata fls. 74 a 76 referidas pelo progenitor (consigna-se que despachamos remotamente).

DN

b3) Compulsada a muita documentação, repetida várias vezes, vinda da CPCJ apenas se encontra uma fotocópia simples e em ....., em mail junto pelo pai, documento que parece referir a existência de um pedido de regresso. Presumimos que será a isso que o progenitor se refere, sendo certo que tal documento, mesmo que venha a ser entretanto traduzido e assegurada a sua fidedignidade é absolutamente irrelevante para a pretensão efectuada, pois um pedido de regresso não é feito directamente por documento junto por uma das partes em processo pendente.

Um pedido de regresso dá origem a um processo próprio após comunicação da Autoridade Central portuguesa ao Tribunal territorialmente competente, em regra, via MP.

Porém antes de tal comunicação, a Autoridade Central portuguesa, em regra, procura uma solução conciliatória que evite a necessidade de intervenção judicial. Só quando esta se frustra é que o expediente é remetido a Juízo, sendo que o Juízo de Família do ..... deve ser um dos Tribunais do país com mais casos de pedido de regresso de menores ilicitamente deslocados (…).

(…)

6. Contraditório

Não obstante estarmos na fase instrutória, cumpra contraditório remetendo a EE e a DD cópia de todos os mails e requerimentos do progenitor.

De igual forma remeta ao progenitor cópia dos requerimentos e exposições dos irmãos.

DN

À EMAT remeta sempre tudo, devendo remeter-se à EMAT nomeadamente o requerimento do pai que antecede (de 26.02.2020) e do irmão DD.

DN

7. Requerimento de DD entrado a 02.07.2020

Remeta com urgência certidão a DD referindo que no âmbito destes autos foi aplicada medida de promoção e protecção de apoio junto dos irmãos DD e EE (arts. 4, als. a), e) g), h) j), 35, n. 1, la. b), 37 da Lei n. Lei n.º 147/99 de 01.09 - LPCJP), sendo DD o encarregado de educação e tratando de todas as questões burocráticas e administrativas dos menores (como documentos de identificação, relacionamento com entidades públicas e privadas de saúde e educação).

DN (…)”.

5. Por requerimento de 18-07-2020, o pai das crianças, AA veio requerer a revisão antecipada e imediata da medida provisória aplicada e prorrogada, determinando-se a sua cessação e a entrega das crianças ao pai.

6. Em 22-07-2020, no referido apenso B, o MINISTÉRIO PÚBLICO lavrou a seguinte promoção:

“Vi o requerimento apresentado pelo progenitor no dia 18.07.2020.

(…)

Face ao requerido pelo progenitor no requerimento datado de 18.07.2020, o Ministério Público esclarece que tomará posição nos autos, após serem juntos aos mesmos os Relatórios solicitados a ..... e ao ..... através do Regulamento 1206/2001.

(…)

P. que se oficie à Autoridade Central Portuguesa solicitando que prestem informações sobre o pedido das Autoridades ..... ao Estado Português sobre a entrega dos menores ao ..... – Referência …., que foi dirigido ao Ministério de Justiça Português no dia 04.11.2019.

(…)

No requerimento datado de 18.07.2020, o progenitor também requer a revisão da medida provisória de promoção e protecção aplicada aos menores.

A medida provisória de promoção e protecção de apoio juntos dos irmãos DD e EE aplicada aos menores foi revista no dia 04.07.2020.

Acontece que os factos trazidos aos autos pelo progenitor no seu requerimento de 18.07.2020 não são inovadores, pelo que não se impõe uma nova revisão da medida provisória de promoção e protecção em tão curto espaço de tempo.

Assim, somos do parecer que, por ora, não se justifica a revisão da medida provisória de promoção e protecção aplicada aos menores, pelo que se p. o indeferimento do requerido pelo progenitor (…)”.

7. Em 23-07-2020 foi proferido o seguinte despacho judicial:

“Nos autos foi revista a medida provisória de promoção e protecção a ambos os menores em 4-7-2020 – fls. 221/224 - sendo que neste momento não se vislumbra necessidade de a reavaliar.

Os requerimentos que antecedem, ref ….. e ….. – versam sobre a mesma matéria que se mostra a ser já averiguada, aguardando-se os relatórios solicitados a ..... e ....., pelo que a decisão será proferida depois de os mesmos e mostrem juntos.

Oficie à Autoridade Central Portuguesa, como promovido (…)”.

8. Após, em 14-08-2020, o pai das crianças apresentou requerimento onde, em suma, requereu o seguinte:

“(…) 1º. Que se atente no âmbito destes autos de Promoção e Proteção, que os mesmos foram desencadeados à data, e bem, pelo Digníssimo Procurador, porquanto, havia sinalização de abandono escolar em Setembro de 2019, quantos a estes Menores aqui estão em causa;

2º Situação esta, aliás, despoletada pelo próprio Pai, ora Requerente, que à data a denunciou. Sendo que, esta ocorrência, se verificou na sequência da Mãe ter subtraído os Menores que residiam no ....., vindo com estes para Portugal, e quando, os menores estavam à sua responsabilidade;

3º O Pai fez a devida denúncia, à Autoridade Central Competente, para o efeito, a qual, até ao presente, ficou a aguardar a tradução do Pedido estrangeiro para devolução imediata dos Menores;

4º Sucede que, e não obstante, não se compreende a razão de se manter o prosseguimento desses autos de Promoção e Proteção, pois atento à razão que levou a que o mesmo fosse suscitado, e considerando que o Pai tem vindo a reclamar a restituição dos menores para consigo regressarem ao ....., nestes autos! E mais atendendo, a que, entretanto, se deu o falecimento da progenitora dos Menores, conforme já se mostra sobejamente conhecido e atestado nestes autos…mostra-se inexplicável, que legalmente tudo se mantenha igual neste processo!?;

5º Consigna o artº 1904º do CC que por morte de um dos progenitores o exercício das responsabilidades parentais pertence ao sobrevivo;

6º Ora este Pai, nada tem, no ..... ou em Portugal, que justifique que o Tribunal lhe esteja a vedar o acesso aos filhos, e também não são os meios irmãos destes Menores, a quem cabe criá-los na Quinta ..... onde residem e com a necessidade de apoio e subsídios estatais;

7º Pelo que, em conformidade, e de modo a não ter de se pedir responsabilidades ao Estado Português, se requer com caráter de muita urgência e com a maior brevidade possível, se apresentem os autos ao Digníssimo Procurador e posteriormente ao Mmº. Juiz de Turno para decidir a entrega destes Menores ao Pai, como é de Lei e de Direito e em tempo oportuno, para que os menores não sejam prejudicados no seu regresso à Escola e demais atividades no ..... (…)”.

9. Tendo tido vista dos autos, em 18-08-2020, o Ministério Público promoveu o seguinte:

“Requerimentos de fls. 237 a 256: Tomei conhecimento. Uma vez que os requerimentos ora juntos aos autos versam sobre a mesma matéria que se encontra a ser averiguada, esclarece o Ministério Público, conforme também já se pronunciou a fls. 235 (2º parágrafo), que tomará posição nos autos, após serem juntos aos mesmos os relatórios solicitados a ..... e ao ..... através do Regulamento 1206/2001 e cuja remessa ainda se aguarda, pelo que se promove que os autos aguardem a junção de tais elementos e sobrevindo os mesmos, se diligencie pela sua imediata tradução.”.

10. Após, foi proferido despacho judicial em 19-08-2020, de onde consta que:

“Conforme resulta de fls. 221 a 224, a medida provisória de promoção e protecção aplicada aos menores foi revista em 4-7-2020, decidindo-se que se mantinha por mais 6 meses, com revisão daqui a 4 meses, e o progenitor não trouxe agora aos autos factos inovadores que fundem alteração dessa decisão, encontrando-se os autos a aguardar relatórios solicitados a ..... e ao

Por conseguinte e conforme doutamente promovido, aguardem os autos pela junção de tais elementos e sobrevindos os mesmos, diligencie-se pela sua tradução (…)”.

11. Em 31-08-2020, o pai das crianças apresentou requerimento onde requereu a junção aos autos de original e tradução “do seu Processo de Família no Tribunal do ....., Decisão e regime em vigor (…)”, constando dos documentos juntos, nomeadamente, escrito o seguinte:

“Audiência de quarta-feira, 9 de janeiro de 2019

(…)

FACTOS:

Os factos e retrocícrios do processo resultam num carácter jurídico suficiente das qualidades e considerandos do Julgamentos n.º 285/18, de 31 de Julho de 2018, cujo dispositivo foi concebido da seguinte forma:

“Madame HH, Juíza das Tutelas do Tribunal da Juventude e Tutelas, junto do Tribunal Distrital de e em ....., estatuindo contraditoriamente, e as partes ouvidas nas suas explicações e meios;

Visto as conclusões escritas tomadas pelo Ministério Público;

Recebe os Pedidos;

Ordena a junção dos pedidos apresentados en data dos dias 19 de Março e 04 de abril de 2018.

Diz que salvo melhor acordo e entendimento dos pais, O Senhor AA exercera um direito de visita no que diz respeito às crianças comuns BB, nascido em … de … de 2007, e CC nascido em … de … de 2010, de acordo com as modalidades progressivas seguintes:

-Após o regresso das férias das crianças, até 15 de outubro de 2018: todos os sábados das 10.00 horas às 19.00 horas,

- De 15 de outubro de 2018: um fim de semana sobre dois, no sábado das 10.00 horas às 19.00 horas e domingo das 10.00 horas às 18.00 horas;

Fixa o processo para continuação dos debates na audiência de quarta-feira 19 de Dezembro de 2018, às 16.00 horas (…)”

Após o apelo da causa, na audiência de 19 de dezembro de 2018, os dois partidos foram ouvidos nas suas explicações e argumentos (…).

O processo foi então deliberado e pronunciado em 9 de Janeiro de 2019, data em que foi proferido O, Julgamento que segue:

Tendo em conta o pedido apresentado em 19 de março de 2018 por AA no sentido de lhe ser concedido o direito de visita e alojamento dos dois filhos comuns (…), analisado o pedido apresentado em 4 de abril de 2018 por II visando a rever a última sentença relativa ao direito de visita e alojamento do pai e fazer com que os encontros entre o pai e os dois filhos comuns ocorram em um ambiente supervisionado.

Revisto a sentença n.º 285/18 de 31 de julho de 2018, tendo recebido os pedidos, ordenou a junção das solicitações e afirma que, salvo melhor concordância dos pais, AA exerce o direito de visita às duas crianças comuns segundo os métodos progressivos especificados na parte do dispositivo deste julgamento (…).

Por estes motivos :

JJ, Juíza das Tutelas Delegada ao pé do tribunal da juventude e tutelas no Tribunal Distrital do e no ....., estatuindo por decisão contraditória, as duas partes ouvidas nas suas explicações e meios;

Visto as conclusões escritas tomadas pelo Ministério Público;

Estatuindo em continuação do julgamento n.º 285/18 do 31 de Julho 2018;

Diz que, salvo outro acordo entre os pais, que AA exerce un direito de visita et de alojamento em relação aos dois filhos comuns BB (…) e CC (…) da seguinte forma:

até 15 de fevereiro de 2019: 1º, 2º e 4º sábado do mês das 11h às 21h30, sendo responsabilidade do pai buscar os filhos à mãe e da mãe buscar os filhos às 21h30 no local combinado com o pai (…)”.

12. Do referido requerimento de 31-08-2020 consta ainda, não traduzido, documento em língua ....., onde, na continuação da tradução referida, se lê:

“(…) à partir du 16 février 2019: un droit de visite et d'hébergement le 2ème et 4ème weekend du mois, à savoir du samedi 11.00 heures au dimanche 12.00 heures, à charge pour le pere de se charger des trajets des enfants;

avec la precision à chaque fois que le père doit être disponible pour les enfants, respecter leur rythme de sommeil et respecter les horaires convenus,

et avece la précision que le droit de visite et d'hébergement continue de s'exercer en période de vacances scolaires lorsque la mère n'est pas en vacances avec les enfants;

fixe l'affaire pour continuation des débats à l'audience du mercredir 24 avril 2019 à 15.00 heures (…).

ordonne I'exécution provisoire du présent jugement nonobstant appel (…)”.

13. Em 09-09-2020 foi junto aos autos – apenso B – ofício da Autoridade Central portuguesa no âmbito da Convenção de Haia, de 25-10-1980, sobre os Aspetos Civis de Rapto Internacional de Crianças (Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais), onde consta escrito, nomeadamente, o seguinte:

“(…) Tendo presente o solicitado no ofício supra identificado cumpre-me informar que no dia 4 de novembro de 2019 deu entrada nesta Autoridade Central Portuguesa um pedido de regresso das Crianças em causa ao ....., pedido formulado ao abrigo da Convenção de Haia de 25 de outubro de 1980 e Regulamento (CE) nº 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro de 2003.

O referido pedido não vinha completo, designadamente faltavam páginas das decisões judiciais enviadas e certidões de nascimento das crianças, o que foi comunicado à Congénere em 2 de novembro de 2019.

Em março de 2020 foram enviados mais documentos pela Congénere.

Em 17 de abril de 2020, em sede de análise técnica do pedido, conforme e-mail que se anexa cópia (Doc. n.º 1), foram colocadas diversas questões à Congénere do ....., designadamente a falta de traduções dos documentos juntos para língua Portuguesa e identificação do processo, que se encontrava pendente no Ministério Público desse Tribunal.

Posteriormente, no dia 6 de maio de 2020 a congénere informou que a progenitora das crianças havia falecido e por isso o pedido formulado ao abrigo dos instrumentos convencionais referidos poderia ser encerrado.

Assim, o processo administrativo de regresso das crianças ao ..... existente nesta Autoridade Central foi encerrado a pedido da Congénere ....., remetido a esta Autoridade Central Portuguesa por e-mail, a 6 de maio de 2020 às 12h:58m, conforme cópia que se junta como doc. n.º 2 (…)”.

14. Em 15-09-2020, o MINISTÉRIO PÚBLICO teve vista dos autos, pronunciando-se nos seguintes termos:

“Fls. 309 e ss:

- Visto. Não havendo fundamento que inviabilize que os autos prossigam nada a promover quanto a qualquer questão prejudicial que pudesse vir a ser imposta por pedido relevante da autoridade central, pois o pedido de regresso foi arquivado.

- Sem prejuízo, p se dê conhecimento ao requerido.

- No mais, mantenho o promovido a fls. 307 (…)”.

15. Em 17-09-2020, foi proferido o seguinte despacho judicial:

“Conforme promovido a fls. 220, dê conhecimento do requerimento aí indicado à Sra. Técnica da EMAT, Gestora do Caso.

(…)

Dê conhecimento da informação prestada pela Autoridade Central (vd. fls. 309) ao pai das crianças para, querendo, desencadear novamente os mecanismos legais/convencionais que entender por pertinentes, à luz das atuais circunstâncias de facto.

(…)

Insista pelo envio dos relatórios solicitados às entidades ...../....., visto que o prazo máximo de duração da medida provisória se encontra praticamente esgotado.”

16. Notificado do referido despacho, em 29-09-2020, o pai das crianças apresentou no mencionado apenso B requerimento de onde consta, nomeadamente, o seguinte:

“- Os presentes autos de promoção e proteção foram despoletados pelo Digno Procurador na sequência de denúncia do pai, aqui interessado, a 12.09.2019 junto da CPCJ;

- O Digno Procurador, face à constatação da abstinência escolar dos menores filhos do ora Interessado (vindos com a sua Mãe do ..... onde viviam e frequentavam a Escola), desencadeou o presente processo;

- Em virtude da Mãe dos menores ter fugido do ..... para Portugal com os menores, à revelia do conhecimento e da vontade do Pai, ora Requerente, foi desencadeado também o respetivo processo junto da Autoridade Central, na DGAJ – MJ, na sequência de queixa do Pai, na visada Autoridade do ....., para que os menores lhe fossem restituídos, em virtude de, até há 2 anos e meio, se encontrarem lá a viver com o seu Pai e Mãe;

- O processo que corria seus trâmites junto da Autoridade Central, foi entretanto arquivado, na sequência até da notícia de morte da Mãe dos menores (a 26.03.2020), já em Portugal, e na pendência dos presentes autos, conforme informação que já integra este processo;

- Este Pai aqui Requerente, nunca esteve e/ou foi inibido de exercer o seu poder paternal e a regulação das responsabilidades parentais quanto a estes menores foi regulada no ....., em virtude de lá residirem e dos pais lá se terem separado;

- Sendo que, este Pai, por via destes autos, tem notícia que os seus filhos menores, na sequência, da morte da Mãe, se encontram entregues pelo Tribunal aos seus meio irmãos, que vivem na Quinta ....., e que os estão a criar com dificuldades, necessitando de apoios/subsídios do Estado;

- Este processo iniciou-se para evitar um perigo atual e eminente que podia pôr em causa o normal desenvolvimento e crescimento das crianças, ou seja, a não frequência escolar;

- Este processo não obstante URGENTE, já se iniciou no Tribunal a 20.03.2020 e volvidos 6 meses, ainda não tem uma decisão definitiva, estando aplicada aos menores uma medida de apoio junto dos meio irmãos, quando o Pai, por morte da Mãe é que deveria assumir todas as responsabilidades parentais dos seus filhos menores, tanto mais, que nunca teve qualquer mínima limitação e/ou inibição do seu poder paternal, quer em Portugal, quer no .....;

- O Tribunal não obstante conhecedor de todos os factos acima salientados e até comprovados por via de documentos que já instruem os autos, ordenou mais diligências instrutórias, que não se entendem até para que efeito;

- Apesar de todos os factos já comprovados nos autos e que acima se mencionam, o processo ainda não foi a vista do DMMP, para, querendo, se pronunciar, dado que o impulso do presente processo até foi seu;

- Este Pai está agastado de tanto esperar, e inconformado com a vida que os seus filhos possam estar a suportar com os seus irmãos, que vivem com dificuldades, e obviamente, não preferem ao Pai, na educação dos seus filhos menores;

- Este Pai reclama uma decisão imediata, pronta e justa, não só por si, mas especialmente pelos seus filhos menores dos quais está privado e afastado desde Março de 2019!!!

- As pessoas que estão ilicitamente e pela força, na posse dos menores retiraram ou alteraram o número de telemóvel dos menores, pois o pai já nem com eles consegue contactar por essa via – o que igualmente se denuncia a V. Ex.ª.

- As pessoas que cuidam provisória e ilicitamente dos menores andam a pedir dinheiro o que chegou ao conhecimento do pai. Sendo que estas crianças têm um pai que o quer ser, com meios para sustentar os filhos.

Em conformidade, e ante todas as razões acima aduzidas aguarda-se com a maior brevidade possível, a sua DECISÃO, em face do caráter urgente dos autos e igualmente urgente pela matéria questão.

ED.

Oferece: Todos os documentos já juntos aos autos e suas traduções. (…)”.

17. Em 16-10-2020 foi junto ao referido apenso B, o relatório denominado “RELATÓRIO SOCIAL DE ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DA MEDIDA”, da EMAT de onde consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…) Resultados da intervenção e evolução da situação

Em resposta ao v. ofício n.º ….. datado de 22/09/2020, somos a informar que das diligências realizadas CC e o irmão BB continuam bem integrados e adaptados no seio familiar do irmão uterino, DD e da sua companheira KK.

Em entrevista social, DD referiu que os irmãos estão integrados em equipamento escolar, têm os materiais escolares, têm sido pontuais Assíduos e empenhados no seu percurso escolar. CC transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 3º ano de escolaridade.

BB transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 6º ano de escolaridade. Esta EMAT aguarda informações escolares atualizadas.

Durante a entrevista social, o casal mencionou que as crianças são respeitadoras, cumprem com o que lhes é solicitado, têm-se apresentado estáveis emocionalmente. Foi ainda mencionado, pelo casal, que desde a conferência em tribunal (02/06/2020), o pai das crianças, AA, não mais os contactou.

DD, referiu que o irmão BB falou com o pai em 09/08/2020, mas que o jovem se sente triste porque o pai lhe enviou uma Mensagem dizendo “…és mentiroso e só ainda não estão no ..... porque me estás a complicar a vida” (sic).

Na perspetiva do casal, o pai das crianças não revela sensibilidade para abordar os filhos, nem manifesta interesse no quotidiano dos mesmos. O Casal considera que o facto de AA não encetar qualquer contacto junto da família alargada revela desinteresse pelas crianças.

Todavia, o casal é de opinião que o pai deveria contactar os filhos, e alegam não se opor a eventuais convívios caso o Sr. venha a Portugal.

DD referiu que os irmãos se têm recusado a falar com o pai, e a sua postura é de “não forçar as crianças” (sic), considerando que deve respeitar a vontade de CC e BB.

Quanto ao desenvolvimento global das crianças, DD e a sua companheira, referiram que “são crianças que comem bem, dormem bem, Até ao momento não têm tido problemas, o BB tem asma, mas as crises têm sido cada vez mais espaçadas, tem feito educação física sem Apresentar qualquer crise” (sic).

As crianças estão inscritas no Centro Saúde ....., sem médico de família atribuído e têm sido saudáveis, tendo as vacinas e consultas em dia.

DD manifesta reunir as condições socio económicas, habitacionais e afetivas para, em conjunto com a sua companheira, garantirem o correto desenvolvimento das crianças.

Perspetiva dos intervenientes

▪ Perspetiva da criança/jovem

Por ora, CC e BB continuam a verbalizar que pretendem manter-se a viver na companhia do irmão DD e da cunhada KK.

▪ Perspetiva da família

DD e a sua companheira KK continuam a manifestar vontade em continuar a acolher e cuidar das crianças.

▪ Perspetiva da rede social de apoio formal e informal

Ao nível escolar e de saúde as crianças estão devidamente acompanhadas, sendo DD o encarregado de educação dos irmãos, e verifica-se que o casal tem envidado esforços por garantir e promover o bem-estar e correto desenvolvimento das crianças.

Parecer técnico

Somos de parecer, que o projeto de vida que melhor salvaguarda o superior interesse das crianças CC e BB, será a sua permanência no agregado familiar do irmão uterino, DD, estando assim garantido o cuidado para um desenvolvimento normal e integral. Assim, face ao exposto e pelas diligências realizadas, esta EMAT é de parecer que a medida de Apoio Junto de Outro Familiar conforme prevê o art.º 35, n.º 1, alínea b) da Lei 147/99, de 01 de setembro alterada pela Lei 142/2015 de 08 de setembro, se revela adequada, pelo que se sugere, mui respeitosamente, a sua prorrogação até que a situação jurídica das crianças fique definida, no âmbito do processo cível. (…)”.

18. Após, quanto à medida proposta e sua manutenção, foi dado cumprimento ao disposto nos artigos 85.º e 104.º LPCJP, quanto ao pai, crianças e respetivos advogados e aos guardiões de facto, na sequência do que o pai se pronunciou, por requerimento apresentado em 26-10-2020, onde invocou, nomeadamente, o seguinte:

“(…) - Pasma-se este Pai, que não se encontra inibido do exercício do poder paternal, e nada tem a constar nos seus certificados de registo criminal, português, ….. e ainda ....., que a Sra. Técnica da EMAT, Sra. Dra. LL, que elaborou Relatório Social datado de 16.10.2020, de acompanhamento e de execução da medida de promoção e proteção aplicada nestes autos a título provisório se tenha “esquecido” de o ouvir, e de saber da sua versão sobre este assunto que aqui se discute;

- E que, na ausência da audição deste Pai, que é obrigatória por Lei, designadamente, sobre a situação que originou a intervenção do Tribunal e a consequente aplicação de medida de promoção e proteção provisória, tenha ainda assim, sugerido que a medida de promoção e proteção aplicada provisoriamente de Apoio junto de outro Familiar – cfr. al. b) do nº. 1 do artº 35º da Lei nº. 147/99, de 01.09., seja prorrogada até que a situação jurídica das Crianças fique definida, no âmbito do processo cível, parecendo ser totalmente desconhecedora de que existe um Pai que luta nestes autos para ter os filhos, e que, até ao presente, e a propósito de nada, o Estado lhe tem vedado o acesso aos mesmos;

- Mais se diga que, foi este Pai que denunciou ao Tribunal, que os seus filhos tinham sido raptados pela sua Mãe, do ....., onde consigo sempre viveram até há cerca de 2 anos atrás, e que, já em Portugal não estavam inscritos na Escola;

- O que, o Ministério Público confirmou, e na sequência de tal denúncia por parte do Pai, o DMMP desencadeou o presente processo;

- Ora, neste momento, e na sequência do impulso dos presentes autos, os menores foram inscritos e passaram a frequentar a Escola, tendo desaparecido à data, o perigo que determinou o presente processo de promoção e proteção;

- Sendo certo que, recentemente, e já na pendência dos presentes autos conforme informação ínsita no mesmo, a Mãe dos menores, que os raptou e os trouxe do ..... para Portugal, entretanto, faleceu, o que não determinou que estas Crianças tivessem sido entregues ao seu Pai. Mas antes, a um seu irmão uterino. Pelo que, não se compreende, de todo, como é que, este Pai, que não está, nem nunca esteve inibido do exercício do poder paternal, e não tem, nem nunca teve, qualquer limitação ao exercício do poder paternal, foi preterido e afastado dos seus filhos, a favor de um irmão uterino mais velho;

- E tanto mais, quando a Sra. Técnica da EMAT ouvida inicialmente em diligência, referiu que “Os contactos do pai não parecem perturbar os meninos” e que, das suas declarações prestadas nada determina a incapacidade/impossibilidade/inabilidade deste Pai, para o exercício das responsabilidades parentais;

- Mais se salienta que, das declarações dos próprios menores, nenhum risco e/ou perigo se retira para os mesmos, por parte da figura Paterna. E que os menores até declaram que era costume passarem os fins-de-semana, com o Pai, que gostavam de estar no ....., de andar lá na Escola, e que tinham lá amigos. Nada disseram, relativamente ao Pai, que possa pôr em causa a figura paterna em questão, ou determinar o afastamento deste pai, e/ou inviabilizar ou limitar o seu papel de Pai;

- O meio irmão DD destes menores (irmão materno, a quem estes agora se encontram confiados), prestou declarações fazendo uma série de acusações não comprovadas a este Pai e não lhe foi determinado que atestasse o que disse;

- No entanto, pretende ficar com os menores à sua guarda, mas carece de apoios/subsídios do Estado para o efeito. Sendo que; a irmã materna EE, até declarou que ainda não trabalha para poder cuidar dos seus irmãos menores. Como se todas as mães que têm filhos menores, não trabalhassem em regra, e, em simultâneo, cuidassem igualmente dos seus filhos;

- Por seu turno, o Pai dos menores vê-se na contingência de, por determinação do Tribunal, de comprovar tudo e mais alguma coisa, como se algo se passasse e tivesse feito alguma coisa errada que o pudesse agora limitar no seu dever/direito de Pai!?

