361/11.6T2AND.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

1. A não transposição para as conclusões do recurso das questões suscitadas nas alegações do mesmo a propósito da impugnação da matéria de facto dá lugar à rejeição do recurso na parte respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto.

2. O direito de propriedade deve ser encarado não apenas sob uma perspectiva subjectiva, em que releve apenas o interesse egoístico do seu titular, mas como categoria objectiva ou económico-social em termos de o interesse abstracto, potencial e eventual não poder excluir a actividade de outrem (terceiro entidade pública ou privada) que assuma interesse manifestamente relevante.

3. O proprietário de determinado imóvel só pode impedir actos de terceiro no subsolo ou no espaço aéreo correspondente à superfície deste, quando seja portador de um interesse (actual ou potencial) devidamente concretizável e materializável, que não de um interesse meramente abstracto ou conjectural, de natureza simplesmente egoística.

4. É sobre o proprietário do imóvel que impende o ónus de alegação e prova do interesse em impedir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, afectem o seu direito de propriedade.

Acordam os juízes do Tribunal da Relação de Coimbra

I- Relatório

1. A A., A (…), propôs contra o R., MUNICÍPIO DE ANADIA, a presente acção declarativa sob a forma de processo sumário, pedindo a condenação deste a:

A) Reconhecer o direito de propriedade da A. sobre o prédio identificado no art. 1.º da p.i.;

B) Reconhecer que invadiu ilicitamente a propriedade da A. e nela:

1) Abriu um rasgo desde a extrema nascente do prédio da A. até cerca de 32 metros de comprimento, com cerca de 1 metro de largura e 1,5 metros de profundidade em toda a sua extensão;

2) Procedeu ao alargamento da servidão particular existente no prédio da A., para além dos limites referidos no art. 31.º da p.i.;

C) Restituir o prédio da A. à situação em que se encontrava antes de aquela iniciar as acções materiais e ilícitas descritas na pi., designadamente; 1) retirar as manilhas de saneamento que colocou no prédio da A. desde a extrema nascente do seu terreno até cerca de 32 metros de comprimento; 2) Retirar e remover a brita e areia que a Ré implantou no prédio da A.;

D) Indemnizar a A. por todos os danos que lhe causou em consequência da sua conduta, relegando-se a sua liquidação para execução de sentença, mas cujo montante não deverá ser inferior a 5000 €;

E) Condenar a Ré a pagar à A. a quantia de 2750 €, a título de danos não patrimoniais.

