1046/16.2T8GMR-B.G1 - Tribunal da Relação de Guimarães

I. Para efeito de qualificação da insolvência como culposa, o art. 186º, n.º 2 do CIRE procede ao elenco (taxativo) de situações que a lei considera como factos-índice ou presunções «juris et de jure», quer da existência de culpa grave por parte do administrador ou gerente da insolvente (pessoa colectiva), quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência.

II. Sendo assim, demonstrado algum dos factos-índice, impõe-se a qualificação como culposa da insolvência, para todos os efeitos legais e, em particular, para efeitos de afectação do respectivo administrador ou gerente.

III. No âmbito da alínea d) do n.º 2 do art. 186.º do CIRE, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de direito ou de facto, da devedora/Insolvente realizaram: 1) actos de disposição; 2) de bens do devedor; 3) em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros;

IV. Embora a citada alínea d) do n.º 2 do art. 186.º não faça menção à importância económica dos bens de que o administrador dispôs em proveito pessoal ou de terceiros, se não estiver demonstrado o seu valor ou que os bens tinham algum relevo económico, a insolvência não deve, com fundamento nessa norma, ser qualificada como culposa.

Acordam os Juízes do Tribunal da Relação de Guimarães.

I. RELATÓRIO.

Recorrente(s):- AA;

Recorrido(a)(s): Ministério Público;

No presente incidente de qualificação da insolvência de “BB, Lda. …”, o Sr. Administrador de Insolvência elaborou parecer nos termos do art. 188º, nº3 do CIRE, concluindo que a mesma devia ser considerada culposa.

Foi aberta vista ao Ministério Público, o qual igualmente concluiu que a presente insolvência deveria ser qualificada como culposa na pessoa de AA.

Foi por este deduzida oposição, pugnando pela qualificação como fortuita da referida insolvência.

Por fim, realizou-se a audiência de julgamento, com observância de todo o legal formalismo como da respectiva acta se infere.

Na sequência foi proferida a seguinte decisão:

“Decisão.

Pelo exposto, nos termos do disposto nos arts. 189º, nºs 1 e 2 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, o tribunal qualifica como culposa a insolvência da sociedade “BB, Lda.” e em consequência:

a) Declara afectado pela qualificação o gerente AA.

b) Declara-o inibido, pelo período de 2 anos para o exercício do comércio, e para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;

c) Determina-se a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelo referido AA

D) Condena-se o afectado pela qualificação a indemnizar os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças do respectivo património.

Custas do incidente pelo afectado pela qualificação – art. 303º do CIRE.

Valor tributário: cfr. fls. 171.

Registe e notifique.

Remeta certidão à Conservatória do Registo Civil competente, nos termos e para os efeitos previstos no art. 189º nº3 do CIRE e art. 1º, nº1 al. m) do Código de Registo Civil.

.”

É justamente desta decisão que o Recorrente veio interpor o presente Recurso, concluindo as suas alegações da seguinte forma:

“I CONCLUSÕES:

1. - A factualidade provada constante na alínea b) dos factos provados da douta sentença recorrida utilizada pela douta sentença recorrida para a subsumir na alínea b) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE e por presunção legal qualificar a insolvência como culposa e consequentemente declarar afectado por essa qualificação o recorrente não determina o preenchimento dessa alínea, número e artigo do CIRE.

2. - Com efeito não consta da dita alínea b) dos factos provados da douta sentença recorrida que a dita carrinha Ford Transit 350 ML, que os dois teares TSL500 usados e uma máquina jacquard usada vendidos fossem propriedade da devedora sendo certo que a alínea d) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE exige impreterivelmente que se haja disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

3. - Verifica-se assim que não foi dado como provado na dita alínea b) dos factos provados da douta sentença recorrida que os bens que o gerente da insolvente vendeu entre 30 de Dezembro de 2015 e 15 de Janeiro de 2016 fossem da devedora e nessa medida não integrando a factualidade provada a este respeito a alínea d) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE a douta sentença recorrida deve ser revogada e consequentemente deve qualificar-se a referida insolvência como fortuita (ver Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, com data de 07/12/2016, processo n.º 262/15.9T8AMT-D.P1, disponível no sítio www.dgsi.pt).

