122/13.8TELSB-AC.L1-3 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. -A invocação pelo arguido da necessidade de acesso às comunicações feitas pelo titular do inquérito ao seu superior hierárquico para a elaboração de recurso, cujo objeto é constituído pela ultrapassagem dos prazos do inquérito criminal, pela ausência de indícios suficientes da verificação de qualquer crime ou de quem foram os seus agentes e pelo consequente arquivamento do inquérito criminal, facto negativo que não tem que provar, à revelia dos princípios da presunção de inocência e do acusatório, que impõem ao titular da ação penal a prova do facto positivo – fortes indícios do crime e dos seus agentes - na ausência de acesso a concretos elementos indiciários dos autos de inquérito, apresenta-se como verosimilhante porque, de forma indireta, permitirá corroborar, ou não, o expendido pelo arguido no seu recurso, com as correspondentes consequências na prova de justo impedimento na apresentação do recurso, o qual se deve ter por verificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 140.º, n.ºs 1 e 2, do C. P. Civil e 107.º, n.º 2, do C. P. Penal.

2. -A presunção de notificação no 3.º dia útil posterior ao do envio estabelecida pelo n.º 2 do art.º 113.º, do C. P. Penal para as notificações efetuadas por via postal registada é aplicável à notificação por telecópia, prevista no art.º 113.º, n.º 11, in fine, do C. P. Penal, uma vez que, nos termos do disposto nos art.ºs 4.º, n.º 1, primeira parte, do C. P. Penal e 10.º, n.ºs 1 e 2, do C. Civil, procedem em relação a esta forma de notificação as mesmas razões que levam ao estabelecimento da presunção para a notificação por via postal registada.

1. -Relatório.

José ..., arguido nos autos, tendo reclamado, nos termos do disposto no art.º 405.º, do C. P. Penal, do despacho proferido pelo Tribunal reclamado em 26/1/2016, o qual não admitiu, por extemporâneo, o recurso por ele interposto do despacho proferido em 23/11/2015, na sequência da nossa decisão de 18/3/2016, reclama agora do despacho de 1/4/2016, a fls. 183-184, pelo qual o Mm.º Juiz de Instrução, indeferiu o alegado justo impedimento para a interposição atempada do recurso, pedindo mais uma vez que o recurso seja mandado admitir com fundamento, em síntese, em que só estaria em condições de recorrer adequadamente da decisão de 23/11/2015 depois de obter cópias das comunicações feitas pelo titular do inquérito ao seu superior hierárquico, pois, só assim poderia “...perceber e analisar as razões do MP para não proferir despacho de encerramento do inquérito e ponderá-las com as conclusões que havia tirado sobre a matéria de facto e os meios de prova indiciária que até àquele momento lhe tinha sido permitido conhecer, e que no seu modo de ver impunham o imediato arquivamento”.

Pelos seus próprios termos, no seguimento da nossa anterior decisão de 18/3/2016, a fls. 171, esta reclamação, agora também do despacho de 1/4/2016, é um aditamento da reclamação anterior, na medida em que mantém o mesmo objeto, qual seja, a revogação do despacho de 26/1/2016 e a admissão do recurso.

Por sua vez e também pelos seus próprios termos, a decisão de 1/4/2016, constitui um aditamento da decisão anterior, de 26/1/2016, cujos termos mantém.

2. -Conhecendo.

Nos temos do relatório que antecede, o objeto da presente reclamação é, pois, constituído pelas mesmas questões já identificadas na nossa anterior decisão, a saber, (1) em que dia/data se inicia a contagem do prazo de recurso, (2) se ocorre justo impedimento, pela necessidade de prorrogação do respetivo prazo atenta a complexidade do objeto do recurso e pela falta acesso ao teor completo das comunicações feitas pelo titular do inquérito ao seu superior hierárquico.

Estas questões serão por nós conhecidas pela ordem de precedência indicada na nossa anterior decisão, de 18/3/2016, que ordenou a baixa dos autos para que o Mm.º Juiz reclamado apreciasse a questão do invocado justo impedimento, nas duas vertentes que dela identificámos.

