Quem foi o relator do acórdão 01449/03?

O relator foi Angelina Domingues, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01449/03?

O acórdão foi proferido em 06 de março de 2007.

01449/03 - STA

Sumário

I - Tendo sido imputado pela Recorrente ao acto contenciosamente impugnado o vício de violação do disposto no art.º 2.º do DL 324/94, de 30.12 e, tendo o acórdão recorrido feito apelo a diversas disposições legais do DL 298/93, de 28.8, para justificar a improcedência do vício invocado pelo Recorrente, esta, em ordem a refutar a argumentação da decisão judicial recorrida, necessitava debater, nas alegações de recurso, a interpretação legal, efectuada por aquela decisão, das aludidas disposições do DL 298/93. Com tal procedimento, não exorbitou a Rte dos poderes processuais de que dispõe, pois moveu-se dentro da mesma questão jurídica tratada no acórdão cuja revogação pretendia. II - As operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no DL nº 324/94, de 30/12, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva face ao disposto no artº 7º, nº 2, al. f) do DL nº 298/93, de 28/8 . III - Com efeito, só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do DL nº 298/93, de 28/8 que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei. IV - Considerando que só a recorrida particular tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que já dispunha nos seus terrenos, a concessão a esta do serviço público respectivo por ajuste directo não ofende o preceituado no artº 2º do citado DL 298/93.