- Considerando os princípios orientadores da intervenção e da razão de ser do presente processo de promoção e proteção, constantes do artº 4º da Lei nº. 147/99 de 01.09., não se vislumbra qualquer mínima justificação e sustentação para que o Tribunal, dê cobertura e mantenha uma situação desta natureza, pois que este Pai nada tem para poder ser preterido em relação a um irmão uterino, que, por sinal, está a manipular os seus meios irmãos, para os ter consigo, e assim, receber subsídios do Estado Português para o auxiliar a criar estes meios irmãos, que têm um Pai com boas condições de vida, de habitação, financeiras e proximidade e afeto com os seus filhos, uma vez que sempre consigo viveram desde que nasceram no .....até há 2 anos atrás;

- Refere a Sra. Técnica, por certo, sem o ter aferido junto do Pai visado, que: “Foi ainda mencionado, pelo casal, que desde a conferência em tribunal (02/06/2020), o pai das crianças, AA, não mais os contactou.” Ora, não estranhou a Sra. Técnica, ou não consultou o processo, porventura, pois que, este Pai tem andado há muito, desesperado junto deste processo, para que se averigue o que se impõe, e assim conseguir ter de volta os seus filhos;

- E mais, refere-se no dito Relatório, que o irmão uterino, diz que o Pai não tem contactado os seus irmãos, e que são as Crianças que recusam falar com o Pai, e que, por sua vez, a postura do irmão uterino é de “não forçar as crianças”. Porventura, a Sra. Técnica fez o trabalho no terreno como lhe cabia, de ter aferido da versão do Pai, e de saber, efetivamente e de modo inequívoco, qual a verdade!? Sabe a Sra. Técnica que o irmão uterino mudou os números de telemóveis dos Menores, e bem assim, também o seu, por forma, a que este Pai não consiga qualquer ligação, inviabilizando deste modo, todo e qualquer contato com os seus filhos (cfr. Doc. n.º 1 que se junta);

- E como justifica a Sra. Técnica da EMAT a prorrogação da Medida de Apoio junto de outro Familiar, como propõe, quando este processo foi despoletado, pelo perigo que constituía e representava para as Crianças, o facto de estas estarem abstinentes da frequência escolar…o que, no presente, já não ocorre. E ainda assim, como justifica, o afastamento do Pai e a continuação do afastamento do Pai da vida destes Menores, quando nada existe que determine legalmente esse afastamento…e este Pai, até reúne melhores condições para criar os seus filhos, e sem qualquer necessária ajuda de subsídios Estatais;

Ora face ao exposto e sem prejuízo do mais que nos cumpre evidenciar e salientar a Vossa Excelência, desde já se requer que, para os efeitos que tivermos por convenientes, nos seja emitida uma certidão do Relatório Social datado de 16.10.2020, ora em apreço.

Sem prejuízo, mais se alega, que:

- Se juntou oportunamente original e tradução da língua ..... para a portuguesa, do seu Processo de Família no Tribunal do ....., Decisão e regime em vigor, onde fica claro, que à data da fuga ilícita da Mãe para Portugal, o Pai gozava de Direito de Visitas, e ainda, o Teor da Queixa apresentada ao abrigo da Convenção de Haia;

- Sendo certo que, a Autoridade Central junto da DGAJ-MJ já arquivou a Queixa, na sequência da notícia da morte da Mãe (26.03.2020), pelo que, smo, não faz qualquer sentido ficar à espera da sua decisão/resposta;

- Os fundamentos legais da presente promoção e proteção já não estão verificados.

Já não há nenhum perigo imediato e atual para estes menores a não ser o de não estarem à guarda do seu progenitor, como deviam. A medida aplicada provisoriamente, há muito devia ter cessado e os menores sido entregues ao pai.

Este processo não deveria ter durado mais de 3 a 4 meses e já dura há quase 2 anos, este pai está ilicitamente privado dos seus filhos desde Março de 2019 !!!;

- Salvo melhor opinião, ao Tribunal impõe-se resolver esta questão com premência, a qual já se arrasta em demasia, pois, está este pai privado dos filhos, há mais de um ano, e estes a viverem na Quinta ....., com um meio irmão, e com a necessidade de subsídios pagos por todos nós, quando estes Menores, têm um pai capaz e com recursos financeiros, e que há muito os reclama. Estando obviamente também estas Crianças privadas do Pai e de melhores condições que têm para viver;

- A Mãe faleceu, sendo tal facto do conhecimento do Tribunal, já nem RRP está em vigor, porque não tem de estar, pois, tendo a progenitora morrido todos os poderes parentais retornam ao progenitor vivo.

- O pai não compreende esta demora na entrega dos seus filhos que lhe foram subtraídos de forma ilícita. E que são mantidos e instrumentalizados por aquele irmão uterino, que tem interesse no recebimento dos subsídios mensais, que o facto de ter a guarda dos seus dois meios irmãos, lhe acarreta;

- O signatário já tem as maiores dificuldades em refrear este pai, que se sente injustiçado, que não compreende esta demora, que vê os seus filhos longe do seu país de residência, da sua escola, e está a pontos de denunciar toda a situação junto da comunicação social – o que só ainda não fez, porque o signatário lhe explica que estas coisas resolvem-se em sede própria – no caso - nos Tribunais. Situação que o pai reputa de surreal e que se arrasta, repete-se, desde Março de 2019, sem uma resposta enérgica do Tribunal;

- O irmão uterino que cuida dos menores anda a pedir dinheiro a terceiros, o que chegou ao conhecimento deste Pai, através de portugueses com quem mantém contato;

- Sendo que estas crianças têm um pai, que o quer ser, com meios para sustentar os filhos, e que não está, nem nunca esteve, legalmente impedido de o ser, para que, compreenda que exista qualquer razão para o Tribunal os ter afastado de si;

- Um pai, prefere por força da Lei, a qualquer meio irmão;

- O pai não tem crimes de violência doméstica averbados no seus CRC, na ..... ou no ....., já juntos aos autos e respetivas traduções. Ao contrário das declarações prestadas nestes autos pelo meio irmão das crianças, a quem estas foram entregues. Sendo que, sendo esta prova de notícia de crime público de denúncia caluniosa que o DMMP, dela tendo tido conhecimento, já deverá deixar de investigar nos termos e para os efeitos do disposto nos artigos 241.º e 242.º ambos do CPP;

- Se o pai fosse incapaz ou estivesse inibido não teria direito de visitas conforme se atesta nas decisões judicias estrangeiras já juntas e traduzidas. Foi justamente para frustrar este direito de visitas do pai judicialmente determinado, que a mãe ilicitamente em vida, fugiu com os menores para Portugal;

- Aliás, nem nunca as autoridades ..... teriam dado andamento à queixa do pai sem averiguar tal matéria;

- Segundo a Constituição (art. 36, ns. 5 e 6 e art. 68, n. 2) e o CC (art. 1904), e em face do óbito da progenitora, os menores deveriam durante a sua menoridade estar a cargo do progenitor, agora aqui requerido.

(…)

Em termos de direito comunitário, instrumentos internacionais e Jurisprudência do TEDH e do TJUE resulta igualmente claro que estas crianças há muito deviam ter sido devolvidas ao seu pai.

- Está o Tribunal em condições de determinar a imediata entrega dos menores ao pai.

Não existe fundamento para manter o presente processo pendente, nem a medida provisória que se pretende prorrogada, tem qualquer sustentação legal para vingar, embora se tenda a tornar definitiva, com tanta demora.

Tudo o que se vem passando nestes autos está ao completo arrepio dos direitos dos menores, do seu superior interesse e do direito deste Pai, de acordo com a CRP, da Lei e do Direito Comunitário, e ainda, em face dos instrumentos internacionais aplicáveis.

Não se pode arrastar mais este processo, sem uma decisão que reponha com a brevidade desejável, aquilo que foi ilicitamente desvirtuado a estes menores e ao seu pai. (…)”.

19. Posteriormente, em 13-11-2020, o MINISTÉRIO PÚBLICO promoveu, nos termos que expôs:

“1. Se declare cessada a medida de PP provisória aplicada aos menores, por se mostrar debelada e ultrapassada a situação de perigo que deu azo à sua aplicação, e consequentemente, se arquivem os autos.

2. Se extraia e me sejam entregues cópias do requerimento inicial, relatórios, ata, requerimentos dos progenitores, atas de diligências e promoções e despachos, com vista a instaurar PA para colher fundamento para eventual intervenção judicial em providência tutelar cível, juntando– se cópia desta promoção e do despacho que sobre ela recair, se for no sentido do promovido em 1.”.

20. Em 22-11-2020 foi proferido o seguinte despacho judicial:

“Notifique os familiares das crianças, intervenientes no presente Caso, da promoção que antecede para, querendo, se pronunciarem no prazo de 10 dias. (…)

Decorrido esse prazo, abra novamente e de imediato conclusão nos autos”.

21. O pai das crianças pronunciou-se no sentido de concordar com o promovido em 13-11-2020.

22. Em 16-12-2020 foi proferido despacho judicial do seguinte teor:

“Por despacho proferido nos presentes autos a 20 de março do corrente ano, foi aplicada a favor das crianças CC e BB, nascidas, respetivamente, a … de … de 2010 e … de … de 2007, a medida de promoção e proteção de apoio juntos de outros familiares – no caso, dos irmãos EE e DD, a título provisório.

Tal medida foi revista e mantida, ainda a título provisório, por despacho de 2 de julho do corrente ano.

A EMAT elaborou relatório atualizado quanto à situação das crianças e o Ministério Público emitiu parecer no sentido do arquivamento dos autos, o que mereceu a concordância do progenitor.

(…)

Compulsados os autos, resulta dos mesmos que a mãe das crianças, com quem residiam, faleceu a 26 de março do corrente ano e que as mesmas se encontram aos cuidados dos irmãos uterinos.

As crianças foram ouvidas e manifestaram a vontade de continuar a viver com os irmãos em Portugal, o que não merece a concordância do pai, residente em ..... e que pretende levá-los para esse país para consigo residirem.

Por outro lado, do relatório da EMAT, resulta, para além do mais, o seguinte:

“O CC e o irmão BB continuam bem integrados e adaptados no seio familiar do irmão uterino, DD e da sua companheira KK. Em entrevista social, DD referiu que os irmãos estão integrados em equipamento escolar, têm os materiais escolares, têm sido pontuais assíduos e empenhados no seu percurso escolar.

CC transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 3º ano de escolaridade.

BB transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 6º ano de escolaridade. (…)

Durante a entrevista social, o casal mencionou que as crianças são respeitadoras, cumprem com o que lhes é solicitado, têm-se apresentado estáveis emocionalmente. Foi ainda mencionado, pelo casal, que desde a conferência em tribunal (02/06/2020), o pai das crianças, AA, não mais os contactou. DD, referiu que o irmão BB falou com o pai em 09/08/2020, mas que o jovem se sente triste porque o pai lhe enviou uma Mensagem dizendo “…és mentiroso e só ainda não estão no ..... porque me estás a complicar a vida” (sic). Na perspetiva do casal, o pai das crianças não revela sensibilidade para abordar os filhos, nem manifesta interesse no quotidiano dos mesmos. O Casal considera que o facto de AA não encetar qualquer contacto junto da família alargada revela desinteresse pelas crianças.

Todavia, o casal é de opinião que o pai deveria contactar os filhos, e alegam não se opor a eventuais convívios caso o Sr. venha a Portugal. DD referiu que os irmãos se têm recusado a falar com o pai, e a sua postura é de “não forçar as crianças” (sic), considerando que deve respeitar a vontade de CC e BB. Quanto ao desenvolvimento global das crianças, DD e a sua companheira, referiram que “são crianças que comem bem, dormem bem, Até ao momento não têm tido problemas, o BB tem asma, mas as crises têm sido cada vez mais espaçadas, tem feito educação física sem Apresentar qualquer crise” (sic). As crianças estão inscritas no Centro Saúde ....., sem médico de família atribuído e têm sido saudáveis, tendo as vacinas e consultas em dia. DD manifesta reunir as condições socio económicas, habitacionais e afetivas para, em conjunto com a sua companheira, garantirem o correto desenvolvimento das crianças.

Por ora, CC e BB continuam a verbalizar que pretendem manter-se a viver na companhia do irmão DD e da cunhada KK.

DD e a sua companheira KK continuam a manifestar vontade em continuar a acolher e cuidar das crianças.

Ao nível escolar e de saúde as crianças estão devidamente acompanhadas, sendo DD o encarregado de educação dos irmãos, e verifica-se que o casal tem envidado esforços por garantir e promover o bem-estar e correto desenvolvimento das crianças.”

Assim, do relatório elaborado pela EMAT resulta que o bem-estar das crianças está salvaguardado de forma adequada e que a situação de perigo que deu origem aos autos se mostra ultrapassada, não se verificando, pois, nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 3º da LPCJP e que legitimem a presente intervenção, sem prejuízo de, em sede tutelar cível, se tomarem as medidas adequadas para garantir, desde logo, o direito das mesmas a residir ou, pelo menos, a conviver com o pai.

Assim sendo, ao abrigo do disposto no artigo 111º da LPCJP, declaro cessadas as medidas de promoção e proteção aplicadas a favor de CC e BB e decido o arquivamento do processo.

Notifique e comunique à EMAT, com cópia do presente despacho.

(…)

Entregue certidão ao Sr. Procurador da República, nos exatos termos pelo mesmo requeridos.

(…)”.

23. Em 31-12-2020, AA apresentou petição inicial requerendo a Entrega Judicial das crianças, “nos termos e para os efeitos conjugados do disposto nos arts.º 49.º do RGPTC, 1904.º do CC, e ainda, artº 36.º da CRP”, dando origem ao apenso A aos presentes autos, os quais se encontram pendentes.

24. Em 19-02-2021 o MINISTÉRIO PÚBLICO, em representação das crianças e nos termos do disposto nos artigos 3.º, al. c), 6.º, al. c), 17.º e 42.º do RGPTC e no artigo 1907.º do CC, apresentou petição inicial instaurando ação para Alteração da Regulação das Responsabilidades Parentais, dando origem ao apenso B aos presentes autos, tendo, na sequência, em 09-06-2021 e 15-06-2021, sido realizada a conferência a que se refere o artigo 35.º do RGPTC, aplicável por força do disposto no artigo 42.º, n.º 5, do mesmo Regime.

25. Da acta de conferência de pais de 09-06-2021 consta, nomeadamente, o seguinte:

“Após, pela Mma. Juiz, foram tomadas declarações aos presentes, as quais foram na íntegra gravadas, cumprindo salientar que foram prestadas, em síntese, as seguintes declarações:

Pelo progenitor:

Mantem a sua pretensão de ter os filhos à sua guarda, como sempre manifestou, ainda mais agora que os meninos já não tem mãe.

(…)

Pelo irmão DD:

Quer que os seus irmãos estejam onde se sentem bem e onde querem estar.

A sua intenção não é ter os irmãos à sua guarda para criar guerras com o pai deles.

Confirma que nada tem a opor a que os irmãos estejam com o pai se isso for o melhor para eles.

Nada sabe sobre a vida do Sr. AA, não conhece a esposa deste, nem sabe como vive.

Conhece os demais filhos do Sr. AA, excepto a filha mais velha do mesmo.

Conheceu o MM em Portugal, e os outros filhos do Sr. AA (com excepção da mais velha) no

Pareceram-lhe serem jovens normais.

Para o mesmo o que interessa é a opinião dos irmãos, é onde eles querem estar.

Os seus irmãos estão a viver consigo há um ano e três meses.

BB e CC não têm estado muito com o pai e poucos ou nenhuns contactos tem havido.

A última vez que o pai os contactou foi em abril.

A razão disto acontecer, atribui-se culpas uns aos outros, isto é, na sua opinião é porquanto o pai não os procura, o pai diz que somos nós que não os deixamos ver, quando foram as crianças que não quiserem estar com o pai.

(…)

Pela irmã EE:

Partilha a mesma opinião do irmão DD.

(…)

Pelo progenitor:

A última vez que falou com os filhos foi em abril no aniversário do CC.

(…)

Dada a falta de entendimento, pela Mmª. Juiz foi decidido, de seguida, ouvir em declarações criança CC e ao jovem BB, tendo as suas declarações sido na íntegra gravadas.

Em síntese, declararam que:

BB disse ter 13 anos de idade, tendo nascido a … de …, e CC disse ter 11 anos, tendo nascido a … de ….

BB tem um brinco que tem na orelha, com uma cruz, porque o pai também tem e quis pôr um igual.

Pôs o brinco há alguns anos. O CC também pôs, mas depois deixou fechar o furo e já não quis furar de novo, teve medo.

Tinham um bom relacionamento com o pai.

Antes, no ....., aos fins-de-semana costumavam jogar futebol com o pai, bem como com os outros irmãos.

Tem 10 irmãos, 6 da parte do pai e 4 da parte da mãe, sabendo o nome de todos.

No ..... iam comer fora com o pai e iam passear.

Viviam no ..... com a mãe, e em algumas alturas também com o pai.

Ele ora estava, ora não.

Mesmo quando o pai já não morava com a mãe, o mesmo ia sempre buscá-los ou visitá-los aos fins-de-semana.

Gostavam de morar no ....., aquilo é bonito, mas muito frio, tem lá neve.

Sempre andaram lá na escola.

A escola o ....., é completamente diferente da de Portugal.

O CC lá não conseguia ler, nem escrever, aqui conseguiu aprender. Ele tinha problemas e os professores não perceberam. Em Portugal ele já teve a ajuda que precisava.

Aqui em Portugal têm que passar o cartão para entrar e sair da escola, no ..... isso não era necessário. A escola lá tinha um parque onde podiam brincar nos intervalos, aqui não.

Aqui as escolas aqui são maiores, mas também no ..... viviam num lugar pequeno.

BB adaptou-se muito bem à vinda para Portugal, pois sempre quis vir viver para cá, embora só cá tivesse estado de férias uma vez. Já sabia falar e escrever português.

O CC não sabia ler, nem escrever, nem português, nem

Quando vieram para Portugal e o pai ficou lá sentiram saudades do pai e ainda mais dos irmãos que também lá ficaram.

Quando vieram para Portugal, o BB não estava chateado com o pai, mas também não estava muito bem com ele, na verdade reconhece que estava um pouco chateado com o pai porque ele tinha batido na sua mãe.

Não disse ao pai que tinha ficado chateado com ele, continuou a falar com ele normalmente, apesar de magoado fez de conta que nada se passou.

Ficaram mais magoados com o pai após a morte da mãe. Essa mágoa aumentou porque o pai foi contando mentiras, como dizer que nunca bateu na mãe.

O BB referiu que o pai deu um soco à mãe e ela caiu, não sabe se partiu a costela pelo soco ou pela queda, nessa sequência a mãe mandou com sapato ao pai e o pai voltou a mandar o sapato à mãe.

Não sabe se a mãe avisou o pai que vinham para Portugal mas acha que ela veio sem avisar.

Não sabe explicar porque ficou com essa ideia, mas é a sensação que tem.

A casa aqui em Portugal era maior e melhor do que a casa no ..... .

Após o sucedido com a mãe foram viver com o irmão DD e gostam de viver com ele.

Sabiam que o pai andava à procura deles e queria que fossem viver com ele.

Sempre soube que o pai não se ia esquecer deles, mesmo no ..... o pai sempre quis ter a sua guarda e ficar com eles.

Gostava de estar com o pai, mas sempre preferiu ficar com a mãe, sentia-se melhor com ela.

Se pudessem escolher queriam ficar com o irmão. O CC disse que não se sente seguro com o pai.

O pai uma vez foi agressivo com o CC, os pais estavam a discutir, o CC meteu-se no meio e o pai deu-lhe uma chapada.

O BB disse pai não costumava castigar, quando por vezes batia ou gritava era para repreender, acha que isso era normal.

Queria ficar com o irmão DD pois gosta de estar em Portugal e também porque gosta do irmão.

Gostava de voltar a estar com os irmãos do

Gostavam de visitar o pai e estar com ele.

Gostam do pai.

Preferem ficar a viver com o irmão e visitar o pai.

Se o tribunal decidisse que ficavam com o pai, ficava um bocadinho triste mas também ficava feliz por estar com o pai e com os irmãos da parte do pai.

E mais não disseram.

(…)

Neste momento a diligência interrompeu-se por breves instantes.

Retomada a diligência, pela Mm.ª juiz foi feito um resumo das declarações das crianças ao progenitor e aos irmãos.

(…)

Ato contínuo, a Mm.ª juiz deu a palavra ao Digno Magistrado do M.º P.º, o qual proferiu a seguinte:

Promoção

Na falta de acordo, deve ser dado cumprimento ao disposto no art.º 38.º do RGPTC, e devendo obrigatoriamente ser fixado um regime provisório, o M.º P.º promove-o nos seguintes termos:

1- Desde que o interesse do menor o reclame, poderá este, no caso dos autos o CC e o BB, serem confiados aos cuidados de terceira pessoa, ainda que, como é o caso, possuam um progenitor em condições de caber o exercício do poder paternal. No entanto, o que importa é que se aconselhe a confiança dos menores a pessoas diferente do progenitor. Para esse efeito o conceito de interesse do menor tem que ser entendido em termos suficientemente amplo de modo a abranger tudo o que envolva os legítimos anseios, realizações e necessidades daquele e nos seus mais variados aspectos: físico, intelectual, moral, religioso e social. E esse interesse tem que ser ponderado casuisticamente em face uma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes a conhecer no caminho indicado para a sua realização.

Da forma que a solução da entrega do menor a terceira pessoa terá que ser vista no caso concreto, como conveniente necessária e adequada ou até como uma exigência quando subjacente ao histórico de relacionamento entre o progenitor sobrevivo e os dois irmãos ou o historial de violência doméstica que eles próprios aqui atestaram, de que foram testemunhas e por vezes pelo menos o CC vítima e que nos termos do art.º 1918 do C.C. constitui fundamento bastante para considerar perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação o que por maioria de razão a par da conveniência, adequação e necessidade, aconselha a entrega destes dois menores ao irmão DD ainda que o perigo não constitua fundamento para a inibição do pode paternal.

2- As considerações acabadas de tecer encontram-se refletidas no acórdão da Relação de Lisboa de 6/04/2006 em que foi relator o Sr. desembargador Pereira Rodrigues.

3- Tendo isto presente, e tendo presente a sucessiva e reiterada vontade dos menores manifestada no presente processo e na presente diligência e no apenso de entrega judicial, quer a decisão definitiva, mas sobre a qual ainda não é oportuno pronunciarmo-nos quer a decisão provisória deve ponderar não só os princípios plasmados no art.º 4 da LPCJP, previsto nas respetivas alíneas a), e), g) e h), como deve ponderar

A- A vontade dos menores;

B- O afeto entre as crianças e os irmãos enquanto figuras estruturantes, de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento que aconselham a que prevaleçam as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante, não nos podendo esquecer que como o CC referiu, não se sente seguro com o pai;

C- A qualidade e duração da relação até agora existe entre estes dois menores por contraponto com às relações existentes até agora com o pai;

D- A assistência prestada pelos irmãos uterinos à educação destas duas crianças é os benefícios até agora evidenciados para o desenvolvido da personalidade dos menores e para a sua saúde e formação moral resultantes da relação com estes irmãos e os efeitos psíquicos e físicos que o corte das relações e da guarda do irmão DD representariam caso a situação que hoje vivenciam e que foi ponderada e decidida em consonância também no processo de promoção e proteção apenso poderiam vir a acarretar para o equilíbrio das crianças.

4- É do superior interesse dos menores em concreto salvaguardar e respeitar a sua vontade já que para tal há fundamento de facto e de direito. Nesse sentido leiam-se os acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 23/03/2018, do Tribunal da Relação do Porto de 22/11/2016, ou do Supremo Tribunal de Justiça de 14/12/2016 a par com as disposições contidas na Convenção Europeia sobre o exercício dos Direitos da Criança (art.º 3 e 4), a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças (art.º 12), a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (art.º 24), o Regulamento n.º 2203/2001 Bruxelas II bis, (art.º 41 e 42).

5- O CC e o BB têm direitos constitucionais, colidindo com os do pai deverão prevalecer, por via das razões atrás apontadas e tendo em conta o que dispõem os artigos 25, 26 e 27 da Constituição da República Portuguesa.

6- Não é para respeitar os direitos deste menores nem para respeitar a sua vontade ou para a ter em conta quando se decide sobre a sua vida num processo onde são eles, terão que ser eles, e não podem deixar de ser eles o centro de decisão, então de nada serve conferir-lhes o direito de audição que agora aqui foi exercido ou reconhecer-lhes o direito de participação de pleno direito, reconhecendo, como, aqui ficou evidenciado tanto ao CC como ao BB que os mesmos estão plenamente dotados da capacidade de formar os seus próprios pontos de vista e de manifestar uma opinião autónoma de forma razoável, pois não enjeitam contactos com o pai, e independente.

Assim, ouvidas estas duas crianças, foi clara a sua vontade e essa vontade não está condicionado por distorções externas (designadamente o irmão DD disse hoje aqui como já antes tinha dito que a decisão seria sempre dos irmãos e que conviveria bem com qualquer que ela fosse), nem os menores revelaram falta de percepção adequada dos riscos que a Mm.ª juiz e a il. defensora do AA lhes fizeram ver e que portanto souberam tomar a posição devida sobre o seu futuro imediato sem que isso ponha em causa que no futuro outra possa vir a ser a sua decisão, razão pela qual e por ora, no contexto em que a vontade dos menores foi manifestada e assumida, o respeito pelo seu superior interesse impõe que a mesma seja acolhida na decisão a proferir.

Pelo exposto, tendo em conta as considerações efetuadas, deve o regime provisório regular as questões fundamentais relativamente às responsabilidades parentais da seguinte forma:

A- As crianças deverão ficar entregues ao irmão uterino DD e fixar com ele residência.

B- A determinação das responsabilidades quanto às questões de particular importância para a vida destas crianças e que pertencem ao núcleo central dos seus direitos, devem ser também conferidas a este irmão, uma vez que há um conflito latente, que aqui ficou visível, entre este e o pai das crianças, e que pode inviabilizar que as questões a resolução no imediato das questões relativas ao desenvolvimento, segurança, saúde educação e formação, que poderiam por ventura cair num impasse.

C- Deve ser fixado um regime convivial com o progenitor quer quanto a contatos telefónicos e similares bem como a visitas do pai aos menores em Portugal ou no ....., nos termos em que habitualmente os mesmos costumam ser prudencialmente fixados por este tribunal.

D- Por fim, deverá ser fixado um montante de alimentos a cargo do progenitor a enviar até ao dia 8 de cada mês ao irmão DD por transferência bancária para o IBAN que ele deverá facultar e cujo valor não deve ser inferior àquele que o pai nestes autos alegou pagar pontualmente e que, salvo erro, rondava os 250 euros para os dois irmãos, garantindo-se assim um mínimo de subsistência, de estabilidade e de continuidade da vida destas crianças, da devida proteção, concretizando-se assim o seu direito a uma tutela jurisdicional efetiva.

(…)

Logo, de imediato, pela Mm.ª Juiz foi proferido o seguinte:

Despacho

Dado o adiantado da hora, interrompe-se a presente diligência e para sua continuação designo o dia 15 de junho às 15:00 horas, data esta obtida em consonância com as agendas dos il. advogados presentes. (…)”.

26. No referido apenso B, em 15-06-2021 foi proferido, na referida conferência, despacho de onde consta, nomeadamente, o seguinte:

“(…) Despacho

Os presentes autos, visam a entrega judicial do jovem BB e da criança CC à guarda de terceira pessoa, que no caso concreto o Ministério Público, refere ser aos irmãos DD e EE, com os quais alegadamente os mesmos vivem.

Segundo o Ministério Público, tal facto, decorre, desde a data do falecimento da progenitora dos menores, referindo que foram estes irmãos que acabaram por, após o mesmo falecimento, zelar e educar os menores, proporcionando amor, carinho e educação, e tudo o que eles necessitavam para seu desenvolvimento harmonioso e saudável, razão pela qual, e tendo em consideração o superior interesse da criança, consideram que, a estes deve ser atribuída a guarda dos irmãos, até porquanto se refere que instaurar processo de promoção e protecção foi aos mesmos, ou foram os mesmos, que asseguraram tais cuidados e removeram o perigo em que os menores se encontravam.

Ora, os autos encontram-se no seu início, sendo que nestes autos, a única diligência agendada foi a presente Conferência de Pais, não tendo sido dada sequer ainda oportunidade, nem ao Ministério Público de fazer prova de quaisquer factos, nem ao progenitor de contestar os factos que foram alegados em sede de requerimento inicial.

É certo, que não podemos ignorar a existência do Processo de Promoção e Protecção, uma vez que terá factos favoráveis e desfavoráveis a ambas as partes, que poderão e deverão ser esclarecidos, e também não podemos ignorar todos os factos e documentos que, entretanto, foram sendo juntos aos autos.

Uma coisa é certa, que estas crianças bem ou mal, se encontram a residir com o irmão DD, e sua família, desde que a progenitora faleceu, é um facto.