4. - De qualquer das formas não se tendo apurado o valor dos bens que constam da alínea b) do rol dos factos provados da douta sentença provada não se pode ter por preenchida a alínea d) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE (ver acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães, com data de 09 de Fevereiro de 2012, processo n.º 1124/10.1TBGMR-F.G1, e acórdão do Tribunal da Relação do Porto, com data de 07/12/2016, processo n.º 262/15.9T8AMT-D.P1, ambos disponíveis no sítio www.dgsi.pt);

5. - Foi assim violado o artigo 186 n.º 1 e 2 d) e 189 n.º 2 a), c) e d) ambos do CIRE.

TERMOS EM QUE deve dar-se provimento ao presente recurso e em consequência revogar-se a douta sentença recorrida e consequentemente qualificar-se a referida insolvência como fortuita.”.

Foram apresentadas contra-alegações pelo Exmo. Magistrado do Ministério Público, onde este pugna pela improcedência do Recurso.

Cumpridos os vistos legais, cumpre decidir.

II- FUNDAMENTOS

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso-cfr. artigos 635.º, nº 4, e 639.º, nºs 1 e 2, do CPC.

No seguimento desta orientação, a Recorrente coloca as seguintes questões que importa apreciar:

- Saber se, em face da matéria de facto considerada provada, deverá a sentença ser revogada, uma vez que não se mostram preenchidos os requisitos estabelecidos no invocado art. 186º, nº 2, al. d) do CIRE;

A) - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO

A sentença proferida em 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

“Factos Provados.

a) Todos os trabalhadores ao serviço da insolvente cessaram os seus contratos de trabalho em Dezembro de 2015.

b) Após ter cessado a sua actividade o gerente da insolvente procedeu entre 30 de Dezembro de 2015 e 15 de Janeiro de 2016, à venda de uma carrinha Ford Transit 350 ML, 2 teares TSL500-usados e uma máquina jacquard usada.

c) A insolvente desde 2012 que apresenta capitais próprios negativos.

d) A conta de caixa apresentava em finais de 2015 um saldo de € 62.612,14, dinheiro que nunca foi apreendido para a insolvência.

e) As quantias obtidas com as vendas referidas sob b) foram maioritariamente destinadas ao pagamento da quantia em execução no processo nº 6549/15.3 T8GMR em que era credor Montepio Geral e em que o gerente da insolvente era avalista.

Não se provaram os demais factos alegados pelos intervenientes nem quaisquer outros com interesse para a decisão a proferir neste incidente. “

B) - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO

Já se referiu, em cima, a única questão que importa apreciar e decidir.

Conforme resulta das posições do Recorrente e do Exmo. Magistrado do Ministério Público, a matéria de facto considerada como provada pelo Tribunal Recorrido não foi impugnada pelo mecanismo processualmente próprio, pelo que o presente Tribunal ter-se-á de pronunciar sobre a questão que o Recorrente coloca tendo em consideração apenas aquela factualidade.

Na verdade, embora o Exmo. Magistrado do Ministério Público tenha desenvolvido nas alegações um conjunto de considerações sobre a prova produzida, a verdade é que não chega a deduzir, nas contra-alegações que apresentou, a pertinente Impugnação da matéria de facto, com obediência ao disposto no art. 640º do CPC.

Nessa medida, não tendo sido deduzida Impugnação da matéria de facto, e não sendo caso do presente Tribunal proceder à sua alteração oficiosa (cfr. nº 1 do art. 662º do CPC)(1), deverá a factualidade dada como provada manter-se nos exactos termos que se mostram vertidos na Decisão Recorrida.

Aqui chegados, e dentro destes pressupostos fácticos, importa, pois, que o presente Tribunal se pronuncie sobre a argumentação do Recorrente que contende com a verificação dos requisitos relativos à qualificação da Insolvência como culposa, imputada por força do preenchimento da al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.