Texto

Acordam em conferência no Pleno da Secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo 1.1. A..., S.A. (id. nos autos) interpôs, na Secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, recurso contencioso de anulação do acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ..., S.A., a concessionar por ajuste directo, à ..., S.A., o direito de construção e exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário ..., na respectiva área portuária contra esta Autoridade, contra a ..., S.A., (...), e contra a empresa agora indicada, como recorridas particulares. 1.1.1 Na petição de recurso contencioso, imputou ao acto administrativo impugnado violação do disposto no artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro. 1.1.2 Culminou as conclusões das alegações do recurso contencioso do seguinte modo: “O aludido padece de vários vícios de invalidade, violando as normas dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, do artigo 2º do Decreto Lei nº 324/94 e do artigo 183 e 187 nº 2 alínea c) do CPA, dos artigos 19º, nº 1, alínea a) do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, e do artigo 113º da Lei da Defesa da Concorrência e ainda dos artigos 87º e 12º do Tratado de Roma, bem como dos princípios que orientam a actuação da Administração, nomeadamente os princípios da legalidade (artigos 266º nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da imparcialidade (Artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigos 266º, nº 1, da Constituição e 4º do Código de Procedimento Administrativo) da igualdade (artigos 266º, nº 1 da Constituição e 5º, nº1, da do Código de Procedimento Administrativo) e da boa fé (artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6ºA do Código de Procedimento Administrativo). 1.2 Por acórdão da 2ª subsecção, desta Secção de contencioso administrativo, proferido a fls. 312 e segs., foi negado provimento ao recurso contencioso. 1.3 Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Recorrente recurso jurisdicional para este Pleno, concluindo as respectivas alegações do seguinte modo: “a) O presente recurso jurisdicional fundamenta-se em erros de julgamento incorridos pelo Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrente do acto administrativo contido no Decreto-Lei n.° 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ... a concessionar, por ajuste directo, à ... o direito de construção e de exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos; b) Errou o Acórdão recorrido quando decidiu que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estariam sujeitas a concurso público, na medida em que não teriam que ser realizadas por empresas de estiva e, como tal, a adjudicação da respectiva concessão em causa não teria que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93; c) Nos termos conjugados dos artigos 2.° alínea e), 26.° e 27.° do Decreto-Lei n.° 298/93 e do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 324/94, todas as concessões de serviço público portuário devem ser precedidas de concurso público; d) Com efeito e mesmo que se entendesse que o Decreto-Lei n° 298/93 restringia o concurso público às concessões a atribuir às empresas de estiva - o que não se concede por não resultar da letra da lei e por ser injusto -, e) Sempre se deve confessar que a regra do artigo 2° do Decreto-Lei n° 324/94 estabelece, sem margem para dúvidas, de forma absolutamente geral que as concessões portuárias devem ser atribuídas por concurso público, não fazendo qualquer restrição ou especificação quanto ao respectivo âmbito de aplicação subjectivo; f) Com efeito, tal preceito não refere que apenas as concessões atribuídas às empresas de estiva devem ser precedidas de concurso público; impõe, ao contrário, que todas as concessões portuárias devem ser atribuídas mediante tal concurso, ao determinar que “As concessões (de serviço público de movimentação de cargas) são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”; g) Tal preceito não é mais do que a concretização da regra geral, também aplicável ao caso dos autos, consagrada no CPA, no artigo 183°; h) Pelo que, a atribuição da concessão do direito de construção e de exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado de movimentação de granéis líquidos tinha, necessariamente, de ser concedida mediante prévio concurso público, o que não se verificou; i) A excepção introduzida pelo n.° 2, do artigo 7.º Decreto-Lei n.° 298/93 dirige-se ao princípio do n.° 1 do mesmo artigo, segundo o qual a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público tem que ser realizada por empresas de estiva, e nunca à totalidade do regime aprovado pelo diploma, que é o regime geral da operação portuária, o qual é aplicável sempre no âmbito desta actividade, independentemente de quem a desempenha; j) Não existe qualquer razão para da circunstância de, em regra, a operação portuária ser desempenhada por empresas de estiva, se retirar a consequência de que a movimentação de cargas por entidades que não são empresas de estiva não tem que ser efectuada mediante concessão de serviço público ou que a adjudicação da respectiva concessão não tem que ser precedida de concurso público; k) Errou, por fim, o Acórdão recorrido ao considerar que o ajuste directo da concessão à ... não seria ilegal porque se encontraria justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público; l) Em primeiro lugar, os motivos ponderados no Acórdão recorrido, e que resultam simplesmente do exposto no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 102/2003, não legitimam nem fundam, de forma alguma, a escolha de um procedimento de ajuste directo; m) Depois, não se vê em que medida é que as alegadas circunstâncias de posse de equipamentos e de detenção de determinadas estruturas são critérios que permitam individualizar um agente no mercado e, pelo facto de possuir tais meios, lhe ser atribuído um estatuto de privilégio em relação aos demais; n) Permitir que um certo agente, que exerce determinada actividade em certo local, tenha um acesso privilegiado a uma actividade conexa em local geograficamente próximo é aplaudir uma lógica anti-concorrencial e equivalerá a violar, sem qualquer pudor, as normas e os princípios nacionais e comunitários em sede de defesa da concorrência; o) O ajuste directo só é admitido em casos circunscritos e de carácter relativamente excepcional; p) O aludido acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, violando as regras constantes dos artigos 2.°, alínea e), 26.° e 27.° do Decreto-Lei n.° 298/93, do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 324/94 e do artigo 183.° e 178.°, n.° 2, alínea c) do CPA; q) Por assim ser, o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135. ° do CPA; r) Deve, assim, ser considerado procedente o presente recurso, sendo revogado o Acórdão recorrido e, consequentemente, anulado o acto recorrido com fundamento na sua ilegalidade.” 1.4 A S..., S.A., contra-interessada, apresentou as contra-alegações de fls. 420 e segs., concluindo: “A. Não tendo sido posta em causa, no presente recurso, a decisão tomada pelo Tribunal a quo a respeito da não apreciação dos novos vícios invocados em sede de alegações, o objecto do presente recurso restringe-se ao julgamento efectuado pelo Tribunal a quo a respeito da não violação do n.º 1 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 324/94, de 30/12; B. Não devem ser apreciados por este Venerando Tribunal os vícios decorrentes da alegada violação dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º, todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8; e dos artigos l83º e 178º, nº 2, alínea c) do CPA; C. Não deverão, em qualquer caso, os referidos vícios ser apreciados por este Venerando Tribunal, dado que não são vícios de conhecimento oficioso, sob pena de ser violada a alínea d) do nº 1 do art. 36º da LPTA e desrespeitados os princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir; D. Decidiu bem o Tribunal a quo quando julgou improcedente o recurso interposto, pelo que deverá o Acórdão recorrido ser mantido na íntegra. E. A interpretação do n° 1 do art. 2º do DL nº 324/94 como uma norma de âmbito geral, que se aplicaria a todas as concessões atribuídas pela administração portuária, independentemente de a concessionária ser uma empresa de estiva ou não, constitui uma errada interpretação (ab-rogante) feita pela Recorrente, que não tem qualquer cabimento, nem na letra nem no espírito da lei; F. Tal norma só é uma norma geral no que se refere às concessões do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias tal como definidas no DL nº 298/93, isto é, em que o serviço público é prestado por empresa de estiva; G. Resulta claro e evidente do DL nº 298/93 que as concessões de serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias aí definidas e por ele abrangidas são as concessões em que o serviço público de movimentação de cargas é prestado a terceiros por empresas devidamente licenciadas para o efeito, o mesmo quer dizer, por empresas de estiva; H. O regime geral da operação portuária aplicável às concessões de serviço público tem como pressuposto fundamental a sua atribuição a empresas de estiva; I. A concessão de um terminal especializado em granéis líquidos não está sujeita ao regime geral da operação portuária, nem está sujeita ao regime procedimental de escolha do co-contratante da administração portuária previsto para as concessões de serviço público, uma vez que a actividade de movimentação de cargas não tem de ser realizada por empresas de estiva de acordo com o disposto no art. 7º, nº 2, al. e) do DL nº 298/93; J. A não submissão das operações de carga e descarga de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, ao regime geral da operação portuária tem como consequência necessária a conclusão de que a adjudicação de uma concessão de serviço público para a movimentação de granéis líquidos em terminal especializado não tem obrigatoriamente de ser precedida de concurso; K. O regime geral das concessões de serviço público, previsto no capítulo V do Decreto-Lei nº 298/93, pressupõe a adjudicação a uma empresa de estiva, licenciada nos termos do referido diploma legal; L. Não decorre do Decreto-Lei n° 298/93 a obrigatoriedade da realização de concurso para a adjudicação de uma concessão de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminal especializado; M. Por identidade de razão, o regime constante do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro, não é aplicável a uma concessão de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminal especializado, pelo que o disposto no art. 2º do Decreto-Lei nº 324/94, não é aplicável às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados; N. Por essa razão é que o Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, no seu art. 4º, mandou aplicar ao contrato de concessão do novo terminal especializado as bases gerais das concessões do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 324/94, “na medida em que lhe sejam aplicáveis em função do seu objecto”; O. Não estando as concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados sujeitas obrigatoriamente a concurso, podem as mesmas ser adjudicadas por ajuste directo, nos termos gerais do Direito Administrativo, sendo apenas necessário que se verifiquem razões objectivas suficientes para justificar, do ponto de vista do interesse público, esse ajuste directo, como foi o caso pelas razões constantes do preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003; P. Em suma, o acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003 é perfeitamente legal e válido na medida em que a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados não está sujeita ao regime geral da operação portuária constante do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Maio e, nessa medida, não está sujeita ao disposto no Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro; Q. Em qualquer caso, a forma de decreto-lei do referido acto teria força jurídico-legal bastante para afastar o regime geral, criando um regime especial, existindo suficientes razões de interesse público que justificam a sua concessão por ajuste directo; R. Ou seja, mesmo que se considerasse, o que não se concede e só por mera hipótese académica se equaciona, que o regime geral da operação portuária estabelecido no Decreto-lei nº 293/93, e, consequentemente, que o art. 2º do Decreto-Lei nº 324/94, eram também aplicáveis às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados, ainda assim o acto impugnado era perfeitamente válido e legal; S. O acto administrativo de autorização contido no Decreto-Lei nº 102/2003 foi, e é, assim perfeitamente válido e legal, pelo que decidiu bem o Tribunal a quo quando julgou o recurso improcedente. T. O acto de autorização contido no Decreto-Lei nº 102/2003 é assim perfeitamente válido e legal, não padecendo de nenhum dos vícios que lhe são assacados.” 1.5 A ..., S.A., alegou pela forma constante de fls. 448 e segs., formulando a final as conclusões seguintes: “1) A única ilegalidade arguida pela recorrente foi a violação do art. 2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro, e é unicamente sobre esta questão que o Tribunal se poderá debruçar. 2) Pois face ao art. 36.° da LPTA os vícios do acto impugnado deverão ser arguidos na petição de recurso a não ser que sejam do conhecimento oficioso ou superveniente. 3) Não podem assim ser invocados novos vícios, nomeadamente a violação dos arts. 2.°/e), 26.° e 27.° do DL 298/93, 28/8, e 178.°/2/c) e 183.° do CP Administrativo, nem o poderio ser agora perante V. Exas., já que o único fundamento do recurso da recorrente foi a violação do citado art.2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro. 4) O DL 102/2003, de 23 de Maio apenas autorizou a ... a construir e explorar esse terminal especializado para granéis líquidos face às razões expostas no diploma - aumento do tráfego, questões de segurança e ambientais, proximidade do Parque Industrial ... e a necessidade da indústria deste tipo de cargas. 5) No presente caso, desde 1995 que à ... foi concessionada em regime de serviço público a movimentação de cargas no denominado Terminal Portuário ..., onde esta empresa pode movimentar granéis sólidos e líquidos, sendo o DL 102/2003, 23.05, uma autorização sob ajuste directo para a mencionada especialização em granéis líquidos, que já anteriormente ali podiam ser movimentados. 6) O ajuste directo tem lugar sobretudo quando se trate de contratos cuja execução implique a utilização de meios técnicos e financeiros de que só uma empresa pode dispor, sendo que, das modalidades de escolha de um co-contratante estabelecidas pelo art. 182.° do CP Administrativo, se poderá optar legalmente pelo ajuste directo, com a necessária justificação. 7) Justificação ou fundamentação essa que está contida no diploma, pois tratava-se de um contrato cuja execução implica a utilização de meios técnicos e financeiros de que só uma empresa pode dispor, a própria ... 8) Que pode realizar a movimentação destas cargas no local desde 1995 e que tem tanques de armazenagem em terrenos de que é proprietária, tendo à partida meios técnicos para a realização do terminal especializado em granéis líquidos que mais nenhuma empresa dispunha. 9) Como operadora portuária está a recorrente ao abrigo do DL 298/93, de 28 de Agosto, alterado pelos DL’s 324/94 e 65/95, de 30 de Dezembro e 7 de Abril, respectivamente. 10) Diploma que no seu art 7.°/1 refere que a prestação de serviços de movimentação de cargas nas áreas portuárias de serviço público é realizada por empresas de estiva, mas que logo no n° 2 do mesmo art. 7.° excepcionou “As operações de carga, descarga e trasfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados.” 11) Quer isto dizer a movimentação destas cargas, ao não exigir a intervenção das empresas de estiva, como a recorrente, aio está pois contido tecnicamente no conceito de operação portuária (DL 298/93, 28.08), e necessariamente não está sujeito à disciplina do DL 324/94, de 30 de Dezembro. 12) Bem decidiu o, aliás Douto, acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso interposto pela recorrente e que deverá ser confirmado por esse Venerando Tribunal, pois o acto sob censura não viola qualquer regime legal, nomeadamente o constante do art. 2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro, inaplicável ao presente caso.” 1.6 O Conselho de Ministros, entidade recorrida, contra-alegou pelo modo documentado a fls. 460 e segs., concluindo: “a) A suposta violação do n.° 1 do artigo 2° do Decreto-Lei n.° 324/94, de 30 de Dezembro esgota os poderes de cognição do Tribunal no presente processo, não podendo ser apreciados os restantes vícios entretanto invocados, por um lado; b) A ... era a única empresa em condições de assumir a realização do projecto pois só ela tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que aliás já dispunha nos seus terrenos; c) O Recorrido justificou, ao longo de todas as fases do procedimento administrativo tendente à celebração do contrato, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos; d) Pelo que tendo decidido conforme decidiu, não merece o acórdão sob recurso qualquer tipo de censura.” 1.7 A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunta neste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 305 e segs., que se transcreve: “Pelas razões expostas no meu parecer de fls. 105 a 109, afigura-se-me que o presente recurso jurisdicional não merece provimento.” 2 Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir. 2.1 Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos: 1) “A A..., SA, é uma empresa de estiva licenciada para exercer no porto de Setúbal a sua actividade de movimentação de cargas. 2) A A... participa maioritariamente, 65%, no agrupamento que foi chamado a negociar, no âmbito do concurso público aberto para o efeito pela ..., os contratos de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas na Zona 1 e na Zona 2 do terminal multiusos do porto de Setúbal. 3) A A... tornou-se por esse efeito concessionária da prestação ao público da actividade de movimentação de cargas portuárias, tendo procedido a avultados investimentos para o desempenho das referidas funções. 4) De entre as cargas a movimentar destacam-se os granéis sólidos. 5) Nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o Conselho de Ministros autorizou a ..., SA, a concessionar o direito de construção e exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos a montante do actual terminal portuário da .... 6) Nos termos do artigo 3º do Decreto Lei nº 103/2003, de 23 de Maio, a concessão foi atribuída por ajuste directo à ..., SA. 7) A recorrida particular ..., SA (...), é titular, desde 1995, de uma concessão do direito de exploração comercial, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas no denominado terminal portuário ... no porto de Setúbal. 8) Só a recorrida particular tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que já dispunha nos seus terrenos.” 2.2 O Direito 2.2.1 A A..., S.A., doravante designada por A..., discorda da decisão da 2ª subsecção, da secção de contencioso administrativo deste Supremo Tribunal, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação, por ela interposto do acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ..., S.A., a concessionar por ajuste directo, à S..., S.A., o direito de construção e exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado de movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário ..., na respectiva área portuária, contra esta Autoridade, contra a A...a, S.A. (...S), e contra a ..., como recorridas particulares. O acto recorrido padece, em sua tese, “de vários vícios de invalidade, violando as regras constantes dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto-lei nº 298/93, do artigo 2º do Decreto-lei nº 324/94 e dos artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.”, pelo que, o acórdão impugnado, negando provimento ao recurso contencioso de anulação, é também ilegal. Vejamos se lhe assiste razão. 2.2.2.Primeiramente cabe apreciar a questão suscitada pela entidade recorrida e pelos contra-interessados nas respectivas alegações de recurso jurisdicional, quanto à alegada impossibilidade de conhecimento, no âmbito deste recurso, da violação dos artºs 2º, alínea e), 26º e 27º todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8 e dos artigos 183º e 178º, nº 2 alínea c) do C.P.A.. Sustentam, em síntese, na defesa deste ponto de vista: - A Recorrente, na petição inicial do recurso contencioso imputou, apenas, ao acto administrativo impugnado “o vício de violação de lei por suposta violação do nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro e só em alegações (do recurso contencioso) veio assacar ao aludido acto, para além da violação daquele preceito legal, a violação de outras normas ou princípios, a saber: os artigos 2º, alínea e), 19º, nº 1, alínea a), 26º e 27º todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto; os artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.; artº 13º da Lei da Concorrência; os artigos 12º e 87º do Tratado de Roma; e os princípios da imparcialidade, da igualdade, da prossecução do interesse público e da boa-fé”; - O acórdão recorrido considerou que “tratando-se de vícios geradores de mera anulabilidade do acto, não tendo sido arguidos na petição de recurso e não sendo matéria de conhecimento superveniente, está vedada a sua apreciação autónoma por este Tribunal”; - Nas alegações de recurso jurisdicional apresentadas, persiste a recorrente em assacar ao acto recorrido, para além da violação dos artºs 2º, alínea e), 26º e 27º, todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8 e dos artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.; - O tribunal de recurso, em homenagem ao princípio da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir, não poderá conhecer destes vícios, que, para serem apreciados, deveriam ter sido arguidos na petição do recurso contencioso, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 36º da L.P.T.A.. Não têm, porém, razão. Na verdade: A este propósito o acórdão recorrido, ponderou: “No caso dos autos o único vício arguido pela recorrente na p.i. é o de violação de lei, de acordo com o constante no artº 22º daquela peça processual onde se diz que “o acto ora recorrido investe ilegalmente a ... nos poderes de celebrar um contrato ilegal, uma vez que desrespeita frontalmente o disposto no citado nº 1 do artº 2º do DL nº 324/94”. Dispõe tal normativo que: “As concessões são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”. Como resulta claramente da norma transcrita, ao exigir que a concessão seja atribuída por concurso, na base deste dispositivo legal, está a salvaguarda de princípios como o da concorrência, da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da transparência. Deste modo, a eventual procedência do específico vício de violação de lei que foi invocado pela recorrente não comporta necessariamente a violação dos citados princípios que, ao invés do que alega a recorrente, não são meras decorrências do vício invocado na petição. Se a recorrente pretendesse um efeito invalidante a se dos apontados princípios, teria que o fazer logo na petição inicial, o que não sucedeu no caso em apreço. Assim, tratando-se de vícios geradores da mera anulabilidade do acto, não tendo sido arguidos na petição de recurso e não sendo matéria de conhecimento superveniente, está vedada a sua apreciação autónoma por este Tribunal. Deste modo, o objecto do presente recurso consiste em saber se o acto recorrido infringiu o citado artº 2º, nº 1 do DL nº 324/94, de 30/12.” É certo que o acerto ou desacerto deste segmento decisório do acórdão não pode aqui ser apreciado, pois a recorrente não o pôs em causa nas respectivas alegações. Todavia, o caso julgado (formal) assim formado, vale nos limites do aí decidido. Ora, como resulta claro do excerto transcrito do aresto em referência, a decisão judicial recorrida apenas emitiu pronúncia quanto à impossibilidade de apreciar a violação dos “princípios da concorrência, da igualdade, da boa-fé, da imparcialidade e da transparência”, justificando essa impossibilidade com a circunstância de os mesmos não serem meras decorrências do vício invocado na petição. E acrescenta “Se a recorrente pretendesse um efeito invalidante a se dos apontados princípios, teria que o fazer logo na petição inicial, o que não sucedeu no caso em apreço”. O acórdão sob recurso, após considerar que “para responder à questão colocada há que indagar se a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados está ou não sujeita ao regime legal das operações portuárias constante do DL 298/93, de 28 de Agosto e, consequentemente, ao estatuído no DL 324/94, de 30.12”, apreciou a legalidade do acto contenciosamente impugnado fazendo apelo a diversas disposições legais do DL 298/93, de 28/8, designadamente ao preceituado nos artºs 2º, alínea a), 3º, nº 2, 7º, nºs 1 e 2, 27º e ainda ao preceituado no C.P.A., nomeadamente no artº 179º do citado código. (fls. 326 e segs. dos autos). Ora, é bom de ver que, a Recorrente, para tentar destruir a tese daquela decisão judicial, que impugna no presente recurso, tinha, necessariamente, de rebater a interpretação legal que o aresto recorrido efectuou, em ordem a ensaiar demonstrar que, em sua óptica, o regime legal do DL 298/93, invocado no aresto, não conduzia à conclusão de legalidade do acto impugnado, a que chegou o acórdão sob recurso, mas antes à solução contrária. E, o mesmo se diga, em relação ao disposto no C.P.A.. A Recorrente apenas faz apelo à regra geral constante do artº 183º do C.P.A., nos termos da qual «Os contratos devem ser sempre precedidos de concurso público, o qual só pode ser dispensado por proposta devidamente fundamentada do órgão competente, que mereça a concordância expressa, consoante os casos, do órgão superior da hierarquia ou do órgão da tutela», para fazer notar que, do seu ponto de vista, a regra do artº 2 do Decreto-Lei nº 324/94, cuja violação imputou ao acto contenciosamente recorrido, “não é mais do que a concretização da regra geral, também aplicável ao caso dos autos, consagrada no C.P.A., no artº 183º”. A Recorrente moveu-se, pois, estritamente, dentro da mesma questão jurídica analisada no aresto recorrido. Improcede, assim, a questão prévia analisada suscitada pela entidade recorrida e pelas contra-interessadas. 