2006/2008-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. As «viagens organizadas», que obtiveram uma maior difusão através dos denominados «pacotes turísticos», correspondem a um “produto” disponibilizado pelas agências de viagens, em que todas as prestações que compõem a viagem se encontram previstas, designadamente itinerários, horários, alojamento e meios de transporte, cabendo à agência a escolha dos prestadores dos serviços contemplados no programa, bem como a sua coordenação.

Deste tipo de viagens se distinguem as chamadas «viagens por medida», que são organizadas pela agência, por iniciativa e a pedido do cliente, o qual normalmente apresenta um esboço daquilo que pretende para que a agência elabore um programa completo, onde sejam contempladas as suas pretensões.

2. As agências são responsáveis perante os seus clientes pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes da venda de viagens turísticas.

Quando se tratar de viagens organizadas, as agências (organizadoras e vendedoras) são solidariamente responsáveis perante os seus clientes, ainda que os serviços devam ser executados por terceiros.

No domínio das restantes viagens turísticas, as agências respondem pela correcta emissão dos títulos de alojamento e de transporte e ainda pela escolha culposa dos prestadores de serviços, caso estes não tenham sido sugeridos pelo cliente.

3. Em caso de incumprimento ou cumprimento defeituoso do programa contratual, além de outros danos eventualmente sofridos, os lesados têm ainda direito a receber indemnização pelo chamado «dano das férias estragadas», decorrente da frustração de não se ter realizado a viagem tal como fora idealizada e programada, dano que assume particular relevância quando se trata de destinos longínquos e caros, a que se não volta com facilidade uma segunda vez.

(MRM)

Acordam na 7ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

1. J… e M…, A…, Ma… e N…, intentaram a presente acção declarativa, sob a forma ordinária contra “T…, S.A”[1], pedindo a condenação da ré a pagar-lhes a quantia de € 14.999,81, a título de indemnização pelos danos sofridos, sendo € 13.999,81 a título de danos patrimoniais e € 1.000 a título de danos não patrimoniais, acrescidos de juros de mora desde a citação até integral pagamento.

Para tanto, alegam terem adquirido junto da ré um "pacote turístico" com destino ao México, no qual despenderam o montante total de € 12.887,00 com partida de Lisboa a 2/8/2004 e regresso a Lisboa no dia 16/8/2004.

Acontece que o voo com partida de Lisboa com destino a Cancun teve um atraso de duas horas sem que a ré lhes tivesse dado qualquer explicação e, uma vez chegados ao destino, foram informados que não havia qualquer marcação, em seu nome, na unidade hoteleira, referida no «pacote», pelo que, só após duas horas de conversação a partir dos respectivos telemóveis pessoais, foi possível instalar os autores no Hotel, depois de se ter constatado que afinal o "voucher" havia sido erradamente emitido em nome diferente, daquele em que tinha sido feita a reserva.

Já na Riviera Maya, à chegada ao hotel O…, foram informados pelo responsável do hotel que, devido a "overbooking", não seria possível alojá-los, vendo-se forçados a regressar a Cancun, onde ficariam instalados no Hotel G…

De novo, em Cancun, foram confrontados com o facto de não terem alojamento naquele Hotel, pelo que foram transferidos para outra unidade hoteleira, de categoria inferior.

No dia aprazado para o regresso, o voo foi adiado para o dia seguinte, tendo finalmente desembarcado em Lisboa, com 48 horas de atraso.

2. A acção foi contestada, tendo a ré deduzido incidente de intervenção acessória provocada de “M…, SA”, fundado na existência de direito sobre o interveniente, incidente que foi admitido.

3. A final, realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou a acção improcedente absolveu a ré do pedido.

4. Inconformados, apelam os autores, os quais, em conclusão, dizem:

1- A viagem comprada pelos apelantes inclui uma extensão.

2- A semana extra dos apelantes foi a inicial, ou seja, a de 03.08.04 a 09.08.2004, pois a semana que consta no catálogo, a qual foi adquirida pelos ora recorrentes com base no mesmo, foi incumprida pela ora Apelada.

3- O Tribunal a quo não deveria considerar a viagem in casu como sendo por medida, mas de viagem organizada.

4- A viagem foi solicitada pelos apelantes com tudo incluído, com base no catálogo turístico do operador turístico "M… " – México, Maio a Outubro de 2004” e destinava-se a um grupo restrito de cinco adultos e uma criança.

5- Ficou provado que o programa que a ora apelada incumpriu foi a semana que consta do catálogo, ou seja a viagem com visita à região de Yucatão e uma estadia em Akumal (Riviera Maya), no Hotel O…

6- A Directiva 90/314/CEE não exclui, das viagens organizadas, as viagens a pedido do consumidor. Nem o Decreto-Lei n° 198/93, entretanto revogado, que transpôs para o direito interno a Directiva, procedia a essa exclusão.