Como se referiu no início, o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso, pelo que o Tribunal só se pode pronunciar sobre os fundamentos invocados pelo Recorrente.

Entende o Recorrente que:

- Não constando da alínea b) dos factos provados que a carrinha Ford Transit 350 ML, e que os dois teares TSL500 usados e uma máquina jacquard usada vendidos fossem propriedade da devedora, não se mostra preenchida a alínea d) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE, que exige impreterivelmente que se haja disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros.

- Não se tendo apurado o valor dos bens que constam da alínea b) do rol dos factos provados, também não se pode ter por preenchida a alínea d) do n.º 2 do artigo 186 do CIRE

Antes de entrarmos na apreciação em concreto das questões levantadas pelo Recorrente, importa esclarecer, em termos gerais, de que forma a Insolvência pode ser qualificada como culposa.

Decorre do disposto no art. 186 n.º 1 do CIRE que “…a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.”.

Há, porém, certos comportamentos ilícitos dos administradores das pessoas colectivas que o legislador tipificou como insolvência culposa, prescindindo do juízo sobre a culpa, os quais vêm taxativamente (2) enumerados no nº 2.

Trata-se de comportamentos que afectam negativamente, e de forma muito significativa, o património do devedor, e eles próprios apontam, de modo inequívoco, para a intenção de obstaculizar ou dificultar gravemente o ressarcimento dos credores, presumindo-se, por isso, “juris et de jure” que a insolvência é culposa.

Como se refere no AC RG de 1.10.2013 (3), “ … o preenchimento de qualquer das situações ou factos-índice previstos no n.º 2 deste artigo, determina a qualificação da insolvência como culposa, pois que da ocorrência dos mesmos estipula a lei uma presunção inilidível, juris et de jure, de culpa. O que dimana do advérbio «sempre». Por isso que seja mais correcto afirmar-se, em nosso entender, que nas situações a que se faz […] referência no art.º 186º, nº 2, do CIRE, mais do que uma presunção legal, se verifica o que BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, Almedina, págs. 108 e 109, designa por “ ficções legais ”, pois que, o que o legislador extrai a partir do facto base, não é um outro facto, mas antes uma conclusão jurídica, numa remissão implícita para a situação definida no nº 1 do art.º 186º do CIRE”.

Daí que, tal como sucede nas presunções “juris et de jure”, não exista a possibilidade de prova em contrário. Mais, ficando dispensada a alegação – e consequentemente a prova – de qualquer outro facto, ficciona a lei, desde logo, a partir da situação dada, a verificação da situação de insolvência dolosa.

Nestes termos, verificada qualquer uma das situações tipificadas (taxativamente) no n.º 2 do art. 186º do CIRE, deva o julgador, sem mais exigências, qualificar a insolvência como culposa.

De facto, provada qualquer uma das situações enunciadas nas alíneas do citado n.º 2, estabelece-se de forma automática o juízo normativo de culpa do administrador, sem necessidade de demonstração do nexo causal entre a omissão dos deveres constantes das diversas alíneas e a situação de insolvência ou o seu agravamento (4).

Por assim ser, é que nestas situações não é sequer necessário demonstrar a existência do nexo de causalidade.

Aqui chegados, pode-se, assim, concluir que, de qualquer modo, sejam presunções juris et de jure ou factos-índice, a verdade é que o legislador, estando preenchida alguma das situações previstas no nº 2 do citado preceito legal, prescinde de uma autónoma apreciação judicial acerca da existência de conduta culposa e da sua adequação para a insolvência ou para o seu agravamento.

Destarte, a simples ocorrência de alguma das situações elencadas nas diversas alíneas do nº 2 do sobredito art. 186º conduz inexoravelmente à atribuição de carácter culposo à insolvência, ou seja, à qualificação de insolvência como culposa (5).