2.2.3.O aresto impugnado, após fixar como objecto do recurso contencioso apurar se o acto recorrido infringia o artº 2º, nº 1 do DL nº 324/94, de 30.12., ponderou: “A recorrente imputa, pois, ao acto recorrido vício de violação de lei, por infracção deste normativo, segundo o qual “as concessões são atribuídas pela administração portuária (…) mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar” e também do artº 27º do DL nº 298/93, que reproduz, no essencial o dispositivo transcrito, impondo a realização de concurso para atribuição de concessões portuárias. O acto em causa violaria, pois, a regra da precedência de concurso ao atribuir a concessão à recorrida particular ..., por ajuste directo. Vejamos se lhe assiste razão. Para responder à questão colocada há que indagar se a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados está ou não sujeita ao regime geral das operações portuárias constante do DL nº 289/93, de 28/5 e, consequentemente, ao estatuído no DL nº 324/94, de 30/12. O artº 2º, al. a) daquele primeiro diploma diz que se entende como “«operação portuária», a actividade de movimentação de cargas a embarcar ou desembarcadas na zona portuária, compreendendo as actividades de estiva, desestiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação de mercadorias em cais, terminais, armazéns e parques, bem como de formação e decomposição de unidades de carga, e ainda de recepção, armazenagem e expedição das mercadorias”. Nos termos do artº 3º, nº 2 do mesmo diploma, a actividade de movimentação de cargas pode ser prestada ao público: a) mediante concessão de serviço público a empresas de estiva; b) mediante licenciamento; c) pela autoridade portuária. E de acordo com o artº 7º, nº 1 do mesmo diploma, “a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público é realizada por empresas de estiva”. Todavia o nº 2 deste mesmo artigo exclui expressamente deste regime, ou seja da obrigatoriedade da prestação do serviço público em causa por empresas de estiva, entre outras, “as operações de carga, descarga e trasfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados”. Deste modo, as operações de granéis líquidos, quando realizados em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no citado diploma, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva. E não sendo obrigatoriamente realizadas por estas empresas, a adjudicação em causa não tinha que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93. Com efeito, só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do citado diploma que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei. Sendo assim, a autorização para a construção e exploração de cais especializado para carga e descarga de produtos petrolíferos e de líquidos a granel pode ser objecto de acto administrativo unilateral de autorização ou ainda de contrato administrativo, nos termos do artº 179º do CPA. Não estando, como vimos, tal contrato sujeito a prévio concurso público, não existe obstáculo legal a que a concessão em causa nos autos se fizesse por ajuste directo.” Seguidamente, o aludido aresto, depois de referir que para justificar o recurso ao ajuste directo basta que se verifiquem as razões objectivas que, do ponto de vista da salvaguarda do interesse público, justifiquem essa opção, concluiu, após enunciação das razões que teve por pertinentes, que a entidade recorrida justificou, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos, não padecendo o acto impugnado do invocado vício de violação de lei. Para fundamentar a sua divergência em relação ao assim decidido, a Recorrente alega em síntese: - O acórdão recorrido errou quando decidiu que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estariam sujeitas a concurso público, na medida em que não teriam que ser realizadas por empresas de estiva e, como tal, a adjudicação da respectiva concessão não teria que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do DL 298/93, de 28 de Agosto; - Nos termos conjugados dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto-Lei nº 298/93 e do artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94, todas as concessões de serviço público portuário devem ser precedidas de concurso público; - Com efeito, e mesmo que se entendesse que o Decreto-Lei nº 298/93 restringia o concurso público as concessões a atribuir às empresas de estiva – o que não resulta da letra de lei e é injusto – sempre se teria de admitir que a regra do artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94 estabelece, de forma absolutamente geral que as concessões portuárias devem ser atribuídas por concurso público, não fazendo qualquer restrição ou especificação quanto ao respectivo âmbito de aplicação subjectivo, sendo tal preceito a concretização da regra geral, consagrada no C.P.A., no artº 183º, também aplicável ao caso dos autos; - A excepção introduzida pelo nº 2, do artº 7º do Decreto-Lei nº 298/93 dirige-se ao princípio do nº 1 do mesmo artigo, segundo o qual a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público tem que ser realizada por empresas de estiva, e nunca à totalidade do regime aprovado pelo diploma, que é o regime geral da operação portuária, o qual é aplicável sempre no âmbito desta actividade, independentemente de quem a desempenha; Não existe qualquer razão para, da circunstância de, em regra, a operação portuária ser desempenhada por empresas de estiva, se retirar a consequência de que a movimentação de cargas por entidades que não são empresas de estiva não ter que ser efectuada mediante concessão de serviço público ou que a adjudicação da respectiva concessão não tem que ser precedida de concurso público; - O acórdão recorrido também errou ao considerar que o ajuste directo da concessão à ... não seria ilegal porque se encontraria justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público, pois, os motivos ponderados no acórdão recorrido, e que resultam simplesmente do exposto no preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, não legitimam a escolha de um procedimento de ajuste directo, não se vendo em que medida é que as alegadas circunstâncias de posse de equipamentos e de detenção de determinadas estruturas são critérios que permitam individualizar um agente no mercado e, pelo facto de possuir tais meios, lhe ser atribuído um estatuto de privilégio em relação aos demais. - Permitir que um certo agente, que exerce determinada actividade em certo local, tenha um acesso privilegiado a uma actividade conexa em local geograficamente próximo equivale a violar as normas e princípios comunitários em sede de defesa da concorrência. - O ajuste directo só é admitido em casos circunscritos e de carácter relativamente excepcional. Vejamos: A questão fulcral a decidir consiste em apurar se o acórdão recorrido errou ou não, ao considerar que a concessão para a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados não era aplicável a exigência de prévia realização de concurso público, a que se reportam os artºs 2º, nº 1 do DL 324/94, de 30.12 e 27º do DL 324/94, de 30.12, de conteúdo semelhante, no que ao âmbito da questão aqui em debate importa. E, importa ainda analisar se o referido aresto incorreu em ilegalidade ao considerar “não existir qualquer obstáculo legal a que a concessão em causa nos autos se fizesse por ajuste directo”. Desde já se adianta que a decisão contida no aresto impugnado não merece alteração. Efectivamente: 2.2.4 Importa começar por recordar o conteúdo dos preceitos legais, com atinência na resolução do caso sub juditio, do DL 298/93, de 28 de Agosto, que “estabelece o regime jurídico da operação portuária definindo as respectivas condições de acesso e de exercício” (artº 1º, nº 1 do aludido diploma), bem como do DL 298/93, de 28 de Agosto, o qual, invocando o artº 27 do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, “aprovou as bases gerais das concessões do serviço público da movimentação de cargas em áreas portuárias” constantes do anexo ao citado diploma e que dele fazem parte integrante, estabeleceu a regra contida no seu artº 2º sobre a necessidade de concurso, a que com mais pormenor nos referiremos seguidamente, e alterou a redacção do artº 36º, nºs 1 e 2 do DL 298/93. Assim: O artº 2º, alínea a), do DL 298/93, de 28/8 define o que deve entender-se por “operação portuária”, para efeitos desse diploma, como «a actividade de movimentação de cargas a embarcar ou desembarcar na zona portuária, compreendendo as actividades de estiva, destiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação de mercadorias em cais, terminais, armazéns e parques, bem como da formação e decomposição de unidades de carga, e ainda de recepção, armazenagem e expedição de mercadorias». A alínea e) do mesmo preceito legal define «Serviço público de movimentação de cargas», «como aquele que é prestado a terceiros por empresa devidamente licenciada para o efeito, com fins comerciais na zona portuária» e, a alínea f), também do artº 2º em referência, refere que se entende por “Empresas de estiva”, «as pessoas colectivas licenciadas para o exercício da actividade de movimentação de cargas na zona portuária». Por seu turno, o artº 3º, nºs 1 e 2 do diploma legal a que nos vimos referindo, prescreve que «a prestação ao público da actividade de movimentação de cargas é considerada de interesse público» (nº 1) e pode ser prestada ao público: “a) Mediante concessão de serviço público a empresas de estiva; b) Mediante licenciamento; c) Pela autoridade portuária.” (nº 2) O artº 7º do mesmo diploma legal estatui, no nº 1, que «a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público é realizada por empresas de estiva» e, no nº 2, prescreve que, não estão abrangidas pelo disposto no número anterior as operações que concretiza nas suas alíneas a) a j) inclusive e, designadamente «as operações de carga, descarga e transfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processa em terminais especializados». Vejamos agora o que prescrevem os artºs 26º e 27º do diploma legal em análise, sobre a concessão de serviço público: “Artigo 26.º Concessão de serviço público 1 - A actividade de movimentação de cargas em cada cais ou terminal deve ser atribuída pela autoridade portuária às empresas de estiva mediante concessão de serviço público, que pode integrar também uma concessão de obras públicas. 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, pode a autoridade portuária explorar directamente estruturas e ou equipamentos portuários, quando lhe imponham razões prevalecentes de interesse público, nomeadamente as referidas no n.º 4 do artigo 3.º Artigo 27.º Concurso A adjudicação das concessões é feita mediante concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborado pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.” A este respeito, o DL. 324/94, de 30.12, no artº 2º, nº1 – apontado como violado pela Recorrente – preceitua que “as concessões (de serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias) são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujo programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”. Exposto o regime jurídico aplicável à situação dos autos, torna-se agora mais fácil fazer compreender que o Recorrente não tem razão nas conclusões que propugna em relação ao resultante para a solução do caso concreto do aludido regime legal. Na verdade, a interpretação que propõe, segundo a qual, a exigência do concurso público, a que se reporta o transcrito artº 2º, nº 1 do DL. 324/94 (bem como o artº. 27º do DL. 328/93, de 28.8), seria aplicável a todas as actividades de prestação de serviços nas áreas portuárias, nomeadamente às previstas no nº 2 artº 7º do DL. 328/93, e entre estas “às operações de carga, descarga e transfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processa em terminais especializados”, se é certo que não leva inteiramente em conta o texto da lei, desconsidera totalmente um elemento fundamental na interpretação das leis: o elemento sistemático. Efectivamente, como doutrina Ferrara in “Interpretação e Aplicação das Leis”, traduzido por M. de Andrade, “Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios. O direito objectivo, de facto não é um aglomerado caótico de dispersão, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mútuamente, ou constituem desenvolvimentos autónomos em campos diversos.” (pág. 143. Na mesma linha de entendimento, ver Baptista Machado in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 183 e 184). Ora, ao invés do que sustenta a Recorrente, a lei aplicável, nomeadamente os artºs 2º, alínea e) 26º e 27º do Decreto-Lei nº 298/93, e 2º do DL 324/94, que aponta como infringidos, correctamente interpretados, designadamente com recurso à ideia de coerência intrínseca entre os diversos preceitos contidos nos diplomas em que se inserem e ao lugar próprio que dentro do mesmo lhes corresponde, não postulam a exigência de concurso público para a concessão das operações a que se referem as diversas alíneas do artº 7º, nº 2 do DL 298/93, entre as quais a da alínea f), à qual se reporta a concessão dos autos. É que, a leitura e interpretação do artº 27º do DL 298/93, quanto à exigência de concurso, pressupõe a leitura e interpretação do artº 26º, que o precede, para se entender que tipo de concessão está em causa (ou seja, a actividade de movimentação de cargas em cada cais ou terminal atribuída às empresas de estiva). Por sua vez, na interpretação do artº 7º do DL 298/93, deve ser levado em conta o estatuído no artº 2º alínea a), sobre a definição de “operação portuária” e, na alínea e) do mesmo artigo, quanto ao que deve entender-se por “serviço público de movimentação de cargas”. Da interpretação conjugada dos citados preceitos resulta, com clareza bastante, tal como decidiu o acórdão recorrido, que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no citado diploma, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva. E não sendo obrigatoriamente realizadas por estas empresas, a adjudicação em causa não tinha que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93. Só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do citado diploma que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei. Deste modo, não existia obstáculo legal à escolha do co-contratante por ajuste directo (cf. artº 182, nº 1 do C.P.A.) como bem decidiu o acórdão recorrido. 2.2.5.Quanto à crítica ao acórdão recorrido por ter considerado que o ajuste directo de concessão à ... seria ilegal por se encontrar justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público A este respeito o acórdão recorrido ponderou: «…O preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, contém, bem explicitados os fundamentos do acto recorrido, nomeadamente no que se refere às razões que conduziram ao entendimento segundo o qual seria a ..., SA, a única empresa em condições de ser co-contratante na concessão em causa: “ … O crescimento dos clientes tradicionais e os novos clientes previstos para o Parque Industrial na ... aconselham a ... , SA (..., SA), a concessionar o direito de construção e de exploração de um novo terminal especializado em granéis líquidos. O Plano Nacional de Concessões de Actividades Portuárias de Janeiro de 2001, aprovado pelo Conselho Nacional Marítimo-Portuário (CNMP), prosseguindo a política de concessões de actividades portuárias definidas no Livro Branco do Sector Marítimo-Portuário e aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 82/98, de 10 de Julho, prevê a concessão em regime de «BOT» (construção, exploração e transferência, em que todos os encargos com obras de construção e de estabelecimento correm por conta da concessionária), de um terminal de granéis líquidos a atribuir por ajuste directo à .... … o citado projecto trará importantes benefícios em termos de competitividade do porto e de adequação da oferta à procura existente e prevista no segmento dos granéis líquidos, e ainda para a indústria localizada no hinterland, enquadrando-se na estratégia definida para o porto, num horizonte de 20 anos. Acresce que, a montante do local onde vai ser implantado o novo cais, não existe terrapleno adjacente em área do domínio público, mas outrossim, a EN 10-4, em seguida do Parque Industrial. Com efeito na área de jurisdição da ..., SA, não existe espaço físico para a implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos movimentados no terminal, razão pela qual só a ... reúne as condições físicas e geográficas necessárias, por força dos terrenos de que é proprietária. No caso em apreço a escolha do co-contratante por ajuste directo com a ..., SA, salvaguarda o interesse portuário na medida em que a existência de tanques de armazenagem implantados a montante do cais e na propriedade privada da ... serão aproveitados para servir os utentes do citado Parque Industrial para além do uso da própria empresa. Desta forma e dado o circunstancialismo exposto, apenas aquela empresa estará em condições de se assumir como co-contratante, sendo certo que se exigirá uma especialização do terminal em granéis líquidos…” Refere-se ainda naquele preâmbulo que “ … Foi efectuado e aprovado pelas entidades competentes o procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA), relativo ao projecto de construção do novo cais designado por Projecto de ... “...” com Especialização para Descarga de Granéis Líquidos, que se enquadra nas projecções constantes do plano de ordenamento e expansão aplicável à referida zona portuária.” Da leitura do preâmbulo acabado de transcrever, e que constitui a fundamentação do acto objecto do presente recurso, conclui-se que o projecto de construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos se enquadra no plano de ordenamento e expansão referente aquela zona portuária, bem como adicionará importantes benefícios em termos de competitividade e de adequação da oferta à procura no que se refere a granéis líquidos, integrando-se numa estratégia traçada para o espaço temporal de 20 anos. Como também aí se refere, apenas a ... está em condições de assumir a realização de tal projecto, pois que na área de jurisdição da ..., SA, não existe espaço suficiente para implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos, já que a referida empresa é proprietária de terrenos aí situados. Deste modo a entidade recorrida justificou, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos, não padecendo o acto impugnado do invocado vício de violação de lei. Nenhuma censura nos merece o assim decidido, não tendo a argumentação da Recorrente em contrário a virtualidade de pôr em causa a respectiva pertinência. Efectivamente, por um lado, ao invés do que pressupõe a Recorrente, é correcta a orientação seguida pelo acórdão impugnado ao indagar, através da fundamentação aduzida no acto, as razões que levaram à respectiva prática. É essa, e bem, a prática uniformemente seguida em casos afins. De resto, a Recorrente não aponta outras vias tidas por correctas para apurar tais razões. Por outro lado, e como bem mostra ter considerado o acórdão recorrido, a situação da recorrida ... apresentava condições especiais, de meios logísticos e outras infra-estruturas, que garantiam, com carácter de excepcionalidade, a prossecução do interesse público em causa, designadamente o relacionado com a criação de condições rigorosas de segurança adaptadas à perigosidade dos granéis líquidos a movimentar. E não se vê, nem a Recorrente aponta qualquer dispositivo que o preveja, que a celebração do contrato por ajuste directo, obrigava a comparação da entidade com a qual se pretende celebrar o contrato com outros interessados. O ajuste directo, previsto na lei e justificado por razões excepcionais de interesse público, não viola, pois, quaisquer normas relativas à concorrência. Não se demonstra, assim, terem sido violados os artºs 178º, nº 2, c) do C.P.A e 183º do mesmo Código, ao invés do sustentado pela Recorrente. 3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido. Custas pela Recorrente, fixando-se: Taxa de Justiça: € 500 Procuradoria: € 250 Lisboa, 6 de Março de 2007. Angelina Domingues (relatora) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Pais Borges – Jorge de Sousa – Adérito Santos – Madeira dos Santos – Costa Reis.