7- Os Estados-membros podem adoptar ou manter, no domínio regulado pela presente directiva, disposições mais rigorosas para defesa do consumidor.

8- A aludida Directiva tem por objecto a protecção do consumidor de serviços turísticos, devendo ser responsabilizados os operadores e agências de viagens, pelos danos causados aos consumidores pela incorrecta execução do contrato.

9- A sentença recorrida retira direitos previamente conferidos pela Directiva ao consumidor e colide com princípio da primazia do Direito Comunitário.

10- O Tribunal de Justiça das Comunidades tem afirmado o princípio do primado do ordenamento comunitário sobre os direitos nacionais, por força do referido princípio do primado do direito comunitário.

11- As jurisdições nacionais estão obrigadas a interpretar o direito nacional à luz do texto e da finalidade da Directiva.

12- Quanto à posição hierárquica do Direito Comunitário perante o Direito Nacional, este decorre do art. 8° da Constituição da República Portuguesa, pois as normas comunitárias gozam de primazia sobre o direito interno.

13- O cidadão tem que estar defendido por princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima, uma vez que deve poder ter legítima expectativa de que os objectivos da Directiva são alcançados através das medidas nacionais.

14- Tendo julgado a acção improcedente, a sentença recorrida violou, entre outros, os normativos jurídicos insertos no artigo 8° da C.R.P., a Directiva 90/314/CEE, o Decreto-Lei n° 209/97, de 13 de Agosto e o artigo 10° do T.C.E.

5. Nas contra alegações, pugna-se pela manutenção da decisão recorrida.

6. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

7. Está provado que:

1. Os autores reservaram junto da ré uma viagem turística tendo como destino o México, com visita à região de Yucatão e uma estadia na região de

Akumal (Riviera Maya), com saída a 2 de Agosto de 2004 e regresso a 18 de Agosto de 2004 [alínea A dos factos assentes].

2. A reserva foi feita para cinco adultos e uma criança [alínea B dos factos assentes].

3. A referida viagem turística foi adquirida na agência da ré sita em …, na Rua …., …. [alínea C dos factos assentes].

4. Pela aquisição dessa viagem os autores despenderam os seguintes montantes, num total de € 12.887:

- O 1° autor € 3.484;

- A 2ª autora € 2.215;

- Os 3° e 4° autores € 4.430;

- A 5ª autora € 2.758 [alínea d), dos factos assentes].

5. A referida viagem incluía:

- Partida de Lisboa a 2 de Agosto no voo ….com destino a Cancun, México;

- De 2 de Agosto a 3 de Agosto – Hotel O…, Cancun;

- De 3 de Agosto a 5 de Agosto – Hotel C…., Merida;

- De 5 de Agosto a 7 de Agosto – Hotel D…, Campeche;

- De 7 de Agosto a 9 de Agosto – Hotel E…, Valladolid;

- De 9 de Agosto a 16 de Agosto – Hotel Oá….;

- Regresso a Lisboa às 16.35 horas de 16 de Agosto [alínea E dos factos assentes].

6. Os autores partiram de Lisboa em 2 de Agosto de 2004, no voo acima referido com destino a Cancun [alínea F dos factos assentes].

7. Esse voo teve um atraso de 2 horas [alínea G dos factos assentes].

8. Os autores chegaram a Cancun no mesmo dia [alínea H dos factos assentes].

9. À chegada, os mesmos exibiram o "voucher" emitido pela agência da ré acima referida para que o encarregado do "transfer" os conduzisse ao Hotel O… [alínea i) dos factos assentes].

10. Na chegada dos autores a esse hotel, o "voucher" atribuído aos mesmos só foi confirmado pelo mesmo hotel após contacto daqueles com a empresa local E…. [alínea J dos factos assentes].

11. No dia 9 de Agosto os autores chegaram ao Hotel Oá…, na Riviera Maya [alínea M dos factos assentes].

12. Os autores não ficaram instalados nesse hotel no período de 9 a 16 de Agosto, por o mesmo se encontrar lotado [alínea N dos factos assentes].

13. No dia 9 de Agosto, após contacto com a E…, os autores aceitaram ser instalados no Hotel O…, em Cancún, sob promessa do "manager on duty" do Hotel G…, também em Cancún, de que seriam instalados no dia seguinte neste último hotel [alínea 0 dos factos assentes].

14. No dia 10 de Agosto, após contacto via telefone com a agência da ré referida em 3. foi possível, ao fim de algumas horas, instalar os autores no Hotel G…. [alínea P dos factos assentes].