2.1. -O justo impedimento.

Como salientámos na nossa anterior decisão, o tribunal reclamado abordou em conjunto, a propósito do “justo impedimento”, a invocada necessidade de prorrogação de prazo e o justo impedimento, propriamente dito, este referente à falta de acesso às comunicações entre o magistrado titular do inquérito criminal e o seu superior hierárquico imediato.

Não obstante, conceptualmente, trata-se de institutos processuais diferentes, como decorre dos preceitos legais que os consagram.

Relativamente à prorrogação de prazo para a prática do ato processual, in casu, a interposição do recurso, dispõe o art.º 107, n.º 6, do C. P. Penal que “Quando o procedimento se revelar de excepcional complexidade, nos termos da parte final do n.º 3 do artigo 215.º, o juiz, a requerimento do Ministério Público, do assistente, do arguido ou das partes civis, pode prorrogar os prazos previstos nos artigos 78.º, 287.º e 315.º e nos n.ºs 1 e 3 do artigo 411.º, até ao limite máximo de 30 dias”.

O conceito de excecional complexidade, fundamento legal para a prorrogação do prazo de recurso, a que se reporta a parte final desse preceito, é o definido pelo 215.º, n.º 3, 2.ª parte, do C. P. Penal, a saber, “quando o procedimento ... se revelar de excepcional complexidade, devido, nomeadamente, ao número de arguidos ou de ofendidos ou ao carácter altamente organizado do crime”.

Esta reclamação não contém quaisquer elementos que nos permitam proceder, ainda que indiciariamente, à classificação do inquérito criminal como um procedimento de excecional complexidade, pelo número de arguidos ou ofendidos, que desconhecemos, ou do carácter altamente organizado do crime, que também desconhecemos porque dele crime, ou deles, não existem quaisquer indícios nos autos.

Não obstante, fazendo fé na transcrição constante do articulado de reclamação, a fls. 4-14, do despacho de 11/11/2015, do Exm.º Superior hierárquico imediato do magistrado titular do inquérito, a informação cuja apresentação é determinada, pela sua amplitude, aponta, com segurança, para a complexidade do inquérito criminal, seja pela natureza do crime, seja pelo número dos seus autores ou ofendidos.

Essa mesma natureza poderia, pois, ser invocada para a prorrogação do prazo de recurso desde que conexionada às questões que constituem o seu objeto.

Acontece, todavia, por um lado, que essa prorrogação não foi requerida e, por outro, que a mesma não faz parte do objeto desta reclamação, na qual está em causa a apresentação do recurso em prazo, como pretende o reclamante, caso em que nem necessária seria, ou fora dele, como decidiu o tribunal reclamado, caso em que já não seria possível, por extinção do prazo a prorrogar.

Resta-nos, pois, a apreciação do justo impedimento, propriamente dito, referente à falta de acesso às comunicações entre o magistrado titular do inquérito criminal e o seu superior hierárquico imediato, o qual, a proceder, possibilitaria a interposição do recurso na data em que o foi, ainda que o respetivo prazo estivesse esgotado e sem o pagamento de qualquer sanção pecuniária.

Como dispõe o 107.º, n.º 2, do C. P. Penal, “Os actos processuais só podem ser praticados fora dos prazos estabelecidos por lei, por despacho da autoridade referida no número anterior, a requerimento do interessado e ouvidos os outros sujeitos processuais a quem o caso respeitar, desde que se prove justo impedimento”.

Como dos autos consta, mesmo aceitando-se a contagem do prazo feita pelo tribunal reclamado, o requerimento de recurso com a invocação de justo impedimento foi apresentado, no respetivo prazo, estabelecido pelo n.º 3, do art.º 107.º, do C. P. Penal, pelo que não pode deixar de ser apreciado.

A este propósito, apesar da nossa anterior decisão de 18/3/2106, o tribunal reclamado continua a remeter a fundamentação da sua decisão, que julga não verificado o justo impedimento, para a resposta do Ministério Público à pretensão do reclamante, o que faz de novo no despacho de sustentação do decidido, a fls. 196-200, em que é transcrita essa mesma resposta.