Esta previsão legislativa emerge da circunstância de a indagação do carácter doloso ou gravemente negligente da conduta do devedor, ou dos seus administradores, e da relação de causalidade entre essa conduta e o facto da insolvência ou do seu agravamento, de que depende a qualificação da insolvência como culposa, se revelar muitas vezes extraordinariamente difícil.

Assim, e em ordem a possibilitar essa qualificação, o legislador consagrou um conjunto tipificado (e taxativo) de factos graves e de situações que exigem uma ponderação casuística, temporalmente balizadas pelo período correspondente aos três anos anteriores à entrada em juízo do processo de insolvência.

Neste âmbito temporal, e perante a prova dos aludidos factos índice, previstos no nº 2 do citado art. 186º, a lei não presume apenas a existência de culpa, mas também a existência da causalidade entre a actuação e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, para os fins previstos no nº 1 do art. 186º do CIRE.

Ora, é justamente este ponto que o Recorrente entende ser questionável, considerando que, contrariamente ao defendido pelo Tribunal Recorrido, os factos provados não permitem o preenchimento do facto índice previsto na al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE.

Vejamos se assim é.

O Tribunal Recorrido, em sede de subsunção jurídica desenvolveu a seguinte fundamentação:

“… a alienação de bens, numa fase em que se tem de concluir que pela cessação de actividade que resulta necessariamente da cessação de todos os contratos de trabalho com os seus funcionários, integra-se na referida previsão legal, tendo disposto dos bens da insolvente, e a acrescer a isso usado esse dinheiro no pagamento de uma dívida em que sendo avalista, retira daí um proveito directo, sem cuidar de outros credores, mormente com preferência no pagamento da própria insolvente.

Tanto basta para que a presente insolvência seja qualificada como culposa uma vez que, para efeito de qualificação da insolvência como culposa visto que, desde logo, o nº 2 do artigo 186º do CIRE elenca diversas situações concretas em que a insolvência há-de sempre ser considerada como culposa, instituindo a lei consequentemente uma presunção “iuris et de iure”, quer da existência de culpa grave, quer do nexo de causalidade desse comportamento para a criação ou agravamento da situação de insolvência sendo que a ausência de contabilidade organizada torna incompreensível a situação patrimonial da insolvente, saber o seu activo, questão que foi aflorada ao longo deste processo, desde logo a titularidade das máquinas que permitiam a laboração, e o seu destino.

Apenas esclarecer que os factos c) e d) a nosso ver são insuficientes para a inclusão nas previsões do nº 2 dado que a alínea g) exige que a referida exploração deficitária o seja em proveito pessoal ou de terceiro, o que não se demonstrou, e como se disse, o tal saldo de caixa não se concluiu pela sua existência para além da sua inclusão na contabilidade.

Sendo certo, que existem ainda as previsões do art. 186º, nº 3, a verdade é que estando preenchida uma das causas do nº 2, tal é suficiente para a qualificação da presente insolvência como culposa.

Aqui chegados concluímos que a insolvência da sociedade “Felisanjo – Colchas, Lda.” é culposa, sendo afectados por esta qualificação o seu gerente:

- AA.”

Ora, a primeira coisa que se tem que referir é que efectivamente o Recorrente tem razão quando defende que da matéria de facto provada não resulta que o equipamento em causa fosse da propriedade da devedora/insolvente (“bens do devedor”).

Na verdade, conforme decorre da matéria de facto provada, apenas ficou provado que:

“b) Após ter cessado a sua actividade o gerente da insolvente procedeu entre 30 de Dezembro de 2015 e 15 de Janeiro de 2016, à venda de uma carrinha Ford Transit 350 ML, 2 teares TSL500-usados e uma máquina jacquard usada. “

e que:

“e) As quantias obtidas com as vendas referidas sob b) foram maioritariamente destinadas ao pagamento da quantia em execução no processo nº 6549/15.3 T8GMR em que era credor Montepio Geral e em que o gerente da insolvente era avalista.”

Ora, nos termos da al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE considera-se sempre culposa a Insolvência do devedor quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham:

- Al. d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros; “.