15. O Hotel Oásis Cancún é de categoria inferior ao Hotel G… [alínea Q dos factos assentes].

16. No dia 16 de Agosto, por volta das 13.30 horas, hora da partida, os autores, já prontos, aguardaram no hall do hotel pelo seu "transfer" com destino ao aeroporto [alínea R dos factos assentes].

17. Nessa altura, o representante da E…, R…, informou-os de que o voo da "Y…" estava com cerca de 2 horas de atraso, pelo que o embarque ficava adiado para as 16.30 horas do mesmo dia [alínea S dos factos assentes].

18. Às 16.30 horas desse dia os autores foram informados de que o avião não tinha ainda saído de Lisboa e que a partida ficava adiada para o dia seguinte às 13.30 horas, conforme informação do referido representante da E… [alínea T dos factos assentes].

19. Os autores pernoitaram essa noite em Cancún [alínea U dos factos assentes].

20. Como essa noite não poderia ser passada no Hotel G…., os autores mudaram de hotel, ficando instalados no Hotel Oá…. [alínea V dos factos assentes].

21. Os autores desembarcaram em Lisboa com 48 horas de atraso sobre a hora prevista [alínea W dos factos assentes].

22. Em 23 de Agosto de 2004 os autores apresentaram junto da agência da ré acima referida uma reclamação pela forma como decorreu a viagem [alínea X dos factos assentes].

23. A ré aceitou essa reclamação [alínea Z dos factos assentes].

24. A ré enviou aos autores a carta datada de 6 de Outubro de 2004, junta a fls. 55 e 56, que aqui se dá por reproduzida [alínea AA dos factos assentes].

25. A mandatária dos autores enviou à ré a carta datada de 12 de Outubro de 2004, junta de fls. 78 a 80, que aqui se dá por reproduzida [alínea BB dos factos assentes].

26. A viagem turística adquirida pelos autores e referida em 1. foi solicitada por aqueles à ré, com base no catálogo do operador turístico "M… " – México, Maio a Outubro de 2004", tendo em comum com os pacotes turísticos previamente definidos nesse catálogo apenas a viagem de avião e a estadia num hotel constante do mesmo catálogo – Hotel Oá…, na Riviera Maya — ao preço da noite extra referida no mesmo catálogo [resposta aos arts 1°, 33°, 34° e 35° da base instrutória].

27. Aquando do atraso do voo referido em 7, a ré não deu aos autores qualquer explicação [resposta ao art. 2° da base instrutória].

28. O voo de Lisboa a Cancun durou, pelo menos, 9 horas [resposta ao art. 3° da base instrutória].

29. Os autores utilizaram os telemóveis que levavam com eles para fazerem o contacto com a E…. referido em 10. [resposta ao art. 8° da base instrutória].

30. Na sequência do referido em 10, os autores ficaram alojados no Hotel O….Cancun [resposta ao art. 10° da base instrutória].

31. Na ocasião referida em 11., a "manager on duty" do hotel aí referido — A…— disse aos autores que devido a "overbooking" não seria possível alojá-los nesse hotel [resposta ao art. 12° da base instrutória].

32. E que os mesmos teriam que ir para outro hotel da cadeia em Cancun [resposta ao art. 13° da base instrutória].

33. Após os autores terem contestado essa situação, a referida A… manteve que não havia possibilidade de aqueles serem alojados no referido hotel nem em qualquer outro das redondezas [resposta ao art. 14° da base instrutória].

34. Uma vez que todos se encontravam com a lotação esgotada [resposta ao art. 15° da base instrutória].

35. Então os autores fizeram o contacto com a E… referido em 13. a partir dos telemóveis que levavam com eles [resposta ao art. 16° da base instrutória].

36. Cancun fica a, pelo menos, 131 km do local do Hotel Oá… [resposta ao art. 18° da base instrutória].

37. Na mesma ocasião e antes de regressarem a Cancun, os autores obtiveram uma "carta de garantia" emitida pelo Hotel Oá… [resposta ao art. 19° da base instrutória].

38. Essa carta garantia-lhes um alojamento no Hotel G… em regime idêntico ao reservado no Hotel Oá…, ou seja, em regime "all included" [resposta ao art. 20° da base instrutória].

39. Já em Cancun, no Hotel G…, foi dito aos autores que não tinham alojamento nessa unidade hoteleira [resposta ao art. 21° da base instrutória].

40. O alojamento que os autores aceitaram conforme referido em 13. teve lugar no hotel Oá… [resposta aos arts 22° a 26° da base instrutória].

41. A partida de Cancun com destino a Lisboa ocorreu no dia 18 de Agosto, via Punta Cana e através das linhas aéreas mexicanas e argentinas [resposta ao art. 27° da base instrutória].

42. Aquando da reserva da viagem junto da ré os autores afirmaram que desejavam passar uma semana em Akumal [resposta ao art. 28° da base instrutória].