Outro facto é que os mesmos vieram para Portugal com a progenitora, e que aqui se encontram - ao que tudo indicia vieram para Portugal, sem o conhecimento do progenitor, no ano de 2019, ao que se crê entre Março ou Abril.

Que, desde que os menores se encontram em Portugal, os contactos dos mesmos com o pai são praticamente inexistentes também é uma realidade que não podemos ignorar.

Para além de tudo isto, temos a circunstância dos menores, actualmente se encontrarem aqui inseridos, nomeadamente em termos escolares, e pese embora os problemas iniciais, à presente data tudo indica com sucesso.

De tudo o que dissemos supra, verificamos que existe uma realidade que não podemos ignorar, que BB e CC, encontram-se desde Março ou Abril de 2019, a viver em Portugal, integrados, inicialmente no agregado da mãe e depois do irmão, passaram por situação de risco, foram entregues à guarda dos irmãos, foram os mesmos que deles cuidaram e neste momento encontram-se a estudar.

A estabilidade emocional, educacional dos jovens, seria manifestamente posta em risco se, de repente e sem mais, se retirasse os mesmos do agregado em que ora se encontram para, de imediato, integrarem o agregado do progenitor.

Não se quer dizer com isto, que o progenitor alguma vez tenha desistido dos filhos, bem como que, o mesmo não possa ter condições de vir a acolher os mesmos.

A questão que se coloca é quanto ao momento e ao interesse superior destas crianças.

Assim, decide-se fixar o seguinte regime provisório:

1. BB e CC ficam a residir com o irmão DD, e este exerce as responsabilidades parentais, relativamente aos actos da vida corrente dos mesmos. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida deles serão exercidas em conjunto pelo progenitor e pelo irmão.

2. O pai poderá estar com os filhos sempre que quiser, mediante contacto prévio com o irmão, via e-mail (…), com 72 horas de antecedência, desde que não fiquem prejudicadas o descanso e as obrigações escolares dos jovens, podendo tais contactos, ser para passar o fim-de-semana, com os filhos, indo buscá-los à sexta-feira depois das actividades escolares e entregá-los até às 19h00 de Domingo.

3. As crianças poderão passar com o irmão e o pai, de forma alternada a véspera de Natal, dia de Natal e o Ano Novo, devendo para tal, o progenitor informar, o irmão por e-mail, qual o dia que pretende passar com os filhos, com antecedência de 72 horas.

4. As crianças poderão passar com o pai o dia de aniversário do pai e o dia do pai.

5. No dia de aniversário dos filhos, estes poderão tomar uma refeição de almoço ou jantar com o pai, a combinar por e-mail, com 72 horas de antecedência.

6. Durante as férias escolares de Verão, as crianças poderão passar metade das férias com o pai, a combinar previamente com antecedência de 2 (dois) meses, sendo que, no presente ano, tal poderá ser, combinado logo que possível. Em caso de coincidência temporal, o respectivo período será dividido ao meio.

7. O pai contribuirá com a importância mensal de €125,00, para cada criança, a título de alimentos a favor dos filhos, até ao dia 08 do mês a que disser respeito, com início no mês de Julho.

8. Esta prestação, será sujeita a actualização anual, na proporção que vier a ser fixada para o índice geral de preços no consumidor, que for fixado para o ano em curso, ocorrendo a primeira actualização em Julho de 2022.

9. O pai contribuirá ainda com ½ das despesas médicas e medicamentosas, estas desde que, comprovadas com receita médica, e nas despesas em material escolar e livros, e visitas de estudo. Tal pagamento será efectuado mediante a entrega pelo irmão de cópia da respectiva factura/recibo, no prazo de 30 (trinta) dias após a sua emissão, e o progenitor pagará o respectivo valor no prazo de 30 dias, por transferência bancária.

10. As crianças poderão viajar com o pai ou com os irmãos maiores de idade, para ..... ou ..... de férias, e destes países para Portugal.

(…)

Não havendo, na minha perspectiva, qualquer situação que justifique a audição técnica especializada, notifiquem-se as partes, para em 15 (quinze) dias, contestarem, e apresentarem alegações e arrolarem testemunhas ou juntarem documentos. (…)”.

27. O pai das crianças apresentou no referido apenso B) alegações, nos termos do artigo 39.º, n.º 4, do RGPTC, concluindo que não há que fixar nenhum regime provisório ou definitivo a favor de outros familiares, que “não concorrem com um progenitor vivo, capaz e competente”.

28. A criança BB apresentou, também, alegações no mencionado apenso B), concluindo que “devem os presentes autos serem declarados extintos por inutilidade superveniente da lide em também em prejuízo da decisão que será tomada nos autos de Entrega Judicial Dos Menores e se assim não se entender, serem improcedentes por ilegitimidade do Ministério Público para requer uma Alteração a um regime fixado em Estado terceiro.”.

29. A criança CC apresentou, igualmente, alegações no mencionado apenso B), concluindo que “impõe-se no superior interesse do CC, e BB, que os presentes autos sejam extintos, por total improcedência, devendo com maior brevidade, entregues ao progenitor no âmbito da ação de entrega judicial”.

30. Não se conformando com a decisão de 15-06-2021, dela apela AA, pugnando pela revogação do regime provisório fixado, sendo ordenada a imediata entrega das crianças ao pai, formulando as seguintes conclusões:

“A- A morte da progenitora a quem os menores se encontravam confiados na sequência de separação do pai destes, implica, por aplicação do disposto nos artigos 1903º, 1904º e 1908º, este a contrario, todos do CC, que o poder paternal passe a competir ao progenitor sobrevivo, com a consequente entrega dos menores a este.

B- Sendo esta a regra, a entrega da menor a terceiros, designadamente aos meios irmãos uterinos, configurar-se-á como excepção a esta regra, dependendo (e é este o pressuposto desencadeador da excepção) da verificação de perigo, em função da entrega ao pai, para a segurança, saúde, formação moral e educação da menor, nos termos do artigo 1918º do CC.

C- A vigência da regra e o não preenchimento da excepção, significam que a morte do progenitor a quem a menor estava confiada desencadeia a entrega ao outro progenitor e não a abertura de um processo de determinação, entre todas as alternativas pensáveis de entrega, de qual a mais adequada;

D- O “superior interesse do menor”, enquanto critério de decisão num conflito respeitante à custódia deste entre o pai (progenitor sobrevivo) e os meios irmãos uterinos, actua no quadro do preenchimento da facti species das apontadas regra e excepção.

E- A expressão “sendo a sua opinião tida em consideração” constante do art. 5º, nº 1 do RGPTC deve ser interpretada no sentido de impor ao julgador a ponderação dos pontos de vista e argumentos da criança, sem que o mesmo fique vinculado a decidir de acordo com a opinião da criança.

F- Num procedimento de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou sua alteração em que se discute a residência de dois jovens actualmente com 11 e 13 anos, respectivamente, deve o Tribunal determinar a residência, com o pai sobrevivo e capaz em detrimento de dois meios irmãos, ainda que os mesmos a tal se oponham, se estiver convencido de que esse é o regime que melhor serve o superior interesse daqueles e que cumpre a Lei.

G- A questão da residência dos filhos, quando tiver de ser fixada com um ou outro dos progenitores, deve ser decidida, como no caso foi, de harmonia com o interesse dos filhos, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, e tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro (artigo 1906/-5-7 do CC ou 1906/-5-8 depois da Lei 65/2020).

H- O critério da figura primária de referência, ou cuidador principal, é elemento característico de sistemas de regulação do exercício das responsabilidades parentais que discriminam entre progenitores e discriminam entre filhos e que é há muito desadequado e incompatível com sistemas modernos que privilegiam o exercício em comum das responsabilidades parentais e o interesse superior da criança.

I- Quando está fixada a residência dos menores, com a progenitora, mas com regime de visitas e pernoita ao progenitor judicialmente regulado a mudança da residência de um progenitor do ..... para Portugal, sem autorização do Tribunal nem consentimento do outro, que impossibilita essa alternância (dada a distância entre residências, mais de 2000 kms), sem a alegação de razões sérias e suficientes do ponto de vista do interesse dos menores, é um dos factores que pode levar a que a residência do menor seja fixada com o outro.

J- O processo de entrega judicial de menor tem natureza de jurisdição voluntária, pelo que o tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita A Convenção Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças tem por objectivo assegurar o regresso imediato das crianças ilicitamente transferidas para qualquer Estado-Membro; Nos termos do artº 11º daquela Convenção e do artº 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003, o tribunal deve adoptar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança. Aquele Regulamento pretende desencorajar o rapto de crianças pelos progenitores entre Estados-Membros e, se tal vier a ocorrer, garantir um regresso rápido da criança ao seu Estado-Membro de origem; A deslocação de uma criança de um Estado-Membro para outro sem o consentimento de um dos titulares constitui um rapto da criança ao abrigo do mesmo Regulamento; Este reforça o princípio segundo o qual o tribunal deve ordenar o regresso imediato da criança, limitando ao estritamente necessário as excepções previstas na al. b) do artº 13º da referida Convenção; o princípio é que a criança deve sempre regressar se estiver garantida a sua protecção no Estado-Membro de origem.

L- Para os efeitos do artigo 639.º, n.º 2 alíneas a) a c) do CPC, e de acordo com as razões supra desenvolvidas no corpo deste Recurso, o Tribunal a quo não aplicou e/ou errou na sua interpretação dos normativos seguintes: 36.º, n.º 5 e 6 e 69.º da CRP, 1878.º, 1887.º, 1903º, 1904º, 1906.º, 1908º e 1918º do Código Civil (CC. o artigo 14.º, n.º 2, da CDC o artigo 14.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da UE, (artigo 5.º da CDC), e o (artigo 18.º, n.º 1, da CDC) e artº 11º da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980 e do artº 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003. (…)”.

31. O MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou alegações de resposta ao recurso interposto, pugnando que deve ser negado provimento ao mesmo, concluindo o seguinte:

“(…) 1.ª As crianças CC, de 11 anos de idade, e o seu irmão, BB, de 13 anos de idade, em março de 2019, vieram do ..... para o nosso país com a sua mãe, II, inesperadamente falecida em 26-3-2020, tendo sido confiadas provisoriamente aos seus irmãos uterinos DD e EE, no âmbito de uma medida cautelar de promoção e proteção de apoio junto dos referidos irmãos uterinos, aplicada em 20-3-2020 em procedimento de urgência.

2.ª A vinda da mãe com as crianças não constituiu qualquer ato de deslocação ilícita, à luz da Convenção Sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, aberta a assinatura na Haia, em 25 de outubro de 1980 (CH80) e/ou do Regulamento (CE) n^ 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro de 2003, relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental (Regulamento Bruxelas II bis) por ter faltado a necessária fase pré-contenciosa da competência da Autoridade Central (AC).

3.ª O processo administrativo prévio, e que legitimaria, se regular e formalmente completo, a propositura da ação com vista ao regresso dos menores CC e BB "nasceu morto" por insuficiência de elementos, pelo que a Autoridade Central não conseguiu avaliar se a retenção destes menores era lícita ou ilícita, se estava fundamentada de facto e de direito e, nessa medida, nunca um tribunal ou um juiz poderia apreciar, da mesma forma, se tal retenção era ou não ilícita, se ordenava o regresso dos menores ou o recusava.

4.ª A regra é a de que a fase consensual é obrigatória e é da competência da Autoridade Central que a pode desenvolver diretamente ou através de outras entidades—designadas como "intermediárias", não cabendo ao Ministério Público localizar a criança, pedir relatórios ou promover a mediação, não podendo entender- se como intermediário da AC (vd. artigo 7.º da Convenção).

5.ª No caso dos autos, a AC nem a fase consensual iniciou e muito menos promoveu a abertura de processo judicial, pelo que não se pode invocar que houve rapto ou retenção lícita destes menores, pois para tanto não há suporte jurídico formal ou material.

6.ª Ou seja, é juridicamente inexistente, irrelevante e ilegítimo invocar qualquer rapto internacional, qualquer retenção ilícita dos menores à luz da Convenção ou do Regulamento e menos é legítimo invocar qualquer processo atinente a esse putativo rapto.

7.ª No âmbito desse PPP, aquando da revisão da medida provisoriamente aplicada, o juiz apreciou as provas constantes dos autos e considerou relevante consignar a seguinte factualidade:

a) Os menores CC (DN ……..2010) -10 anos e BB (DN ……..2007) - 12 anos, viviam com a progenitora no ..... desde a última separação dos progenitores em 2017, sendo sustentados pela progenitora.

b) Nos períodos em que viveram juntos, o relacionamento dos progenitores foi pautado por regulares episódios de violência física e verbal, em frente aos filhos, tendo havido várias separações e reatamentos.

c) Os menores assistiram a agressões físicas e verbais do progenitor à progenitora, chegando DD a intervir em defesa da mãe, havendo confronto físico entre ambos (AA e DD).

d) O progenitor tem vários filhos de várias relações, os quais em regra foram sendo criados pelas progenitoras e outros familiares.

e) A progenitora tinha problemas de saúde do foro oncológico sendo tratada em Portugal e no ..... e durante o último internamento teve um AVC e foi-lhe diagnosticada infecção por coronavirus SARS-CoV-2.

f) A progenitora faleceu em Portugal a 26.03.2020.

g) A progenitora vivia com grande precariedade financeira e habitacional quer no ..... quer em Portugal não sendo apoiada pelo pai no sustento dos menores, sendo ajudada por familiares, nomeadamente por outros filhos.

h) Os menores estavam muito ligados ò mãe, que deles cuidava, bem como aos irmãos DD e EE com quem viveram no ..... e acabaram por viver em Portugal.

i) Os irmãos DD e EE alteraram as suas rotinas e na organização das suas vidas deram prioridade ao acolhimento e acompanhamento dos irmãos CC e BB, estando convictos de que os mesmos ficarão em grave perigo caso fiquem a cargo progenitor por tudo o que assistiram no passado, nomeadamente pela actuação violenta e agressiva do progenitor junto da sua mãe, igualmente mãe dos menores.

j) Os menores têm contactado com o pai regularmente, considerando os irmãos DD e EE que se deve manter este contacto.

l) Os menores gostam de viver com os irmãos DD e EE e pretendem inequivocamente continuar a viver com os irmãos DD e EE.

m) Não obstante o recente falecimento da mãe, com quem viviam, e que deles cuidava, os menores, com a ajuda dos irmãos DD e EE, estão felizes e emocionalmente equilibrados.

8.ª Posteriormente, na decisão que declarou cessada a referida medida, por ter sido superada a situação de perigo que a justificara, consignou-se que "(...) a mãe das crianças, com quem residiam, faleceu a 26 de março do corrente ano e que as mesmas se encontram aos cuidados dos irmãos uterinos. As crianças foram ouvidas e manifestaram a vontade de continuar a viver com os irmãos em Portugal, o que não merece a concordância do pai, residente em ..... e que pretende levá-los para esse país para consigo residirem.

9.ª Nessa decisão acolheu-se ainda a validação factual da EMAT, segundo a qual "0 CC e o irmão BB continuam bem integrados e adaptados no seio familiar do irmão uterino, DD e da sua companheira KK. Em entrevista social, DD referiu que os irmãos estão integrados em equipamento escolar, têm os materiais escolares, têm sido pontuais assíduos e empenhados no seu percurso escolar CC transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 3B ano de escolaridade. BB transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 6° ano de escolaridade. (...) Durante a entrevista social, o casal mencionou que as crianças são respeitadoras, cumprem com o que lhes é solicitado, têm-se apresentado estáveis emocionalmente. Foi ainda mencionado, pelo casal, que desde a conferência em tribunal (02/06/2020), o pai das crianças, AA, não mais os contactou. DD, referiu que o irmão BB falou com o pai em 09/08/2020, mas que o jovem se sente triste porque o pai lhe enviou uma Mensagem dizendo "...és mentiroso e só ainda não estão no ..... porque me estás a complicar a vida" (sic). Na perspetiva do casal, o pai das crianças não revela sensibilidade para abordar os filhos, nem manifesta interesse no quotidiano dos mesmos. 0 Casal considera que o facto de AA não encetar qualquer contacto junto da família alargada revela desinteresse pelas crianças. Todavia, o casal é de opinião que o pai deveria contactar os filhos, e alegam não se opor a eventuais convívios caso o Sr. venha a Portugal. DD referiu que os irmãos se têm recusado a falar com o pai, e a sua postura é de "não forçar as crianças“ (sic), considerando que deve respeitar a vontade de CC e BB. Quanto ao desenvolvimento global das crianças, DD e a sua companheira, referiram que "são crianças que comem bem, dormem bem. Até ao momento não têm tido problemas, o BB tem asma, mas as crises têm sido cada vez mais espaçadas, tem feito educação física sem Apresentar qualquer crise" (sic). As crianças estão inscritas no Centro Saúde ....., sem médico de família atribuído e têm sido saudáveis, tendo as vacinas e consultas em dia. DD manifesta reunir as condições socio económicas, habitacionais e afetivas para, em conjunto com a sua companheira, garantirem o correto desenvolvimento das crianças. Por ora, CC e BB continuam a verbalizar que pretendem manter-se a viver na companhia do irmão DD e da cunhada KK. DD e a sua companheira KK continuam a manifestar vontade em continuar a acolher e cuidar das crianças. Ao nível escolar e de saúde as crianças estão devidamente acompanhadas, sendo DD o encarregado de educação dos irmãos, e verifica-se que o casal tem envidado esforços por garantir e promover o bem-estar e correto desenvolvimento das crianças."

10.ª Encerrado o PPP, o Ministério Público veio a requerer a instauração da adequada providência tutelar cível, procurando desse modo dar forma jurídica mais duradoura às medidas protetivas, sempre provisórias, tendo para tanto legitimidade e competência de iniciativa e promoção, nos termos da lei, procurando ainda, por essa via, harmonizar decisões e procedimentos em nome das crianças e do seu superior interesse.

11.ª Requerida a providência cível que originou os presentes autos (apenso B), seguiram-se os trâmites legais e nesse âmbito realizou-se uma conferência, em 15-6-2021, após prévia audição das crianças, e na qual foi decidido provisoriamente um regime de RERP segundo o qual, em linhas gerais, as crianças ficariam à guarda do irmão uterino DD, fixando-se um regime de visitas ao pai, a obrigação de este pagar uma pensão de alimentos às crianças e o poder-dever de co-decidir com o irmão uterino das crianças as questões de particular importância atinentes, decisão provisória com a qual não se conformou o apelante e da qual veio a recorrer.

12.ª Relembre-se que, para a decisão em recurso, no âmbito do PPP, não se podiam ignorar, para efeitos decisórios, dois aspetos de significativa importância:

1. Nos períodos em que viveram juntos, o relacionamento dos progenitores foi pautado por regulares episódios de violência física e verbal, em frente aos filhos, tendo havido várias separações e reatamentos. Os menores assistiram a agressões físicas e verbais do progenitor à progenitora.

2. Os menores gostam de viver com os irmãos DD e EE e pretendem inequivocamente continuar a viver com os irmãos DD e EE.

13.ª Conforme se pode constatar de todas as audições das crianças, efetuadas tanto no PPP, como no processo de entrega judicial, como também nos presentes autos, as crianças mantiveram coerência e razão de ciência sobre estes dois aspetos: o relato de episódios de violência do pai sobre a mãe e a vontade de viverem com os irmãos uterinos.

14.ª Ao contrário do que sustentou por várias vezes o apelante, não é necessária uma prévia condenação criminal para se ter em conta factos que integram violência doméstica e, em função deles, se tomarem decisões que condicionam o exercício das responsabilidades parentais ou que visam proteger as crianças de perigos para o seu bem-estar e desenvolvimento integral.

15.ª O tribunal não podia, nem pode ignorar factos e provas quando são certos, precisos e concordantes.

16.ª Ouvidas por três vezes, as crianças descreveram a mesma factualidade e manifestaram a mesma vontade, pelo que a decisão de confiar as crianças aos irmãos, ainda que provisória, consubstancia o âmago da atividade prescritiva judiciária: baseia-se numa motivação cognitiva vinculada à lei e à verdade processual.

17.ª Não se pode ignorar o depoimento das crianças (como vimos, reiteradamente mantido nos aspetos que acima salientámos), também pela razão de que a audição das crianças obedeceu às formalidades estabelecidas no artigo 5°, nº 6 e 7 do RGPTC, pelo que não são a mera manifestação da sua opinião, antes constituem meio probatório a ter em conta na decisão a proferir, seja ela provisória ou não.

18.ª Veja-se, nesse sentido o AC. TRG, de 20-3-2018, relatado por Margarida Sousa: "No âmbito da regulação das responsabilidades parentais, é em prol da criança que a decisão deve ser proferido, é no futuro da criança que a decisão se vai refletir—ela é o sujeito no centro de todo o processo conducente à decisão —, peio que a sua vontade, desde que não sujeita a distorções externas, nem reveladora da falta de perceção adequada de riscos visíveis para o julgador - isto é, depois de devidamente valorada no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse -, deve ser acolhida na decisão a proferir".

19.ª Também no Acórdão da Relação de Lisboa (PB 3473/05.1TBSXL-D.L1-8), datado de 17/11/2011, se entendeu que: «I - O direito de audição traduz uma das manifestações do interesse superior da criança, fator primordial na definição do seu estatuto. II — Nas ações de alteração de regulação do poder paternal, cujas questões e decisões, afetam substancialmente a vida da criança/menor, este deve ser ouvido. III — Devem ser tomadas em consideração pelo Tribunal as opiniões da criança/menor, atenta a sua idade e maturidade, nas questões que afetam substancialmente a sua vida».

20.ª O superior interesse destas crianças, em concreto, não é um artifício de retórica, nem um conceito vazio.

21.ª Sendo um princípio fundamental e orientador quer na intervenção protetiva (artigo 4.º, alínea a) da LPCP), quer na tutelar cível (artigo 4.º, n.º 1 do RGPTC), dependendo das circunstâncias e de uma ponderação casuística, a formulação do princípio [do superior interesse da criança] sugere a existência de um interesse próprio da criança, por um lado, e a primazia desse interesse relativamente ao interesse de outra categoria de pessoas (os adultos), por outro lado" -Jorge Duarte Pinheiro. Limites ao exercício das responsabilidades parentais em matéria de saúde da criança. Coimbra, Gestelegal, 2020, p. 31.

22.ª É, portanto, imperioso tratar a audição destas crianças em concreto (3 vezes ouvidas) e da criança, em geral, não como uma mera diligência formal, mas antes como uma autêntica peça-chave que contribuirá para deslindar o objetivo principal: aferir o superior interesse da criança.". Cf. Regime Geral do Processo Tutelar Cível anotado. Cristina Araújo Dias, João Nuno Barros, Rossana Martingo Cruz (Coords.). Coimbra: Almedina, 2021, p. 104.

23.ª E é precisamente com vista a alcançar esse interesse superior da criança que, além de outros, se consagrou 0 direito da criança a ser ouvida e a exprimir a sua opinião em processos que lhe digam respeito e a afetem, tendo em conta a sua idade e a sua capacidade de compreensão/discernimento dos assuntos em discussão, (Ac. TRC, de 8-5-2019, relatado por Isaías Pádua).

24.ª E também se compreende que a audição se constitua como garantia de realização desse superior interesse, como se afirma no AC. TRE de 18-10-2018, relatado por Mário Coelho.

25.ª O requerente, sendo o progenitor dos menores, parece valer-se do disposto no artigo 1904.9 do Código Civil, que estabelece que lhe cabe as responsabilidades parentais como progenitor sobrevivo.

26.ª Porém, o direito que decorre daquele artigo 1904.º do CC não é um direito absoluto - veja-se o que dispõe o artigo 1908.º ou 1918.º do CC-, nem sequer pode e deve ser visto como um direito, mas antes como um poder-dever a exercer de modo altruísta, em linha com a Recomendação R(84) 4 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre as Responsabilidades Parentais.

27.ª O interesse dos filhos reside no estabelecimento de condições que estimulem e assegurem a participação interessada, coordenada e responsável dos progenitores na definição de condições sociais, materiais e psicológicas que garantam a inserção do menor num núcleo de vida gratificante e que proporcione o seu desenvolvimento e a sua socialização, a caminho de uma cidadania responsável.

28.ª Ora, como parece resultar dos autos de PPP acima referido aos quais este processo está apenso, e bem assim das diligências já realizadas nos presentes autos, o requerente e progenitor dos menores nem o sustento dos menores tem garantido, além de não ser a figura de referência no cuidado, educação e desenvolvimento dos filhos, nem quem os ajudou ou sustentou quando mais precisaram para enfrentar a situação difícil que viveram com a mãe.

30.ª Quem o fez e o tem continuado a garantir foram e são os irmãos uterinos dos menores, que os salvaram do labirinto de vida que percorriam com a mãe doente, que lhe deram o afeto e carinho quando mais precisaram, que agiram por dever fraternal, mas também por amor, lealdade, generosidade e coragem solidária e quem deu confiança aos menores e lhes teve a estima própria de uns pais, apoiando-os e ajudando-os, sem lhes voltarem as costas.

31.ª O CC e o BB têm direitos constitucionais protegidos que entram em conflito com os direitos do pai, devendo prevalecer os direitos destas crianças, pois não há razões suficientemente fortes para as entregar ao pai, e não podemos esquecer que a finalidade principal das responsabilidades parentais é promover o interesse dos filhos, o que constitui a concretização dos princípios/direitos constitucionais plasmados nos artigos 25.º, n.º 1 (direito à integridade pessoal), 26.º (direito à identidade pessoal, à palavra, a autonomia e desenvolvimento da personalidade) e 27.º, n.º 1 (direito à liberdade e segurança) da Constituição da República Portuguesa (CRP) - e até a legitimidade para a iniciativa processual - artigo 17.º, n.º 1, do RGPTC.

32.ª Se não é para respeitar os direitos destes menores, nem para respeitar a sua vontade ou para a ter em conta quando se decide sobre a sua vida num processo onde estas crianças são o centro da decisão, então de nada serve- conferir-lhes o direito de audição e reconhecer-lhes o direito de participação, só coerentes com o reconhecimento de uma autonomia como sujeitos de direitos, dotados de capacidade de formar os seus próprios pontos de vista e de manifestar uma opinião autónoma, de forma razoável e independente, que por isso justifica, então, o direito à nomeação de advogado no caso de interesses conflituantes com os dos progenitores e o direito à informação e ao contraditório - cf. artigos 18.º e 25.º ambos do RGPTC ou 88.º, n.º 4 da LPCJP.

33.ª Tudo conflui na consideração geral de que os irmãos uterinos dos menores são as pessoas de referência, enquanto figuras paternais, de afeto e benevolência - o curativo das feridas que sofreram -, por estarem a favorecer o seu desenvolvimento emocional e com porta mental, o reencontro com a sua identidade familiar e social e o caminho para a sua autonomia, assegurando-lhes os cuidados básicos, a segurança, a afetividade, a estimulação, as regras e os limites e a estabilidade de vida, como é reconhecido pelos próprios menores.

34.ª Veja-se, por todos, o Ac. do TRL, de 6-4-2006, relatado por Pereira Rodrigues, no qual se sumariou a decisão nos seguintes termos:

I. Desde que o interesse do menor o reclame poderá este ser confiado aos cuidados de terceira pessoa, ainda que possua ambos os progenitores, ou algum deles, em condições de lhe caber o exercício do poder paternal. O que importa é que se aconselhe a confiança do menor a pessoa diferente do progenitor.

II. O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos suficientemente amplos de modo a abranger tudo o que envolva os legítimos anseios, realizações e necessidades daquele e nos mais variados aspetos: físico, intelectual moral, religioso e social. E esse interesse tem de ser ponderado, casuisticamente, em face de uma análise concreta de todos as circunstâncias relevantes a conhecerão caminho indicado para a sua realização.

III. A solução da entrega do menor a terceira pessoa terá até de ser vista como uma exigência quando haja perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do menor, tal como previne o art. 1918.º do CC, que nessa situação e por maioria de razoo, admite a entrega do menor a terceira pessoa, mesmo que aquele perigo não constitua fundamento para a inibição do exercício do poder paternal.