Como é sabido, nesta alínea estão em causa (à semelhança do que ocorre com as als. b), e) e g) “…comportamentos dos administradores do insolvente que, afectando a situação patrimonial deste, implicam concomitantemente benefício para o próprio administrador que os adopta ou para terceiros” (6).

Para o efeito deste preceito legal, tem-se entendido que tais comportamentos tanto são aqueles que têm por efeito a saída dos bens do património do devedor (como sucede, por exemplo com a venda ou a doação dos bens), como os que, não implicando necessariamente a saída dos bens do património do devedor, retiram-lhe, no entanto, a disponibilidade, colocando-os na disponibilidade de outrem.

Em qualquer um das situações, o legislador formula, no entanto, a exigência adicional de que o acto de disposição seja feito em proveito pessoal dos administradores ou de terceiros.

Destas considerações decorre, assim, que, no âmbito da al d) do citado preceito legal, ter-se-ão de apurar factos de onde decorra que os Administradores, de facto, ou de direito, da devedora/Insolvente realizaram:

1. actos de disposição;

2. de bens do devedor;

3. em proveito pessoal (do Administrador) ou de terceiros;

Ora, compulsada a factualidade dada como provada, constata-se, efectivamente, que o segundo requisito que aqui se assinala não se mostra preenchido, já que, apesar de se ter apurado que foram realizados actos de disposição, a verdade é que não consta da matéria de facto provada que os bens em causa fossem da titularidade (em termos de direito de propriedade) da devedora/insolvente- o que constitui, como se referiu, um dos requisitos da aplicação da al. d) aqui em discussão.

Além disso, julga-se, também, que o Recorrente tem razão quando defende que se tornava necessário apurar o valor dos bens sobre que recaíram os actos de disposição aqui questionados.

Na verdade, como se refere no ac. da RG de 9.2.2012 (7), “ não se apurando o valor dos bens, objecto da dação, não se podem considerar verificados nem o facto referido na al. a), nem na al. d), do nº 2, do artº 186, do CIRE…”.

E acrescenta que “ …sem se ter apurado o valor dos bens não é possível determinar o modo como foi afectado o património do devedor, nos termos exigidos na al. a), ou seja, “...no todo ou em parte considerável...”, nem o “...proveito de terceiros.”, (no caso, trabalhadores), nos termos exigidos na al. d), já que, apenas se provou o valor dos seus créditos e, não se provou o valor dos bens que receberam para satisfação dos mesmos.”

É certo que, como refere o ac da RP de 7 de Dezembro de 2016 (8), “… na descrição da situação nela prevista (na al. d)) - terem disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros – não se faz qualquer referência à importância económica dos bens objecto dessa actuação e à necessidade de o seu relevo patrimonial ser significativo – ao contrário da alínea a) “.

Mas “… isso é assim porque, cremos, a preocupação subjacente à previsão legal já não é directamente a preservação do património da devedora (indirectamente sim), mas antes evitar que esse património que deverá ser afecto à satisfação dos credores redunde afinal em benefício ilegítimo dos próprios administradores ou de terceiros.

Todavia, julgamos que em qualquer circunstância esses bens têm de ter algum relevo económico, não nos parecendo conforme à ordem jurídica qualificar uma insolvência como culposa e imputar aos gerentes as consequências dessa qualificação apenas porque um dos administradores ou um terceiro se apropriou de um bem da insolvente de escasso valor económico, cujo interesse para o funcionamento da devedora nas condições existentes à data não fosse significativo….”.

Destas considerações decorre, assim, que não se mostrando apurado o valor dos equipamentos, objecto dos actos de disposição aqui questionados, tem que se concluir que não é possível qualificar a Insolvência como culposa, como entendeu o Tribunal Recorrido.

Finalmente, importa ter em atenção que a presunção que aqui está em jogo mostra-se estabelecida em função dos actos de disposição e do proveito que deles possa ter resultado para os terceiros adquirentes ou para os próprios Administradores da devedora/Insolvente.