43. Os autores ficaram desgostosos e angustiados com a frustração da estadia em Akumal [resposta ao art. 31° da base instrutória].

44. Os autores ficaram desgastados física e psicologicamente com as situações descritas em 7. 10. 12. 13. 14. 16. a 21. 31. 32. 33. 34. 39. e 40. [resposta ao art. 32° da base instrutória].

45. O hotel O… é constituído por 4 edifícios na primeira linha da praia [resposta ao art. 37° da base instrutória].

46. 0 Hotel G… em Cancun é de 5 estrelas enquanto o Hotel O… é de 4 estrelas [resposta ao art. 38° da base instrutória].

47. A E… é a empresa representante do operador turístico "M…." que foi indicada pela ré aos autores para os apoiar localmente no que se mostrasse necessário [resposta ao art. 39° da base instrutória].

48. O atraso do voo referido em 21. ficou a dever-se a uma avaria no avião da companhia aérea "Y…" [resposta ao art. 40° da base instrutória].

8. Neste recurso importa, essencialmente, apreciar as seguintes questões:

- Saber se a viagem comprada pelos autores integra o conceito de «viagem organizada» ou, pelo contrário, o de «viagem por medida»;

- Saber se o tribunal português pode aplicar directamente a Directiva 90/314/CEE, do Conselho de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, férias organizadas e circuitos organizados.

- Saber se a ré pode ser responsabilizada pelos alegados danos sofridos pelos autores.

9. A questão da distinção entre «viagem organizada» e «viagem por medida».

Nas últimas décadas, assistiu-se ao crescimento do turismo de massas, o que, além do mais, provocou uma alteração radical no papel até então desempenhado pelas agências de viagens. De facto, da simples reserva de bilhetes nos diferentes meios de transporte à preparação de diversas viagens, todas idênticas, mediante um preço global e único, para todos os participantes, a agência de viagens – praticamente – deixou de ser mera intermediária entre o cliente e as companhias transportadoras, para surgir como «arquitecta» da viagem proposta ao cliente, a quem cabe aceitá-la, ou não, nos moldes predefinidos pela agência.

Perante o aumento das viagens turísticas[2], em particular das denominadas «viagens organizadas», bem como do número de situações conflituais que cada vez mais suscitavam a intervenção dos tribunais, o legislador comunitário sentiu necessidade de definir um conjunto de regras aplicável ao fenómeno. Foi assim aprovada a Directiva 90/314/CEE, do Conselho, de 13 de Junho de 1990, relativa às viagens organizadas, às férias organizadas e aos circuitos organizados.

A Directiva comunitária foi acolhida no direito português pelo D.L. nº 198/93, de 27 de Maio, tendo posteriormente sido aprovado o D.L. nº 209/97, de 13 de Agosto[3], que, revogando o normativo anterior, altera significativamente o regime legal da actividade das agências de viagens.

Adiante-se que, como sublinha Miguel Miranda, O Contrato de Viagem Organizada, pag. 107 e ss., nos diferentes Estados-membros que adoptaram a Directiva não se formou consenso sobre a interpretação do art. 2º, da Directiva, acerca do conceito de viagem organizada, o que tem conduzido a diferentes entendimentos da doutrina, no quadro do direito interno, em cada Estado-membro.

As «viagens organizadas», que obtiveram uma maior difusão através dos denominados «pacotes turísticos», correspondem a um “produto” disponibilizado pelas agências de viagens, em que todas as prestações que compõem a viagem se encontram previstas, designadamente itinerários, horários, alojamento e meios de transporte, cabendo à agência a escolha dos prestadores dos serviços contemplados no programa, bem como a sua coordenação.

Nestas situações, a iniciativa do cliente desaparece, os seus desejos individuais não são tidos em conta, cabendo-lhe apenas decidir se a viagem-padrão, proposta pela agência, satisfaz, ou não, os seus interesses.

Deste tipo de viagens se distinguem as que são organizadas pela agência, por iniciativa e a pedido do cliente, o qual normalmente apresenta um esboço daquilo que pretende para que a agência elabore um programa completo, onde sejam contempladas as suas pretensões. Aqui, é o cliente que dita as regras à agência e espera desta a concretização detalhada da viagem que projecta realizar: são as chamadas «viagens por medida».

Em Portugal, o DL nº 198/93 não fazia referência expressa a este tipo de viagens, o que poderia levar a admitir que se encontravam abrangidas pelo seu art. 3º, nº1, sobretudo se tivéssemos em conta o nº3, do mesmo preceito, que delimitava negativamente o conceito de viagem organizada.[4]

Com a aprovação do D.L. nº 209/97, de 13 de Agosto (posteriormente, alterado pelo D.L. nº 12/99, de 11 de Janeiro) é clara a opção legislativa no sentido de excluir do conceito de viagem organizada, aquela, cuja preparação depende essencialmente da proposta e iniciativa do cliente.