35.ª Pelo que a decisão a proferir não poderia deixar de avaliar e ponderar, à luz dos princípios afirmados no artigo 4,2 da LPCJP, orientada para a prossecução do superior interesse destas crianças:

a) A vontade dos menores;

b) O amor entre as crianças e os irmãos enquanto figuras de afeto estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmonioso desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade dessa vinculação securizante;

c) A qualidade e duração da relação até agora existente entre estes por contraponto às relações existentes até agora com o requerente/pai;

d) A assistência prestada pelos irmãos à sobrevivência, educação e felicidade dos menores;

e) Os benefícios até agora evidenciados para o desenvolvimento da personalidade dos menores e para a sua saúde e formação moral resultante da relação com estes irmãos;

f) Os efeitos psíquicos e físicos do corte das relações dos menores com os irmãos, caso a entrega ao pai procedesse.

36.ª Ouvidas estas duas crianças foi clara a manifestação da sua vontade e essa vontade não está condicionada por distorções externas, nem revelaram falta de perceção adequada de riscos que possam ser, porventura, visíveis para o julgador - isto é, depois de devidamente valorada essa vontade no contexto em que foi assumida e em função do seu superior interesse pelo que pode e deve ser acolhida na decisão a proferir.

37.ª As duas crianças têm uma vinculação segura com os irmãos uterinos, em detrimento de uma vinculação insegura com o progenitor.

38.ª A vontade destas duas crianças, constante e coincidente nas várias oportunidades em que foi manifestada, revelou-se certa sobre o que queriam para o seu futuro, confiante quanto às opções em jogo e merecedora de sólido crédito.

39.ª Dir-se-á, pois, que em termos de convicção judiciária, o reconhecimento dos factos de contexto relativos à vivência destas duas crianças e da vontade que manifestaram quando ao seu destino adquiriu o valor suficiente de verdade, ainda que provisória, que só podia ter levado à decisão que foi proferida.

40.ª Portanto, bem andou a Mma. Juiz ao fixar, nos termos em que o fez, o regime provisório que é objeto de recurso e que, a nosso juízo, revela prudência, respeito pelos factos, observância criteriosa da lei e, como tal, está devidamente motivada e estritamente vinculada ao direito e à verdade processual (…)”.

32. O recurso foi liminarmente admitido.

33. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir, uma vez que nada a tal obsta.

2. Questões a decidir:

Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do apelante, nos termos preceituados pelos artigos 635º, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC - sem prejuízo das questões de que o tribunal deva conhecer oficiosamente e apenas estando adstrito a conhecer das questões suscitadas que sejam relevantes para conhecimento do objeto do recurso -, a única questão a decidir, relativamente ao recurso interposto, é a de saber:

A) Se a decisão recorrida não aplicou e/ou errou na interpretação dos normativos constantes dos artigos: 36.º, n.º 5 e 6 e 69.º da CRP; 1878.º, 1887.º, 1903º, 1904º, 1906.º, 1908º e 1918º do CC; 5.º, 14.º, n.º 2, 18.º, n.º 1 da Convenção dos Direitos da Criança; 14.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da EU; 11º da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980; e 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003?

3. Fundamentação de facto:

São factos relevantes para a apreciação do recurso os elementos processuais constantes do relatório.

4. Fundamentação de Direito:

A) Se a decisão recorrida não aplicou e/ou errou na interpretação dos normativos constantes dos artigos: 36.º, n.º 5 e 6 e 69.º da CRP; 1878.º, 1887.º, 1903º, 1904º, 1906.º, 1908º e 1918º do CC; 5.º, 14.º, n.º 2, 18.º, n.º 1 da Convenção dos Direitos da Criança; 14.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da EU; 11º da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980; e 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003?

No termo da sua alegação, o recorrente pugna no sentido de dever “ser revogado o regime provisório fixado e ordenada (…) a imediata entrega destes menores ao seu pai, seguindo o processo a sua ulterior tramitação até final (…)”.

Conforme refere Rui Pinto (Manual do Recurso Civil; Vol. I, AAFDL Editora, 2020, p. 201) a respeito da instância de recurso, “o pedido de revogação carece de fundamentação. Esta concretiza, afinal, a razão de ser funcional da previsão de meios de impugnação”.

Essa fundamentação excluem a inconveniência do ato, sendo reconduzíveis a uma categoria: o erro judiciário.

O erro judiciário “pode consistir em (i) ilegalidade da decisão por violação de norma de direito substantivo ou de direito processual; (ii) em injustiça no julgamento do facto” (Rui Pinto; ob. e loc. cits.).

No caso dos autos, o recorrente considera que a decisão recorrida, que, no âmbito de um processo de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais fixou um regime de regulação provisório, nos termos supra apontados, violou os normativos acima enunciados, concluindo que, não deve ser fixado nenhum regime provisório ou definitivo de regulação das responsabilidades parentais a favor de outros familiares, por entender que estes “não concorrem com um progenitor vivo, capaz e competente” (cfr. artigo 117.º da motivação das alegações de recurso).

Em suma, a “tese” do recorrente estrutura-se nas seguintes premissas principais:

- As responsabilidades parentais das crianças foram fixadas pelo Tribunal do ....., “decisão esta que o Tribunal Português caberia acatar porque válida em toda a união europeia”;

- Após tal fixação a progenitora das crianças deslocou-as ilicitamente do ....., onde viviam, para Portugal;

- Tendo a progenitora das crianças falecido em Março de 2020, os artigos 36.º, n.º 5 e 6 e 68.º da CRP, 1878.º, 1887.º, 1903.º, 1904.º, 1906.º, 1908.º a contrario e 1918.º do CC impunham a imediata entrega das crianças ao progenitor sobrevivo, não existindo justificação/motivo legal que sustente, à data e no presente, a não entrega;

- As decisões posteriores a este evento e ao seu conhecimento “são além de ilegais, inconstitucionais”;

- Em 31-12-2020 foi dado início ao processo de Entrega Judicial das crianças, que corre termos como apenso A, “o qual está em fase de julgamento”;

- O processo de promoção e proteção encontra-se findo, por terem cessado as medidas, por decisão de 16-12-2020;

- No âmbito de “um PPP ou de uma ARRP o Estado Português só poderia afastar este pai destas crianças que são seus filhos, caso tivesse provas sustentáveis para o efeito, designadamente, de violência contra os menores, abusos e maus tratos contra estas crianças entre outras possíveis provas, o que não tem nem nunca teve (…)”, sendo que, “[s]ó a existência de perigo para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da menor, situação que o Tribunal entendeu não verificada neste caso, teria aptidão de bloquear a confiança da mesma ao progenitor sobrevivo, podendo neste caso ser aquela confiada a uma terceira pessoa ou a uma instituição apropriada (artigos 1908º e 1918º)”;

- “[A]o princípio da intervenção mínima, está subjacente à exigência da instauração das providências tutelares cíveis estritamente necessárias e adequadas à efetiva proteção da criança e dos seus direitos, em conclusão, uma tutela jurisdicional efetiva aqui apenas correspondia a que o PPP tivesse acautelado a ida destas crianças para a escola, como sucedeu e não havendo mais nenhum perigo identificado e comprovado, não interferisse mais naquilo que não tinha que interferir, tendo com a urgência que se impunha respondido às autoridades internacionais do ....., devolvendo prontamente as crianças, cf. determinação que foi rogada pelo ..... no PPP”;

- “Os menores têm o seu pai e é em função dele que a sua vida se estruturará de futuro e só circunstâncias excepcionais, aqui ausentes, e não o simples desejo dos meios irmãos (…)”, pelo que, “[n]ão colhe (…) falar da vontade dos menores, porque a vontade dos menores, nos termos em que foi manifestada neste processo e face ao circunstancialismo em que ocorreu (e remete-se aqui para a transcrição dos seus depoimentos em Julgamento. No apenso A, neste mesmo processo e no processo no Tribunal do .....), não ultrapassa as razões que conduzem a considerar que estes menores gostam do pai ora Requerido, nada têm contra este de radical, gostam dos seus meios irmãos que deixaram no ..... e gostam dos demais Requeridos mas com quem ficaram a viver nestes últimos dois anos por acto ilícito da sua mãe, e agora por inércia e demora institucional. Por contraponto com os 10 anos anteriores onde sempre tinham vivido com a mãe e o pai e estudado no ..... (…)”.

O Ministério Público, em resposta contra-alegou, em suma, que:

- “A vinda da mãe com as crianças não constituiu qualquer ato de deslocação ilícita, à luz da Convenção Sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, aberta a assinatura na Haia, em 25 de outubro de 1980 (CH80) e/ou do Regulamento (CE) n^ 2201/2003 do Conselho de 27 de novembro de 2003, relativo à Competência, ao Reconhecimento e à Execução de Decisões em Matéria Matrimonial e em Matéria de Responsabilidade Parental (Regulamento Bruxelas II bis) por ter faltado a necessária fase pré-contenciosa da competência da Autoridade Central (AC)”, que não conseguiu avaliar se a retenção “era lícita ou ilícita, se estava fundamentada de facto e de direito e, nessa medida, nunca um tribunal ou um juiz poderia apreciar, da mesma forma, se tal retenção era ou não ilícita, se ordenava o regresso dos menores ou o recusava”, pelo que, “é juridicamente inexistente, irrelevante e ilegítimo invocar qualquer rapto internacional, qualquer retenção ilícita dos menores à luz da Convenção ou do Regulamento e menos é legítimo invocar qualquer processo atinente a esse putativo rapto”;

- Na decisão que declarou cessada a medida tomada no PPP, por ter sido superada a situação de perigo que a justificara, consignou-se que "(...) a mãe das crianças, com quem residiam, faleceu a 26 de março do corrente ano e que as mesmas se encontram aos cuidados dos irmãos uterinos. As crianças foram ouvidas e manifestaram a vontade de continuar a viver com os irmãos em Portugal, o que não merece a concordância do pai, residente em ..... e que pretende levá-los para esse país para consigo residirem” e “acolheu-se ainda a validação factual da EMAT, segundo a qual "O CC e o irmão BB continuam bem integrados e adaptados no seio familiar do irmão uterino, DD e da sua companheira KK. Em entrevista social, DD referiu que os irmãos estão integrados em equipamento escolar, têm os materiais escolares, têm sido pontuais assíduos e empenhados no seu percurso escolar CC transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 3B ano de escolaridade. BB transitou de ano, e encontra-se a frequentar o 6° ano de escolaridade. (...) Durante a entrevista social, o casal mencionou que as crianças são respeitadoras, cumprem com o que lhes é solicitado, têm-se apresentado estáveis emocionalmente. Foi ainda mencionado, pelo casal, que desde a conferência em tribunal (02/06/2020), o pai das crianças, AA, não mais os contactou. DD, referiu que o irmão BB falou com o pai em 09/08/2020, mas que o jovem se sente triste porque o pai lhe enviou uma Mensagem dizendo "...és mentiroso e só ainda não estão no ..... porque me estás a complicar a vida" (sic). Na perspetiva do casal, o pai das crianças não revela sensibilidade para abordar os filhos, nem manifesta interesse no quotidiano dos mesmos. O casal considera que o facto de AA não encetar qualquer contacto junto da família alargada revela desinteresse pelas crianças. Todavia, o casal é de opinião que o pai deveria contactar os filhos, e alegam não se opor a eventuais convívios caso o Sr. venha a Portugal. DD referiu que os irmãos se têm recusado a falar com o pai, e a sua postura é de "não forçar as crianças“ (sic), considerando que deve respeitar a vontade de CC e BB. Quanto ao desenvolvimento global das crianças, DD e a sua companheira, referiram que "são crianças que comem bem, dormem bem. Até ao momento não têm tido problemas, o BB tem asma, mas as crises têm sido cada vez mais espaçadas, tem feito educação física sem Apresentar qualquer crise" (sic). As crianças estão inscritas no Centro Saúde ....., sem médico de família atribuído e têm sido saudáveis, tendo as vacinas e consultas em dia. DD manifesta reunir as condições socio económicas, habitacionais e afetivas para, em conjunto com a sua companheira, garantirem o correto desenvolvimento das crianças. Por ora, CC e BB continuam a verbalizar que pretendem manter-se a viver na companhia do irmão DD e da cunhada KK. DD e a sua companheira KK continuam a manifestar vontade em continuar a acolher e cuidar das crianças. Ao nível escolar e de saúde as crianças estão devidamente acompanhadas, sendo DD o encarregado de educação dos irmãos, e verifica-se que o casal tem envidado esforços por garantir e promover o bem-estar e correto desenvolvimento das crianças.";

- Encerrado o PPP, o Ministério Público veio a requerer a instauração da adequada providência tutelar cível, procurando dar forma jurídica mais duradoura às medidas protetivas (provisórias), tendo legitimidade, competência de iniciativa e promoção, nos termos da lei, “procurando harmonizar decisões e procedimentos em nome das crianças e do seu superior interesse”;

- “Nos períodos em que viveram juntos, o relacionamento dos progenitores foi pautado por regulares episódios de violência física e verbal, em frente aos filhos, tendo havido várias separações e reatamentos. Os menores assistiram a agressões físicas e verbais do progenitor à progenitora”;

- “Os menores gostam de viver com os irmãos DD e EE e pretendem inequivocamente continuar a viver com os irmãos DD e EE”;

- Não é necessária uma prévia condenação criminal para se ter em conta factos que integram violência doméstica e, em função deles, se tomarem decisões que condicionam o exercício das responsabilidades parentais ou que visam proteger as crianças de perigos para o seu bem-estar e desenvolvimento integral;

- A audição das crianças obedeceu às formalidades estabelecidas no artigo 5°, n.º 6 e 7 do RGPTC, pelo que não são a mera manifestação da sua opinião, antes constituem meio probatório a ter em conta na decisão a proferir, seja ela provisória ou não;

- O direito que decorre do artigo 1904.º do CC não é um direito absoluto - veja-se o que dispõe o artigo 1908.º ou 1918.º do CC-, nem sequer pode e deve ser visto como um direito, mas antes como um poder-dever a exercer de modo altruísta, em linha com a Recomendação R(84) 4 do Comité de Ministros do Conselho da Europa aos Estados Membros sobre as Responsabilidades Parentais;

- O interesse dos filhos reside no estabelecimento de condições que estimulem e assegurem a participação interessada, coordenada e responsável dos progenitores na definição de condições sociais, materiais e psicológicas que garantam a inserção do menor num núcleo de vida gratificante e que proporcione o seu desenvolvimento e a sua socialização, a caminho de uma cidadania responsável;

- O “progenitor dos menores nem o sustento dos menores tem garantido, além de não ser a figura de referência no cuidado, educação e desenvolvimento dos filhos, nem quem os ajudou ou sustentou quando mais precisaram para enfrentar a situação difícil que viveram com a mãe”;

- “Quem o fez e o tem continuado a garantir foram e são os irmãos uterinos dos menores, que os salvaram do labirinto de vida que percorriam com a mãe doente, que lhe deram o afeto e carinho quando mais precisaram, que agiram por dever fraternal, mas também por amor, lealdade, generosidade e coragem solidária e quem deu confiança aos menores e lhes teve a estima própria de uns pais, apoiando-os e ajudando-os, sem lhes voltarem as costas”;

- As crianças “têm direitos constitucionais protegidos que entram em conflito com os direitos do pai, devendo prevalecer os direitos destas crianças, pois não há razões suficientemente fortes para as entregar ao pai, e não podemos esquecer que a finalidade principal das responsabilidades parentais é promover o interesse dos filhos, o que constitui a concretização dos princípios/direitos constitucionais plasmados nos artigos 25.º, n.º 1 (direito à integridade pessoal), 26.º (direito à identidade pessoal, à palavra, a autonomia e desenvolvimento da personalidade) e 27.º, n.º 1 (direito à liberdade e segurança) da Constituição da República Portuguesa (CRP) -e até a legitimidade para a iniciativa processual - artigo 17.º, n.º 1, do RGPTC”;

- A decisão a proferir não poderia deixar de avaliar e ponderar, à luz dos princípios afirmados no artigo 4.º, n.º 2, da LPCJP, orientada para a prossecução do superior interesse destas crianças:

a) A vontade dos menores;

b) O amor entre as crianças e os irmãos enquanto figuras de afeto estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmonioso desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade dessa vinculação securizante;

c) A qualidade e duração da relação até agora existente entre estes por contraponto às relações existentes até agora com o requerente/pai;

d) A assistência prestada pelos irmãos à sobrevivência, educação e felicidade dos menores;

e) Os benefícios até agora evidenciados para o desenvolvimento da personalidade dos menores e para a sua saúde e formação moral resultante da relação com estes irmãos;

f) Os efeitos psíquicos e físicos do corte das relações dos menores com os irmãos, caso a entrega ao pai procedesse.

- “As duas crianças têm uma vinculação segura com os irmãos uterinos, em detrimento de uma vinculação insegura com o progenitor”;

- “Portanto, bem andou a Mma. Juiz ao fixar, nos termos em que o fez, o regime provisório que é objeto de recurso e que, a nosso juízo, revela prudência, respeito pelos factos, observância criteriosa da lei e, como tal, está devidamente motivada e estritamente vinculada ao direito e à verdade processual (…)”.

Vejamos cada um dos referidos pontos e se relativamente à decisão proferida, se vislumbra violação de algum dos aludidos normativos:

a) Da invocada violação dos normativos dos artigos 11º da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980; e 11º, nº 3, do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003?

Invoca o recorrente que, tendo sido fixadas as responsabilidades parentais pelo Tribunal do ....., as mesmas deveriam ser acatadas pelo Tribunal português e que, por acto ilícito - que, em seu entender, a decisão recorrida acolhe - a progenitora das crianças as deslocou para Portugal.

O Ministério Público nega que assim se possa concluir, concluindo pela inexistência jurídica de processo de rapto internacional.

Vejamos se se pode concluir pelo invocado desrespeito da decisão tomada pelo Tribunal do .....:

O artigo 37.º n.º 2 da Lei n.º 62/2013 de 26 de agosto (que aprovou a Lei da Organização do Sistema Judiciário, abreviadamente LOSJ) estabelece que é a lei de processo que fixa os fatores de que depende a competência internacional do tribunal, prevendo o art.º 38.º da mesma Lei que a competência se fixa no momento em que a ação é proposta, sendo irrelevantes modificações posteriores, exceto nos casos expressamente previstos na lei.

Sobre a competência internacional do tribunal, estabelece o art.º 59.º do CPC: “Sem prejuízo do que se encontre estabelecido em regulamentos europeus e em outros instrumentos internacionais, os tribunais portugueses são internacionalmente competentes quando se verifique algum dos elementos de conexão referidos nos art.º 62.º e 63.º, ou quando as partes lhe tenham atribuído competência nos termos do art.º 94.º.”

Esta norma exige a salvaguarda do que se encontra regulado nos tratados e convenções que se impõem ao Estado Português, numa consagração do primado do direito internacional convencional.

Tal norma é aplicável aos processos de alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, por via do disposto no artigo 33.º, n.º 1, do RGPTC.

No direito interno, o artigo 62.º do CPC prevê os fatores de atribuição de competência internacional aos tribunais portugueses, contemplando na al. a) a situação da ação poder ser proposta no tribunal português segundo as regras de competência territorial estabelecidas na lei portuguesa.

A Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro (que aprovou o Regime Geral do Processo Tutelar Cível – RGPTC) enquadra o processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais e do conhecimento das questões a este respeitantes, no âmbito das providências tutelares cíveis reguladas pelo diploma (cfr. artigo 3.º, al. c) ).

Conforme refere António Fialho (“A Competência Internacional dos Tribunais Portugueses em Matéria de Responsabilidade Parental”, in Julgar n.º 37, p. 13): “A competência internacional do tribunal para julgar em matéria de responsabilidade parental é determinada pelo superior interesse da criança e, em particular, pelo critério da proximidade concretizado através do conceito autónomo de residência habitual, conceito esse presente nos principais instrumentos de direito internacional que vinculam o Estado Português.”

O art.º 9.º do RGPTC estabelece, como regra, no seu n.º 1 que: “Para decretar as providências tutelares cíveis é competente o tribunal da residência da criança no momento em que o processo foi instaurado”.

Igual solução decorre da Convenção de Haia de 19 de outubro de 1996, subscrita, quer por Portugal, quer por Itália (cfr. https://www.hcch.net/pt/instruments/conventions/status-table/?cid=70), relativa à competência, lei aplicável, reconhecimento, execução e cooperação em matéria de responsabilidade parental e medidas de proteção das crianças, que nos seus art.º 1.º, 3.º e 5.º confere aos tribunais do país da residência habitual da criança a competência internacional para julgar e decidir questões relativas ao exercício das responsabilidades parentais, tomando as medidas necessárias à proteção da criança.

Sendo o ..... um Estado-Membro da União Europeia é aplicável, prioritariamente, o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 relativo à competência em matéria de responsabilidades parentais (disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:02003R2201-20050301&from=PT).

De facto, conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-12-2018 (Pº 1393/08.7TCLRS-D.L1-1, rel. RIJO FERREIRA), “os factores de atribuição de competência internacional previstos nos artigos 62º e 63º do CPC só se aplicam se não houver regulamento europeu ou outro instrumento internacional que não previna essa competência; havendo, é este que prevalece, nos termos do art.º 59º do mesmo código”.

Ora, dispõe-se no n.º 1 do artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 – aplicável em matérias de atribuição, exercício, delegação, limitação ou cessação da responsabilidade parental, como o direito de guarda e de visita (cfr. artigo 1.º, n.º 1, al. b) e n.º 2, al. a) ) - , como regra geral, que: “Os tribunais de um Estado-Membro são competentes em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que resida habitualmente nesse Estado-Membro à data em que o processo seja instaurado no tribunal”.

Este preceito é, todavia, aplicável, sob reserva do disposto nos artigos 9.º, 10.º e 12.º do mesmo Regulamento (cfr. artigo 8.º, n.º 2), importando que o aplicador da lei realize uma interpretação concatenada de todo o Regulamento.

Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 08-05-2018 (Pº 7537/08.1TCLRS-C.L1, rel. JOSÉ CAPACETE): “O juiz não deve fazer uma aplicação simplicista da norma contida no art. 8º, n.º 1, do Regulamento, devendo antes fazer uma interpretação integrada de todo o Regulamento, o qual prevê situações de afastamento daquela regra geral, nomeadamente, as previstas nos seus arts. 9º, 10º, 12º e 13º, tendo sempre em conta o superior interesse da criança e o critério da proximidade a que alude o art. 15º”.

Os referidos artigos 9.º, 10.º e 12.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 de 27 de novembro de 2003 dispõem o seguinte:

- Artigo 9.º (Prolongamento da competência do Estado-Membro da anterior residência habitual da criança)

“1. Quando uma criança se desloca legalmente de um Estado-Membro para outro e passa a ter a sua residência habitual neste último, os tribunais do Estado-Membro da anterior residência habituais da criança mantêm a sua competência, em derrogação do artigo 8º, durante um período de três meses após a deslocação, para alterarem uma decisão, sobre o direito de visita proferida nesse Estado-Membro antes da deslocação da criança, desde que o titular do direito de visita, por força dessa decisão, continue a residir habitualmente no Estado-Membro da anterior residência habitual da criança.

2. O n.º 1 não é aplicável se o titular do direito de visita referido no n.º 1 tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.

- Artigo 10.º (Competência em caso de rapto da criança)

Em caso de deslocação ou retenção ilícitas de uma criança, os tribunais do Estado-Membro onde a criança residia habitualmente imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas, continuam a ser competentes até a criança passar a ter a sua residência habitual noutro Estado-Membro e:

a) Cada pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda dar o seu consentimento à deslocação ou à retenção; ou

b) A criança ter estado a residir nesse outro Estado-Membro durante, pelo menos, um ano após a data em que a pessoa, instituição ou outro organismo, titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, se esta se encontrar integrada no seu novo ambiente e se estiver preenchida pelo menos uma das seguintes condições:

i) não ter sido apresentado, no prazo de um ano após a data em que o titular do direito de guarda tenha tomado ou devesse ter tomado conhecimento do paradeiro da criança, qualquer pedido de regresso desta às autoridades competentes do Estado-Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida,

ii) o titular do direito de guarda ter desistido do pedido de regresso e não ter sido apresentado nenhum novo pedido dentro do prazo previsto na subalínea i),

iii) o processo instaurado num tribunal do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas ter sido arquivado nos termos do n.º 7 do artigo 11.º,

iv) os tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas terem proferido uma decisão sobre a guarda que não determine o regresso da criança”.

- Artigo 12.º (Extensão da competência):

“1. Os tribunais do Estado-Membro que, por força do artigo 3.º, são competentes para decidir de um pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento, são competentes para decidir de qualquer questão relativa à responsabilidade parental relacionada com esse pedido quando:

a) Pelo menos um dos cônjuges exerça a responsabilidade parental em relação à criança; e

b) A competência desses tribunais tenha sido aceite, expressamente ou de qualquer outra forma inequívoca pelos cônjuges ou pelos titulares da responsabilidade parental à data em que o processo é instaurado em tribunal, e seja exercida no superior interesse da criança.

2. A competência exercida nos termos do n.º 1 cessa:

a) Quando a decisão de procedência ou improcedência do pedido de divórcio, de separação ou de anulação do casamento transite em julgado; ou

b) Se, à data referida na alínea a), ainda estiver pendente uma acção relativa à responsabilidade parental, logo que a decisão deste processo transite em julgado; ou

c) Nos casos referidos nas alíneas a) e b), logo que o processo tenha sido arquivado por qualquer outra razão.

3. Os tribunais de um Estado-Membro são igualmente competentes em matéria de responsabilidade parental em processos que não os referidos no n.º 1, quando:

a) A criança tenha uma ligação particular com esse Estado-Membro, em especial devido ao facto de um dos titulares da responsabilidade parental ter a sua residência habitual nesse Estado-Membro ou de a criança ser nacional desse Estado-Membro; e

b) A sua competência tenha sido aceite explicitamente ou de qualquer outra forma inequívoca por todas as partes no processo à data em que o processo é instaurado em tribunal e seja exercida no superior interesse da criança.

4. Se a criança tiver a sua residência habitual no território de um Estado terceiro que não seja parte contratante na Convenção da Haia, de 19 de Outubro de 1996, relativa à competência, à lei aplicável, ao reconhecimento, à execução e à cooperação em matéria de responsabilidade parental e de medidas de protecção das crianças, presume-se que a competência baseada no presente artigo é do interesse da criança, nomeadamente quando for impossível instaurar um processo no Estado terceiro em questão”.

Os artigos 9.º, 10.º, 12.º e 13.º do Regulamento estabelecem as exceções à norma geral, indicando os casos em que os tribunais competentes podem ser os de um Estado-Membro diferente do Estado da residência habitual da criança.

O artigo 9.º é aplicável apenas aos casos em que se pretenda alterar uma decisão anterior sobre o direito de visita, proferida pelos tribunais de um Estado-Membro antes da deslocação da criança. Se o direito de visita não tiver sido conferido por decisão judicial, não é aplicável o artigo 9.º mas sim as demais normas de competência. O artigo 9.º é aplicável apenas a deslocações «lícitas» da criança de um Estado-Membro para outro e apenas durante o período de três meses seguinte à deslocação da criança (período que deve ser calculado a partir da data em que a criança se desloque fisicamente do Estado-Membro de origem para o «novo» Estado-Membro).

Conforme decorre do n.º 2 do artigo 9.º do Regulamento, o n.º 1 do mesmo artigo não é aplicável se o titular do direito de visita tiver aceitado a competência dos tribunais do Estado-Membro da nova residência habitual da criança, participando no processo instaurado nesses tribunais, sem contestar a sua competência.

No caso rapto da criança, a competência nos termos do Regulamento, define-se de acordo com o artigo 10.º.

Não se aplicando qualquer das exceções previstas nos mencionados artigos 9.º, 10.º e 12.º, o artigo 8.º do Regulamento constituirá a norma aplicável, pelo que a competência internacional em matéria de responsabilidade parental radicará nos tribunais do Estado-Membro que constitua a residência habitual da criança, à data em que o processo é instaurado.