Nessa medida, também se pode duvidar que os aludidos actos de disposição tenham revertido em proveito pessoal do Recorrente ou dos terceiros adquirentes.

Desde logo, porque nada se apurou quanto à efectivação dos actos de disposição dos bens aqui em discussão- e, reforça-se, é em função destes que o legislador presumiu a insolvência culposa.

Na verdade, não resulta da matéria de facto provada que os actos de disposição (propriamente ditos) tenham sido realizados em proveito pessoal dos Administradores da devedora ou dos terceiros adquirentes.

Com efeito, o que decorre da matéria de facto é que o produto da venda desses actos de disposição dos equipamentos (que se desconhece até se pertenceriam à Insolvente) reverteram maioritariamente para o pagamento “… da quantia em execução no processo nº 6549/15.3 T8GMR em que era credor Montepio Geral e em que o gerente da insolvente era avalista”.

Ora, julga-se que desta factualidade não se pode extrair, sem mais, que os actos de disposição tenham sido realizados, conforme exige a al d) do nº 2 do art. 186º do CIRE, em proveito pessoal do Administrador/Recorrente.

Desde logo, porque o imputado proveito próprio do Administrador/Gerente da Insolvente não decorre dos actos de disposição dos equipamentos, conforme exige o citado preceito legal, mas antes- na tese do Tribunal Recorrido-, por via indirecta, do destino que foi dado ao produto da(s) venda(s) realizada(s).

Ou seja, o imputado (e alegado) proveito próprio do Administrador decorre do destino que foi dado ao produto da venda. Não surge, pois, de uma forma directa no âmbito dos actos de disposição dos equipamentos, já que da matéria de facto apurada não decorre que destes actos o Administrador/Gerente da devedora ou os terceiros adquirentes tenham obtido qualquer proveito.

Nesta sequência, veja-se que, tendo sido obtido o produto da venda dos equipamentos, o Administrador (gerente) da devedora (podendo reter esse valor na sua posse) decidiu … proceder ao pagamento de uma divida da devedora/Insolvente.

Na verdade, conforme decorre dos factos provados, o produto da venda dos equipamentos foi maioritariamente destinado à satisfação de um credor da Insolvente (desconhecendo-se, em termos de matéria de facto provada, o que sucedeu à parte remanescente- pelo que também não se pode imputar por essa via a existência de proveito próprio do Administrador).

Aqui chegados, não será difícil concluir que está evidentemente afastado o requisito de tais actos de disposição terem produzido proveito a terceiros (9).

Restaria, pois, poder afirmar-se o proveito próprio da Insolvente (dos seus Administradores) - por via indirecta- como pretendeu o Tribunal Recorrido efectuar.

Importa, neste ponto, salientar que “… genericamente, a lei mostrou-se muito sensível à actividade em proveito pessoal ou, em todo o caso, à conduta dos Administradores que não se orientou pela prossecução do interesse social e representa um desvio no exercício dos respectivos poderes, particularmente se essa conduta for desfavorável à empresa” (10).

Ora, tanto quanto nos parece, não se pode afirmar que o proveito que foi obtido com os actos de disposição praticados (e com o destino que foi dado ao produto desses actos de disposição) se tenha traduzido numa efectiva desvantagem da devedora/Insolvente, já que, como é bom de ver, com o acto de liquidação da quantia executiva do processo executivo identificado, esta viu o seu passivo diminuído na correspondente medida.

Aliás, nada ficou apurado no sentido de que, por trás do reconhecimento da dívida cujo título baseou a execução, nem do subsequente pagamento, tenha estado qualquer outra intenção, que não seja esse pagamento, não existindo qualquer facto de onde possa decorrer que a intenção do Administrador/gerente da Insolvente ou da credora (que viu satisfeito o seu crédito) tenha sido obter proveitos próprios injustificados.

Com efeito, sendo real a dívida, não há dúvidas que ao pagamento da quantia exequenda correspondeu uma redução do passivo da Insolvente, não tendo ficado, aliás, provado que tenha existido efectivo prejuízo para a devedora/insolvente ou para os demais credores.