Sumário

II- As operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no DL nº 324/94, de 30/12, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva face ao disposto no artº 7º, nº 2, al. f) do DL nº 298/93, de 28/8 .

III- Com efeito, só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do DL nº 298/93, de 28/8 que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.

IV- Considerando que só a recorrida particular tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que já dispunha nos seus terrenos, a concessão a esta do serviço público respectivo por ajuste directo não ofende o preceituado no artº 2º do citado DL 298/93.

Texto Integral

Acordam em conferência no Pleno da Secção do contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo

1.1. A..., S.A. (id. nos autos) interpôs, na Secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, recurso contencioso de anulação do acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ..., S.A., a concessionar por ajuste directo, à ..., S.A., o direito de construção e exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário ..., na respectiva área portuária contra esta Autoridade, contra a ..., S.A., (...), e contra a empresa agora indicada, como recorridas particulares.

1.1. 1 Na petição de recurso contencioso, imputou ao acto administrativo impugnado violação do disposto no artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro.

1.1. 2 Culminou as conclusões das alegações do recurso contencioso do seguinte modo:

“O aludido padece de vários vícios de invalidade, violando as normas dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, do artigo 2º do Decreto Lei nº 324/94 e do artigo 183 e 187 nº 2 alínea c) do CPA, dos artigos 19º, nº 1, alínea a) do Decreto Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, e do artigo 113º da Lei da Defesa da Concorrência e ainda dos artigos 87º e 12º do Tratado de Roma, bem como dos princípios que orientam a actuação da Administração, nomeadamente os princípios da legalidade (artigos 266º nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da imparcialidade (Artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6º do Código de Procedimento Administrativo), da prossecução do interesse público (artigos 266º, nº 1, da Constituição e 4º do Código de Procedimento Administrativo) da igualdade (artigos 266º, nº 1 da Constituição e 5º, nº1, da do Código de Procedimento Administrativo) e da boa fé (artigos 266º, nº 2 da Constituição e 6ºA do Código de Procedimento Administrativo).