A razão de ser desta solução reside “no facto de se achar que as autoridades da residência habitual são as que estão em melhores condições para apreciar a questão das responsabilidades parentais, a situação real do menor e o alcance prático das medidas que venham a ser tomadas” (assim, Nuno Ascensão Silva, “O Regulamento Bruxelas II bis [Regulamento (CE) 2201/2003, do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental e que revoga o Regulamento (CE) N.º 1347/2000]” in O Direito Internacional da Família, Tomo I, CEJ, Junho, 2014, disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf, p. 25).

Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 05-11-2019 (Pº 4564/17.1T8CBR-B.C1, rel. ARLINDO OLIVEIRA):

“1. -Nos termos do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e em matéria de responsabilidade parental (que revogou o anterior Regulamento (CE) n.º 1347/2000.) - “As regras de competência em matéria de responsabilidade parental do presente regulamento são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. Por conseguinte, a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.

2. - O conceito de “residência habitual” deve ser definido a partir da legislação comunitária, da finalidade do próprio Regulamento Comunitário, aferindo-se casuisticamente, sendo que pressupõe uma certa duração e estabilidade, devendo corresponder ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar e que não se trate de uma presença num determinado Estado-Membro de carácter temporário ou ocasional”.

O elemento determinante para a fixação da competência nos termos do artigo 8.º do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de novembro de 2003 é, pois, a residência habitual da criança no país onde o processo é instaurado à data de instauração deste.

O Regulamento institui como foro mais adequado, norteado pelo princípio do superior interesse da criança, o da residência habitual desta, dando prioridade a um critério de proximidade, que também traduzirá menor transtorno para aquela e melhor conhecimento do meio social da criança e das questões atinentes à sua vida e, consequentemente, mais adequada aferição das suas necessidades e, também, maior efetividade das providências que sejam tomadas no respetivo processo.

Nesta linha, a jurisprudência nacional tem seguido a aplicação do mencionado conceito de “residência habitual” considerando que as regras de competência em matéria de responsabilidade parental são definidas em função do superior interesse da criança e, em particular, do critério da proximidade. – cfr., entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 20-01-2009 (Pº 08B2777, rel. GARCIA CALEJO), de 10-10-2013 (Pº 1211/08.6TBAND-A.C1.S1, rel. OLIVEIRA VASCONCELOS), do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-07-2012, (Pº 1327/12.4TBCSC.L1-2, rel. SÉRGIO ALMEIDA), de 01-10-2013 (Pº 1536/12.6T2AMD.L1-7, rel. TOMÉ GOMES), de 08-11-2016 (Pº 22246/15.7T8SNT.L1-7, rel. MARIA DA CONCEIÇÃO SAAVEDRA) e de 05-03-2020 (Pº 1173/18.1T8CSC-A.L1-2, rel. INÊS MOURA), do Tribunal da Relação de Coimbra de 08-05-2018 (Pº 504/13.5TBMGL-A.C1, rel. ARLINDO OLIVEIRA), do Tribunal da Relação de Guimarães de 07-05-2013 (Pº 257/10.9TBCBT-D.G1, rel. PAULO DUARTE BARRETO), do Tribunal da Relação do Porto de 14-07-2020 (Pº 330/13.1T6AVR-D.P1, rel. MANUEL DOMINGOS FERNANDES) e do Tribunal da Relação de Évora de 02-05-2013 (Pº 220/09.2TBCCH-A.E1, rel. FRANCISCO XAVIER).

Por conseguinte, conforme se expressa no Considerando 12 do Regulamento, “a competência deverá ser, em primeiro lugar, atribuída aos tribunais do Estado-Membro de residência habitual da criança, excepto em determinados casos de mudança da sua residência habitual ou na sequência de um acordo entre os titulares da responsabilidade parental”.

O processo considerar-se-á instaurado, nos termos do artigo 16.º do Regulamento, na data de apresentação ao tribunal do ato introdutório da instância, ou na data em que é recebido pela autoridade que procede à citação ou à notificação, nos casos em que o ato tenha de ser citado ou notificado antes de ser apresentado ao tribunal.

A competência deve, portanto, ser determinada quando o processo tem início, não se mantendo após a sua conclusão (neste sentido, vd. o Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, W. vs. X., processo n.º C-499/15, de 15 de fevereiro de 2017).

Ora, no caso em apreço, dão nota os autos que a progenitora das crianças terá trazido as mesmas para Portugal em março de 2019, onde, desde então, as mesmas se encontram.

Os autos de promoção e proteção iniciaram-se em março de 2020 e os de alteração da regulação das responsabilidades parentais em fevereiro de 2021.

O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) tem entendido que a residência habitual da criança deverá corresponder ao local em que a criança se encontra integrada num ambiente social e familiar (cfr. Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, Barbara Mercredi vs. Richard Chaffe, processo n.º C-497/10, de 22 de dezembro de 2010, disponível em https://eur-lex.europa.eu/resource.html?uri=cellar:50df8849-1210-45b0-bc75-ac13e92bbb5c.0009.02/DOC_2&format=PDF).

O termo “habitual”, na aceção do artigo 8.º deve refletir habitualidade e estabilidade (cfr. o referido Acórdão do TJUE de 22-12-2010), o que só, no caso concreto, poderá ser aferível.

Conforme se expressou no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-12-2017 (Pº 119/10.0TBVNH-D.G1, rel. ALCIDES RODRIGUES): “O conceito de "residência habitual" deve ser determinado pelo juiz em cada caso com base nos elementos de facto, atendendo, além da sua presença física num Estado‑Membro, a outros elementos, como seja o local que revelar uma determinada integração do menor num ambiente social e familiar, as condições e as razões da permanência do menor no território de um Estado‑Membro e a sua nacionalidade.”.

Neste sentido, tem-se entendido que não deve ser fornecida uma noção única de “residência habitual”, sob pena de daí resultar uma descrição excessiva por parte do legislador (assim, Marco Mellone; “La nozione di residenza abituale e la sua interpretazione nelle norme di conflito comunitarie” in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, ano XLVI, n.º 3, julho/setembro, CEDAM, Pádua, 2010, p. 714).

E, de igual modo, a jurisprudência europeia tem considerado que a interpretação do conceito de “residência habitual” levada a cabo noutros domínios do direito da União não poderá servir de base à interpretação do conceito plasmado no artigo 8.º do Regulamento em questão (Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia, processo C-532/07, de 2 de abril de 2009), pelo que, a tal conceito deve ser dado, em face do Regulamento (CE) n.º 2201/2003, um significado autónomo (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 26).

Tem-se assinalado que, por vezes, pode ser difícil determinar o lugar de residência habitual da criança, especialmente quando se verifiquem deslocações frequentes de um Estado-Membro para outro ou quando a travessia de uma fronteira internacional seja relativamente recente.

O Tribunal de Justiça da União Europeia tem fornecido algumas orientações quanto aos fatores que devem ser tidos em conta na determinação da residência habitual da criança para efeitos do Regulamento.

Assim, no Acórdão A, de 02-04-2009 (processo C-523/07, Colet. 2009, p. I-280528), o Tribunal de Justiça afirmou que “[a] “residência habitual” do menor, na aceção do artigo 8.°, n.° 1, do regulamento, deve ser determinada com base num conjunto de circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto”. Nesse processo, as crianças em causa tinham sido levadas, pelos pais, de um Estado-Membro para outro e foram-lhes retiradas pouco tempo após essa deslocação. A questão que se colocava era se a sua residência habitual se havia igualmente alterado, ainda que tivesse decorrido relativamente pouco tempo – algumas semanas.

O Tribunal de Justiça analisou os factos e concluiu que a simples presença física não basta para determinar a residência habitual para efeitos do artigo 8.º do Regulamento. Além da presença física da criança num Estado-Membro, devem também ser tidos em consideração outros fatores suscetíveis de demonstrar que essa presença não tem, de forma alguma, caráter temporário ou ocasional e que a residência da criança revela uma determinada integração num ambiente social e familiar.

Para este efeito, devem ser tidos em conta, em especial, a duração, a regularidade, as condições e as razões da permanência no território de um Estado-Membro e da mudança da família para esse Estado, a nacionalidade da criança, o local e as condições de escolaridade, os conhecimentos linguísticos, bem como os laços familiares e sociais da criança no referido Estado.

A intenção dos pais de se estabelecerem com a criança noutro Estado-Membro, expressa em determinadas circunstâncias exteriores, como a aquisição ou locação de uma habitação no Estado-Membro de acolhimento, pode ser um indício da transferência da residência habitual. O pedido de atribuição de uma habitação social dirigido aos serviços sociais do referido Estado pode constituir outro indício.

O Tribunal de Justiça concluiu declarando que incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual da criança, tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

Posteriormente, no Acórdão MERCREDI, de 22-12-2010 (processo C-479/10 PPU, Colet. 2010, p. I-0000), o Tribunal de Justiça reiterou a conclusão do acórdão de 02-04-2009, afirmando que o conceito de “residência habitual”, para efeitos dos artigos 8.º e 10.º do Regulamento, deve ser interpretado no sentido de que essa residência corresponde ao local que revela um certo grau de integração da criança num ambiente social e familiar.

Este acórdão dizia respeito a uma bebé que tinha apenas dois meses quando foi levada, pela mãe, de Inglaterra para França. A mãe instaurou um processo em França cerca de duas semanas depois de ter sido instaurado um processo em Londres. O tribunal inglês reenviou o processo para o TJUE, que na sua decisão declarou, a título preliminar, que a competência do tribunal de um Estado-Membro em matéria de responsabilidade parental relativa a uma criança que se desloca licitamente para outro Estado é determinada com base no critério da residência habitual dessa criança no momento em que o processo é instaurado no referido tribunal.

O Tribunal de Justiça prosseguiu afirmando que, uma vez que os artigos do Regulamento que evocam o conceito de «residência habitual» não remetem expressamente para o direito dos Estados-Membros para determinar o sentido e o alcance do referido conceito, essa determinação deve ser feita à luz do contexto das disposições e do objetivo do Regulamento, nomeadamente o que resulta do considerando 12, de acordo com o qual as normas de competência estabelecidas no Regulamento são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade.

Conforme se deu conta no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 28-01-2016 (Pº 6987/13.6TBALM.L1.S1, rel. FERNANDA ISABEL PEREIRA): “O TJUE, por Acórdão de 22-12-2010, considerou que a determinação do conceito de residência habitual há-de ser feita à luz das disposições do dito Regulamento, nomeadamente do constante do seu considerando 12.º, daí resultando que “as regras de competência nele fixadas são definidas em função do superior interesse da criança, em particular do critério da proximidade”. De acordo com esta jurisprudência, o conceito de “residência habitual” corresponde ao lugar que traduz uma certa integração da criança num ambiente social e familiar, sendo que para determinar a residência habitual de uma criança, além da presença física desta num Estado-Membro, outros factores suplementares (v.g. a duração, a regularidade, as condições e as razões de permanência num território de um Estado-Membro ou da mudança, a nacionalidade da criança, a idade e, bem assim, os laços familiares e sociais que a criança tiver no referido Estado-Membro) devem indicar que essa presença não tem carácter temporário ou ocasional”.

O TJUE acrescentou que a idade da criança pode revestir importância especial. Regra geral, prosseguiu, o ambiente de uma criança de tenra idade é essencialmente um ambiente social e familiar, determinado pela pessoa ou pelas pessoas de referência com as quais vive, que a guardam efetivamente e dela cuidam. Esse ambiente é essencial para a determinação do local da residência habitual da criança e é composto por diferentes fatores que variam em função da idade, pelo que os fatores a tomar em consideração no caso de uma criança em idade escolar são diferentes daqueles a que se deve atender no caso de uma criança mais velha ou mais nova. O Tribunal de Justiça acrescentou que, quando estiver em causa a situação de uma criança em idade lactente que se encontra com a mãe apenas há alguns dias num Estado-Membro diferente do da sua residência habitual, para o qual foi deslocada, devem ser tidas em conta, em primeiro lugar, a duração, a regularidade, as condições e as razões da estada no território desse Estado-Membro e da mudança da mãe para o referido Estado e, em segundo lugar, em razão, designadamente, da idade da criança, as origens geográficas e familiares da mãe, bem como as relações familiares e sociais mantidas por esta e pela criança nesse Estado-Membro.

Tal como no acórdão de 02-04-2009, o TJUE afirmou que incumbe ao órgão jurisdicional nacional determinar a residência habitual da criança, tendo em conta o conjunto das circunstâncias de facto relevantes em cada caso concreto.

“Se a criança se deslocar de um Estado-Membro para outro, salvo nos casos em que tal ocorra em consequência de deslocação ou retenção ilícita, o facto de passar a ter residência habitual no «novo» Estado-Membro deve, em princípio, coincidir com o facto de «perder» a residência habitual no antigo Estado-Membro” (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 28).

O tribunal deverá tomar em consideração os elementos de facto de cada caso concreto para determinar se a criança em causa passou a ter residência habitual no «novo» Estado-Membro e, se assim foi, em que momento ocorreu a mudança.

“Embora a utilização do adjetivo «habitual» pareça indicar que a residência deve ter uma determinada duração para poder ser considerada «habitual», não deve excluir-se que uma criança possa passar a ter residência habitual num Estado-Membro no próprio dia em que aí chega, ou pouco tempo depois” (cfr., Comissão Europeia, Guia Prático para aplicação do Regulamento Bruxelas II, (em linha), disponível em https://e-justice.europa.eu/fileDownload.do?id=488478ee-a528-4609-8169-1db80942fb4b, p. 28).

Conforme se decidiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19-11-2020 (Pº 726/19.5T8MFR.L1-2, rel. MARIA JOSÉ MOURO): “Atento o disposto no art. 8 do Regulamento (CE) n.° 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, no que respeita à responsabilidade parental, a pedra de toque para a determinação da competência internacional situar-se-á na circunstância de a criança residir habitualmente num determinado Estado Membro (no momento em que a acção é proposta). A determinação da competência deve ter como objectivo a protecção do superior interesse da criança e ser fundada no princípio da proximidade – tem em vista a maior proximidade relativamente ao ambiente familiar social e cultural do dia a dia da criança, ligação que deve ser tida em consideração, ainda que haja uma permanência num outro Estado, se desta última resultar que não se constituiu uma ligação pelo menos tão estreita como aquela outra”.

A questão da competência é determinada no momento em que o processo for instaurado no tribunal. Uma vez o processo instaurado no tribunal competente, em princípio este mantém a sua competência mesmo que a criança passe a ter residência habitual noutro Estado-Membro no decurso do processo (de acordo com o princípio da “perpetuatio fori”).

Em consequência, a alteração da residência habitual da criança na pendência do processo não implica, por si só, a alteração da competência no processo pendente.

Contudo, o artigo 15.º do Regulamento prevê que, se tal servir o superior interesse da criança, o processo pode ser, excecionalmente, transferido, total ou parcialmente, em determinadas condições, do tribunal competente para conhecer do mérito para um tribunal de outro Estado-Membro para o qual a criança se tenha deslocado.

É, todavia, certo que a noção de residência habitual, pela sua natureza, sempre poderá prestar-se a abusos (referindo mesmo alguns autores que deveria ser substituída pelo conceito de cidadania, que apresentaria maior estabilidade), não se podendo excluir mudanças de residência motivadas exclusivamente pela procura de obtenção de vantagens no plano da competência jurisdicional ou da lei aplicável a respeito de uma determinada questão (assim, Alessandra Zanobetti; “La residenza abituale nel diritto internazionale privato: spunti di riflessione”, in Liber Amicorum Angelo Davì. La vita giuridica internazionale nell'età della globalizzazione, Nápoles, Editoriale Scientifica, 2019, p. 1390, disponível em: https://www.academia.edu/40116121/_2019_Alessandra_Zanobetti_La_residenza_abituale_nel_diritto_internazionale_privato_spunti_di_riflessione_in_Liber_amicorum_Angelo_Dav%C3%AC_Napoli_2019).

Finalmente, importa atentar que nos termos do artigo 2.º, n.º 7 do Regulamento, a responsabilidade parental abarca o conjunto dos direitos e obrigações conferidos a uma pessoa singular ou colectiva por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor relativo à pessoa ou aos bens de uma criança. O termo compreende, nomeadamente, o direito de guarda e o direito de visita.

A titularidade da responsabilidade parental pertence a qualquer pessoa que exerça a responsabilidade parental em relação a uma criança (cfr. artigo 2.º, n.º 8 do Regulamento).

O “direito de guarda” compreende os direitos e as obrigações relativos aos cuidados devidos à criança e, em particular, o direito de decidir sobre o seu lugar de residência (cfr. artigo 2.º, n.º 9, do Regulamento) e o “direito de visita” compreende o direito de levar uma criança, por um período limitado, para um lugar diferente do da sua residência habitual (cfr. artigo 2.º, nº 10 do Regulamento).

De acordo com o disposto no artigo 2.º, n.º 11, do Regulamento será ilícita a deslocação ou retenção de uma criança, quando:

a) Viole o direito de guarda conferido por decisão judicial, por atribuição de pleno direito ou por acordo em vigor por força da legislação do Estado-Membro onde a criança tinha a sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção; e

b) No momento da deslocação ou retenção, o direito de guarda estivesse a ser efectivamente exercido, quer conjunta, quer separadamente, ou devesse estar a sê-lo, caso não tivesse ocorrido a deslocação ou retenção. Considera-se que a guarda é exercida conjuntamente quando um dos titulares da responsabilidade parental não pode, por força de uma decisão ou por atribuição de pleno direito, decidir sobre local de residência da criança sem o consentimento do outro titular da responsabilidade parental.

No caso de deslocação ilícita, conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 03-07-2010 (Pº 18787/11.3T2SNT.L1-7, rel. ROSA RIBEIRO COELHO), “os tribunais do Estado-Membro onde a criança tem residência habitual imediatamente antes daquelas deslocação ou retenção conservam a sua competência - art. 10º, corpo; cessa esta continuação de competência quando, passando a criança a ter residência habitual noutro Estado-Membro, tal se verifique durante, pelo menos, um ano após a data em que do seu paradeiro tenha ou deva ter tomado conhecimento a pessoa titular do direito de guarda, verificando-se ainda, cumulativamente, o seguinte: a) estar a criança integrada no seu novo ambiente; b) não ter sido apresentado pelo mesmo titular, no prazo de um ano a contar daquele conhecimento, qualquer pedido de regresso da criança às autoridades do Estado-Membro para onde a criança foi deslocada ou se encontra retida - art. 10º, corpo e al. b), i)”.

Ora, no caso em apreço, confrontado com o processo de promoção e proteção em apenso, o progenitor das crianças aceitou a competência, tendo participado no referido processo sem contestar a competência internacional dos tribunais portugueses.

Também nos presentes autos, o recorrente participou nos mesmos, sem contestar a competência dos tribunais portugueses.

O Ministério Público expendeu, detidamente, na resposta, no sentido de que o procedimento iniciado para aferir da existência ou não de deslocação ilícita, nos termos da Convenção sobre os Aspetos Civis do Rapto Internacional de Crianças, aberta para assinatura na Haia, em 25-10-1980, não foi conclusivo e, a nosso ver, com inteira razão.

Vejamos:

O n.º 1 do artigo 11.º do Regulamento n.º 2201/2003 prescreve que, “os n.ºs 2 a 8 são aplicáveis quando uma pessoa, instituição ou outro organismo titular do direito de guarda pedir às autoridades competentes de um Estado-Membro uma decisão, baseada na Convenção da Haia de 25 de Outubro de 1980 sobre os aspectos civis do rapto internacional de crianças (a seguir designada 'Convenção de Haia de 1980'), a fim de obter o regresso de uma criança que tenha sido ilicitamente deslocada ou retida num Estado-Membro que não o da sua residência habitual imediatamente antes da deslocação ou retenção ilícitas”.

E os n.ºs. 2 a 8 do mesmo artigo 11.º prescrevem que:

“2. Ao aplicar os artigos 12.º e 13.º da Convenção da Haia de 1980, deve-se providenciar no sentido de que a criança tenha a oportunidade de ser ouvida durante o processo, excepto se tal for considerado inadequado em função da sua idade ou grau de maturidade.

3. O tribunal ao qual seja apresentado um pedido de regresso de uma criança, nos termos do disposto no n.º 1, deve acelerar a tramitação do pedido, utilizando o procedimento mais expedito previsto na legislação nacional.

Sem prejuízo do disposto no primeiro parágrafo, o tribunal deve pronunciar-se o mais tardar no prazo de seis semanas a contar da apresentação do pedido, excepto em caso de circunstâncias excepcionais que o impossibilitem.

4. O tribunal não pode recusar o regresso da criança ao abrigo da alínea b) do artigo 13.º da Convenção da Haia de 1980, se se provar que foram tomadas medidas adequadas para garantir a sua protecção após o regresso.

5. O tribunal não pode recusar o regresso da criança se a pessoa que o requereu não tiver tido oportunidade de ser ouvida.

6. Se um tribunal tiver proferido uma decisão de retenção, ao abrigo do artigo 13.º da Convenção da Haia de 1980, deve imediatamente enviar, directamente ou através da sua autoridade central, uma cópia dessa decisão e dos documentos conexos, em especial as actas das audiências, ao tribunal competente ou à autoridade central do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da sua retenção ou deslocação ilícitas, tal como previsto no direito interno. O tribunal deve receber todos os documentos referidos no prazo de um mês a contar da data da decisão de retenção.

7. Excepto se uma das partes já tiver instaurado um processo nos tribunais do Estado-Membro da residência habitual da criança imediatamente antes da retenção ou deslocação ilícitas, o tribunal ou a autoridade central que receba a informação referida no n.º 6 deve notificá-la às partes e convidá-las a apresentar as suas observações ao tribunal, nos termos do direito interno, no prazo de três meses a contar da data da notificação, para que o tribunal possa analisar a questão da guarda da criança.

Sem prejuízo das regras de competência previstas no presente regulamento, o tribunal arquivará o processo se não tiver recebido observações dentro do prazo previsto.

8. Não obstante uma decisão de retenção, proferida ao abrigo do artigo 13.º da Convenção da Haia de 1980, uma decisão posterior que exija o regresso da criança, proferida por um tribunal competente ao abrigo do presente regulamento, tem força executória nos termos da secção 4 do capítulo III, a fim de garantir o regresso da criança”.

A Convenção de Haia de 1980 define no artigo 3.º que a deslocação ou a retenção de uma criança é considerada ilícita quando:

“a) Tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa ou a uma instituição ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do Estado onde a criança tenha a sua residência habitual imediatamente antes da sua transferência ou da sua retenção; e

b) Este direito estiver a ser exercido de maneira efectiva, individualmente ou em conjunto, no momento da transferência ou da retenção, ou o devesse estar se tais acontecimentos não tivessem ocorrido.

O direito de custódia referido na alínea a) pode designadamente resultar quer de uma atribuição de pleno direito, quer de uma decisão judicial ou administrativa, quer de um acordo vigente segundo o direito deste Estado”.

Nos termos do artigo 5.º da Convenção:

a) O «direito de custódia» inclui o direito relativo aos cuidados devidos à criança como pessoa, e, em particular, o direito de decidir sobre o lugar da sua residência;

b) O «direito de visita» compreende o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside.

Cada Estado Contratante da Convenção designou, nos termos do artigo 6.º da Convenção, uma autoridade central (em Portugal, a Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais) encarregada de dar cumprimento às obrigações que lhe são impostas pela presente Convenção.

De harmonia com o disposto no artigo 8.º da Convenção, qualquer pessoa, instituição ou organismo que julgue que uma criança tenha sido deslocada ou retirada em violação de um direito de custódia pode participar o facto à autoridade central da residência habitual da criança ou à autoridade central de qualquer outro Estado Contratante, para que lhe seja prestada assistência por forma a assegurar o regresso da criança.

O pedido deve conter:

a) Informação sobre a identidade do requerente, da criança e da pessoa a quem se atribua a deslocação ou a retenção da criança;

b) Se possível, a data de nascimento da criança;

c) Os motivos em que o requerente se baseia para exigir o regresso da criança;

d) Todas as informações disponíveis relativamente à localização da criança e à identidade da pessoa com a qual se encontre presumivelmente a criança.

Nos termos do artigo 11.º e ss. da Convenção, as autoridades judiciais ou administrativas dos Estados Contratantes deverão adoptar procedimentos de urgência com vista ao regresso da criança.

Trata-se, nas palavras de Maria dos Prazeres Beleza (“Jurisprudência sobre Rapto Internacional de Crianças”, in Julgar, n.º 24, 2014, p. 80), “de um processamento expedito, de modo a que o pedido esteja julgado “no prazo de seis semanas a contar da apresentação”, ressalvadas “circunstâncias excepcionais que o impossibilitem” (n.º 3). Nas palavras do acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 22 de Junho de 2010, www.dgsi,pt, proc. n.º 786/09.Y2OBR-A.C1, o tribunal pode ter de justificar o atraso, se a tanto for solicitado”.

De harmonia com o disposto no artigo 16.º da mesma Convenção, depois de terem sido informadas da transferência ilícita ou da retenção de uma criança no contexto do Artigo 3.º, as autoridades judiciais ou administrativas do Estado Contratante para onde a criança tenha sido levada ou onde esteja retida não poderão tomar decisões sobre o fundo do direito de custódia sem que seja provado não estarem reunidas as condições previstas na presente Convenção para regresso da criança, ou sem que tiver decorrido um período razoável de tempo sem que haja sido apresentado qualquer requerimento em aplicação do prescrito pela presente Convenção.

O pedido que vise a organização ou a protecção do exercício efectivo do direito de visita poderá ser dirigido à autoridade central de um Estado Contratante nos mesmos moldes do pedido que vise o regresso da criança (cfr. artigo 21.º da Convenção).

Ana Massena, em comunicação apresentada em ação de formação contínua, realizada no CEJ em novembro de 2011, intitulada “Rapto Parental Internacional” (in O Direito Internacional da Família, Tomo I, em linha, http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/Direito_Internacional_Familia_Tomo_I.pdf, CEJ, 2011, pp. 437-439) questiona se se impõe uma fase pré-contenciosa obrigatória, em todos os casos, por forma a considera-la uma condição prévia da providência tutelar cível a instaurar com vista ao regresso da criança, concluindo que, ressalvados os casos em que as diligências prévias coloquem em risco o regresso da criança, em regra, deverá a autoridade central tentar encontrar uma solução extra-judicial para o caso, numa fase pré-contenciosa (o que, em seu entender, tem sustento no artigo 7.º da Convenção e no Considerando 25 do Regulamento Bruxelas II bis, para além de ter sido referido no relatório “Pérez-Vera”, em comentário ao mencionado artigo 7.º).

Ora, no caso, como refere o Ministério Público, em 09-09-2020 chegou aos autos, a comunicação acima mencionada proveniente da autoridade central, dando conta de que, o pedido formulado ao abrigo da Convenção de Haia de 1980 e do Regulamento 2201/2003, “não vinha completo, designadamente faltavam páginas das decisões judiciais enviadas e certidões de nascimento das crianças, o que foi comunicado à Congénere em 2 de novembro de 2019.

Em março de 2020 foram enviados mais documentos pela Congénere.

Em 17 de abril de 2020, em sede de análise técnica do pedido, conforme e-mail que se anexa cópia (Doc. n.º 1), foram colocadas diversas questões à Congénere do ....., designadamente a falta de traduções dos documentos juntos para língua Portuguesa e identificação do processo, que se encontrava pendente no Ministério Público desse Tribunal.

Posteriormente, no dia 6 de maio de 2020 a congénere informou que a progenitora das crianças havia falecido e por isso o pedido formulado ao abrigo dos instrumentos convencionais referidos poderia ser encerrado.

Assim, o processo administrativo de regresso das crianças ao ..... existente nesta Autoridade Central foi encerrado a pedido da Congénere ....., remetido a esta Autoridade Central Portuguesa por e-mail, a 6 de maio de 2020 às 12h:58m, conforme cópia que se junta como doc. n.º 2 (…)”.