Alegou, para tanto, que é dona e legítima proprietária do prédio rústico que identifica, inscrito nas Finanças com a matriz sob o art. n.º (...) e descrito na Conservatória do Registo Predial de Anadia, sob n.º. (...), prédio esse que adquiriu por sucessão hereditária e por usucapião; por volta de 1995, no prédio da A. foi constituída uma servidão de passagem de pé e tractores agrícolas a favor do prédio confinante a sul, actualmente pertencente a (…), servidão essa que tinha como características 3 metros de largura desde a extrema do lado sul da propriedade da A. e 34 (trinta e quatro) metros de comprimento desde a extrema a nascente, tendo a mesma sido constituída com o fim de transportar palhas, milho, outras colheitas agrícolas e estrume, a favor do prédio confinante; há mais de 15 anos que os proprietários do prédio confinante vêm transitando a pé, com carro de bois e tractor, pelo prédio da A., fazendo-o para atingir o seu prédio, utilizando para tal o trilho de terra batida que descreve no artigo 17.º da P.I., trilho esse que se encontrava calcado pelo trânsito de carros de bois, tractores e pessoas; no dia 10 de Fevereiro de 2011, a A. quando se deslocou ao seu prédio verificou no seu terreno rodados de máquinas e que o mesmo se encontrava desbravado e terraplanado, que no respectivo terreno tinha sido colocada uma conduta de saneamento dos serviços municipalizados de água e saneamento de Anadia e, ainda, viu sair do local uma carrinha de caixa aberta dos serviços da Câmara Municipal de Anadia; acto contínuo constatou também a A que, no seu prédio, a Ré, sem lhe ter dado conhecimento e sem obter o seu consentimento, abriu um rasgo/vala desde a extrema nascente do seu terreno até cerca de 32 metros de comprimento, com cerca de 1 metro de largura e 1,5 metros de profundidade em toda a sua extensão e colocou nessa vala diversas manilhas em toda a sua extensão, colocando numa das extremidades uma tampa de saneamento, finalizando posteriormente, a R. tala obra tapando com areia amarela, terraplanando e colocando várias camadas de brita; igualmente sem ter tido consentimento e sem dar conhecimento à A., a R. ainda procedeu ao alargamento substancial da servidão descrita de forma que na extrema poente, ultrapassou em seis metros o limite dos três metros, transformando-a com uma largura de nove metros, acrescentando várias camadas de terra e brita, em toda a sua extensão, no meio da servidão, ultrapassou em dois metros e meio o limite dos três metros, transformando-a com uma largura de cinco metros e meio, acrescentando várias camadas de terra e brita, em toda a sua extensão e na extrema nascente, ultrapassou em sete metros o limite dos três metros, transformando-a com uma largura de dez metros, acrescentando várias camadas de terra e brita, em toda a sua extensão; com a descrita conduta, a R. invadiu e violou o direito de propriedade da A, porquanto, bem sabia que ao romper com as suas máquinas e funcionários pelo terreno da A. a dentro, no solo e subsolo, estava a invadir terreno que não lhe pertencia, alterando-o na sua forma e composição, bem sabendo - e devendo saber - que a nascente do prédio da A. existe um caminho público que serve a entrada principal das habitações a que as ligações do saneamento se destinavam, bem sabendo a R. que a última casa do referido caminho público, já se encontrava servida de saneamento básico, pois já haviam sido colocados, por si, os respectivos ramais, sabendo, por isso, que não havia necessidade de entrar, sem autorização e consentimento do proprietário num terreno particular, para instalar condutas de saneamento, quando o poderia ter feito de forma bem mais simples, servindo os mesmos prédios mas para tal utilizando o caminho público que, inclusivamente, já tem na última habitação o respectivo saneamento; com a actuação da R., violadora do direito de propriedade da A., viu-se esta privada de usufruir do seu terreno em toda a sua plenitude, e, de uma dia para o outro, confrontada com a alteração das características do seu prédio, rompendo-o numa parte e procedendo noutra parte ao alargamento da servidão que ali existia, violando os respectivos solos e subsolos, impedindo a A. de aí, após o alargamento da servidão particular existente no seu prédio, semear, plantar ou colher quaisquer culturas, plantas ou frutos e, igualmente, de fazer qualquer escavação ou obra no subsolo na parte alargada do seu prédio pela Ré, pelo facto de o mesmo se encontrar emanilhado, tudo isso constituindo prejuízos directos na esfera patrimonial da A. que são geradores de indemnização .

2. Regularmente citado, o R. apresentou contestação, pugnando pela improcedência da acção, na qual aceita ser a A. proprietária do prédio descrito na P.I. e, no mais, impugnando os factos alegados pela A., aduzindo que aquilo que a A. denomina de “servidão de passagem”, se trata antes de um caminho público que é usado, há pelo menos 20 anos, de forma directa e imediata pelo público, estando afecto ao uso directo e imediato do público, o que significa que, qualquer pessoa, passa pelo mesmo, sem dar satisfação a quem quer que seja, incluindo a A., sendo por isso que esta nunca impediu, nem podia impedir, o trânsito por esse caminho; as obras que efectuou foram realizadas para beneficiar o público em geral, obras essas, que se traduziram apenas na instalação do colector de saneamento, sendo que tal caminho, que é público, não foi alargado.

3. Proferido despacho convidativo ao suprimento de insuficiências ou imprecisões na matéria de facto alegada pelas partes, introduziu a A. em juízo nova petição inicial, sobre a qual se pronunciou o R. de modo idêntico ao da contestação precedentemente oferecida.

4. Foi proferido despacho saneador no qual foram apreciados, no sentido da respectiva regularidade, os pressupostos processuais tendo nele sido decidida a dispensa de fixação da matéria assente e da base instrutória.

5. Procedeu-se ao julgamento, o qual decorreu com observância do legal formalismo.

6. Proferida sentença, veio esta a decidir-se pela parcial procedência da acção, e, consequentemente, pela condenação do R. a reconhecer o direito de propriedade da A. sobre o prédio rústico, composto de terra de cultura, com 5 oliveiras, pinhal e mato, sito no (...), freguesia da (...), a confrontar a Norte com Joaquim Alves Moita, a Sul com José Martins Rocha e outros, a nascente com Estrada, a poente com Liberato da Silva Escada, descrito na Conservatória do Registo Predial de Anadia sob o n.º (...)/181297 da freguesia da (...) e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo (...).º da mesma freguesia, absolvendo-o do mais peticionado.