Vejamos, pois.

O regime legal aprovado pelo Decreto-Lei 209/97 distingue as «viagens organizadas» (art. 17º, nº2) das «viagens por medida» (art. 17º, nº3), distinção tanto mais importante, quanto se prevêem também distintos regimes de responsabilidade das agências, em caso de incumprimento (v. art. 39º).

No art. 17º, nº2, daquele DL define-se viagem organizada por referência a vários elementos: (a) combinação prévia de serviços; (b) contratação a um preço com tudo incluído; (c) período de duração mínima; (d) natureza dos serviços combinados.

Relativamente ao primeiro requisito, dir-se-á que no contrato de viagem organizada «a agência organizadora não só traça o itinerário da viagem, os horários e locais de partida e destino, como também escolhe os prestadores de serviços e faz as respectivas marcações de lugares de meios de transporte ou reservas nos empreendimentos hoteleiros, tudo promovendo com vista à organização da viagem».[5]

Exige-se ainda que «a combinação dos serviços» seja prévia, isto é, que o programa esteja concebido antes de ser divulgado ao público-alvo.

Outro dos elementos do conceito de «viagem organizada» consiste na existência de um «preço com tudo incluído», no sentido de que, através de um preço global, estipulado no programa da viagem, o cliente terá direito a utilizar todos os serviços ali contemplados.

A viagem organizada implica ainda a combinação de dois dos seguintes serviços: transporte, alojamento e outros serviços turísticos não subsidiários daqueles, desde que representem uma parte significativa da viagem.

A duração da viagem é outro dos elementos caracterizadores deste tipo de viagens, a qual deve, nos termos do art. 17º, nº2, exceder vinte e quatro horas.

Em resumo:

- Quando a proposta já exista e seja divulgada pela agência de viagens, limitando-se o cliente a aderir à mesma, estaremos perante uma viagem organizada, desde que se verifiquem os demais requisitos, aludidos no art. 17º, nº2, do DL 209/97[6].

- Quando a iniciativa parte do cliente, que apresenta à agência um projecto, por muito vago que seja, para que esta lhe organize uma viagem, segundo os seus desígnios, então, ainda que, em tudo o resto, a viagem seja idêntica à de um «pacote turístico» já existente, quer dizer, pré-elaborado pela agência organizadora, não estaremos perante uma viagem organizada, mas de uma viagem por medida.

A esta modalidade se refere o art. 17º, nº3, do mesmo diploma legal, onde se preceitua que são viagens por medida, as viagens turísticas preparadas a pedido do cliente para satisfação das solicitações por este definidas.

10. O caso concreto

À luz da noção dada pelo art. 1154º, do CC, decorre da matéria de facto apurada que os autores e a ré celebraram entre si um contrato de prestação de serviços[7], o qual se encontrava regulamentado, à data dos factos, pelo DL. nº 209/97, de 13 de Agosto, com as alterações introduzidas pelo D.L. nº 12/99, de 11 de Janeiro.

Ora, considerando tudo o que deixamos exposto, não restam dúvidas de que a viagem turística, objecto do contrato celebrado entre as partes, à luz do regime legal definido no DL 209/97, não se enquadra no conceito de viagem organizada.

Na verdade, resulta da factualidade apurada que a agência “construiu” a viagem, a pedido dos autores, segundo as indicações e manifestações de vontade por eles definidas (cf. pontos 26 e 42, dos factos provados), viagem que apenas tinha em comum com as viagens divulgadas pelo operador turístico, “M…”, a viagem de avião e a estadia no Hotel Oá…., na Riviera Maya (cf. pontos 26 e 42, dos factos provados).[8]

Trata-se, pois de uma viagem por medida, segundo a definição constante do art. 17º, nº3, do DL 209/97, a tal não obstando, como vimos, a circunstância de os autores terem optado pela viagem de avião e pela estadia em uma unidade hoteleira, incluídos num dos programas de viagens divulgadas através do catálogo do operador turístico[9].

11. A questão da aplicação imediata da Directiva

11.1. Esta questão prende-se com a chamada teoria do efeito directo dos actos comunitários que, em princípio, não gozam de aplicabilidade directa, por serem actos de mera cooperação, isto é, formalmente têm os Estados como destinatários. Estão nesta situação, além de outros, os Tratados e as Directivas.[10]

Segundo aquela teoria, de construção jurisprudencial, quando um acto conferir direitos directamente aos particulares, ou impuser aos Estados obrigações em relação aos particulares, estes podem invocar esses direitos, perante os órgãos nacionais de aplicação do Direito, mesmo que os actos comunitários não tenham sido transpostos para o Direito interno, ou tenham sido indevidamente transpostos.