Conforme resulta do exposto, o pedido de apreciação sobre a natureza da deslocação efetuada, formulado nos termos da Convenção, não chegou a ser apreciado, ou melhor, não passou da fase pré-contenciosa, tendo sido encerrado, na sequência do falecimento da mãe das crianças, sem se apurar se a deslocação operada tinha sido ou não ilícita.

Muito embora a decisão recorrida respeite à fixação do regime provisório de responsabilidades parentais, desencadeada no presente processo de alteração de tal regulação, no contexto acima mencionado, a alegação do recorrente, no sentido de que foram violadas as ditas prescrições da Convenção de Haia de 1980 e do Regulamento n.º 2201/2003, coloca em crise a própria legitimidade para a tomada de uma tal decisão.

Vejamos se assim sucedeu.

Para tal importa considerar que, decorre do disposto no artigo 3.º, al. c), do RGPTC (aprovado pela Lei n.º 141/2015, de 8 de setembro) que constitui providência tutelar cível, para efeitos desse regime jurídico, a “regulação do exercício das responsabilidades parentais e o conhecimento das questões a este respeitantes”.

No âmbito das questões respeitantes à regulação do exercício das responsabilidades parentais encontra-se a providência tutelar para “alteração de regime” das responsabilidades parentais, regulada, em particular, pelo artigo 42.º do RGPTC.

Dispõe o n.º 1 deste artigo 42.º que, “quando o acordo ou a decisão final não sejam cumpridos por ambos os pais, ou por terceira pessoa a quem a criança haja sido confiada, ou quando circunstâncias supervenientes tornem necessário alterar o que estiver estabelecido, qualquer um daqueles ou o Ministério Público podem requerer ao tribunal, que no momento for territorialmente competente, nova regulação do exercício das responsabilidades parentais”.

E, bem se compreende que assim seja, se tivermos em linha de conta qual a função e natureza dos autos de alteração das responsabilidades parentais: repensar a regulação antes estabelecida, na perspetiva do interesse da criança (independentemente do alegado por cada um dos seus progenitores), perante uma situação de incumprimento da regulação antes fixada, ou quando, circunstâncias ulteriores determinem a alteração do antes estabelecido.

Conforme se referiu no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-12-2016 (proc.7623/15.1T8LSB-B, rel. PEDRO MARTINS): “Este processo de alteração de regulação do exercício das responsabilidades parentais é um processo com natureza de jurisdição voluntária (art. 12 do RGPTC), o que quer dizer que não há um litígio de interesses a decidir, mas sim uma controvérsia, ou diferença de opiniões, entre requerente e requerida sobre a melhor regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente à filha tendo em conta o interesse desta (e também, mas só secundariamente, o interesse dos progenitores).

E essa regulação (a que melhor serve o interesse da menor – segundo o art. 40 do RGPTC o exercício das responsabilidades parentais é regulado de harmonia com os interesses da criança”, em coerência com o disposto no art. 1906.º do CC, especialmente no seu n.º 7) vai ser decidida pelo tribunal, não no exercício de uma função jurisdicional, mas sim de administração pública de interesses privados, tendo em conta aquilo que os progenitores tiverem dito nas suas alegações e tudo aquilo que tiver sido apurado no decorrer do processo, mesmo que não introduzido pelos progenitores (art. 986 do CPC).

(no que antecede teve-se em conta: Lebre de Freitas, A acção declarativa comum, 3.ª edição, 2013, págs. 17/18, e Introdução ao processo civil, 3.ª edição, 2013, págs. 58 a 64; Castro Mendes, Direito Processual Civil, AAFDL, I, 1980, págs. 79 a 101; Miguel Teixeira de Sousa, Introdução ao processo civil, Lex, 2ª edição, 2000, págs. 38/39; Alberto dos Reis, Processos especiais, vol. II, reimpressão, Coimbra Editora, 1982, págs. 397 a 417, lembrando na pág. 414, que não estamos na presença de uma acção proposta por um dos pais contra o outro; trata-se [as alegações] de peças postas à disposição dos pais para marcarem a sua posição quanto ao objecto da causa; Antunes Varela/Miguel Bezerra e Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, 2ª edição, 1985, Coimbra Editora, págs. 69 a 73; Manuel de Andrade/Antunes Varela/Herculano Esteves, Noções elementares de processo civil, Coimbra Editora, 1979, págs. 71/72; Remédio Marques, Acção declarativa à luz do código revisto, Coimbra Editora, 2007, págs. 75/80; Paulo Pimenta, processo civil declarativo, 2015, Almedina, págs. 59/60, que diz que na acção de regulação das responsabilidades parentais o que está em causa é o superior interesse dos menores, interesse que ambos os progenitores querem ver tutelado – e, por isso, lhes é comum -, mas sobre o qual têm perspectivas e posições distintas; Anselmo de Castro, Direito Processual Civil Declaratório, vol. I, Almedina, 1981, págs. 146 a 157, mas com várias divergências em relação aos anteriores; Rosa Andreia Simões Cândido Martins, Processos de jurisdição voluntária. Acções de regulação do poder paternal. Audição do menor, BFDUC, 2001, págs. 720 e segs, especialmente até 738, sendo que na pág. 736 lembra: “a solução encontrada pelo julgador poderá não coincidir com aquela que foi proposta pelos progenitores, porque o interesse cujo promoção e realização se persegue é o interesse da criança, que apresenta ‘existência própria e autónoma’ em relação aos interesses próprios de cada um dos progenitores e poderá até não lhes corresponder”; Maria Clara Sottomayor, Exercício do poder paternal, Porto, PUC, 2003, págs. 92, nota 99, e 170/171, e Regulação do exercício do poder paternal nos casos de divórcio, 1997, págs. 30/31; e Maria de Fátima Abrantes Duarte, O poder paternal. Contributo para o estudo do seu actual regime, AAFDL 1989, págs. 150/151).

Quer-se com isto dizer que o objecto do processo é a necessidade da alteração da regulação, na perspetiva do interesse (principal) que está em causa, que é o da menor, e não no do interesse de um ou de outro dos progenitores, pelo que o que se trata é de saber se se demonstra a necessidade da alteração da regulação e não se se demonstra a necessidade da alteração proposta pelo requerente ou pela requerida e, no caso de se demonstrar a necessidade, qual é a melhor forma da nova regulação, independentemente do que tiver sido proposto por um ou por outro dos progenitores”.

Assim, a necessidade de alteração da regulação é aferida na perspetiva da criança e, não, na do requerente, pelo que, sempre o Tribunal poderá apreciar, legitimamente, qualquer questão relevante para a regulação do exercício das responsabilidades parentais que considere não satisfazer integralmente os superiores interesses da criança.

Mas, para além disso, o processo de alteração de regulação é, em conformidade com o disposto no artigo 12.º do RGPTC, um processo que tem a natureza de jurisdição voluntária.

Nessa medida, “ao assumir a natureza de jurisdição voluntária (livre investigação dos factos e da prova; critério de julgamento de conveniência e oportunidade; alteração superveniente das resoluções judiciais) visa uma preponderância de tramitação e de decisão que não é de natureza estritamente legal, conferindo uma ampla margem de iniciativa jurisdicional ao tribunal, mas que continua a ter princípios e regras específicas, nomeadamente a observância de um processo justo e equitativo, afastando-se de uma jurisdição arbitrária” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 06-02-2020, Pº 497/17.0T8OBR.P1, rel. JOAQUIM CORREIA GOMES).

É que, conforme decorre do disposto nos artigos 987.º e 988.º do CPC, nas providências a tomar no âmbito de processos de jurisdição voluntária, o Tribunal não está sujeito a critérios de legalidade estrita, devendo antes adotar, em cada caso, a solução que julgue mais conveniente e oportuna, podendo as resoluções ser alteradas, sem prejuízo dos efeitos já produzidos. Tal alteração pode fundar-se em circunstâncias supervenientes que a justifiquem, tanto ocorridas posteriormente à decisão, como anteriores, que não tenham sido alegadas por ignorância ou outro motivo ponderoso.

Pode dizer-se que, “nos processos de jurisdição voluntária (como é o caso dos autos, de Alteração das Responsabilidades Parentais) o princípio do dispositivo cede perante o princípio do inquisitório” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 30-09-2014, Pº 191/08.2TMMTS-D.P1, rel. MARIA AMÁLIA SANTOS).

Conforme decorre do disposto no artigo 42.º, n.ºs. 4 a 6, do RGPTC, a respeito da tramitação da ação para alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais, deduzida a pretensão de alteração, ouvido o outro progenitor e junta a alegação deste ou findo o prazo para a sua apresentação, o juiz, se considerar o pedido infundado, ou desnecessária a alteração, manda arquivar o processo, condenando em custas o requerente, sendo que, no caso contrário, ordena o prosseguimento dos autos, “observando-se, na parte aplicável, o disposto nos artigos 35.º a 40.º”, sem prejuízo de “determinar a realização das diligências que considere necessárias”.

E, seguindo esta tramitação remetida, de harmonia com o previsto nos artigos 35.º a 40.º do RGPTC, iniciado o processo (“autuado o requerimento”), “os pais são citados para conferência, a realizar nos 15 dias imediatos” (artigo 35.º, n.º 1, do RGPTC), podendo o juiz determinar que estejam presentes outros familiares e pessoas de especial referência afetiva para a criança (artigo 35.º, n.º 2, do RGPTC), sendo ouvida a criança com idade superior a 12 anos (ou com idade inferior, se tiver capacidade para compreender os assuntos em discussão, de acordo com a sua idade e maturidade – cfr. artigo 35.º, n.º 3, do RGPTC) a não ser que a defesa do seu “superior interesse” o desaconselhe.

Nos termos do artigo 38.º do RGPTC, no caso de inexistir acordo na conferência, “o juiz decide provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos (…)”.

Por sua vez, decorre do disposto no artigo 27.º, n.º 1, do RGPTC que deve existir uma “conjugação de decisões” (epígrafe do referido artigo), ou seja, uma articulação entre as várias decisões que forem sendo tomadas sobre crianças, em vários apensos de um mesmo processo ou em diversos processos: “As decisões que apliquem medidas tutelares cíveis e de promoção e protecção, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se entre si, tendo em conta o superior interesse da criança”.

A razão de ser deste preceito parece assentar no facto de que as providências tutelares cíveis proferidas não condicionam ou inviabilizam a adoção de medidas de proteção e vice-versa (assim, Tomé d’ Almeida Ramião, Regime Geral do Processo Tutelar Cível Anotado e Comentado, Quidjuris, p. 88).

Ou, dito de outro modo: “A conjugação dinâmica entre as intervenções tutelar cível e de promoção dos direitos e protecção terá que fazer apelo a juízos de oportunidade, considerando os efeitos de cada processo e o desiderato principal do particular interesse da criança” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 08-10-2020, Pº 5964/15.7T8GMR-C.G1,rel. ELISABETE ALVES).

Analisando a situação da conjugação entre um prévio processo de promoção de proteção e o sequente processo de regulação das responsabilidades parentais refere Neuza Rafaela Meira Cruz; Conflitos Parentais nos Processos de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais e a atuação do Processo de Promoção e Proteção; Nova School of Law, 2020, pp. 34-35, em linha: https://run.unl.pt/bitstream/10362/110092/1/Cruz_2020.pdf) que, neste caso, “considera-se que a situação de perigo que deu origem à instauração do PPP cessou, mas mostra-se necessário regular o exercício das RP. Aqui suscitam-se dúvidas se deve ser proferido despacho de arquivamento do PPP e instaurar, autonomamente, a competente ação tutelar cível, ou deve ser designada conferência ao abrigo do art.112ºA da LPCJP. Parece-nos que, pela leitura do preceito legal, essa articulação é possível, aliás a introdução do mesmo pela Lei 142/2015, de 8 de setembro tem precisamente essa finalidade, a tentativa de desburocratizar e simplificar os procedimentos. É também esse o entendimento do Ac. do TRL de 2018, ficando decidido que, mesmo que já não persista a situação de perigo, mas mostrando-se necessária a RERP, o juiz deverá designar data para conferência, com vista à obtenção de acordo nesta sede e não proceder ao arquivamento do processo nos termos do art.111º da LPCJP. Na ótica do legislador, a introdução do art.112ºA tem como finalidade dispensar “a instauração de um novo processo a decorrer em paralelo e assim resolvem-se mais depressa os conflitos e evita-se, até, a degradação da própria situação familiar””.

E, de facto, na exposição de motivos da Proposta de Lei n.º 339/12, que deu origem à Lei n.º 142/2015, de 8 de setembro, que introduziu na LPCJP estas alterações, expendeu-se que, assim, “consagra-se a possibilidade de aproveitamento, para efeitos tutelares cíveis, dos resultados proporcionados pelo processo de promoção e proteção, designadamente a obtenção de acordo tutelar cível, o que racionaliza e simplifica procedimentos, reduzindo significativamente a morosidade da justiça tutelar cível.”

Assim, conforme refere Paulo Guerra (Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, 3.ª edição, Almedina, pp. 235-236), a respeito do n.º 2 do artigo 112.º-A da LPCJP (que prescreve que, caso não se logre acordo tutelar cível, segue-se nos próprios autos o disposto nos artigos 38.º a 40.º do RGPTC): “Tal redação parece pretender que tenha sempre lugar um processo tutelar cível quando não haja acordo de promoção e protecção, o que surge como algo confuso e desproporcionado – uma coisa será a intervenção em sede de protecção e outra como providência tutelar cível, visando objetivos distintos que por vezes se podem cruzar (…).

Pretender como regra o consenso tutelar cível na conferência do processo de promoção e protecção, até mediante a audição técnica especializada e mediação, poderá ser precipitado ou mesmo despropositado, uma vez que se desconhece o destino dos autos protectivos, intervenção que parece prioritária.

De todo o modo, caso o MP ou algum dos pais entenda intentar alteração ou mesmo regulação do exercício das responsabilidades parentais, este processo deverá correr por apenso de forma concertada com o de protecção”.

Daí que, “o aproveitamento, para efeitos tutelares cíveis, dos resultados do processo de promoção e proteção de criança, visado pelos artigos 110.º n.º 1 al. b) e 112.º-A da Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo, não impõe que, constatando-se que a criança alvo de processo de proteção não corre perigo, o processo prossiga para fins tutelares cíveis, em lugar de se proceder ao seu imediato arquivamento” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 21-02-2019, Pº 5789/18.8T8LRS.L1-2, rel. JORGE LEAL).

Nesta linha expressou Carla Francisco (“Acordo Tutelar Cível – Art.º 112.º-A da L.P.C.J.P.”, in Questões do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, e-book, CEJ, Julho 2019, p. 132, em linha: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/familia/eb_QRGTPC.pdf) que:

“O interesse da criança ou jovem é sempre o objetivo principal a prosseguir e este será melhor conseguido quanto melhor se harmonizarem todas as decisões a proferir, com essa finalidade, nos vários tipos de processos.

Se as diligências instrutórias levadas a cabo no processo de promoção e proteção permitirem reunir todos os elementos probatórios relativos à situação vivencial atual da criança ou jovem, com vista à definição e regulamentação dessa situação em sede tutelar cível, deve esse material probatório ser de imediato aproveitado para, estando as pessoas necessárias presentes em audiência, se fazer um acordo tutelar cível em conformidade com os elementos recolhidos, evitando-se, assim, a morosidade da tramitação dos processos tutelares cíveis e agindo-se de acordo com os princípios da celeridade, intervenção mínima, economia processual, atualidade e participação, que regem ambos os tipos de processo.

É esse o objetivo do disposto no artigo 112.º-A da LPCJP, nada impedindo que se faça simultaneamente um acordo tutelar cível e um acordo de promoção e proteção, com vista este último ao acompanhamento e consolidação do previsto nas cláusulas do acordo tutelar cível durante algum tempo.

Caso a obtenção de tal acordo não seja possível no processo de promoção e proteção e a situação vivencial da criança ou jovem não esteja devidamente estabilizada e salvaguardada, o processo de promoção e proteção deverá seguir os seus ulteriores termos com vista à proteção e retirada da criança da situação de perigo em que a mesma se encontra, mediante a realização de debate judicial, nos termos previstos no artigo 114.º da LPCJP, ou através da aplicação de medidas provisórias que não se encontram à disposição dos processos tutelares cíveis, como por exemplo o acolhimento residencial, o apoio para a autonomia de vida ou o apoio económico em meio natural de vida.”.

Ora, considerando tudo o referido, verifica-se que, quer pelo mencionado encerramento do procedimento (desencadeado nos termos da Convenção de Haia de 1980 e do Regulamento n.º 2201/2003), quer pela circunstância de as crianças terem fixado residência habitual em Portugal desde março de 2019, quer pela constatação de que o recorrente não contestou a competência dos tribunais portugueses, quer ainda, pela circunstância de a decisão tomada pelo Tribunal do ..... ter conferido um direito de visita e alojamento ao recorrente (não resultando dos autos, que a guarda estivesse fixada a favor do mesmo), quer ainda, pela circunstância de se ter considerado relevante a instauração do processo de promoção e proteção e a tomada da medida (e renovação) nele adotada – decisão, aliás, não impugnada pelo recorrente - , se conclui que inexistia algum obstáculo jurídico a que fosse desencadeado o processo de alteração das responsabilidades parentais no apenso B (sendo que, também não existiria, como se viu, obstáculo a que pudesse prosseguir no processo de proteção e promoção antes instaurado) e, nele, fosse, na correspondência pela legal tramitação, adotada a fixação de um regime provisório.

Neste ponto, têm inteiro cabimento as seguintes considerações expendidas pelo Ministério Público na resposta:

“(…) É sabido que as providências ou medidas tutelares cíveis reguladas no RGPTC, havendo que dar forma jurídica mais duradoura às medidas protetivas que apontam para um projeto de vida da criança, ainda que provisórias, devem conjugar-se e harmonizar-se, em nome do superior interesse da criança (cf. artigo 27.º do RGPTC).

Neste quadro de legalidade e objetividade, vinculativa da atuação do Ministério Público, cabe-lhe o impulso processual e a defesa do superior interesse da criança em concreto, o qual impõe o decretamento de uma providência tutelar cível que sedimente a solução encontrada em sede de PPP, uma vez afastada a situação de perigo - definindo por essa via a sua situação jurídica - sabendo-se igualmente que qualquer medida de promoção e proteção, provisória ou definitiva, é sempre (…) necessariamente provisória e destinada a remover a situação de perigo para a criança ou jovem.

É nesse quadro concetual que o artigo 17.º do RGPTC atribui ao Ministério Público a iniciativa processual, em especial, representando as crianças em juízo, intentando ações em seu nome, requerendo ações de regulação e a defesa dos seus direitos e usando de quaisquer meios judiciais necessários à defesa dos seus direitos e superior interesse, sem prejuízo das demais funções que lhe estão atribuídas por lei.

Portanto, o Ministério Público agiu com legitimidade e no quadro da legalidade imposta, requerendo então a providência cível que originou os presentes autos (apenso B), a qual seguiu os seus trâmites legais e veio a culminar na conferência de 15-6-2021, após prévia audição das crianças, e na qual foi decidido provisoriamente um regime de RERP segundo o qual, em linhas gerais, as crianças ficariam à guarda do irmão uterino DD, fixando-se um regime de visitas ao pai, a obrigação de este pagar uma pensão de alimentos às crianças e o poder-dever de co-decidir com o irmão uterino das crianças as questões de particular importância atinentes (…).

É um facto que as crianças vieram com a mãe para Portugal, em março de 2019. Se a mãe avisou o pai dessa deslocação, se procurou o seu consentimento e se obteve esse consentimento, ou se, pelo contrário, deslocou as crianças à revelia do progenitor, são tudo especulações sem significado jurídico, para efeitos da Convenção e do Regulamento, e sem validação no devido processo administrativo e judicial, tanto mais que o contraditório deixou de ser possível com o decesso da progenitora.

Ou seja, é juridicamente inexistente, irrelevante e ilegítimo invocar qualquer rapto internacional, qualquer retenção ilícita dos menores à luz da Convenção ou do Regulamento ou invocar qualquer processo atinente a esse putativo rapto (…)”.

De acordo com o exposto, ao fixar um regime provisório, no âmbito da alteração da regulação das responsabilidades parentais instaurada, no contexto factual dos autos, não se vislumbra que a decisão recorrida tenha, neste ponto, aplicado erradamente, alguma das disposições acima mencionadas da Convenção de Haia de 25 de Outubro de 1980 ou do Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho de 27 de Novembro de 2003, antes procurando conjugar as providências a que se dirigia uma tal decisão, com as providências de promoção e proteção antes levadas a efeito e, bem assim, com o respeito pela decisão tomada pelo tribunal estrangeiro.

De acordo com o exposto, são improcedentes as conclusões em contrário aduzidas pelo recorrente em I), J) e – quanto aos normativos referenciados na questão em apreço – L).

b) Da invocada violação dos nos normativos constantes dos artigos 36.º, n.º 5 e 6 e 69.º da CRP; 1878.º, 1887.º, 1903º, 1904º, 1906.º, 1908º e 1918º do CC; 5.º, 14.º, n.º 2, 18.º, n.º 1 da Convenção dos Direitos da Criança; 14.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da EU:

Como se viu, noutro plano, o recorrente entende que, na sequência do falecimento da mãe das crianças, em março de 2020, os artigos 36.º, n.º 5 e 6 e 68.º da CRP, 1878.º, 1887.º, 1903.º, 1904.º, 1906.º, 1908.º a contrario e 1918.º do CC impunham a imediata entrega das crianças ao progenitor sobrevivo, não existindo justificação/motivo legal que sustente, à data e no presente, a não entrega, considerando ilegais e inconstitucionais as decisões posteriores.

Preliminarmente, cumpre sublinhar dois aspetos:

- Por um lado, cumpre apenas apreciar esta invocação relativamente à decisão recorrida, pois, na realidade, só esta – e não todas as decisões precedentemente tomadas nos autos – é objecto de recurso e foram objeto de impugnação recursória;

- Por outro lado, quanto à efetiva “entrega” das crianças, não foi a mesma objeto da decisão recorrida, pelo que, consequentemente, também não é, em si mesmo, objeto do presente recurso, sendo que, para a concretização de tal entrega, aliás, o recorrente desencadeou já o procedimento de entrega judicial que corre termos e se encontra pendente no apenso A.

Quanto ao mais, vejamos os preceitos invocados pelo recorrente:

Os artigos 5.º, 14.º, n.º 2 e 18.º, n.º 1 da Convenção dos Direitos da Criança (adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, Nova Iorque, em 20-11-1989 e ratificada por Portugal – Resolução da AR n.º 20/90 - em 12-09-1990, vigorando na ordem jurídica portuguesa desde 21-10-1990) estatuem o seguinte:

- Artigo 5.º: “Os Estados Partes respeitam as responsabilidades, direitos e deveres dos pais e, sendo caso disso, dos membros da família alargada ou da comunidade nos termos dos costumes locais, dos representantes legais ou de outras pessoas que tenham a criança legalmente a seu cargo, de assegurar à criança, de forma compatível com o desenvolvimento das suas capacidades, a orientação e os conselhos adequados ao exercício dos direitos que lhe são reconhecidos pela presente Convenção”;

- Artigo 14.º, n.º 2: “Os Estados Partes respeitam os direitos e deveres dos pais e, sendo caso disso, dos representantes legais, de orientar a criança no exercício deste direito, de forma compatível com o desenvolvimento das suas capacidades”;

- Artigo 18.º, n. 1: “Os Estados Partes diligenciam de forma a assegurar o reconhecimento do princípio segundo o qual ambos os pais têm uma responsabilidade comum na educação e no desenvolvimento da criança.

A responsabilidade de educar a criança e de assegurar o seu desenvolvimento cabe primacialmente aos pais e, sendo caso disso, aos representantes legais. O interesse superior da criança deve constituir a sua preocupação fundamental.”.

Por seu turno, estabelece o artigo 14.º, n.º 3, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (texto de caráter meramente programático), em sede do “direito à educação” que, “são respeitados, segundo as legislações nacionais que regem o respetivo exercício, a liberdade de criação de estabelecimentos de ensino, no respeito pelos princípios democráticos, e o direito dos pais de assegurarem a educação e o ensino dos filhos de acordo com as suas convicções religiosas, filosóficas e pedagógicas”.

No que concerne à Constituição da República Portuguesa (CRP), os n.ºs. 5 e 6 do artigo 36.º estatuem o seguinte:

“5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.

6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial”.

O direito e o dever dos pais de educação e manutenção dos filhos constituem verdadeiro direito-dever subjetivo e não uma simples garantia institucional ou uma simples norma programática, integrando as denominadas responsabilidades parentais.

«Educação» tem aqui um sentido distinto e bastante mais amplo do que «ensino»: abrange designadamente todo o processo global de socialização e aculturação, na medida em que ele é realizável dentro da família. Quanto ao direito e dever e manutenção, ele envolve especialmente o dever de prover ao sustento dos filhos, dentro das capacidades económicas dos pais, até que eles estejam em condições (ou tenham obrigação) de o fazer (assim, Gomes Canotilho e Vital Moreira; Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4.ª ed., p. 565).

Quanto ao artigo 69.º da CRP aí se enuncia que as crianças têm direito à proteção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições (n.º 1), assegurando o Estado especial proteção às crianças órfãs, abandonadas e por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal (n.º 2).

O dever específico de proteção das crianças em perigo “não se esgota na obrigação de eliminação dos factores que a colocam nessa situação, recaindo ainda sobre a sociedade e o Estado a adopção de medidas destinadas à promoção activa – e à discriminação positiva – do desenvolvimento integral das crianças que se encontram e situação especialmente fragilizada” (assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros; Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2ª edição, Coimbra Editora 2010, p. 1383).

Por seu turno, nos termos do artigo 1877.º do CC, os filhos estão sujeitos às responsabilidades parentais até à maioridade ou emancipação.

E, o artigo 1878.º do CC estatui que:

“1. Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.

2. Os filhos devem obediência aos pais; estes, porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida”.

Estabelece o artigo 1887.º do CC que, “os menores não podem abandonar a casa paterna ou aquela que os pais lhes destinaram, nem dela ser retirados” (n.º 1) e, “se a abandonarem ou dela forem retirados, qualquer dos pais e, em caso de urgência, as pessoas a quem eles tenham confiado o filho podem reclamá-lo, recorrendo, se for necessário, ao tribunal ou à autoridade competente” (n.º 2).

Dispõe, por seu turno, o artigo 1903.º do CC que, “quando um dos pais não puder exercer as responsabilidades parentais por ausência, incapacidade ou outro impedimento decretado pelo tribunal, caberá esse exercício ao outro progenitor ou, no impedimento deste, por decisão judicial, à seguinte ordem preferencial de pessoas: a) Ao cônjuge ou unido de facto de qualquer dos pais; b) A alguém da família de qualquer dos pais” (n.º 1).

E, em caso de morte de um dos progenitores, estatui o artigo 1904.º do CC o seguinte:

“1- Por morte de um dos progenitores, o exercício das responsabilidades parentais pertence ao sobrevivo.

2- É aplicável, em caso de morte de um dos progenitores, o disposto no n.º 1 do artigo anterior, sem prejuízo de o tribunal dever ter em conta disposição testamentária do progenitor falecido, caso exista, que designe tutor para a criança”.

Relativamente ao artigo 1906.º do CC – que regula os termos do exercício das responsabilidades parentais em caso de divórcio, separação judicial de pessoas e bens, declaração de nulidade ou anulação do casamento -, nele se dispõe o seguinte:

“1- As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho são exercidas em comum por ambos os progenitores nos termos que vigoravam na constância do matrimónio, salvo nos casos de urgência manifesta, em que qualquer dos progenitores pode agir sozinho, devendo prestar informações ao outro logo que possível.

2- Quando o exercício em comum das responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida do filho for julgado contrário aos interesses deste, deve o tribunal, através de decisão fundamentada, determinar que essas responsabilidades sejam exercidas por um dos progenitores.