Atentos os termos dessa decisão, a questão do justo impedimento, permanece por desbravar, nos precisos termos em que o reclamante a coloca e estes são que, para a elaboração do recurso, cujo objeto é constituído grosso modo, pela ultrapassagem dos prazos do inquérito criminal, pela ausência de indícios suficientes da verificação de qualquer crime ou de quem foram os seus agentes e pelo consequente arquivamento do inquérito criminal, precisa de ter acesso ao conteúdo das comunicações entre o magistrado titular do inquérito e o seu superior hierárquico.

Destes invocados fundamentos para a alegada necessidade de acesso apenas a questão do prazo do inquérito se nos afigura parecer prescindir desse mesmo acesso, uma vez que se trata de uma questão de natureza jurídico processual, na qual não pode interferir o conteúdo dessas comunicações, qualquer que ele seja.

O mesmo não poderemos concluir quanto à ausência de indícios suficientes da verificação de qualquer crime ou de quem foram os seus agentes e quanto ao consequente arquivamento do inquérito criminal.

Para a apreciação e decisão destes fundamentos, independentemente do que venha a decidir-se sobre o direito de acesso do reclamante ou sobre a sua ausência, com confirmação ou infirmação do expendido no despacho de fls. 215 a 218, verso, na ausência de acesso a concretos elementos indiciários dos autos de inquérito, pode ser importante o acesso a tais comunicações, o qual, de forma indireta, permitirá corroborar, ou não, o expendido pelo reclamante no seu recurso.

Não podemos deixar de ter em atenção que, pelos concretos termos do seu recurso, o reclamante pede o arquivamento do inquérito criminal, com fundamento na inexistência no âmbito do mesmo de indícios de crime e dos seus agentes, facto negativo que não tem que provar, à revelia dos princípios da presunção de inocência e do acusatório, que impõem a prova do facto positivo – fortes indícios do crime e dos seus agentes - ao titular da ação penal.

Não obstante o insólito dessa situação processual, subversora dos princípios gerais do nosso processo penal, pois em circunstância alguma, pode ser imposto ao arguido, ainda que para se ver livre da perseguição criminal própria de um inquérito crime, o ónus da prova da sua inocência, quer na vertente da inexistência do crime, quer na vertente da inexistência de nexo de imputação subjetiva, tratando-se da alegação de um fato negativo, o arguido não pode deixar de beneficiar também dos princípios civilistas na matéria, sendo que também eles impõem ao Ministério Público a prova, ainda que indiciária, do fato positivo em causa, como resulta do disposto nos art.ºs 342.º, n.º 2, 343.º, n.º 1 e 344.º, n.º 1, do C. Civil.

Estes autos de reclamação não só não contem quaisquer elementos pertinentes à prova, ainda que indiciária, da existência de crime e sua imputação ao reclamante, como parecem conter indícios do facto negativo contrário.

Isso mesmo resulta da decisão hierárquica de 11/11/2015, na qual é determinada a apresentação de informação sumária, especificando com rigor: “a) A fase em que se encontra a investigação, a prova analisada e a eventual prova por analisar; b) Diligências que falta realizar e prazo previsível para a sua realização; c) Razões determinantes dos atrasos, formas de os ultrapassar e prazo previsível para ser proferido o despacho de encerramento do inquérito; d) De qualquer forma, e logo que verificados, devem-me ser reportados – pelo OPC (DF Braga) ou pelos magistrados afetos ao inquérito – todas as dificuldades, falta de meios e sugestões que contribuam para encurtar o prazo de encerramento do inquérito”.

A amplitude da informação cuja apresentação é determinada por esta decisão hierárquica apresenta uma forte afinidade com a invocação pelo reclamante, no seu recurso, da inexistência de indícios de crime e da correspondente imputação subjetiva e permite-nos questionar se essa comunicação e as que se lhe seguiram não serão, afinal, necessárias ao objeto do recurso e pertinentes para a sua elaboração, porque corroborantes do fato negativo invocado pelo reclamante, a que acima nos referimos.