1. 2 Por acórdão da 2ª subsecção, desta Secção de contencioso administrativo, proferido a fls. 312 e segs., foi negado provimento ao recurso contencioso.

1. 3 Inconformada com a decisão referida em 1.2, interpôs a Recorrente recurso jurisdicional para este Pleno, concluindo as respectivas alegações do seguinte modo:

“a) O presente recurso jurisdicional fundamenta-se em erros de julgamento incorridos pelo Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Administrativo que negou provimento ao recurso contencioso de anulação interposto pela ora Recorrente do acto administrativo contido no Decreto-Lei n.° 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ... a concessionar, por ajuste directo, à ... o direito de construção e de exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos;

b) Errou o Acórdão recorrido quando decidiu que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estariam sujeitas a concurso público, na medida em que não teriam que ser realizadas por empresas de estiva e, como tal, a adjudicação da respectiva concessão em causa não teria que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93;

c) Nos termos conjugados dos artigos 2.° alínea e), 26.° e 27.° do Decreto-Lei n.° 298/93 e do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 324/94, todas as concessões de serviço público portuário devem ser precedidas de concurso público;

d) Com efeito e mesmo que se entendesse que o Decreto-Lei n° 298/93 restringia o concurso público às concessões a atribuir às empresas de estiva - o que não se concede por não resultar da letra da lei e por ser injusto -,

e) Sempre se deve confessar que a regra do artigo 2° do Decreto-Lei n° 324/94 estabelece, sem margem para dúvidas, de forma absolutamente geral que as concessões portuárias devem ser atribuídas por concurso público, não fazendo qualquer restrição ou especificação quanto ao respectivo âmbito de aplicação subjectivo;

f) Com efeito, tal preceito não refere que apenas as concessões atribuídas às empresas de estiva devem ser precedidas de concurso público; impõe, ao contrário, que todas as concessões portuárias devem ser atribuídas mediante tal concurso, ao determinar que “As concessões (de serviço público de movimentação de cargas) são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”;

g) Tal preceito não é mais do que a concretização da regra geral, também aplicável ao caso dos autos, consagrada no CPA, no artigo 183°;

h) Pelo que, a atribuição da concessão do direito de construção e de exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado de movimentação de granéis líquidos tinha, necessariamente, de ser concedida mediante prévio concurso público, o que não se verificou;

i) A excepção introduzida pelo n.° 2, do artigo 7.º Decreto-Lei n.° 298/93 dirige-se ao princípio do n.° 1 do mesmo artigo, segundo o qual a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público tem que ser realizada por empresas de estiva, e nunca à totalidade do regime aprovado pelo diploma, que é o regime geral da operação portuária, o qual é aplicável sempre no âmbito desta actividade, independentemente de quem a desempenha;

j) Não existe qualquer razão para da circunstância de, em regra, a operação portuária ser desempenhada por empresas de estiva, se retirar a consequência de que a movimentação de cargas por entidades que não são empresas de estiva não tem que ser efectuada mediante concessão de serviço público ou que a adjudicação da respectiva concessão não tem que ser precedida de concurso público;

k) Errou, por fim, o Acórdão recorrido ao considerar que o ajuste directo da concessão à ... não seria ilegal porque se encontraria justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público;

l) Em primeiro lugar, os motivos ponderados no Acórdão recorrido, e que resultam simplesmente do exposto no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 102/2003, não legitimam nem fundam, de forma alguma, a escolha de um procedimento de ajuste directo;

m) Depois, não se vê em que medida é que as alegadas circunstâncias de posse de equipamentos e de detenção de determinadas estruturas são critérios que permitam individualizar um agente no mercado e, pelo facto de possuir tais meios, lhe ser atribuído um estatuto de privilégio em relação aos demais;

n) Permitir que um certo agente, que exerce determinada actividade em certo local, tenha um acesso privilegiado a uma actividade conexa em local geograficamente próximo é aplaudir uma lógica anti-concorrencial e equivalerá a violar, sem qualquer pudor, as normas e os princípios nacionais e comunitários em sede de defesa da concorrência;

o) O ajuste directo só é admitido em casos circunscritos e de carácter relativamente excepcional;

p) O aludido acto recorrido padece de vários vícios de invalidade, violando as regras constantes dos artigos 2.°, alínea e), 26.° e 27.° do Decreto-Lei n.° 298/93, do artigo 2.° do Decreto-Lei n.° 324/94 e do artigo 183.° e 178.°, n.° 2, alínea c) do CPA;

q) Por assim ser, o acto recorrido é anulável de acordo com o disposto no artigo 135. ° do CPA;

r) Deve, assim, ser considerado procedente o presente recurso, sendo revogado o Acórdão recorrido e, consequentemente, anulado o acto recorrido com fundamento na sua ilegalidade.”

1. 4 A S..., S.A., contra-interessada, apresentou as contra-alegações de fls. 420 e segs., concluindo:

“A. Não tendo sido posta em causa, no presente recurso, a decisão tomada pelo Tribunal a quo a respeito da não apreciação dos novos vícios invocados em sede de alegações, o objecto do presente recurso restringe-se ao julgamento efectuado pelo Tribunal a quo a respeito da não violação do n.º 1 do artigo 2º do Decreto-Lei n.º 324/94, de 30/12;

B. Não devem ser apreciados por este Venerando Tribunal os vícios decorrentes da alegada violação dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º, todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8; e dos artigos l83º e 178º, nº 2, alínea c) do CPA;

C. Não deverão, em qualquer caso, os referidos vícios ser apreciados por este Venerando Tribunal, dado que não são vícios de conhecimento oficioso, sob pena de ser violada a alínea d) do nº 1 do art. 36º da LPTA e desrespeitados os princípios da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir;

D. Decidiu bem o Tribunal a quo quando julgou improcedente o recurso interposto, pelo que deverá o Acórdão recorrido ser mantido na íntegra.

E. A interpretação do n° 1 do art. 2º do DL nº 324/94 como uma norma de âmbito geral, que se aplicaria a todas as concessões atribuídas pela administração portuária, independentemente de a concessionária ser uma empresa de estiva ou não, constitui uma errada interpretação (ab-rogante) feita pela Recorrente, que não tem qualquer cabimento, nem na letra nem no espírito da lei;

F. Tal norma só é uma norma geral no que se refere às concessões do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias tal como definidas no DL nº 298/93, isto é, em que o serviço público é prestado por empresa de estiva;

G. Resulta claro e evidente do DL nº 298/93 que as concessões de serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias aí definidas e por ele abrangidas são as concessões em que o serviço público de movimentação de cargas é prestado a terceiros por empresas devidamente licenciadas para o efeito, o mesmo quer dizer, por empresas de estiva;

H. O regime geral da operação portuária aplicável às concessões de serviço público tem como pressuposto fundamental a sua atribuição a empresas de estiva;

I. A concessão de um terminal especializado em granéis líquidos não está sujeita ao regime geral da operação portuária, nem está sujeita ao regime procedimental de escolha do co-contratante da administração portuária previsto para as concessões de serviço público, uma vez que a actividade de movimentação de cargas não tem de ser realizada por empresas de estiva de acordo com o disposto no art. 7º, nº 2, al. e) do DL nº 298/93;

J. A não submissão das operações de carga e descarga de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, ao regime geral da operação portuária tem como consequência necessária a conclusão de que a adjudicação de uma concessão de serviço público para a movimentação de granéis líquidos em terminal especializado não tem obrigatoriamente de ser precedida de concurso;

K. O regime geral das concessões de serviço público, previsto no capítulo V do Decreto-Lei nº 298/93, pressupõe a adjudicação a uma empresa de estiva, licenciada nos termos do referido diploma legal;

L. Não decorre do Decreto-Lei n° 298/93 a obrigatoriedade da realização de concurso para a adjudicação de uma concessão de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminal especializado;

M. Por identidade de razão, o regime constante do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro, não é aplicável a uma concessão de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminal especializado, pelo que o disposto no art. 2º do Decreto-Lei nº 324/94, não é aplicável às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados;

N. Por essa razão é que o Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, no seu art. 4º, mandou aplicar ao contrato de concessão do novo terminal especializado as bases gerais das concessões do serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias, aprovadas pelo Decreto-Lei nº 324/94, “na medida em que lhe sejam aplicáveis em função do seu objecto”;

O. Não estando as concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados sujeitas obrigatoriamente a concurso, podem as mesmas ser adjudicadas por ajuste directo, nos termos gerais do Direito Administrativo, sendo apenas necessário que se verifiquem razões objectivas suficientes para justificar, do ponto de vista do interesse público, esse ajuste directo, como foi o caso pelas razões constantes do preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003;

P. Em suma, o acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003 é perfeitamente legal e válido na medida em que a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados não está sujeita ao regime geral da operação portuária constante do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Maio e, nessa medida, não está sujeita ao disposto no Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro;

Q. Em qualquer caso, a forma de decreto-lei do referido acto teria força jurídico-legal bastante para afastar o regime geral, criando um regime especial, existindo suficientes razões de interesse público que justificam a sua concessão por ajuste directo;

R. Ou seja, mesmo que se considerasse, o que não se concede e só por mera hipótese académica se equaciona, que o regime geral da operação portuária estabelecido no Decreto-lei nº 293/93, e, consequentemente, que o art. 2º do Decreto-Lei nº 324/94, eram também aplicáveis às concessões de serviço público para movimentação de granéis líquidos em terminais especializados, ainda assim o acto impugnado era perfeitamente válido e legal;

S. O acto administrativo de autorização contido no Decreto-Lei nº 102/2003 foi, e é, assim perfeitamente válido e legal, pelo que decidiu bem o Tribunal a quo quando julgou o recurso improcedente.

T. O acto de autorização contido no Decreto-Lei nº 102/2003 é assim perfeitamente válido e legal, não padecendo de nenhum dos vícios que lhe são assacados.”

1. 5 A ..., S.A., alegou pela forma constante de fls. 448 e segs., formulando a final as conclusões seguintes:

“1) A única ilegalidade arguida pela recorrente foi a violação do art. 2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro, e é unicamente sobre esta questão que o Tribunal se poderá debruçar.

2) Pois face ao art. 36.° da LPTA os vícios do acto impugnado deverão ser arguidos na petição de recurso a não ser que sejam do conhecimento oficioso ou superveniente.

3) Não podem assim ser invocados novos vícios, nomeadamente a violação dos arts. 2.°/e), 26.° e 27.° do DL 298/93, 28/8, e 178.°/2/c) e 183.° do CP Administrativo, nem o poderio ser agora perante V. Exas., já que o único fundamento do recurso da recorrente foi a violação do citado art.2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro.