É certo que essa dívida estava garantida pelo aval do Administrador/gerente da Insolvente/aqui Recorrente, mas a verdade é que nada se apurou no sentido de que tenha sido essa a motivação que presidiu à liquidação da quantia exequenda (não consta também da matéria de facto provada, aliás, que não existissem outras dívidas que beneficiassem de igual ou melhor garantia- embora esteja junto aos autos uma listagem provisória dos credores- fls. 162 e ss.).

Neste âmbito, tudo deve ser interpretado “…com ponderação, de modo a alcançar um efeito responsabilizante equilibrado que, sem deixar de dissuadir condutas manifestamente injustificáveis dos administradores e de ordenar a reparação dos prejuízos por elas causadas, respeite, por outro lado, a autonomia decisória que têm de ter e o cenário de risco em que muitas vezes a actividade de administração se processa e se tem de desejar possa desenvolver-se (sem risco de responsabilidade) …” V. Carneiro da Frada, in “ A responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, (ROA ano 66, vol. II), pág. 698;

É esta a ponderação que, no fundo, aqui deve ser feita no que concerne à decisão que o Gerente da devedora/insolvente teve que tomar quanto aos actos de disposição (e ao destino do produto da sua venda) perante as circunstâncias de risco com que se deparava.

Nesta conformidade, e por todas as razões expostas, julga-se, assim, que tem que ser dada razão ao Recorrente quando defende que não se mostram preenchidos os requisitos previstos na al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE:

a) seja porque não se mostra provado que os actos de disposição recaíram sobre bens do devedor;

b) seja porque não se encontra especificado na matéria de facto o valor dos bens alienados;

c) seja porque não decorre da matéria de facto provada que os actos de disposição tenham sido realizados em proveito próprio do Administrador (gerente) da devedora nem de terceiros;

Finalmente, poder-se-ia pensar em enquadrar a conduta da Insolvente (e de seus Administradores) no âmbito da al. a) ou na al. g) do nº 2 do art. 186º do CIRE.

Com efeito, preceitua o n.º 2 do art. 186º que se verifica também uma presunção legal juris et de jure quando os seus administradores, de direito ou de facto, tenham: “a)… ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor…” ou g) “prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria com grande probabilidade a uma situação de insolvência…”.

Mas a verdade é que o Tribunal Recorrido logo esclareceu que “… os factos c) e d) a nosso ver são insuficientes para a inclusão nas previsões do nº 2 dado que a alínea g) exige que a referida exploração deficitária o seja em proveito pessoal ou de terceiro, o que não se demonstrou, e como se disse, o tal saldo de caixa não se concluiu pela sua existência para além da sua inclusão na contabilidade…” e, quanto a essa conclusão, nenhuma discordância foi manifestada em sede da presente Instância de Recurso.

Aqui chegados, e tendo em conta toda a exposição que antecede, resta, pois, ao presente Tribunal concluir que a decisão de Primeira Instância não se pode manter, nomeadamente no que concerne ao juízo valorativo, por esta efectuado, quanto à qualificação da Insolvência como culposa, uma vez que não se mostram preenchidos os requisitos legais estabelecidos na al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE, conforme se julga ter demonstrado.

Importa, pois, concluir pela procedência do Recurso interposto pelo Recorrente.

III- DECISÃO

Pelos fundamentos acima expostos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação em julgar:

-a apelação procedente e, em consequência, revogam a sentença recorrida, qualificando-se como fortuita a insolvência da devedora “BB, Lda.”.

Custas pela massa insolvente.