Contudo, a aplicabilidade directa na ordem interna dos referidos actos estaria, em todo o caso, dependente da verificação de certos requisitos, a saber: (a) a norma deve ser suficientemente clara e precisa; (b) deve apresentar um carácter incondicional; (c) deve estar apta a produzir os seus efeitos sem necessidade de qualquer disposição nacional ou comunitária que a complete.

Em princípio, no que toca às directivas, o problema da sua aplicabilidade imediata não se coloca já que quer o anterior art. 189º, quer o actual art. 249º, do Tratado, afirmam que a directiva só vincula o Estado membro destinatário e, mesmo assim, só quanto ao resultado a alcançar. Está assim consagrado que a directiva é, por natureza, de aplicação na ordem interna só após a sua transposição.

No entanto, perante a constatação de que, na ausência ou na insuficiência da transposição de directivas, os particulares ficavam impedidos de invocar direitos que aquelas lhes queriam conferir, o Tribunal de Justiça começou a admitir a invocação em juízo[11] de directivas que atribuíssem direitos aos particulares, como forma de sancionar os Estados, pelo seu incumprimento.

Esta possibilidade (de invocação pelos particulares) está porém condicionada à verificação de alguns requisitos: a directiva só terá efeito directo quando o Estado não proceda à sua transposição no prazo fixado, ou o faça de modo incorrecto ou quando seja o próprio Estado a invocar uma directiva, ainda não transposta. Exige-se, além disso, a observância, em concreto, dos requisitos gerais já atrás referidos.

11.2. Há ainda que clarificar uma questão que obriga a distinguir o efeito directo vertical, do efeito directo horizontal.

Nos casos em que a norma comunitária impõe apenas obrigações aos Estados, o particular apenas poderá invocar a disposição em causa perante os órgãos nacionais (de aplicação do Direito) em litígios que oponham os particulares a autoridades do Estado. É o que se chama efeito directo vertical.

Nos casos em que a disposição em causa, não obstante ser dirigida aos Estados, imponha também obrigações aos particulares, os respectivos direitos serão invocáveis inclusive entre privados. É o chamado efeito directo horizontal.

Ora, no que toca às directivas, como só podem ter como destinatários os Estados, e só a estes impõem obrigações, o seu efeito directo só pode ser vertical.[12]

11.3. É assim manifesta a falta de fundamento da pretensão dos recorrentes no sentido de ser aplicada directamente a directiva em causa (Directiva 90/314/CEE), uma vez que se está perante um litígio entre particulares e a directiva não goza do efeito directo horizontal.

Acresce que, no caso em apreço, não está sequer verificado um dos requisitos gerais de que a doutrina faz depender a imediata aplicação dos actos comunitários, o que afastaria – só por si – a imediata aplicação da Directiva.

Na verdade, as normas da Directiva, como já tivemos ocasião de afirmar, não são nem suficientemente claras nem precisas, com repercussões ao nível da sua transposição nos Estados que adoptaram a directiva, pois são diversas as noções adoptadas – nas legislações nacionais e na doutrina – para os conceitos de viagem organizada.

12. A questão da responsabilidade da ré pelos danos sofridos pelos autores

No que toca à responsabilidade civil da agência, nos casos de violação das obrigações decorrentes do contrato celebrado com os autores, importa ter presente as disposições do Código Civil, bem como as disposições que resultam do DL 209/97.

Há assim que relevar o disposto no art. art. 483º, do CC., nos termos do qual «aquele que violar ilicitamente o direito de outrem, ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação», bem como nos arts. 762º, 798º e 799º, do mesmo Código, sendo certo que, no âmbito da responsabilidade contratual, recai sobre o devedor a prova de que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua.

Por seu turno, estabelece o art. 39º, do Decreto-Lei 209/97, aplicável à generalidade dos contratos celebrados entre as agências de viagens e os seus clientes, que:

As agências são responsáveis perante os seus clientes pelo pontual cumprimento das obrigações resultantes da venda de viagens turísticas, sem prejuízo do disposto nos números seguintes (1).

Quando se tratar de viagens organizadas, as agências são responsáveis perante os seus clientes, ainda que os serviços devam ser executados por terceiros e sem prejuízo do direito de regresso e as agências organizadoras respondem solidariamente com as agências vendedoras (2 e 3).

No domínio das restantes viagens turísticas, as agências respondem pela correcta emissão dos títulos de alojamento e de transporte e ainda pela escolha culposa dos prestadores de serviços, caso estes não tenham sido sugeridos pelo cliente (5).

Quando as agências intervierem como meras intermediárias em vendas ou reservas de serviços avulsos solicitados pelo cliente, apenas serão responsáveis pela correcta emissão dos títulos de alojamento e de transporte (6).