3- O exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente do filho cabe ao progenitor com quem ele reside habitualmente, ou ao progenitor com quem ele se encontra temporariamente; porém, este último, ao exercer as suas responsabilidades, não deve contrariar as orientações educativas mais relevantes, tal como elas são definidas pelo progenitor com quem o filho reside habitualmente.

4- O progenitor a quem cabe o exercício das responsabilidades parentais relativas aos actos da vida corrente pode exercê-las por si ou delegar o seu exercício.

5- O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste, tendo em atenção todas as circunstâncias relevantes, designadamente o eventual acordo dos pais e a disponibilidade manifestada por cada um deles para promover relações habituais do filho com o outro.

6- Quando corresponder ao superior interesse da criança e ponderadas todas as circunstâncias relevantes, o tribunal pode determinar a residência alternada do filho com cada um dos progenitores, independentemente de mútuo acordo nesse sentido e sem prejuízo da fixação da prestação de alimentos.

7- Ao progenitor que não exerça, no todo ou em parte, as responsabilidades parentais assiste o direito de ser informado sobre o modo do seu exercício, designadamente sobre a educação e as condições de vida do filho.

8- O tribunal decidirá sempre de harmonia com o interesse do menor, incluindo o de manter uma relação de grande proximidade com os dois progenitores, promovendo e aceitando acordos ou tomando decisões que favoreçam amplas oportunidades de contacto com ambos e de partilha de responsabilidades entre eles.

9- O tribunal procede à audição da criança, nos termos previstos nos artigos 4.º e 5.º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível”.

Por seu turno, no artigo 1908.º do CC diz-se que, “quando se verifique alguma das circunstâncias previstas no artigo 1918.º, pode o tribunal, ao regular o exercício das responsabilidades parentais, decidir que, se falecer o progenitor a quem o menor for entregue, a guarda não passe para o sobrevivo; o tribunal designará nesse caso a pessoa a quem, provisoriamente, o menor será confiado”.

E, finalmente, o mencionado artigo 1918.º do CC estatui nos seguintes termos:

“Quando a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação de um menor se encontre em perigo e não seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais das responsabilidades parentais, pode o tribunal, a requerimento do Ministério Público ou de qualquer das pessoas indicadas no n.º 1 do artigo 1915.º, decretar as providências adequadas, designadamente confiá-lo a terceira pessoa ou a estabelecimento de educação ou assistência”.

A nossa ordem jurídica reconhece à criança o direito a uma proteção e assistência particulares, por parte do Estado e de todos, atenta a sua especial vulnerabilidade e, por a sua imaturidade não lhe permitir defender-se, ou defender-se convenientemente, perante a violação dos seus direitos.

Nestes termos, “o interesse da criança justificará sempre uma intervenção judiciária quando: a criança pratica atos que a lei penal considera crime; quando se encontra em situação de perigo para a sua formação, educação, desenvolvimento, segurança e saúde; e, em caso de conflito familiar, quando o destino e as questões relacionadas com o exercício das RP necessitam de ser reguladas.

Falamos, portanto, de três intervenções distintas que compõem o sistema de justiça das crianças: intervenção tutelar educativa; intervenção tutelar de proteção; e a intervenção tutelar cível, correspondendo, cada uma delas, a distintas problemáticas e soluções adequadas estabelecidas nas respetivas leis” (assim, Neuza Rafaela Meira Cruz; Conflitos Parentais nos Processos de Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais e a atuação do Processo de Promoção e Proteção; Nova School of Law, 2020, p. 24, em linha: https://run.unl.pt/bitstream/10362/110092/1/Cruz_2020.pdf).

A intervenção para a promoção dos direitos e a proteção das crianças e dos jovens em perigo visa garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral (cfr. artigo 1.º da LPCJP).

A intervenção para promoção dos direitos da criança ou jovem em perigo só é legítima, quando os pais, o representante legal ou quem tenha a sua guarda de facto puserem em perigo a sua segurança, saúde, formação educação ou desenvolvimento (cfr. artigo 3.º da LPCJP).

De acordo com o n.º 2 do artigo 3.º da LPCJP considera-se que a criança ou o jovem está em perigo quando, designadamente, se encontra numa das seguintes situações:

a) Está abandonada ou vive entregue a si própria;

b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vítima de abusos sexuais;

c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;

d) Está aos cuidados de terceiros, durante período de tempo em que se observou o estabelecimento com estes de forte relação de vinculação e em simultâneo com o não exercício pelos pais das suas funções parentais;

e) É obrigada a atividades ou trabalhos excessivos ou inadequados à sua idade, dignidade e situação pessoal ou prejudiciais à sua formação ou desenvolvimento;

f) Está sujeita, de forma direta ou indireta, a comportamentos que afetem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional;

g) Assume comportamentos ou se entrega a atividades ou consumos que afetem gravemente a sua saúde, segurança, formação, educação ou desenvolvimento sem que os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto se lhes oponham de modo adequado a remover essa situação;

h) Tem nacionalidade estrangeira e está acolhida em instituição pública, cooperativa, social ou privada com acordo de cooperação com o Estado, sem autorização de residência em território nacional.

A situação de perigo a debelar tem de ser atual, constituindo, aliás, essa atualidade um dos princípios norteadores da intervenção, como resulta do que dispõe a alínea e) do art. 4º da LPCJP.

Como resulta do artigo 34º da LPCJP, o objetivo das medidas de promoção - enunciadas no art. 35º da mesma lei - é afastar esse perigo, proporcionando à criança ou ao jovem as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral, “ou seja, a sua finalidade é consequência lógica dos fundamentos substantivos da intervenção.” (assim, Tomé de Almeida Ramião, Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo, Anotada e Comentada, 7.ª ed., p. 65).

Para a aferição da subsistência da atualidade do perigo que ditou anterior medida de promoção e proteção “basta (…) a história pessoal passada dos pais (…) e a prognose de que este comportamento disfuncional não se inverteu nem existe a probabilidade de se vir a inverter num futuro próximo, para que esta alínea (a alínea d) do nº 1 do art. 1978º do Código Civil) possa funcionar (…)” (assim, Helena Boliero e Paulo Guerra; A Criança e a Família – Uma questão de Direito(s), 2ª edição, p. 362).

Nos termos do artigo 72.º da LPCJP, “o Ministério Público intervém na promoção e defesa dos direitos das crianças e jovens em perigo (…), podendo exigir aos pais, ao representante legal ou a quem tenha a sua guarda de facto os esclarecimentos necessários” (n.º 1), competindo-lhe, “ainda, em especial, (…) representar as crianças e jovens em perigo, propondo ações, requerendo providências tutelares cíveis e usando de quaisquer meios judiciais necessários à promoção e defesa dos seus direitos e à sua proteção” (n.º 3), o que sucederá nos casos previstos no artigo 75.º da mesma lei.

Como já se salientou, na sequência do termo de um processo de promoção e proteção, o mesmo poderá convolar-se em processo tutelar cível, nos termos previstos no artigo 112.º-A da LPCJP.

No caso, tal convolação não teve lugar, tendo-se preferido um prévio encerramento do processo de promoção e proteção e a sequente instauração de um processo tutelar cível.

Sucede que, instaurado processo de alteração das responsabilidades parentais e inexistindo acordo na conferência designada, por via da decisão recorrida, o regime provisório foi fixado nos seguintes termos:

“1. BB e CC ficam a residir com o irmão DD, e este exerce as responsabilidades parentais, relativamente aos actos da vida corrente dos mesmos. As responsabilidades parentais relativas às questões de particular importância para a vida deles serão exercidas em conjunto pelo progenitor e pelo irmão.

2. O pai poderá estar com os filhos sempre que quiser, mediante contacto prévio com o irmão, via e-mail (…), com 72 horas de antecedência, desde que não fiquem prejudicadas o descanso e as obrigações escolares dos jovens, podendo tais contactos, ser para passar o fim-de-semana, com os filhos, indo buscá-los à sexta-feira depois das actividades escolares e entregá-los até às 19h00 de Domingo.

3. As crianças poderão passar com o irmão e o pai, de forma alternada a véspera de Natal, dia de Natal e o Ano Novo, devendo para tal, o progenitor informar, o irmão por e-mail, qual o dia que pretende passar com os filhos, com antecedência de 72 horas.

4. As crianças poderão passar com o pai o dia de aniversário do pai e o dia do pai.

5. No dia de aniversário dos filhos, estes poderão tomar uma refeição de almoço ou jantar com o pai, a combinar por e-mail, com 72 horas de antecedência.

6. Durante as férias escolares de Verão, as crianças poderão passar metade das férias com o pai, a combinar previamente com antecedência de 2 (dois) meses, sendo que, no presente ano, tal poderá ser, combinado logo que possível. Em caso de coincidência temporal, o respectivo período será dividido ao meio.

7. O pai contribuirá com a importância mensal de €125,00, para cada criança, a título de alimentos a favor dos filhos, até ao dia 08 do mês a que disser respeito, com início no mês de Julho.

8. Esta prestação, será sujeita a actualização anual, na proporção que vier a ser fixada para o índice geral de preços no consumidor, que for fixado para o ano em curso, ocorrendo a primeira actualização em Julho de 2022.

9. O pai contribuirá ainda com ½ das despesas médicas e medicamentosas, estas desde que, comprovadas com receita médica, e nas despesas em material escolar e livros, e visitas de estudo. Tal pagamento será efectuado mediante a entrega pelo irmão de cópia da respectiva factura/recibo, no prazo de 30 (trinta) dias após a sua emissão, e o progenitor pagará o respectivo valor no prazo de 30 dias, por transferência bancária.

10. As crianças poderão viajar com o pai ou com os irmãos maiores de idade, para ..... ou ..... de férias, e destes países para Portugal”.

Será que esta decisão é violadora dos normativos supra citados?

Da conjugação do artigo 1908.º do CC, com o artigo 1918.º do mesmo Código resulta evidente que, em caso de perigo para a segurança, saúde, formação moral ou educação de uma criança, sem que seja caso de inibição do exercício das responsabilidades parentais, o tribunal pode regular tais responsabilidades decidindo que, em caso de falecimento de progenitor guardião, a guarda não passe para o sobrevivo, designando a pessoa a quem, provisoriamente, a criança será confiada, podendo ser decretadas as providências adequadas.

Contesta o recorrente que se verifiquem os pressupostos de aplicação das referidas normas, por entender que cessou a situação de perigo que deu origem ao processo de promoção e proteção.

Líquido é que o processo de promoção e proteção que foi desencadeado pela intervenção do progenitor foi encerrado, situação que, em face do já citado artigo 112.º-A da LPCJP não teria, necessariamente, de ter lugar.

Contudo, se bem se atentar na petição inicial da ação de alteração das responsabilidades parentais nela pode ler, designadamente, o seguinte:

“(…) 3º Em Abril de 2019, II, mãe dos menores BB e CC veio para Portugal, por motivos de saúde, e trouxe os filhos consigo.

4º Os menores encontram-se a frequentar estabelecimentos de ensino em Portugal, desde então.

5.º Após estar em Portugal, II foi hospitalizada e os menores BB e CC ficaram a residir com DD, seu irmão, na Praceta .....,

6º Acontece que II, mãe dos menores BB e CC, faleceu no dia 23.06.2020.

7º Com a morte da mãe, os menores BB e CC passaram a residir no agregado familiar de DD, seu irmão, sito na Praceta .....,

8º Para cuidar e tomar conta dos irmãos, DD conta com o apoio de EE, sua irmã e também irmã dos menores BB e CC.

9º Desde então, os menores BB e CC tem estado à guarda e cuidados de DD e de EE.

10° Sendo que são DD e EE que têm criado, zelado e educado os menores BB e CC, proporcionando-lhe amor, carinho, educação e tudo o que dois jovens necessitam para um desenvolvimento harmonioso e saudável.

11° A favor dos menores BB e CC foi instaurado o Processo de Promoção e Protecção n.° 699/20……., que correu termos no Tribunal Judicial da Comarca de ....., Juízo de Família e Menores do ..... – Juiz

12° No dia 16.12.2020, no âmbito desses autos, foram declaradas cessadas as medidas de promoção e protecção aplicadas a favor dos menores BB e CC e decidido o arquivamento do processo (Doc. n.° 3).

13° Uma vez que os menores BB e CC estão à guarda e cuidados de DD e de EE, deve, pois, a regulação do exercício das responsabilidades parentais ser alterada, segundo circunstâncias a apurar, tendo em conta o superior interesse dos menores (…)”.

Ou seja: A razão invocada pelo requerente da alteração das responsabilidades parentais para tal alteração foi a de que, de acordo com o superior interesse das crianças e, precisamente, por terem cessado as medidas de promoção e proteção antes aplicadas, se justifica a alteração da regulação, “segundo circunstâncias a apurar”, sendo evidente que não se encontra regulado o regime de guarda, designadamente, a favor do progenitor (não resultando dos autos que a decisão do Tribunal do ..... tenha fixado algo mais do que um direito de visita e de alojamento, nos termos que especificou, ao progenitor).

Se bem que não tenha sido efetuada a convolação do processo de promoção e proteção em processo tutelar cível, certo é que, a pendência deste e a ausência de regulação do regime de guarda determinavam a intervenção judiciária ocorrida.

De facto, foi neste contexto que o Tribunal recorrido teve intervenção, intervenção essa que, como é sublinhado pela decisão recorrida, ocorreu numa altura ainda muito preliminar do processo de alteração da regulação das responsabilidades parentais e que apenas visou dar observância à prescrição normativa constante do artigo 38.º do RGPTC, considerando a inexistência de acordo na conferência que teve lugar.

Com efeito, de acordo com o disposto no mencionado artigo 38.º do RGPTC, o juiz deve sempre decidir provisoriamente sobre o pedido, caso na conferência não haja acordo, não se lhe impondo, enquanto norma especial, qualquer formulação de um juízo de conveniência ou necessidade na tomada de tal decisão provisória, contrariamente à regra geral contemplada no art.º 28.º do mesmo RGPTC.

Conforme se refere no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-12-2019 (Pº 2425/18.6T8CSC-D.L1, rel. DIOGO RAVARA), “a prolação de decisões provisórias é, nos termos do nº 1 do art. 28º do RGPTC apresentada como uma faculdade inserida no âmbito dos poderes de atuação oficiosa do Tribunal; contudo, do disposto no art. 38º do RGPTC decorre que no contexto do procedimento tutelar cível de regulação do exercício das responsabilidades parentais, tal decisão é obrigatória, devendo ser proferida na conferência de pais quando ambos os progenitores compareçam, e não cheguem a acordo que seja homologado”.

O art.º 38.º do RGPTC representa uma norma especial aplicável à regulação das responsabilidades parentais e resolução de questões conexas, inserindo-se no capítulo do RGPTC dos processos especiais e na secção que regula aqueles processos. É o legislador que aqui considera desde logo e de uma forma objetiva, a conveniência de uma decisão provisória, que assim impõe ao juiz.

Ou seja: “O artigo 38.º do RGPT prevê expressamente a tramitação aplicável quando os pais e demais interessados se encontrem presentes na conferência de pais designada ao abrigo do disposto no artigo 35.º do RGPTC, justificando-se, nesse contexto, que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido em função dos elementos já obtidos até esse momento” (cfr. o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 10-07-2019 (Pº 1685/18.7T8BRG-E.G1, rel. PAULO REIS).

De facto, “a obrigatoriedade de regular provisoriamente o exercício das responsabilidades parentais nos casos em que, na conferência, se frustre o acordo dos progenitores (art. 38º do RGPTC), funda-se na presunção legal inilidível de que perante esse desacordo dos pais (a quem incumbe o exercício das responsabilidades parentais), os filhos menores encontram-se numa situação de potencial de perigo. Trata-se de uma decisão cautelar e provisória, em que a decisão de regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais é tomada pelo tribunal com base em factos perfuntoriamente apurados (os elementos de prova já recolhidos no processo, sem prejuízo do tribunal ouvir os menores – o que é obrigatório em relação a jovens com mais de 12 anos – e de determinar a realização de outras diligências de prova que se mostrem estritamente necessárias e indispensáveis para a prolação dessa decisão cautelar e provisória) e que tem de ter por escopo fundamental a salvaguarda do superior interesse da criança ou do jovem de menor idade e, a título secundário e subsidiário e apenas na estrita medida em que esse interesse não colida com o interesse superior da criança ou do jovem, o interesse dos progenitores” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-03-2021 (Pº 165/20.5T8MGD-B.G1, rel. JOSÉ ALBERTO MOREIRA DIAS).

Na mesma linha, sublinhando o caráter vinculado da intervenção do juiz nos termos do artigo 38.º do RGPTC, no estabelecimento de um regime provisório, citem-se, ainda, entre outros:

- O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 12-01-2017 (Pº 996/16.0T8BCL-D.G1, rel. EVA ALMEIDA): “Na acção de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art.º 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art.º 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art.º 28º nº 2, “a fortiori”. Tratando-se de uma decisão provisória, fundada nos poucos elementos até essa data recolhidos, normalmente apenas nas declarações dos progenitores, o julgador deve nortear-se por princípios de razoabilidade, actuando com bom senso, prudência e moderação, protegendo os interesses dos menores e só depois os dos progenitores e evitando que a decisão agudize o conflito e assim impeça um acordo, que ainda poderá vir a ser obtido na segunda fase da conferência (Cfr. art.º 39º nº 1 do RGPTC)”;

- O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 14-03-2019 (Pº 977/18.0T8CHV-A.G1, rel. JOSÉ CRAVO): “Na ação de regulação das responsabilidades parentais, finda a conferência a que alude o art. 35º do RGPTC, sem que nela seja homologado acordo, o art. 38º impõe que o juiz decida provisoriamente sobre o pedido, em função dos elementos já obtidos, não tendo que aguardar por quaisquer outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados, sem prejuízo de, posteriormente, ainda antes da decisão final, logo que ouvidos esses técnicos ou produzida mais prova, poder ser alterado o inicialmente decidido, como previsto no art. 28º/2 “a fortiori””;

- O Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 17-10-2019 (Pº 209/15.2T8MGD-O.G1, rel. MARGARIDA SOUSA): “Quer no âmbito de um processo de regulação das responsabilidades parentais, quer no âmbito de um processo de alteração de tal regulação, quando, realizada a conferência de pais, estes não chegam a acordo, a obrigação de fixação de um regime provisório é imposta pelo art. 38º do Regime Geral do Processo Tutelar Cível, cabendo ao juiz nas circunstâncias aí enunciadas e socorrendo-se dos elementos que disponha, independentemente da sua exuberância ou exiguidade, proferir decisão provisória sobre o pedido de regulação do exercício das responsabilidades parentais”; e

- O Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 14-07-2020 (Pº 24889/19.0T8LSB-A.L1-6, rel. NUNO RIBEIRO): “O regime do citado art. 28º [do RGPTC] trata-se de um regime distinto daquele previsto no art. 38º do mesmo diploma, pois que, neste, no âmbito do processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, é obrigatória a decisão provisória, não havendo acordo entre os progenitores, na conferência a que alude o art.º 35º, decisão essa que é tomada sobre o pedido em função dos elementos já processualmente adquiridos, não tendo que aguardar por outras diligências de prova, nem pela audição de técnicos especializados”.

Conforme se sintetizou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 11-02-2021 (Pº 2145/20.1T8CSC-A.L1-2, rel. INÊS MOURA): “Em sede de conferência de pais, quando os progenitores aí estejam presentes ou representados e não cheguem a acordo, o tribunal não tem que fundamentar a conveniência na fixação de um regime provisório de regulação das responsabilidades parentais, atento o disposto no art.º 38.º do RGPTC, norma que nesse processo especial vem impor ao juiz que decida provisoriamente sobre o pedido formulado nessas circunstâncias. Nos termos do disposto no art.º 38.º do RGPTC o regime provisório deve ser fixado em conferência de pais em função dos elementos obtidos no processo, sem qualquer obrigatoriedade do juiz diligenciar pela obtenção de quaisquer outros meios de prova para além de ouvir as partes, sem prejuízo de posterior alteração da decisão em razão de outros elementos que venham entretanto a ser obtidos”.

No caso, tentado o acordo, o mesmo não resultou possível, o que determinou a fixação do mencionado regime provisório, em plena conformidade com a previsão normativa do artigo 38.º do RGPTC.

A fundamentação exarada foi, em particular, a que se transcreve:

“(…) Os presentes autos, visam a entrega judicial do jovem BB e da criança CC à guarda de terceira pessoa, que no caso concreto o Ministério Público, refere ser aos irmãos DD e EE, com os quais alegadamente os mesmos vivem.

Segundo o Ministério Público, tal facto, decorre, desde a data do falecimento da progenitora dos menores, referindo que foram estes irmãos que acabaram por, após o mesmo falecimento, zelar e educar os menores, proporcionando amor, carinho e educação, e tudo o que eles necessitavam para seu desenvolvimento harmonioso e saudável, razão pela qual, e tendo em consideração o superior interesse da criança, consideram que, a estes deve ser atribuída a guarda dos irmãos, até porquanto se refere que instaurar processo de promoção e protecção foi aos mesmos, ou foram os mesmos, que asseguraram tais cuidados e removeram o perigo em que os menores se encontravam.

Ora, os autos encontram-se no seu início, sendo que nestes autos, a única diligência agendada foi a presente Conferência de Pais, não tendo sido dada sequer ainda oportunidade, nem ao Ministério Público de fazer prova de quaisquer factos, nem ao progenitor de contestar os factos que foram alegados em sede de requerimento inicial.

É certo, que não podemos ignorar a existência do Processo de Promoção e Protecção, uma vez que terá factos favoráveis e desfavoráveis a ambas as partes, que poderão e deverão ser esclarecidos, e também não podemos ignorar todos os factos e documentos que, entretanto, foram sendo juntos aos autos.

Uma coisa é certa, que estas crianças bem ou mal, se encontram a residir com o irmão DD, e sua família, desde que a progenitora faleceu, é um facto.

Outro facto é que os mesmos vieram para Portugal com a progenitora, e que aqui se encontram - ao que tudo indicia vieram para Portugal, sem o conhecimento do progenitor, no ano de 2019, ao que se crê entre Março ou Abril.

Que, desde que os menores se encontram em Portugal, os contactos dos mesmos com o pai são praticamente inexistentes também é uma realidade que não podemos ignorar.

Para além de tudo isto, temos a circunstância dos menores, actualmente se encontrarem aqui inseridos, nomeadamente em termos escolares, e pese embora os problemas iniciais, à presente data tudo indica com sucesso.

De tudo o que dissemos supra, verificamos que existe uma realidade que não podemos ignorar, que BB e CC, encontram-se desde Março ou Abril de 2019, a viver em Portugal, integrados, inicialmente no agregado da mãe e depois do irmão, passaram por situação de risco, foram entregues à guarda dos irmãos, foram os mesmos que deles cuidaram e neste momento encontram-se a estudar.

A estabilidade emocional, educacional dos jovens, seria manifestamente posta em risco se, de repente e sem mais, se retirasse os mesmos do agregado em que ora se encontram para, de imediato, integrarem o agregado do progenitor.

Não se quer dizer com isto, que o progenitor alguma vez tenha desistido dos filhos, bem como que, o mesmo não possa ter condições de vir a acolher os mesmos.

A questão que se coloca é quanto ao momento e ao interesse superior destas crianças (…)”.

Mas será que a decisão revela, em termos substantivos, algum desacerto?

Conforme decorre do n.º 1 do artigo 4.º do RGPTC, os processos tutelares cíveis regulados no RGPTC regem-se pelos princípios orientadores de intervenção estabelecidos na lei de proteção de crianças e jovens em perigo e ainda pelos aí consignados.

Ou seja: “Quanto ao critério da decisão e ao seu conteúdo, o Juiz fará um juízo assente em critérios de conveniência, critérios esses que assentam, necessariamente, na convocação dos princípios orientadores dos processos tutelares cíveis” (cfr. Anabela Pedroso; “O regime provisório: processualismo a seguir e vantagens e desvantagens do regime”, in II Jornadas de Direito da Família e da Criança ‒ O direito e a prática forense – Caderno Especial; CEJ, 2018, p. 54).

No artigo 4.º da Lei de Protecção de Crianças e Jovens em Perigo (LPCJP, aprovada pela Lei n.º 147/99, de 1 de setembro) enunciam-se os vários princípios que devem orientar a intervenção para a promoção dos direitos e proteção das crianças e dos jovens, a saber:

a) Interesse superior da criança e do jovem - a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, nomeadamente à continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;

b) Privacidade - a promoção dos direitos e proteção da criança e do jovem deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada;

c) Intervenção precoce - a intervenção deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida;

d) Intervenção mínima - a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do jovem em perigo;

e) Proporcionalidade e atualidade - a intervenção deve ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade;

f) Responsabilidade parental - a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem;

g) Primado da continuidade das relações psicológicas profundas - a intervenção deve respeitar o direito da criança à preservação das relações afetivas estruturantes de grande significado e de referência para o seu saudável e harmónico desenvolvimento, devendo prevalecer as medidas que garantam a continuidade de uma vinculação securizante;

h) Prevalência da família - na promoção dos direitos e na proteção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem em família, quer na sua família biológica, quer promovendo a sua adoção ou outra forma de integração familiar estável;

i) Obrigatoriedade da informação - a criança e o jovem, os pais, o representante legal ou a pessoa que tenha a sua guarda de facto têm direito a ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa;

j) Audição obrigatória e participação - a criança e o jovem, em separado ou na companhia dos pais ou de pessoa por si escolhida, bem como os pais, representante legal ou pessoa que tenha a sua guarda de facto, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção;

k) Subsidiariedade - a intervenção deve ser efetuada sucessivamente pelas entidades com competência em matéria da infância e juventude, pelas comissões de proteção de crianças e jovens e, em última instância, pelos tribunais.

Espelham estes princípios a concepção do legislador constitucional acerca do papel da criança e do jovem na família e os deveres recíprocos desta para com a criança, na promoção do seu desenvolvimento integral.

Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos – nº 5 do artigo 36º da CRP –, não podendo estes ser separados daqueles, a não ser que os pais não cumpram para com eles os seus deveres fundamentais e, neste caso, sempre mediante decisão judicial (cfr. artigo 36.º, n.º 6, da CRP).

Pela proteção da maternidade e paternidade, consagrada no art. 68.º da CRP, os pais têm direito à “protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação (…)”.

Mas as crianças, também elas sujeitos de direitos fundamentais, têm, por seu lado, direito “à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de discriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições” – cfr. n.º 1 do art. 69.º da CRP -, cabendo ao Estado assegurar especial proteção às crianças órfãs, em estado de abandono ou que se encontrem, por qualquer forma, privadas de um ambiente familiar normal (cfr. artigo 69.º, n.º 2, da CRP).

Como se salientou no Acórdão do STJ de 05-04-2018 (Processo: 17/14.8T8FAR.E1.S2, rel. ROSA RIBEIRO COELHO), “é na criação de medidas tendentes a assegurar essa proteção a crianças privadas de um ambiente familiar normal que surge, entre outros diplomas legais, a já citada Lei de Proteção de Crianças e Jovens e Perigo, onde se erige como primeiro princípio por que se deve orientar e a que deve obedecer a intervenção do Estado, o interesse superior da criança, prescrevendo o seu art. 4º, alínea a) que “a intervenção deve atentar prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto”.

No mesmo sentido, a Convenção sobre os Direitos da Criança enuncia que: “Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança.” (cfr. artigo 3.º, n.º 1, sendo princípio que é considerado também nos artigos 9.º, 18.º, 20.º, 21.º, 37.º, al. c) e 40.º, n.º 2, al. b), sub-alínea iii) da mesma Convenção).

O interesse superior da criança, nos termos da Convenção sobre os Direitos da Criança constitui um conceito triplamente facetado:

a) o superior interesse da criança é um direito em si mesmo que cria uma obrigação aos Estados;

b) é um princípio de interpretação da legislação;

c) é uma orientação para a ação política aos mais diversos níveis (governamental, institucional de âmbito nacional ou local) (assim, o comentário geral nº 14 do Comité sobre os Direitos da Criança, em “General comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration” (art. 3, para. 1), em linha: http://www.refworld.org/docid/51a84b5e4.html).