4) O DL 102/2003, de 23 de Maio apenas autorizou a ... a construir e explorar esse terminal especializado para granéis líquidos face às razões expostas no diploma - aumento do tráfego, questões de segurança e ambientais, proximidade do Parque Industrial ... e a necessidade da indústria deste tipo de cargas.

5) No presente caso, desde 1995 que à ... foi concessionada em regime de serviço público a movimentação de cargas no denominado Terminal Portuário ..., onde esta empresa pode movimentar granéis sólidos e líquidos, sendo o DL 102/2003, 23.05, uma autorização sob ajuste directo para a mencionada especialização em granéis líquidos, que já anteriormente ali podiam ser movimentados.

6) O ajuste directo tem lugar sobretudo quando se trate de contratos cuja execução implique a utilização de meios técnicos e financeiros de que só uma empresa pode dispor, sendo que, das modalidades de escolha de um co-contratante estabelecidas pelo art. 182.° do CP Administrativo, se poderá optar legalmente pelo ajuste directo, com a necessária justificação. 7) Justificação ou fundamentação essa que está contida no diploma, pois tratava-se de um contrato cuja execução implica a utilização de meios técnicos e financeiros de que só uma empresa pode dispor, a própria

8) Que pode realizar a movimentação destas cargas no local desde 1995 e que tem tanques de armazenagem em terrenos de que é proprietária, tendo à partida meios técnicos para a realização do terminal especializado em granéis líquidos que mais nenhuma empresa dispunha.

9) Como operadora portuária está a recorrente ao abrigo do DL 298/93, de 28 de Agosto, alterado pelos DL’s 324/94 e 65/95, de 30 de Dezembro e 7 de Abril, respectivamente.

10) Diploma que no seu art 7.°/1 refere que a prestação de serviços de movimentação de cargas nas áreas portuárias de serviço público é realizada por empresas de estiva, mas que logo no n° 2 do mesmo art. 7.° excepcionou “As operações de carga, descarga e trasfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados.”

11) Quer isto dizer a movimentação destas cargas, ao não exigir a intervenção das empresas de estiva, como a recorrente, aio está pois contido tecnicamente no conceito de operação portuária (DL 298/93, 28.08), e necessariamente não está sujeito à disciplina do DL 324/94, de 30 de Dezembro.

12) Bem decidiu o, aliás Douto, acórdão recorrido ao negar provimento ao recurso interposto pela recorrente e que deverá ser confirmado por esse Venerando Tribunal, pois o acto sob censura não viola qualquer regime legal, nomeadamente o constante do art. 2.°/1 do DL 324/94, de 30 de Dezembro, inaplicável ao presente caso.”

1. 6 O Conselho de Ministros, entidade recorrida, contra-alegou pelo modo documentado a fls. 460 e segs., concluindo:

“a) A suposta violação do n.° 1 do artigo 2° do Decreto-Lei n.° 324/94, de 30 de Dezembro esgota os poderes de cognição do Tribunal no presente processo, não podendo ser apreciados os restantes vícios entretanto invocados, por um lado;

b) A ... era a única empresa em condições de assumir a realização do projecto pois só ela tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que aliás já dispunha nos seus terrenos;

c) O Recorrido justificou, ao longo de todas as fases do procedimento administrativo tendente à celebração do contrato, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos;

d) Pelo que tendo decidido conforme decidiu, não merece o acórdão sob recurso qualquer tipo de censura.”

1. 7 A Exmª Srª Procuradora-Geral Adjunta neste S.T.A. emitiu o parecer de fls. 305 e segs., que se transcreve:

“Pelas razões expostas no meu parecer de fls. 105 a 109, afigura-se-me que o presente recurso jurisdicional não merece provimento.”

2 Colhidos os vistos legais, cumpre apreciar e decidir.

2. 1 Com interesse para a decisão, o acórdão recorrido considerou assentes os seguintes factos:

1) “A A..., SA, é uma empresa de estiva licenciada para exercer no porto de Setúbal a sua actividade de movimentação de cargas.

2) A A... participa maioritariamente, 65%, no agrupamento que foi chamado a negociar, no âmbito do concurso público aberto para o efeito pela ..., os contratos de concessão do direito de exploração, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas na Zona 1 e na Zona 2 do terminal multiusos do porto de Setúbal.

3) A A... tornou-se por esse efeito concessionária da prestação ao público da actividade de movimentação de cargas portuárias, tendo procedido a avultados investimentos para o desempenho das referidas funções.

4) De entre as cargas a movimentar destacam-se os granéis sólidos.

5) Nos termos do disposto no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, que aqui se dá por integralmente reproduzido, o Conselho de Ministros autorizou a ..., SA, a concessionar o direito de construção e exploração, em regime de serviço público, de um terminal especializado em movimentação de granéis líquidos a montante do actual terminal portuário da

6) Nos termos do artigo 3º do Decreto Lei nº 103/2003, de 23 de Maio, a concessão foi atribuída por ajuste directo à ..., SA.

7) A recorrida particular ..., SA (...), é titular, desde 1995, de uma concessão do direito de exploração comercial, em regime de serviço público, da actividade de movimentação de cargas no denominado terminal portuário ... no porto de Setúbal.

8) Só a recorrida particular tinha terrenos disponíveis no porto de Setúbal para os necessários tanques de armazenamento para a movimentação de granéis líquidos, tanques de que já dispunha nos seus terrenos.”

2. 2 O Direito

2.2. 1 A A..., S.A., doravante designada por A..., discorda da decisão da 2ª subsecção, da secção de contencioso administrativo deste Supremo Tribunal, que negou provimento ao recurso contencioso de anulação, por ela interposto do acto administrativo contido no Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, nos termos do qual o Conselho de Ministros autorizou a ..., S.A., a concessionar por ajuste directo, à S..., S.A., o direito de construção e exploração em regime de serviço público, de um terminal especializado de movimentação de granéis líquidos, a montante do actual terminal portuário ..., na respectiva área portuária, contra esta Autoridade, contra a A...a, S.A. (...S), e contra a ..., como recorridas particulares.

O acto recorrido padece, em sua tese, “de vários vícios de invalidade, violando as regras constantes dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto-lei nº 298/93, do artigo 2º do Decreto-lei nº 324/94 e dos artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.”, pelo que, o acórdão impugnado, negando provimento ao recurso contencioso de anulação, é também ilegal.

Vejamos se lhe assiste razão.

2.2.2. Primeiramente cabe apreciar a questão suscitada pela entidade recorrida e pelos contra-interessados nas respectivas alegações de recurso jurisdicional, quanto à alegada impossibilidade de conhecimento, no âmbito deste recurso, da violação dos artºs 2º, alínea e), 26º e 27º todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8 e dos artigos 183º e 178º, nº 2 alínea c) do C.P.A

Sustentam, em síntese, na defesa deste ponto de vista:

- A Recorrente, na petição inicial do recurso contencioso imputou, apenas, ao acto administrativo impugnado “o vício de violação de lei por suposta violação do nº 1 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 324/94, de 30 de Dezembro e só em alegações (do recurso contencioso) veio assacar ao aludido acto, para além da violação daquele preceito legal, a violação de outras normas ou princípios, a saber: os artigos 2º, alínea e), 19º, nº 1, alínea a), 26º e 27º todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto; os artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.; artº 13º da Lei da Concorrência; os artigos 12º e 87º do Tratado de Roma; e os princípios da imparcialidade, da igualdade, da prossecução do interesse público e da boa-fé”;

- O acórdão recorrido considerou que “tratando-se de vícios geradores de mera anulabilidade do acto, não tendo sido arguidos na petição de recurso e não sendo matéria de conhecimento superveniente, está vedada a sua apreciação autónoma por este Tribunal”;

- Nas alegações de recurso jurisdicional apresentadas, persiste a recorrente em assacar ao acto recorrido, para além da violação dos artºs 2º, alínea e), 26º e 27º, todos do Decreto-Lei nº 298/93, de 28/8 e dos artigos 183º e 178º, nº 2, alínea c) do C.P.A.;

- O tribunal de recurso, em homenagem ao princípio da estabilidade da instância e da inalterabilidade da causa de pedir, não poderá conhecer destes vícios, que, para serem apreciados, deveriam ter sido arguidos na petição do recurso contencioso, nos termos do disposto na alínea d) do nº 1 do artº 36º da L.P.T.A

Não têm, porém, razão.

Na verdade:

A este propósito o acórdão recorrido, ponderou:

“No caso dos autos o único vício arguido pela recorrente na p.i. é o de violação de lei, de acordo com o constante no artº 22º daquela peça processual onde se diz que “o acto ora recorrido investe ilegalmente a ... nos poderes de celebrar um contrato ilegal, uma vez que desrespeita frontalmente o disposto no citado nº 1 do artº 2º do DL nº 324/94”.

Dispõe tal normativo que: “As concessões são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”.

Como resulta claramente da norma transcrita, ao exigir que a concessão seja atribuída por concurso, na base deste dispositivo legal, está a salvaguarda de princípios como o da concorrência, da igualdade, da boa fé, da imparcialidade e da transparência. Deste modo, a eventual procedência do específico vício de violação de lei que foi invocado pela recorrente não comporta necessariamente a violação dos citados princípios que, ao invés do que alega a recorrente, não são meras decorrências do vício invocado na petição. Se a recorrente pretendesse um efeito invalidante a se dos apontados princípios, teria que o fazer logo na petição inicial, o que não sucedeu no caso em apreço.

Assim, tratando-se de vícios geradores da mera anulabilidade do acto, não tendo sido arguidos na petição de recurso e não sendo matéria de conhecimento superveniente, está vedada a sua apreciação autónoma por este Tribunal.

Deste modo, o objecto do presente recurso consiste em saber se o acto recorrido infringiu o citado artº 2º, nº 1 do DL nº 324/94, de 30/12.”

É certo que o acerto ou desacerto deste segmento decisório do acórdão não pode aqui ser apreciado, pois a recorrente não o pôs em causa nas respectivas alegações.

Todavia, o caso julgado (formal) assim formado, vale nos limites do aí decidido. Ora, como resulta claro do excerto transcrito do aresto em referência, a decisão judicial recorrida apenas emitiu pronúncia quanto à impossibilidade de apreciar a violação dos “princípios da concorrência, da igualdade, da boa-fé, da imparcialidade e da transparência”, justificando essa impossibilidade com a circunstância de os mesmos não serem meras decorrências do vício invocado na petição. E acrescenta “Se a recorrente pretendesse um efeito invalidante a se dos apontados princípios, teria que o fazer logo na petição inicial, o que não sucedeu no caso em apreço”.