Consideram-se clientes, para os efeitos previstos para o presente artigo, todos os beneficiários da prestação de serviços, ainda que não tenham sido partes no contrato (7)[13].

Note-se, antes de mais, que este preceito comporta um caso de responsabilidade objectiva (nº2), quando se trata de uma «viagem organizada», situação que in casu é de afastar, por – como já vimos – estarmos perante uma viagem turística «por medida» (situação contemplada no nº 5, deste artigo).

12.1. No caso sub judice, apurou-se que a execução da viagem foi marcada por alguns incidentes, a saber:

- Atraso de 2 horas, no voo, na viagem de ida;

- Atraso de 48 horas no voo, na viagem de regresso, devido a avaria do avião, o que obrigou os autores a pernoitar, mais uma noite em Cancun, num hotel de categoria inferior àquele em que tinham estado hospedados;

- Impossibilidade de estadia na Riviera Maya, desde o dia 9 até 16 de Agosto, como estava previsto, por o hotel se encontrar lotado, devido a «overbooking», forçando os autores a regressar a Cancun.

Atenta a factualidade provada, é contudo de afastar a responsabilidade da ré no que respeita a eventuais prejuízos decorrentes aos atrasos dos voos. Neste âmbito, quando muito, será responsável a transportadora, nos termos da Convenção de Varsóvia, de 12/10/1929[14], questão de que não cuida conhecer neste recurso, já que aquela não é parte nesta acção.

Tão pouco se provaram factos que permitam responsabilizar a ré no caso da exibição/aceitação do «voucher» à chegada ao hotel em Cancun (cf. al. J) e respostas aos qs 4º a 7º).

Resta, assim, reconhecer que apenas a impossibilidade de permanência na Riviera Maya consubstancia uma clara situação de cumprimento defeituoso do programa contratual.

Efectivamente, a ré estava obrigada a assegurar a estadia dos autores, durante determinado período, em determinado hotel, na região da Riviera Maya. Tal não veio a suceder, porque o hotel estava lotado, nas datas aprazadas, o que forçou os autores a regressar a Cancun, cidade que fica a cerca de 130 km da região.

Ora, a agência, até pelo carácter profissional da sua actividade, está obrigada a garantir a execução da viagem, nos precisos termos constantes do acordo firmado com os clientes, recaindo sobre a mesma a obrigação de seleccionar, com especial rigor e critérios de exigência, os prestadores de serviço a que recorre, para satisfação dos interesses dos seus clientes, pelo que, ao não garantir a estadia dos autores em Akumal, no período em causa, não cumpriu, nos seus precisos termos, a obrigação a que estava adstrita.

E, recaíndo sobre a ré a presunção de culpa, a que alude o art. 799º, presunção que não logrou elidir, não pode deixar de ser responsabilizada pelos danos sofridos pelos autores.

Note-se que a responsabilidade da ré resulta ainda da norma contida no nº 5, do art. 39º, do DL 209/97, onde se prescreve que, no domínio das restantes viagens turísticas, as agências respondem pela escolha culposa dos prestadores de serviços, caso estes não tenham sido sugeridos pelo cliente.

13. Os Danos

Quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação (art. 562°, do C.C.), sendo que a obrigação só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido, se não fosse a lesão (art. 563°, do C.C.).

Os autores pedem, a título de danos patrimoniais a condenação da ré a pagar-lhes € 13.999,81.

Dos factos provados, resulta que os autores, quando foram confrontados com a impossibilidade de ficar alojados em Akumal, realizaram telefonemas dos seus telemóveis pessoais para uma empresa local – a E…. – que lhes foi indicada pela ré, para tentar resolver o problema. Estamos, sem dúvida, perante um dano patrimonial, embora não tenha sido possível quantificá-lo, nesta acção.

Também se provou que os autores, em vez de ficar alojados em Akumal, foram forçados a regressar a Cancun, onde ficaram alojados em determinada unidade hoteleira.

Está, porém, por quantificar a diferença entre o custo despendido pelos autores com a viagem que contrataram com a ré e o montante que despenderiam, caso tivessem optado inicialmente pela estadia em Cancun, tal como – por deficiências de execução – veio a acontecer.

Impõe-se, pois, relegar para execução de sentença a fixação da indemnização devida, por danos patrimoniais.

Quanto aos danos não patrimoniais:

Na fixação da indemnização deve, como se sabe, atender-se aos danos morais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito – art. 496º, n.º 1, do CC.

O seu montante será fixado equitativamente[15] pelo tribunal tendo em conta as circunstâncias referidas no art. 494º, do CC – art. 496º, n.º 3, do CC – ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.