De facto, o que o reclamante, grosso modo, invoca no seu recurso é (1) a inexistência de crime e sua imputação subjetiva e que (2) a prova disso resulta das comunicações entre o titular do inquérito e o seu superior hierárquico.

Uma tal asserção apresenta a necessidade de acesso a tais comunicações como verosimilhante, com as correspondentes consequências na prova do invocado justo impedimento, que assim se deve ter por verificado, nos termos e para os efeitos do disposto nos art.ºs 140.º, n.ºs 1 e 2, do C. P. Civil e 107.º, n.º 2, do C. P. Penal.

Nesta perspetiva, a decisão reclamada, que não recebeu o recurso e indeferiu o invocado justo impedimento, alheando-se por completo das razões invocadas pelo reclamante, não pode deixar de ser revogada.

2.2. -O início do prazo de recurso.

A declaração do justo impedimento na apresentação do recurso em prazo, apesar de feita numa base de verosimilhança, dispensaria, por inútil, a apreciação da outra questão da reclamação, qual seja, a de saber em que dia/data se inicia a contagem do prazo de recurso.

Não obstante, porque esta nossa decisão é uma mera decisão interlocutória no âmbito do regime legal da admissibilidade do recurso, não podemos deixar de a apreciar também, pela possível ulterior relevância no âmbito desse mesmo regime.

Tal como delimitada na nossa anterior decisão a questão consiste no seguinte.

O despacho recorrido foi notificado ao mandatário do arguido, via fax, no dia 23/11/2015 e o recurso foi remetido via email, no dia 13/1/2016.

O tribunal reclamado não admitiu o recurso com fundamento em que a contagem do prazo se iniciou no dia seguinte à notificação, via fax, tendo terminado a 8/1/2016, e o reclamante pretende que lhe deve ser aplicada a regra prevista no art.º 113.º, n.º 2, do C. P. Penal, presumindo-se a notificação no dia 26/11/2015, com o que o recurso teria entrado no último dia do prazo, com pagamento de multa, nos termos do disposto nos art.ºs 107.º, n.º 5, do C. P. Penal, 139.º, n.ºs 5 a 7, do C. P. Civil e 107.º-A, do C. P. Penal.

Dispõe o art.º 113.º, n.º 11, do C. P. Penal que “As notificações ao advogado ou ao defensor nomeado, quando outra forma não resultar da lei, são feitas nos termos das alíneas a), b) e c) do n.º 1, ou por telecópia”.

Por sua vez dispõe o n.º 2 do art.º 113.º, do C. P. Penal que “Quando efectuadas por via postal registada, as notificações presumem-se feitas no 3.º dia útil posterior ao do envio, devendo a cominação aplicável constar do acto de notificação”.

A discordância do reclamante com a decisão do tribunal a quo situa-se em que, segundo ele, à notificação por telecópia a que se reporta a parte final do n.º 11, também deve ser aplicada esta presunção de notificação no 3.º dia útil posterior ao do envio.

Uma vez que o n.º 11 citado autonomiza a notificação por telecópia da notificação por via postal registada, e que o texto do n.º 2 estabelece expressamente tal presunção apenas para esta última, a aplicação da mesma presunção à notificação por telecópia só poderá ser feita se procederem para ela as mesmas razões que assistem ao estabelecimento da presunção para as notificações por via postal registada.

A ratio legis para a dilação/presunção de notificação no 3.º dia útil posterior ao do envio quando este ato é praticado por via postal registada situa-se, por um lado, na tramitação do ato postal em causa, em si mesmo, e por outro, na tramitação subsequente à entrega do instrumento postal, no que à organização da atividade do advogado diz respeito, o qual não permite equiparar a entrega no escritório à entrega ao advogado, pessoa física a quem é dirigido, por contato pessoal, como previsto no art.º 113.º, n.º 1, al. a), do C. P. Penal.

Aliás, a diferenciação entre a notificação por contato pessoal e a notificação por telecópia, resulta do próprio texto do n.º 11, do art.º 113.º, do C. P. Penal, não sendo por isso licita a equiparação entre uma e outra.