O acórdão sob recurso, após considerar que “para responder à questão colocada há que indagar se a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados está ou não sujeita ao regime legal das operações portuárias constante do DL 298/93, de 28 de Agosto e, consequentemente, ao estatuído no DL 324/94, de 30.12”, apreciou a legalidade do acto contenciosamente impugnado fazendo apelo a diversas disposições legais do DL 298/93, de 28/8, designadamente ao preceituado nos artºs 2º, alínea a), 3º, nº 2, 7º, nºs 1 e 2, 27º e ainda ao preceituado no C.P.A., nomeadamente no artº 179º do citado código. (fls. 326 e segs. dos autos).

Ora, é bom de ver que, a Recorrente, para tentar destruir a tese daquela decisão judicial, que impugna no presente recurso, tinha, necessariamente, de rebater a interpretação legal que o aresto recorrido efectuou, em ordem a ensaiar demonstrar que, em sua óptica, o regime legal do DL 298/93, invocado no aresto, não conduzia à conclusão de legalidade do acto impugnado, a que chegou o acórdão sob recurso, mas antes à solução contrária.

E, o mesmo se diga, em relação ao disposto no C.P.A

A Recorrente apenas faz apelo à regra geral constante do artº 183º do C.P.A., nos termos da qual «Os contratos devem ser sempre precedidos de concurso público, o qual só pode ser dispensado por proposta devidamente fundamentada do órgão competente, que mereça a concordância expressa, consoante os casos, do órgão superior da hierarquia ou do órgão da tutela», para fazer notar que, do seu ponto de vista, a regra do artº 2 do Decreto-Lei nº 324/94, cuja violação imputou ao acto contenciosamente recorrido, “não é mais do que a concretização da regra geral, também aplicável ao caso dos autos, consagrada no C.P.A., no artº 183º”.

A Recorrente moveu-se, pois, estritamente, dentro da mesma questão jurídica analisada no aresto recorrido.

Improcede, assim, a questão prévia analisada suscitada pela entidade recorrida e pelas contra-interessadas.

2.2.3. O aresto impugnado, após fixar como objecto do recurso contencioso apurar se o acto recorrido infringia o artº 2º, nº 1 do DL nº 324/94, de 30.12., ponderou:

“A recorrente imputa, pois, ao acto recorrido vício de violação de lei, por infracção deste normativo, segundo o qual “as concessões são atribuídas pela administração portuária (…) mediante contrato administrativo precedido de concurso cujos programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar” e também do artº 27º do DL nº 298/93, que reproduz, no essencial o dispositivo transcrito, impondo a realização de concurso para atribuição de concessões portuárias.

O acto em causa violaria, pois, a regra da precedência de concurso ao atribuir a concessão à recorrida particular ..., por ajuste directo.

Vejamos se lhe assiste razão.

Para responder à questão colocada há que indagar se a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados está ou não sujeita ao regime geral das operações portuárias constante do DL nº 289/93, de 28/5 e, consequentemente, ao estatuído no DL nº 324/94, de 30/12.

O artº 2º, al. a) daquele primeiro diploma diz que se entende como “«operação portuária», a actividade de movimentação de cargas a embarcar ou desembarcadas na zona portuária, compreendendo as actividades de estiva, desestiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação de mercadorias em cais, terminais, armazéns e parques, bem como de formação e decomposição de unidades de carga, e ainda de recepção, armazenagem e expedição das mercadorias”.

Nos termos do artº 3º, nº 2 do mesmo diploma, a actividade de movimentação de cargas pode ser prestada ao público: a) mediante concessão de serviço público a empresas de estiva; b) mediante licenciamento; c) pela autoridade portuária.

E de acordo com o artº 7º, nº 1 do mesmo diploma, “a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público é realizada por empresas de estiva”.

Todavia o nº 2 deste mesmo artigo exclui expressamente deste regime, ou seja da obrigatoriedade da prestação do serviço público em causa por empresas de estiva, entre outras, “as operações de carga, descarga e trasfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processe em terminais especializados”.

Deste modo, as operações de granéis líquidos, quando realizados em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no citado diploma, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva. E não sendo obrigatoriamente realizadas por estas empresas, a adjudicação em causa não tinha que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93.

Com efeito, só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do citado diploma que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.

Sendo assim, a autorização para a construção e exploração de cais especializado para carga e descarga de produtos petrolíferos e de líquidos a granel pode ser objecto de acto administrativo unilateral de autorização ou ainda de contrato administrativo, nos termos do artº 179º do CPA.

Não estando, como vimos, tal contrato sujeito a prévio concurso público, não existe obstáculo legal a que a concessão em causa nos autos se fizesse por ajuste directo.”

Seguidamente, o aludido aresto, depois de referir que para justificar o recurso ao ajuste directo basta que se verifiquem as razões objectivas que, do ponto de vista da salvaguarda do interesse público, justifiquem essa opção, concluiu, após enunciação das razões que teve por pertinentes, que a entidade recorrida justificou, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos, não padecendo o acto impugnado do invocado vício de violação de lei.

Para fundamentar a sua divergência em relação ao assim decidido, a Recorrente alega em síntese:

- O acórdão recorrido errou quando decidiu que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estariam sujeitas a concurso público, na medida em que não teriam que ser realizadas por empresas de estiva e, como tal, a adjudicação da respectiva concessão não teria que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do DL 298/93, de 28 de Agosto;

- Nos termos conjugados dos artigos 2º, alínea e), 26º e 27º do Decreto-Lei nº 298/93 e do artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94, todas as concessões de serviço público portuário devem ser precedidas de concurso público;

- Com efeito, e mesmo que se entendesse que o Decreto-Lei nº 298/93 restringia o concurso público as concessões a atribuir às empresas de estiva – o que não resulta da letra de lei e é injusto – sempre se teria de admitir que a regra do artº 2º do Decreto-Lei nº 324/94 estabelece, de forma absolutamente geral que as concessões portuárias devem ser atribuídas por concurso público, não fazendo qualquer restrição ou especificação quanto ao respectivo âmbito de aplicação subjectivo, sendo tal preceito a concretização da regra geral, consagrada no C.P.A., no artº 183º, também aplicável ao caso dos autos;

- A excepção introduzida pelo nº 2, do artº 7º do Decreto-Lei nº 298/93 dirige-se ao princípio do nº 1 do mesmo artigo, segundo o qual a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público tem que ser realizada por empresas de estiva, e nunca à totalidade do regime aprovado pelo diploma, que é o regime geral da operação portuária, o qual é aplicável sempre no âmbito desta actividade, independentemente de quem a desempenha;

Não existe qualquer razão para, da circunstância de, em regra, a operação portuária ser desempenhada por empresas de estiva, se retirar a consequência de que a movimentação de cargas por entidades que não são empresas de estiva não ter que ser efectuada mediante concessão de serviço público ou que a adjudicação da respectiva concessão não tem que ser precedida de concurso público;

- O acórdão recorrido também errou ao considerar que o ajuste directo da concessão à ... não seria ilegal porque se encontraria justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público, pois, os motivos ponderados no acórdão recorrido, e que resultam simplesmente do exposto no preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, não legitimam a escolha de um procedimento de ajuste directo, não se vendo em que medida é que as alegadas circunstâncias de posse de equipamentos e de detenção de determinadas estruturas são critérios que permitam individualizar um agente no mercado e, pelo facto de possuir tais meios, lhe ser atribuído um estatuto de privilégio em relação aos demais.

- Permitir que um certo agente, que exerce determinada actividade em certo local, tenha um acesso privilegiado a uma actividade conexa em local geograficamente próximo equivale a violar as normas e princípios comunitários em sede de defesa da concorrência.

- O ajuste directo só é admitido em casos circunscritos e de carácter relativamente excepcional.

Vejamos:

A questão fulcral a decidir consiste em apurar se o acórdão recorrido errou ou não, ao considerar que a concessão para a movimentação de granéis líquidos em terminais especializados não era aplicável a exigência de prévia realização de concurso público, a que se reportam os artºs 2º, nº 1 do DL 324/94, de 30.12 e 27º do DL 324/94, de 30.12, de conteúdo semelhante, no que ao âmbito da questão aqui em debate importa.

E, importa ainda analisar se o referido aresto incorreu em ilegalidade ao considerar “não existir qualquer obstáculo legal a que a concessão em causa nos autos se fizesse por ajuste directo”.

Desde já se adianta que a decisão contida no aresto impugnado não merece alteração.

Efectivamente:

2.2. 4 Importa começar por recordar o conteúdo dos preceitos legais, com atinência na resolução do caso sub juditio, do DL 298/93, de 28 de Agosto, que “estabelece o regime jurídico da operação portuária definindo as respectivas condições de acesso e de exercício” (artº 1º, nº 1 do aludido diploma), bem como do DL 298/93, de 28 de Agosto, o qual, invocando o artº 27 do Decreto-Lei nº 298/93, de 28 de Agosto, “aprovou as bases gerais das concessões do serviço público da movimentação de cargas em áreas portuárias” constantes do anexo ao citado diploma e que dele fazem parte integrante, estabeleceu a regra contida no seu artº 2º sobre a necessidade de concurso, a que com mais pormenor nos referiremos seguidamente, e alterou a redacção do artº 36º, nºs 1 e 2 do DL 298/93.

Assim:

O artº 2º, alínea a), do DL 298/93, de 28/8 define o que deve entender-se por “operação portuária”, para efeitos desse diploma, como «a actividade de movimentação de cargas a embarcar ou desembarcar na zona portuária, compreendendo as actividades de estiva, destiva, conferência, carga, descarga, transbordo, movimentação e arrumação de mercadorias em cais, terminais, armazéns e parques, bem como da formação e decomposição de unidades de carga, e ainda de recepção, armazenagem e expedição de mercadorias».

A alínea e) do mesmo preceito legal define «Serviço público de movimentação de cargas», «como aquele que é prestado a terceiros por empresa devidamente licenciada para o efeito, com fins comerciais na zona portuária» e, a alínea f), também do artº 2º em referência, refere que se entende por “Empresas de estiva”, «as pessoas colectivas licenciadas para o exercício da actividade de movimentação de cargas na zona portuária».

Por seu turno, o artº 3º, nºs 1 e 2 do diploma legal a que nos vimos referindo, prescreve que «a prestação ao público da actividade de movimentação de cargas é considerada de interesse público» (nº 1) e pode ser prestada ao público:

“a) Mediante concessão de serviço público a empresas de estiva;

b) Mediante licenciamento;

c) Pela autoridade portuária.” (nº 2)

O artº 7º do mesmo diploma legal estatui, no nº 1, que «a prestação de serviços de movimentação de cargas manifestadas nas áreas portuárias de prestação de serviço público é realizada por empresas de estiva» e, no nº 2, prescreve que, não estão abrangidas pelo disposto no número anterior as operações que concretiza nas suas alíneas a) a j) inclusive e, designadamente «as operações de carga, descarga e transfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processa em terminais especializados».