In casu, os autores pedem a condenação da ré a pagar-lhes € 1.000, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

A este respeito provou-se que os autores sofreram o desgaste físico e psicológico, decorrentes das deficiências de execução da viagem (cf. ponto 44, com referência aos pontos 11, 12, 13, 14, 31, 32, 33, 34) e que ficaram penalizados e angustiados por não terem conseguido visitar Akumal (na Riviera Maya), como era seu desejo. Trata-se neste último caso do chamado «dano das férias estragadas», decorrente da frustração de não se ter realizado a viagem tal como fora idealizada e programada (cf. pontos 42 e 43, dos factos provados), dano que assume particular relevância se tivermos em linha de conta que se trata de destinos longínquos e caros, a que se não volta com facilidade uma segunda vez.

Ora, atendendo ao disposto no art. 496º, do CC, entende-se por adequado atribuir aos autores a título de indemnização por danos morais, o montante peticionado.

14. Nestes termos, concedendo provimento ao recurso, acorda-se em condenar a ré a pagar aos autores, a título de indemnização, por danos patrimoniais a quantia que se vier a liquidar em execução de sentença e, a título de danos não patrimoniais a (peticionada) quantia de € 1.000,00 (mil euros).

Custas pela apelada.

Lisboa, 24 de Junho de 2008-10-20

Maria do Rosário Morgado

Rosa Ribeiro Coelho

Amélia Ribeiro

[1] V. Despacho de fls. 152.

[2] As denominadas viagens turísticas dividem-se em três categorias: as viagens organizadas (art. 17º, nº2), as viagens por medida (art. 17º, nº3) e as viagens stricto sensu, categoria residual, que não se incluam em nenhuma das outras.

[3] Rectificado pela Declaração nº 21/97, de 29 de Novembro e, mais tarde, alterado pelo D.L. nº 12/99, de 11 de Janeiro. Actualmente, está em vigor o DL 263/2007, de 20 de Julho

[4] Note-se, no entanto, que o legislador no preâmbulo do DL 209/97 veio referir, de forma expressa, que as viagens por medida não estavam abrangidas pelo DL nº 198/93.

[5] Cf. Miguel Miranda, O Contrato de Viagem Organizada, 105.

[6] Ibidem, 106-107.

[7] Tenha-se em consideração que, para efeitos de classificação dos contratos de viagens turísticas, o legislador optou por uma construção jurídica assente no objecto mediato do contrato, e não na qualidade em que a agência contratou com o cliente; assim, se o objectivo era fazer participar o cliente numa viagem organizada, aplicam-se as normas deste tipo de contrato, se, pelo contrário, se pretendia a obtenção de serviços separados, aplicam-se as normas correspondentes a este contrato. Como refere, Miguel Miranda, ob. cit., 48, “interessou-lhe construir um regime jurídico, onde são sujeitos de deveres e direitos o cliente e a agência que com ele contrata directamente (seja intermediária, seja organizadora) …”.

[8] Muito embora na formulação da resposta aos quesitos 1º, 33º, 34º e 35º não se tenha utilizado a melhor técnica, para compreender e fixar o seu sentido não pode deixar de se ter em conta a motivação da própria decisão de facto, sobretudo no que concerne aos depoimentos do autor, J…. e das testemunhas M…. e Jo…, ambos funcionários da ré, da qual decorre que todos eles declararam que a viagem acordada com os autores não constava do catálogo, disponibilizado pelo operador turístico “M…”, antes tendo sido «construída», a pedido daqueles.

[9] Tanto mais que – ao contrário do que os recorrentes pretendem fazer crer – não se provou que essa escolha tivesse um peso significativo na viagem, considerada no seu todo.

[10] Sobre esta matéria, cf. Fausto Quadros, Direito da União Europeia, 425 e ss., cuja doutrina e exposição, seguiremos de perto.

[11] V. infra 11.2.

[12] Aliás, o TJ que tem alargado, quanto às directivas o seu efeito vertical, tem, contudo recusado o efeito horizontal, não aceitando que um particular possa invocar as disposições de uma directiva contra um outro particular.

[13] O legislador português não adoptou o termo "consumidor" tal como consta do art.2º, n.° 4, da Directiva, antes optando pela utilização do termo "cliente" que, como se vê, abrange quer a pessoa que contrata directamente coma agência, como também as pessoas que, embora não contratando directamente com a agência, sejam beneficiárias da viagem.

[14] Acolhida no nosso ordenamento jurídico pelo DL nº 26706, de 20/6/1936, alterado pelo DL nº 45069, de 12/6/1963.

[15] O recurso à equidade tem em vista estimular a flexibilidade e a ampla compreensão da situação, subtraindo o julgador a princípios puros e rigorosos de carácter normativo – Menezes Cordeiro, A Decisão segundo a Equidade, O Direito, 122º, 261 e ss.