7. Inconformada com tal decisão dela veio a A. interpor recurso, cujas alegações remata com as seguintes conclusões:

(…)

8- Não foram apresentadas contra-alegações.

- Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.

II- ÂMBITO DO RECURSO

Sendo o objecto do recurso delimitado pelas conclusões do recorrente não podendo este tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, sem prejuízo das de conhecimento oficioso ( Arts. 684º, nº 3, 685º-A e 660º, nº 2, do CPC na redacção anterior à Lei 41/2013, de 26.06, por ser esta versão a aplicável ao presente recurso), cumpre, antes de mais, apreciar a questão prévia que, de imediato, se enuncia.

Nas suas alegações recursórias a A. recorrente não circunscreveu a sua discordância em relação à sentença recorrida à apreciação que nesta foi feita do aspecto jurídico da causa, indo bem mais longe do que isso, ao manifestar, também, em tais alegações recursórias igualmente o seu dissentimento em relação à decisão do tribunal recorrido quanto à matéria de facto por entender que não foram correctamente valorados os elementos probatórios carreados para os autos, conforme escalpeliza em tais alegações na parte destas atinente à impugnação da matéria de facto nela deduzida.

Sobre o ónus de alegar e formular conclusões, dispõe o Art. 685.º-A Nº1 do CPC na referida redacção que « o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. ».

Para que mostre devidamente cumprido o ónus imposto ao recorrente pelo estatuído no Art.º 685ºB do CPC, referente aos ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, tem o recorrente de obrigatoriamente especificar, também nas conclusões das suas alegações de recurso, os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e, ao mesmo tempo, os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impõem decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.

De acordo com os ensinamentos de Rodrigues Bastos, in Notas ao CPC, vol. III, pág. 299 “As conclusões consistem na enunciação, em forma abreviada, dos fundamentos ou razões jurídicas com que se pretende obter o provimento do recurso” e destinam-se a resumir para o tribunal ad quem, o âmbito do recurso e os seus fundamentos, pela elaboração de um quadro sintético das questões a decidir e das razões por que devem ser decididas em determinado sentido (…)”.

Tal exigência legal ganha especial relevância, porquanto, conforme se deixou já referido, o objecto do recurso é dado pelo teor das conclusões, só abrangendo as questões aí suscitadas (além, claro, das questões que podem ser conhecidas oficiosamente), acentuando-se essa função balizadora das conclusões com decisiva importância pelo facto do tribunal de recurso só poder focalizar e decidir as questões elencadas nessas conclusões e não nas abordadas na motivação que as antecede – vide neste sentido Acs. da Rel. de Lisboa, de 27-03-2012 e de 02-07-2013, in www.dgsi.pt.

No caso em vertente, e, ao contrário do que acontece com as razões de direito que ditam a sua discordância em relação à sentença recorrida, que devidamente a A. recorrente transpôs, de forma sintetizada, como se impõe, para as conclusões do recurso, não foi levada a estas mesmas conclusões nenhuma das questões suscitadas nas alegações recursórias a propósito da impugnação da matéria de facto que nestas se mostram adiantadas.

A consequência do que se deixa dito não poderá deixar de ser a rejeição total do presente recurso na parte deste que respeita à matéria de facto, entendimento este que se mostra acolhido pela decisões jurisprudenciais supra citadas e que á também sufragada por A. Abrantes Geraldes, in Recursos no Novo Código de Processo Civil pag. 128-129, segundo o qual se impõe a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando, entre outras situações apontadas, faltem as conclusões sobre a impugnação da decisão da matéria de facto, situação esta que se verifica nos presentes autos.