Vejamos agora o que prescrevem os artºs 26º e 27º do diploma legal em análise, sobre a concessão de serviço público:

“Artigo 26.º

Concessão de serviço público

1- A actividade de movimentação de cargas em cada cais ou terminal deve ser atribuída pela autoridade portuária às empresas de estiva mediante concessão de serviço público, que pode integrar também uma concessão de obras públicas.

2- Sem prejuízo do disposto no número anterior, pode a autoridade portuária explorar directamente estruturas e ou equipamentos portuários, quando lhe imponham razões prevalecentes de interesse público, nomeadamente as referidas no n.º 4 do artigo 3.º

Artigo 27.º

Concurso

A adjudicação das concessões é feita mediante concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborado pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.”

A este respeito, o DL. 324/94, de 30.12, no artº 2º, nº1 – apontado como violado pela Recorrente – preceitua que “as concessões (de serviço público de movimentação de cargas em áreas portuárias) são atribuídas pela administração portuária ou pela junta autónoma com jurisdição na área da concessão, mediante contrato administrativo precedido de concurso cujo programa e caderno de encargos carecem de prévia aprovação pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar”.

Exposto o regime jurídico aplicável à situação dos autos, torna-se agora mais fácil fazer compreender que o Recorrente não tem razão nas conclusões que propugna em relação ao resultante para a solução do caso concreto do aludido regime legal.

Na verdade, a interpretação que propõe, segundo a qual, a exigência do concurso público, a que se reporta o transcrito artº 2º, nº 1 do DL. 324/94 (bem como o artº. 27º do DL. 328/93, de 28.8), seria aplicável a todas as actividades de prestação de serviços nas áreas portuárias, nomeadamente às previstas no nº 2 artº 7º do DL. 328/93, e entre estas “às operações de carga, descarga e transfega de combustíveis e produtos petrolíferos e de outros produtos líquidos a granel, quando, neste último caso, se processa em terminais especializados”, se é certo que não leva inteiramente em conta o texto da lei, desconsidera totalmente um elemento fundamental na interpretação das leis: o elemento sistemático.

Efectivamente, como doutrina Ferrara in “Interpretação e Aplicação das Leis”, traduzido por M. de Andrade, “Um princípio jurídico não existe isoladamente, mas está ligado por nexo íntimo com outros princípios.

O direito objectivo, de facto não é um aglomerado caótico de dispersão, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou subordinados, em que cada um tem o seu posto próprio. Há princípios jurídicos gerais de que os outros são deduções e corolários, ou então vários princípios condicionam-se ou restringem-se mútuamente, ou constituem desenvolvimentos autónomos em campos diversos.” (pág. 143. Na mesma linha de entendimento, ver Baptista Machado in “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, págs. 183 e 184).

Ora, ao invés do que sustenta a Recorrente, a lei aplicável, nomeadamente os artºs 2º, alínea e) 26º e 27º do Decreto-Lei nº 298/93, e 2º do DL 324/94, que aponta como infringidos, correctamente interpretados, designadamente com recurso à ideia de coerência intrínseca entre os diversos preceitos contidos nos diplomas em que se inserem e ao lugar próprio que dentro do mesmo lhes corresponde, não postulam a exigência de concurso público para a concessão das operações a que se referem as diversas alíneas do artº 7º, nº 2 do DL 298/93, entre as quais a da alínea f), à qual se reporta a concessão dos autos.

É que, a leitura e interpretação do artº 27º do DL 298/93, quanto à exigência de concurso, pressupõe a leitura e interpretação do artº 26º, que o precede, para se entender que tipo de concessão está em causa (ou seja, a actividade de movimentação de cargas em cada cais ou terminal atribuída às empresas de estiva).

Por sua vez, na interpretação do artº 7º do DL 298/93, deve ser levado em conta o estatuído no artº 2º alínea a), sobre a definição de “operação portuária” e, na alínea e) do mesmo artigo, quanto ao que deve entender-se por “serviço público de movimentação de cargas”.

Da interpretação conjugada dos citados preceitos resulta, com clareza bastante, tal como decidiu o acórdão recorrido, que as operações de granéis líquidos, quando realizadas em terminais especializados, não estão sujeitas ao regime jurídico previsto no citado diploma, na medida em que não têm que ser realizadas por empresas de estiva. E não sendo obrigatoriamente realizadas por estas empresas, a adjudicação em causa não tinha que ser precedida do concurso público previsto no capítulo V do citado DL 289/93.

Só nos casos em que a concessão de serviço público tem de ser atribuída a empresas de estiva, dispõe o artº 27º do citado diploma que a respectiva adjudicação é feita através de concurso, nas condições do programa e caderno de encargos elaborados pelas autoridades portuárias e aprovado pelos Ministros do Comércio e Turismo e do Mar, de acordo com as bases gerais das concessões estabelecidas por decreto-lei.

Deste modo, não existia obstáculo legal à escolha do co-contratante por ajuste directo (cf. artº 182, nº 1 do C.P.A.) como bem decidiu o acórdão recorrido.

2.2.5. Quanto à crítica ao acórdão recorrido por ter considerado que o ajuste directo de concessão à ... seria ilegal por se encontrar justificado do ponto de vista da salvaguarda do interesse público

A este respeito o acórdão recorrido ponderou:

«…O preâmbulo do Decreto-Lei nº 102/2003, de 23 de Maio, contém, bem explicitados os fundamentos do acto recorrido, nomeadamente no que se refere às razões que conduziram ao entendimento segundo o qual seria a ..., SA, a única empresa em condições de ser co-contratante na concessão em causa:

“… O crescimento dos clientes tradicionais e os novos clientes previstos para o Parque Industrial na ... aconselham a ... , SA (..., SA), a concessionar o direito de construção e de exploração de um novo terminal especializado em granéis líquidos.

O Plano Nacional de Concessões de Actividades Portuárias de Janeiro de 2001, aprovado pelo Conselho Nacional Marítimo-Portuário (CNMP), prosseguindo a política de concessões de actividades portuárias definidas no Livro Branco do Sector Marítimo-Portuário e aprovado pela Resolução do Conselho de Ministros nº 82/98, de 10 de Julho, prevê a concessão em regime de «BOT» (construção, exploração e transferência, em que todos os encargos com obras de construção e de estabelecimento correm por conta da concessionária), de um terminal de granéis líquidos a atribuir por ajuste directo à

… o citado projecto trará importantes benefícios em termos de competitividade do porto e de adequação da oferta à procura existente e prevista no segmento dos granéis líquidos, e ainda para a indústria localizada no hinterland, enquadrando-se na estratégia definida para o porto, num horizonte de 20 anos.

Acresce que, a montante do local onde vai ser implantado o novo cais, não existe terrapleno adjacente em área do domínio público, mas outrossim, a EN 10-4, em seguida do Parque Industrial.

Com efeito na área de jurisdição da ..., SA, não existe espaço físico para a implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos movimentados no terminal, razão pela qual só a ... reúne as condições físicas e geográficas necessárias, por força dos terrenos de que é proprietária.

No caso em apreço a escolha do co-contratante por ajuste directo com a ..., SA, salvaguarda o interesse portuário na medida em que a existência de tanques de armazenagem implantados a montante do cais e na propriedade privada da ... serão aproveitados para servir os utentes do citado Parque Industrial para além do uso da própria empresa.

Desta forma e dado o circunstancialismo exposto, apenas aquela empresa estará em condições de se assumir como co-contratante, sendo certo que se exigirá uma especialização do terminal em granéis líquidos…”

Refere-se ainda naquele preâmbulo que “ … Foi efectuado e aprovado pelas entidades competentes o procedimento de avaliação de impacte ambiental (AIA), relativo ao projecto de construção do novo cais designado por Projecto de ... “...” com Especialização para Descarga de Granéis Líquidos, que se enquadra nas projecções constantes do plano de ordenamento e expansão aplicável à referida zona portuária.”

Da leitura do preâmbulo acabado de transcrever, e que constitui a fundamentação do acto objecto do presente recurso, conclui-se que o projecto de construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos se enquadra no plano de ordenamento e expansão referente aquela zona portuária, bem como adicionará importantes benefícios em termos de competitividade e de adequação da oferta à procura no que se refere a granéis líquidos, integrando-se numa estratégia traçada para o espaço temporal de 20 anos.

Como também aí se refere, apenas a ... está em condições de assumir a realização de tal projecto, pois que na área de jurisdição da ..., SA, não existe espaço suficiente para implantação do terrapleno para a tancagem dos granéis líquidos, já que a referida empresa é proprietária de terrenos aí situados.

Deste modo a entidade recorrida justificou, em termos objectivos, a opção pelo ajuste directo da construção e exploração do novo terminal especializado de granéis líquidos, não padecendo o acto impugnado do invocado vício de violação de lei.

Nenhuma censura nos merece o assim decidido, não tendo a argumentação da Recorrente em contrário a virtualidade de pôr em causa a respectiva pertinência.

Efectivamente, por um lado, ao invés do que pressupõe a Recorrente, é correcta a orientação seguida pelo acórdão impugnado ao indagar, através da fundamentação aduzida no acto, as razões que levaram à respectiva prática.

É essa, e bem, a prática uniformemente seguida em casos afins.

De resto, a Recorrente não aponta outras vias tidas por correctas para apurar tais razões.

Por outro lado, e como bem mostra ter considerado o acórdão recorrido, a situação da recorrida ... apresentava condições especiais, de meios logísticos e outras infra-estruturas, que garantiam, com carácter de excepcionalidade, a prossecução do interesse público em causa, designadamente o relacionado com a criação de condições rigorosas de segurança adaptadas à perigosidade dos granéis líquidos a movimentar.

E não se vê, nem a Recorrente aponta qualquer dispositivo que o preveja, que a celebração do contrato por ajuste directo, obrigava a comparação da entidade com a qual se pretende celebrar o contrato com outros interessados.

O ajuste directo, previsto na lei e justificado por razões excepcionais de interesse público, não viola, pois, quaisquer normas relativas à concorrência.

Não se demonstra, assim, terem sido violados os artºs 178º, nº 2, c) do C.P.A e 183º do mesmo Código, ao invés do sustentado pela Recorrente.

3. Nos termos e pelas razões expostas, acordam em negar provimento ao recurso, confirmando o acórdão recorrido.

Custas pela Recorrente, fixando-se:

Taxa de Justiça: € 500

Procuradoria: € 250

Lisboa, 6 de Março de 2007. Angelina Domingues (relatora) – Azevedo Moreira – Santos Botelho – Rosendo José – Pais Borges – Jorge de Sousa – Adérito Santos – Madeira dos Santos – Costa Reis.

01449/03

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