E, conforme resulta do artigo 9.º da mesma Convenção, à semelhança do que consta do nº 6 do artigo 36.º da CRP, a criança não deve ser separada dos pais, salvo se as entidades competentes decidirem que essa separação é necessária no interesse superior da criança, decisão que pode mostrar-se necessária no caso de, por exemplo, os pais maltratarem ou negligenciarem a criança.

Ou seja: “A Constituição não exclui, naturalmente, que possa haver situações em que, no interesse dos filhos, seja restringido o direito dos pais à educação e à manutenção dos filhos, impondo ao Estado, no artigo 69.º, um dever de protecção das crianças e admitindo inclusivamente, no artigo 36.º, n.º 6, como ultima ratio, uma decisão judicial que ordene a separação dos filhos dos pais” (assim, Jorge Miranda e Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, Tomo I, 2.ª ed., 2010, p. 833).

Na correlação com outros princípios interesses, conforme refere Beatriz Marques Borges (Protecção de crianças e jovens em perigo, Coimbra, Edições Almedina, 2007, p. 44), o princípio do superior interesse da criança deve ser “colocado num plano superior e de hierarquia em relação a quaisquer interesses da própria criança ou jovem ou quaisquer outras pessoas, que, sendo portadoras de interesses legalmente protegidos, conflituam com o interesse superior da criança”.

E, de facto, uma das dificuldades relacionadas com a determinação do que é o interesse superior da criança está justamente no contraponto deste interesse com outros interesses em presença:

-interesse superior de uma criança, ou de crianças enquanto grupo, e os interesses de outras crianças;

-interesse superior da criança em termos imediatos, em oposição ao seu interesse superior a longo prazo;

-interesse superior da criança e o interesse da mãe e/ou do pai, ou responsáveis;

-interesse superior da criança e os interesses das instituições ou da sociedade no seu conjunto (cfr., Catarina Albuquerque, Ação de Formação “Avanços e Desafios na Defesa dos Direitos da Criança” - O princípio do interesse superior da criança”, em linha: http://ns1.inr.pt/left.asp?15.01).

Assim, reconhecendo que todos os interesses em presença serão legítimos, mas que, o superior interesse da criança é prevalecente, vd. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-12-2019 (Pº 1431/17.2T8MTS.P1.S1, rel. JORGE DIAS): “O interesse superior da criança define-se como o interesse que se sobrepõe a qualquer outro interesse legítimo, seja o dos pais, seja o dos adultos terceiros”.

Em termos gerais, o superior interesse da criança constitui “o direito do menor ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade” (assim, Almiro Rodrigues; “Interesse do menor, contributo para uma definição”, in Revista Infância e Juventude, nº 1, 1985, pp. 18-19).

Muito embora a lei não defina o conceito indeterminado de “superior interesse da criança” (mas apenas aluda à sua prevalência sobre outros interesses existentes no caso concreto, designadamente, na “continuidade de relações de afeto de qualidade e significativas”) o mesmo deverá ser entendido em termos suficientemente amplos, de modo a abranger tudo o que envolva os legítimos anseios, aspirações e necessidades da criança, nas suas múltiplas dimensões – física, psíquica, intelectual, afetiva, moral e social. Esse interesse consubstancia uma orientação para o julgador perante o caso concreto, tendo de ser ponderado casuisticamente em face de uma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes, com a primazia da criança como sujeito de direitos, nomeadamente ao direito de manter relações gratificantes e estáveis com os outros (pais, avós, irmãos, família mais alargada, etc.) e o dever de estes respeitarem uma tal primazia.

No processo de tomada de decisão, com respeito pelo superior interesse da criança, deverão ser consideradas as múltiplas variáveis que a decisão convoca, procurando que a mesma seja a melhor solução para a criança (ponderando o curto e o longo prazo – plano de vida -, as demais alternativas e a sua audição), procurando que a mesma possa ser concretizada (ponderando as necessidades ou requisitos especiais da criança, o onde o quando da aplicação de uma determinada medida/decisão, as consequências para o meio familiar e escolar), asseverando – de acordo com o desenvolvimento/maturidade – que a criança possa entender a decisão e as razões a ela subjacentes (adaptado de Securing children’s rights, p. 27, Conselho da Europa; SOS Children’s Villages, 2013, em linha: https://www.sos-childrensvillages.org/getmedia/313a610a-e688-4347-8921-427ffe0ee4e0/SecuringChildrensRights_GBR.pdf).

Como reporta Amanda Maria Vaz Carvalho (Harmonização entre os direitos dos pais de educação e manutenção dos filhos e o superior interesse da criança: Breve Análise do Caso Pontes Contra Portugal; Faculdade de Direito da UCP – Escola do Porto, 2018, p. 34, disponível em linha em: https://repositorio.ucp.pt/bitstream/10400.14/26434/1/TESE%20-%20Amanda%20Carvalho.pdf): “De forma a contribuir para um conceito mais preciso, o Comité dos Direitos da Criança, no seu Comentário Geral n.º 1448, identificou determinados elementos a ter em conta aquando da avaliação do superior interesse da criança, os quais variam em função da situação específica de cada criança, a saber: a opinião da criança, que deve ser considerada em todas as decisões que lhe digam respeito, em função da sua idade e maturidade; a identidade da criança, sendo que cada criança tem características próprias; a preservação, tanto quanto possível, do ambiente familiar da criança e a continuidade das suas relações afetivas profundas, tendo em conta a sua importância para o seu desenvolvimento integral; os cuidados (físicos e emocionais) e a proteção que é necessário assegurar à criança, por força da sua especial vulnerabilidade; o estado de saúde da criança, que deve constituir uma preocupação fundamental na avaliação do seu superior interesse, sendo que o art. 24.º da CDC estabelece que a criança tem direito a gozar do melhor estado de saúde possível; e, por fim, a educação, sendo esta um direito reconhecido a todas as crianças, nos termos do art. 28.º da CDC, para o desenvolvimento das suas capacidades físicas e mentais”.

Pode, pois, dizer-se que: “O superior interesse da criança surge como um objectivo a prosseguir por todos quantos possam contribuir para o desenvolvimento harmonioso da criança e a ele se mostram adstritos com particular acuidade os pais e o Estado, os primeiros no desenvolvimento do seu papel liderante na condução, sustento e educação dos menores e o segundo que deve contribuir para a efectiva concretização dos seus direitos” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 01-04-2019 (Pº 155/18.8T8BJA-E.E1, rel. TOMÉ DE CARVALHO).

Ou de outro modo: “O conceito interesse da criança, enquanto instrumento operacional cuja utilização e confiada ao juiz, é uma noção em desenvolvimento contínuo e progressivo, de natureza polimorfa, plástica e essencialmente não objetivável, que pode assumir todas as formas e vigorar em todas as épocas e em todas as causas. Deve, no entanto, entender-se por superior interesse da criança e do jovem, o seu direito ao desenvolvimento são e normal no plano físico, intelectual, moral, espiritual e social, em condições liberdade e dignidade” (assim, o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-03-2019, Processo: 1/16.7T1VFC.L1-7, rel. JOSÉ CAPACETE).

O princípio do superior interesse da criança é o interesse que há-de impreterivelmente prevalecer sobre qualquer outro interesse legítimo, devendo ser densificado e concretizado através de uma rigorosa avaliação de todas as condicionantes do caso concreto, visando a satisfação da necessidade da criança de crescer de forma harmoniosa, em ambiente são, de amor, aceitação e bem-estar, promovendo-se a criação de ligações afectivas estáveis e gratificantes.

Este conceito “só adquire eficácia quando referido ao interesse de cada criança, pois há tantos interesses da criança como crianças” (assim, Clara Sottomayor, Regulação do Exercício das Responsabilidades Parentais nos Casos de Divórcio, 6ª ed., p. 42).

“O núcleo do conceito em causa servirá, pois, de fator primordial na escolha da medida de promoção e proteção a aplicar, incumbindo ao julgador optar pela que melhor satisfaça o direito da criança a um desenvolvimento integral, no plano físico, intelectual e moral, devendo a difícil tarefa de assegurar a tutela efetiva dos direitos dos pais em confronto com os direitos da criança ser orientada e, em última análise, determinada pela necessária prevalência dos interesses desta última” (assim, o Acórdão do STJ de 05-04-2018 (Processo: 17/14.8T8FAR.E1.S2, rel. ROSA RIBEIRO COELHO).

A prevalência do superior interesse da criança verifica-se, quer no âmbito dos processos de promoção e proteção - “Nos processos de promoção e proteção os direitos dos pais devem ser tidos em atenção, mas os que devem prevalecer são os direitos e interesses das crianças” (assim, Inês Isabel Rodrigues Pinhal; Abusos Sexuais Contra Menores e os Exercícios das Responsabilidades Parentais, FDUC, Janeiro 2019, p. 26, consultado em https://eg.uc.pt/bitstream/10316/86704/1/In%C3%AAs%20Pinhal.pdf) – quer no âmbito dos processos tutelares cíveis.

Conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 29-09-2021 (Pº 869/19.5T8SXL-B.L1-7, rel. CRISTINA SILVA MAXIMIANO), “qualquer decisão - provisória ou definitiva - sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais terá que se nortear e ter como critério orientador o interesse da criança”.

Assim, “nos processos tutelares cíveis, com a natureza de jurisdição voluntária, o tribunal pode/deve proferir a decisão que lhe pareça mais equitativa (mais conveniente e oportuna), a que melhor serve os interesses em causa. O tribunal determinará a residência do filho e os direitos de visita de acordo com o interesse deste (art.º 1906º, n.º 5 do CC)” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 11-12-2018 (Pº 1032/17.5T8CBR.C1, rel. FONTE RAMOS).

Na fixação do regime provisório devem ser considerados e ponderados os elementos já disponíveis:

“(…) Os progenitores (as partes) deverão, pois, usar as peças processuais escritas, nos momentos processuais legalmente previstos, para alegar toda a factualidade que possa ser útil para a contextualização da situação da criança, sendo igualmente a conferência de pais um momento de excelência para aferir tais circunstâncias relevantes, de modo a que o tribunal possa habilitar-se a decidir provisoriamente.

Havendo documentos relevantes para a ponderação do tribunal, tais documentos deverão ser juntos com a petição inicial e poderão sê-lo em sede de conferência de pais.

Não se trata de antecipar, nesta fase processual, a fase das alegações, ainda porque o objectivo primacial do processo é a solução consensual do problema, não fora a previsão concernente com a remessa dos progenitores para a mediação ou para a audição técnica especializada.

Trata-se, no entanto, de enquadrar factualmente a realidade da criança e dos pais, de modo a que o juiz possa dispor de um conjunto de elementos relevantes para a decisão a proferir.

Naturalmente que o juiz tomará em consideração todos os elementos constantes dos autos, designadamente, de natureza documental. Assim como poderá atender a elementos constantes de processos por apenso aos quais aquele que se encontra a apreciar corra – designadamente, de promoção e protecção ou, no caso de alterações/incumprimentos, que estejam juntos aos autos principais de regulação” (assim, Anabela Pedroso, “O regime provisório: processualismo a seguir e vantagens e desvantagens do regime”, in II Jornadas de Direito da Família e da Criança ‒ O direito e a prática forense – Caderno Especial; CEJ, 2018, p. 59).

Ora, revertendo estas considerações para o caso dos autos, ao contrário da visão das coisas expressa pelo recorrente, não se afigura que à decisão recorrida se impusesse a “entrega” das crianças ao pai.

De facto, em regra, na eventualidade de um dos progenitores falecer, o exercício das responsabilidades parentais ficará a cargo do progenitor sobrevivo. É o que resulta, em geral, do n.º 1 do artigo 1904.º do CC.

O n.º 2 do artigo 1904.º do CC – na redação da Lei n.º 137/2015, de 7 de setembro –manda aplicar o n.º 1 do artigo 1903.º do CC, pelo que, no caso de morte de um dos progenitores, se o outro se encontrar impedido, o cônjuge ou o unido de facto de qualquer dos pais, ou um familiar destes, pode requerer que lhe seja atribuído o exercício das responsabilidades parentais.

Mas, conforme expressamente decorre do preceituado no artigo 1908.º do CC, se se verificar alguma das hipóteses descritas no artigo 1918.º do CC (perigo para a segurança, saúde, formação moral e educação do menor), o tribunal pode decidir que, se o progenitor a quem o menor foi entregue falecer, “a guarda pode não ser automaticamente atribuída ao progenitor sobrevivo, devendo designar-se a pessoa a quem o menor ficará provisoriamente confiado até a definição da sua situação, atendendo ao seu superior interesse” (cfr. Rita Isabel Batista Barbosa; O exercício das responsabilidades parentais por terceiros; FDUC, Coimbra, 2016, p. 17, em linha: https://estudogeral.sib.uc.pt/bitstream/10316/84017/1/ResponsabilidadesParentais%20exercidas%20por%20Terceiros.pdf).

Ora, o que resulta dos autos é que, após o falecimento da progenitora e estando pendente o processo de promoção e proteção, foi aplicada e renovada a medida que teve lugar, sem que, durante a vigência da mesma, fizesse qualquer sentido a entrega das crianças ao progenitor, precisamente, pela produção de efeitos de uma tal medida, cuja finalidade é a de garantir o bem-estar e desenvolvimento integral das crianças e jovens em perigo (cfr. artigo 1.º da LPCJP).

É certo que, entretanto, o processo de promoção e proteção findou, por ter cessado a medida aplicada, o que sucedeu por decisão de 16-12-2020.

Contudo, ao invés do pugnado pelo recorrente, não nos parece que tal cessação impusesse, automaticamente, que devesse ter lugar a entrega das crianças ao progenitor, a qual, na prática, não ocorreu, tanto mais que, no mesmo momento em que foi promovida a cessação da referida medida de proteção, o Ministério Público pretendeu promover o desencadear do processo tutelar cível em apreço.

Conforme se lê no despacho de 16-12-2020 proferido nos autos de promoção e proteção, aí se considerou que “(…) do relatório elaborado pela EMAT resulta que o bem-estar das crianças está salvaguardado de forma adequada e que a situação de perigo que deu origem aos autos se mostra ultrapassada, não se verificando, pois, nenhuma das circunstâncias previstas no artigo 3º da LPCJP e que legitimem a presente intervenção, sem prejuízo de, em sede tutelar cível, se tomarem as medidas adequadas para garantir, desde logo, o direito das mesmas a residir ou, pelo menos, a conviver com o pai.”.

Será neste processo tutelar que, conforme anunciado, será apurado, convenientemente, em que termos se deve, na atualidade, regular o exercício das responsabilidades parentais, sopesando, em particular, dois factores que não estavam presentes, na “regulação” inicial: o falecimento da progenitora; e a residência das crianças desde 2019 em Portugal, com os irmãos uterinos.

Neste ponto e em face do objeto da decisão ora recorrida, a questão não se punha nos termos em que a coloca o recorrente – no sentido de que o “Estado Português só poderia afastar este pai destas crianças que são seus filhos, caso tivesse provas sustentáveis para o efeito, designadamente, de violência contra os menores, abusos e maus tratos contra estas crianças entre outras possíveis provas, o que não tem nem nunca teve (…)”, sendo que, “[s]ó a existência de perigo para a segurança, a saúde, a formação moral ou a educação da menor, situação que o Tribunal entendeu não verificada neste caso, teria aptidão de bloquear a confiança da mesma ao progenitor sobrevivo, podendo neste caso ser aquela confiada a uma terceira pessoa ou a uma instituição apropriada (artigos 1908º e 1918º)” – mas sim, no de aplicação dos pressupostos da norma do artigo 38.º do RGPTC que, em concreto, se verificam e que legitimavam a prolação da decisão recorrida, em conformidade com os preceitos constitucionais, com as normas internacionais e com as previsões legais, acima enunciados, no momento preliminar de um processo tutelar cível para alteração da regulação do exercício das responsabilidades parentais em que tal decisão teve lugar, sendo esse o lugar próprio para se aferir se poderá ser de aplicar o disposto no artigo 1918.º do CC.

Neste contexto, não foi violado o denominado princípio da “intervenção mínima” (cfr. artigo 4.º, al. d) da LPCJP, aplicável por via do disposto no artigo 4.º, n.º 1, do RGPTC), pois, não está em questão a aplicação de uma medida de promoção dos direitos e de proteção da criança e do jovem em perigo, mas sim, a aplicação de um regime provisório, decisão de cariz legalmente vinculado - porque verificados os pressupostos legais para a sua aplicação (decorrente da inexistência de acordo na conferência a que se refere o artigo 35.º do RGPTC – cfr. artigo 38.º do RGPTC) - no âmbito de um processo tutelar cível (cfr. artigos 1.º, 3.º c) e 42.º do RGPTC).

Acolhendo este entendimento e a possibilidade de, mesmo que decidido o encerramento de processo de promoção e proteção, ser desencadeado processo de regulação do exercício das responsabilidades parentais, decidiu-se no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04-07-2019 (Pº 5789/18.8T8LRS.L1.S2, rel. ILÍDIO SACARRÃO MARTINS) que: “Quando o juiz decide o arquivamento do processo nos termos do artigo 111º da LPCJP concluindo que, em virtude de a situação de perigo não se comprovar ou já não subsistir, se tornou desnecessária a aplicação de medida de promoção e protecção, pode, por apenso, decidir sobre a regulação do exercício das responsabilidades parentais, tendo em vista o superior interesse da criança”.

Quanto ao alegado pelo recorrente, de que “a expressão “sendo a sua opinião tida em consideração” constante do art. 5º, nº 1 do RGPTC deve ser interpretada no sentido de impor ao julgador a ponderação dos pontos de vista e argumentos da criança, sem que o mesmo fique vinculado a decidir de acordo com a opinião da criança” e de que “num procedimento de regulação do exercício das responsabilidades parentais ou sua alteração em que se discute a residência de dois jovens actualmente com 11 e 13 anos, respectivamente, deve o Tribunal determinar a residência, com o pai sobrevivo e capaz em detrimento de dois meios irmãos, ainda que os mesmos a tal se oponham, se estiver convencido de que esse é o regime que melhor serve o superior interesse daqueles e que cumpre a Lei”, tais considerações não conduzem a qualquer censura sobre a decisão provisória tomada, não determinando a sua revogação.

Assim, se é certo que, conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 12-07-2021 (Pº 14658/17.8T8LSB.L1-2, rel. NÉLSON BORGES CARNEIRO), a expressão legal, constante do artigo 5.º do RGPTC - “sendo a sua opinião tida em consideração” – não determina a vinculação do juiz a decidir de acordo com a opinião da criança, mas apenas impõe àquele que sejam ponderados, na decisão a tomar, os pontos de vista e os argumentos da criança e, bem assim, que “uma das caracterizações do princípio do reconhecimento do superior interesse da criança é, sem dúvida, o direito a ser ouvida e a ser tida em consideração a sua opinião, conferindo-lhe a possibilidade de participar nas decisões que lhe dizem respeito, com a sua autonomia e identidade próprias” (nesta linha, o Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 13-02-2020, Pº 2686/16.5T8FAR-B.E1, rel. MANUEL BARGADO), não é menos certo que, no caso em apreço, quanto à audição das crianças e à posição que as mesmas transmitiram em juízo – em diversas ocasiões e de forma unívoca e consistente - sobre o local e com quem pretendem residir, tal opinião não foi fundamento da decisão recorrida, não se divisando na linha de motivação expressa pelo tribunal recorrido, pelo que, não tem qualquer relevância para sindicar a mesma decisão, uma tal argumentação.

Quanto ao mais invocado, não resulta evidenciado, em face das alegações do recorrente, nenhum elemento determinante no sentido de que devesse ser fixado, de outro modo, o regime provisório e, designadamente, de onde se pudesse concluir que, fixando provisoriamente a guarda das crianças com o progenitor, ficaria melhor servido o superior interesse das crianças dos autos, do que da forma estabelecida no regime provisório constante da decisão recorrida, sendo certo que, conforme se assinalou no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 27-05-2021 (Pº 449/10.0TMMTS-E.P1, rel. JUDITE PIRES), “as responsabilidades parentais devem ser exercidas na prossecução do “interesse dos filhos”, e nos casos em que é demandada a intervenção do poder judicial, este deve decidir assegurando igualmente o interesse do menor, ainda que o faça em prejuízo dos pais ou de terceiros”.

Ao invés, na decisão recorrida alinharam-se bastos pontos de fundamentação, que permitem sustentar e revelar a razão de ser da decisão provisória tomada e da sua conformidade com o interesse prevalecente das crianças (tal como revelado no presente momento), sem que os mesmos mereçam algum reparo ou crítica (e, claro está – como, aliás, é sublinhado na própria decisão recorrida – sem prejuízo de, no desenvolvimento ulterior do processo, se vir a apurar que o superior interesse das crianças justifica que a regulação do exercício das responsabilidades parentais se fixe de outro modo).

De facto, o Tribunal recorrido, depois de evidenciar o caráter preliminar dos autos de alteração da regulação, em que a decisão provisoriamente tomada se insere, sublinhando, além do mais que, nem o requerente – o Ministério Público -, nem o progenitor, puderam comprovar/contestar os factos alegados no requerimento inicial de alteração, evidenciou os factos que considera determinarem a decisão tomada e que têm plena aderência com o superior interesse das crianças, a saber:

a) A verificação de que, desde já longo tempo, as crianças residem com o irmão DD e sua família: “Uma coisa é certa, que estas crianças bem ou mal, se encontram a residir com o irmão DD, e sua família, desde que a progenitora faleceu (…)”;

b) Os parcos contactos das crianças com o pai, desde Março/Abril 2019: “Que, desde que os menores se encontram em Portugal, os contactos dos mesmos com o pai são praticamente inexistentes também é uma realidade que não podemos ignorar”;

c) A inserção escolar das crianças: Os “menores, actualmente se encontrarem aqui inseridos, nomeadamente em termos escolares, e pese embora os problemas iniciais, à presente data tudo indica com sucesso”;

d) A integração e estabilização do meio familiar em que as crianças se mostram inseridas e quem cuida das mesmas: As crianças “encontram-se desde Março ou Abril de 2019, a viver em Portugal, integrados, inicialmente no agregado da mãe e depois do irmão, passaram por situação de risco, foram entregues à guarda dos irmãos, foram os mesmos que deles cuidaram e neste momento encontram-se a estudar”.

Perante uma tal factualidade, o Tribunal recorrido concluiu que:

- “A estabilidade emocional, educacional dos jovens, seria manifestamente posta em risco se, de repente e sem mais, se retirasse os mesmos do agregado em que ora se encontram para, de imediato, integrarem o agregado do progenitor”;

- “Não se quer dizer com isto, que o progenitor alguma vez tenha desistido dos filhos, bem como que, o mesmo não possa ter condições de vir a acolher os mesmos”; e

- “A questão que se coloca é quanto ao momento e ao interesse superior destas crianças”.

A decisão recorrida ponderou, pois, devida e proporcionalmente, o estado atual das crianças, a sua integração em Portugal, quer no meio escolar, quer familiar onde se encontram, de forma estável, por contraponto, com os interesses manifestados pelo progenitor, tendo concluindo no sentido de que, o interesse das crianças a manterem-se como estão é prevalecente ou preponderante, sobre o interesse do progenitor em que a guarda seja estabelecida a seu favor (e, vivendo o mesmo em ....., certamente, com a pretensão do mesmo, no sentido de que as crianças venham a fixar residência naquele País, motivando a sua separação do meio em que se encontram cuidados, acolhidos e integrados).

A preservação da estabilidade das crianças e dos seus interesses, da relação estabelecida com os irmãos uterinos, da integração no meio escolar e do meio familiar, mostrou-se, pois e em concreto, prevalecente na decisão recorrida, conduzindo ao estabelecimento da residência das crianças com o irmão DD.

Não ficou patenteado que o superior interesse das crianças demande, para a sua verificação, que, por ora, o estabelecimento da guarda deva ficar, em exclusivo, a favor do progenitor, antes tendo sido fixado, de modo adequado e proporcional, que as crianças ficam, provisoriamente, a residir com o irmão DD, que exerce as responsabilidades parentais, relativamente aos atos correntes da vida dos mesmos, muito embora, no que respeita às “questões de particular importância” para a vida das crianças, as mesmas sejam exercidas em comum, pelo irmão e pelo pai das crianças.

É que, vivendo o progenitor em ....., onde tem a sua vida profissional e familiar estabelecida, o corte radical das crianças com Portugal e com o meio onde se inseriram, não pode ser considerado como satisfazendo o interesse superior das crianças a estabilidade, preservação e bem-estar.

Como se disse, com inteira adesão, no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 29-06-2017 (Pº 722/12.3TBGMR-F.G1, rel. RITA ROMEIRA): “Uma decisão que, de forma abrupta implica um corte radical com todas as raízes afectivas do menor e experiências vividas, não pode ser considerada de harmonia com os seus interesses”.

E, de igual forma, conforme se evidenciou no Acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 18-03-2021 (Pº 165/20.5T8MGD-B.G1, rel. JOSÉ ALBERTO MOREIRA DIAS), sublinhando as preocupações de garantir a estabilidade das crianças, obviando a bruscas mudanças do seu projeto de vida: “Numa fase inicial e precoce do processo de regulação, o interesse superior do menor ou do jovem de menor idade reclama que a regulação provisória do exercício das responsabilidades parentais seja no sentido de causar a menor perturbação possível na vida e no modus vivendi do menor, preserve a relação destes com os progenitores e, bem assim os eventuais entendimentos (“pontes”) que possam existir entre os pais quanto ao exercício de tais responsabilidade parentais, nunca devendo essa decisão provisória e cautelar contribuir para o agravamento do conflito parental ou entre estes e o menor”.

De todo o modo, paralelamente, não se coartaram, por via da decisão provisória recorrida, quaisquer contactos com o progenitor, que se estabeleceram, aliás, em termos amplos (até viabilizando o gozo de férias das crianças com o progenitor em ..... ou no .....), ponderando-se, pois, adequadamente, os interesses e o direito de visita do progenitor e dos membros da família deste.

Pode assim concluir-se que, vivendo o progenitor em ....., onde tem a sua vida profissional e familiar estabelecida e visando aí residir com as crianças, o corte radical destas com o meio familiar e escolar onde, entretanto (há mais de 2 anos) se inseriram (corte que decorreria da fixação da residência das crianças com o progenitor), não pode ser considerado como satisfazendo o interesse superior das crianças em termos de ser proporcionada a sua estabilidade, preservação e bem-estar, justificando a aplicação do regime provisório como referido, que permite colmatar, provisoriamente, o risco de que tal corte suceda.

Todos estes aspetos comprovam a justeza da decisão – reafirme-se - provisória tomada, a qual se mostra em plena compatibilidade com os princípios internacionais, constitucionais e com as regras legais acima mencionadas, adequadamente aplicadas.

Na decorrência do exposto, conclui-se que não se mostra violado qualquer dos normativos invocados pelo recorrente.

De acordo com o exposto, improcedem as conclusões em contrário deduzidas pelo recorrente nas alíneas A), B), C), D), E), F), G), H) e - quanto aos demais normativos em causa na questão em apreço - L) da sua alegação de recurso.

A apelação deverá, em conformidade com o exposto, ser julgada improcedente, mantendo-se, na íntegra, a decisão recorrida.

A responsabilidade tributária incidirá sobre o recorrente, atento o seu integral decaimento – cfr. artigo 527.º, n.ºs. 1 e 2, do CPC.

5. Decisão:

Em face do exposto, acordam os Juízes desta 2.ª Secção Cível, em julgar improcedente a apelação, mantendo-se a decisão recorrida, proferida – no apenso B - em 15-06-2021.

Custas pelo recorrente, atento o seu integral decaimento.

Notifique e registe.

Lisboa, 18 de novembro de 2021.

Carlos Castelo Branco

Magda Espinho Geraldes

Orlando dos Santos Nascimento