Resta, pois, concluir que a apreciação do presente recurso se deverá cingir à matéria de direito e, concretamente, às questões a esse respeito equacionadas nas respectivas conclusões que são as seguintes:

- saber se foram desrespeitadas as regras do ónus da prova ao decidir-se a acção com fundamento no disposto no Art. 1344º Nº2 do C.C. sem que a R. tivesse alegado a falta de interesse da A. em impedir a colocação do colector de saneamento no prédio propriedade desta;

- saber se é materialmente inconstitucional a interpretação do disposto no art. 1344º, n.º2, no sentido de que a abertura uma vala numa servidão de passagem do terreno da A. ( de seguida tapada com terra e brita) desde a sua estrema nascente com cerca de 30 metros de comprimento, com cerca de 55 cm de largura e 1,5 metros de profundidade, onde foi colocado um tudo de PVC e numa das extremidades uma tampa de saneamento em nada interfere com o seu direito de propriedade, sendo indiferente a profundidade das obras realizadas por terceiro assim como o interesse do proprietário, desde que esse terceiro seja um ente público;

- saber se a conduta da R. é violadora do direito de propriedade da A. e se por força disso está aquela obrigada à reparação dos danos causados a esta, reconstituindo a situação que existiria, se não se tivesse verificado as acções materiais ilícitas supra referidas e indemnizando a A. por todos os danos causados.

III- FUNDAMENTAÇÃO

A) De Facto

A 1ª instância considerou provada a seguinte factualidade:

1- A propriedade do prédio rústico, composto de terra de cultura, com 5 oliveiras, pinhal e mato, sito no (...), freguesia da (...), a confrontar a Norte com Joaquim Alves Moita, a Sul com José Martins Rocha e outros, a nascente com Estrada, a poente com Liberato da Silva Escada, descrito na Conservatória do Registo Predial de Anadia sob o n.º (...)/181297 da freguesia da (...) e inscrito na respectiva matriz predial rústica sob o artigo (...).º da mesma freguesia, encontra-se registada a favor da A., A (…) e S (…), viúva, em comum e sem determinação de parte ou direito, por dissolução por morte, da comunhão conjugal e sucessão hereditária de J (…)

2- A A. é filha de J (…) e de S (…);

3- S (…) faleceu, no estado de viúva, em 28 de Fevereiro de 2010;

4- Pelo menos desde 1967, J (…) e S (…) até ao falecimento desta, e, posteriormente, a A., utilizaram o referido prédio em nome próprio, praticando actos de uso e de aproveitamento agrícola;

5- O referido prédio tem a área de 1450 m2;

6- J (…) e S (…) e a A. cultivaram o referido prédio, semeando batatas, milho, favas e outros produtos agrícolas;

7- Plantando e cortando pinheiros e roçando os seus matos;

8- Durante tal período, calcavam o referido prédio, vigiando-o e ali colhendo, para eles, alguma lenha e apanhando azeitonas;

9- Pagando as contribuições e impostos por ele devidos;

10- Sendo tais actos sempre realizados à vista de toda a gente, de forma continuada e ininterrupta, desde o seu início, sem qualquer oposição ou obstáculo de quem quer que fosse;

11- J (…) e S (…) e a A. agiram sempre no convencimento de o fazer em coisa própria e na convicção de serem os seus proprietários;

12- O referido prédio foi transmitido a J (…) e S (…) no ano de 1967, por compra verbal destes a L (…) e mulher, M (…);

13- Foi outorgada escritura pública intitulada “JUSTIFICAÇÃO”, a respeito do mencionado prédio, cuja certidão constitui o documento n.º 4 junto com a petição inicial e cujo teor aqui se dá como integralmente reproduzido;

14- Existe um prédio confinante a Sul com o prédio identificado em 1), inscrito na respectiva matriz predial urbana de Anadia sob o artigo 5224 da freguesia da (...), confrontando a Norte com Gabriel de Oliveira Conde, a Sul com Carlos dos Santos, a Nascente com Carlos dos Santos e a Poente com Liberato da Silva Escada, e ali inscrito a favor de J (…)

15- Em data não concretamente determinada, situada, pelo menos, desde 1995, o pai da A., J (…), e os herdeiros de (…), acordaram verbalmente em fazer um caminho de passagem a pé e em tractores agrícolas sobre o prédio identificado em 1), junto à respectiva estrema Sul, desde a Estrada Moita – Vale de Avim até ao prédio existente a Sul;

16- Tal caminho tinha a largura de entre 3 – 4 metros e o comprimento de cerca de 30 metros;

17- Tal caminho foi rasgado com a finalidade de transportar palhas, milho, outras colheitas agrícolas e estrume de e para o prédio confinante;

18- Desde então, os proprietários do prédio confinante a Sul com o prédio identificado em 1) transitam pelo referido caminho, desde há pelo menos 15 anos, a pé, com carro de bois e tractor;

19- Fazendo-o para alcançar o prédio confinante a Sul com o prédio identificado em 1);