A presunção expressamente estabelecida para a notificação postal registada, qua tal e segundo a aplicação que da mesma tem vindo a ser feita na prática dos tribunais, acautela as vicissitudes do ato postal e do ato de recebimento pelo advogado/pessoa física, permitindo a alegação e prova de que, seja por razões do distribuidor postal, seja por razões da normal organização da atividade da advocacia, o instrumento de notificação só chegou ao seu destinatário em data posterior a esse 3.º dia útil posterior ao do envio.

Estas mesmas razões são validas para a notificação por telecópia uma vez que, em relação às primeiras, não está excluída a hipótese da telecópia não ser recebida em ato imediato ao seu envio, e em relação às segundas, pela própria conformação do trabalho do advogado, também não está excluída a possibilidade de o destinatário se encontrar ausente, em diligência judicial ou outra, e não poder tomar conhecimento do conteúdo da notificação em ato seguido ao recebimento físico no escritório.

Atenta a similitude de razões, nos termos do disposto no art.º 4.º, n.º 1, primeira parte, do C. P. Penal e no art.º 10.º, n.ºs 1 e 2, do C. Civil, a notificação ao advogado constituído, por telecópia, presumir-se-á também feita no 3.º dia útil posterior ao do envio.

Importa ainda realçar que a interpretação contrária, a feita pelo tribunal a quo, não colhe a seu favor a defesa de quaisquer valores dignos de proteção legal, ainda que da mera celeridade processual se trate.

Com efeito, a celeridade processual é, antes de mais, a definida objetivamente pelo legislador ao (1) estabelecer o prazo para a prática dos atos processuais e ao (2) distinguir, neles, entre atos de tramitação comum e atos de tramitação urgente, como resulta do disposto nos art.ºs 102.º e 104.º, n.º 2, do C. P. Penal, estando vedado ao tribunal a alteração de uns e outros, para além dos limites legais que tal lhe permitem.

Ainda assim, dentro desses limites legais, mesmo em ordem a imprimir celeridade ao processo, está o tribunal vinculado à fundamentação das suas decisões, em ordem a respeitar os direitos processuais dos intervenientes no processo.

No caso sub judice, foi utilizada a forma legal de notificação por telecópia sem que a urgência desse ato fosse determinada pelo disposto nos art.ºs 102.º e 104.º, n.º 2, do C. P. Penal, sem a invocação de fundamento para o efeito, sem que a mesma fosse determinada por qualquer outra razão, e sem que dessa mesma comunicação constasse a cominação a que se reporta o n.º 2 do art.º 113.º, do C. P. Penal ou qualquer outra, como seja a indicação de que o prazo para a impugnação do ato comunicado se começaria a contar logo no dia seguinte ao recebimento da telecópia, a qual no caso se justificava por se tratar de (1) um meio menos solene de notificação e de (2) um processo sem arguido preso à sua ordem.

Nestas condições, a notificação por telecópia comporta um evidente prejuízo da defesa, por demais demonstrado pelos próprios ternos desta reclamação, sem que lhe corresponda qualquer valor ao nível do exercício da ação penal, ainda que de uma abstrata celeridade processual se trate.

Mas ainda que dúvidas houvesse relativamente à interpretação que acabamos de fazer, também aqui as mesmas não poderiam deixar de ser dirimidas de acordo com o citado principio in dubio pro recurso, considerando-se o mesmo interposto em prazo e admitindo-se, independentemente da análise que o relator do tribunal ad quem venha a fazer dessa admissibilidade.

Também, pois, por este fundamento o recurso deve ser admitido.

3. -Decisão.

Procede, pois, a reclamação, devendo revogar-se os despachos reclamados e determinar-se a admissão do recurso, sem prejuízo do disposto no art.º 405.º, n.º 4, in fine, do C. P. Penal, com o exercício pelo relator dos poderes que lhe são cometidos pelo art.º 417.º, n.º 7, al. a), do C. P. Penal, o que ora se declara.

O recurso deverá subir tendo por apenso os autos da 1.ª reclamação e os autos desta 2.ª reclamação.

Sem custas.

Notifique.

Baixem os autos.

Lisboa, 7 de junho de 2016.

(Orlando Nascimento – Vice-presidente)