Notifique

Guimarães, 1 de Junho de 2017

(Dr. Pedro Alexandre Damião e Cunha)

(Dra. Maria João Marques Pinto de Matos)

(Dra. Rita Maria Pereira Romeira)

1. Sobre os casos em que tal alteração oficiosa pode ocorrer, v. Abrantes Geraldes, in “Recursos no Novo CPC”, págs. 241 e ss., explicitando o Autor os seguintes exemplos: “… quando o Tribunal recorrido tenha desrespeitado a força plena de determinado meio de prova…” (por ex. um documento com valor probatório pleno); “quando tenha sido desatendida determinada declaração confessória constante de documento ou resultante do processo (art. 358º do CC e arts. 484º, nº1 e 463º do CPC) ou tenha sido desconsiderado algum acordo estabelecido entre as partes nos articulados quanto a determinado facto (art. 574º, nº 2 do CPC)”; “ou ainda nos casos em que tenha sido considerado provado certo facto com base em meio de prova legalmente insuficiente” (por ex. presunção judicial ou depoimento testemunhal nos termos dos arts. 351 e 393º do CC); “Em qualquer destes casos, a Relação, limitando-se a aplicar regras vinculativas extraídas do direito probatório material deve integrar na decisão o facto que a primeira instância considerou provado ou retirar dela o facto que ilegitimamente foi considerado provado (sem prejuízo da sustentação noutros meios de prova), alteração que nem sequer depende da iniciativa da parte… “; finalmente, acrescenta este autor que “também não oferece dúvidas a possibilidade… de se modificar a decisão sobre a matéria de facto quando for apresentada pelo Recorrente documento superveniente que imponha decisão”- tudo situações que não se verificam no caso concreto- o Recorrente impugna, de uma forma especificada, toda a matéria de facto alegada no Parecer de Qualificação de Insolvência do Administrador de Insolvência- v. item 15º do requerimento de oposição.

2. Ana Prata/ Jorge Morais de Carvalho/ Rui Simões, in “CIRE anotado”, pág. 511 dão-nos notícia que se trata de “ questão em que não há unanimidade na doutrina”, entendendo, no entanto, que a enumeração é taxativa. No mesmo sentido, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, pág. 610. Na jurisprudência, v., por ex., o ac. da RE de 30.10.2008 (relator: João Marques), in Dgsi.pt.

3. (relator: Maria Purificação Carvalho), in dgsi.pt,

4. Cfr., neste sentido, Acórdão do Tribunal Constitucional de 26.11. 2008, DR, 2ª Série, n.º 9, de 14.01.2009.

5. Vide, neste sentido, por todos, Carvalho Fernandes, J. Labareda, in “ Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, vol. II, págs. 14, nota 5, e 15, nota 8; Menezes Leitão, “ Direito da Insolvência ”, pág. 283-285, A. Soveral Martins, “ Um Curso de Direito da Insolvência ”, pág. 374-378, e Maria do Rosário Epifânio, “ Manual de Direito da Insolvência ”, pág. 129-131 e, ao nível da jurisprudência, por todos, AC STJ de 6.10.2011 (relator: Serra Baptista), AC RG de 5.06.2014 (relator: Estelita de Mendonça), e AC RG de 30.04.2015 (relator Maria Luísa Ramos), todos in dgsi.pt.

6. Carvalho Fernandes, in “Themis, Edição Especial, Novo Direito da Insolvência”, 2005, página 95, nota 23” citado pelo Ac. da RC de 16.12.2015 (relator: Maria Domingues), in dgsi.pt;

7. (relator: Rita Romeira- que aqui subscreve o presente Acórdão como Juíza Desembargadora Adjunta), in dgsi.pt;

8. (relator: Aristides Almeida), in dgsi.pt;

9. V. por ex. o ac. da RC 13.11.2012 (relator: Artur Dias), in dgsi.pt, para um caso típico de preenchimento desta al. d) do nº 2 do art. 186º do CIRE: “Integra o fundamento de qualificação da insolvência como culposa, previsto na al. d) do nº 1 do artº 186º do CIRE, a venda, ao seu pai, pelo sócio único e gerente da devedora, escassos dois meses e meio antes da insolvência ser requerida por um credor, pelo preço global de € 10.032,66, de todo o activo, com o valor contabilístico de € 49.331,04.”

10. Carneiro da Frada, in “ A responsabilidade dos Administradores na Insolvência”, (ROA ano 66, vol. II),pág. 696;