20- O referido caminho era constituído por um trilho em terra batida;

21- O trilho encontrava-se calcado pelo trânsito de carros de bois, tractores e pessoas;

22- O R., MUNICÍPIO DE ANADIA, sem ter dado conhecimento à A. e sem obter o seu consentimento, no referido caminho, abriu uma vala desde a estrema Nascente até cerca de 30 metros de comprimento, com cerca de 55 cm de largura e 1,5 m de profundidade;

23- Na referida vala, na respectiva extensão, foi colocado tubo de PVC e, numa das extremidades, uma tampa de saneamento;

24- De seguida, o R. tapou a vala com areia e brita;

25- As condutas de saneamento colocadas no prédio identificado em 1), atendendo à sua localização, visam servir os prédios de (…) e de (…);

26- Tais prédios encontram-se edificados com habitações unifamiliares;

27- As obras efectuadas pelo R. no caminho tiveram o propósito da instalação de “colector de saneamento”.

B) De Direito

A apreciação das questões suscitadas nas conclusões do presente recurso que demandam apreciação partem, antes de mais, da abordagem do direito de propriedade da A. em relação ao prédio objecto da actuação da R. descrita na factualidade provada, cujo reconhecimento por ter ficado decidido na sentença recorrida sem manifestação de discordância por qualquer uma das partes se a impõe a estas com força de caso julgado.

No nosso ordenamento jurídico a definição do direito de propriedade parte do respectivo conteúdo, cuja previsão se encontra no Art. 1305.º do Código Civil, segundo o qual "o proprietário goza, de modo pleno e exclusivo, do uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas".

Com efeito, é a partir das notas que caracterizam o direito de propriedade que a doutrina o define, partindo, designadamente, dos poderes que confere ao seu titular, já que, segundo Carvalho Fernandes, in Lições de Direitos Reais, Quid Juris, Sociedade Editora, Lisboa, 2009, pág. 333-334, “a essência da propriedade reside na sua aptidão para abarcar a generalidade dos poderes que permitam o total aproveitamento da utilidade de uma coisa, o que lhe dá carácter de exclusividade”,.

Na definição dada ao mesmo por Oliveira Ascensão, in Direito Civil, Reais, Coimbra Editora, 5.ª edição, págs. 443-444, o direito de propriedade é “o direito real que outorga a universalidade dos poderes que à coisa se podem referir” ou “afectação jurídico-privada de uma coisa corpórea, em termos plenos e exclusivos, aos fins de pessoas individualmente consideradas”.

Como bem se refere no Ac. da Rel. de Lisboa, de 25.03.2004, disponível em www.dgsi.pt, cujo entendimento sufragamos, « o direito "real" do proprietário deve ser encarado não apenas sob uma perspectiva subjectiva, em que releve apenas o interesse egoístico do seu titular, mas como categoria objectiva ou económico-social em termos de o interesse abstracto, potencial e eventual não poder excluir a actividade de outrem (terceiro entidade pública ou privada) que assuma interesse manifestamente relevante. “

Conforme se expende no Ac. do STJ, de 14-02-2013, «na concretização do que devam poder considerar-se os limites do direito de propriedade a doutrina vem defendendo que a questão tem de ser colocada e abordada no âmbito da função social da propriedade privada.

A doutrina foi assim avançando uma intenção funcional aos limites objectivos da propriedade, devendo a coisa ser submetida aos poderes do proprietário (ou do superficiário) unicamente e na exacta medida em que se revele necessária para preservar a utilidade ordinariamente proporcionada pelo bem imóvel em causa. “

Na verdade, o direito de propriedade encontra-se limitado, quer ao nível do seu conteúdo, quer ao nível dos seus limites objectivos, estendendo-se os poderes do seu titular apenas na medida em que se revele necessário para preservar a utilidade por este proporcionada – «função social» -, bem como pelo instituto do abuso de direito, que se projecta no interior de tal função.

Adianta-se no primeiro dos referidos arestos, parafraseando Carvalho Fernandes, in ob. cit., edição de 1997, pág 183 que "a propósito da delimitação negativa do conteúdo dos direitos reais, quando se questiona o conteúdo do direito de propriedade, cabe sem dúvida averiguar desde logo o conjunto das faculdades atribuídas ao proprietário; mas cabe também apurar as restrições postas ao seu exercício e decorrentes de várias causas, em que avultam a função social da propriedade e a necessidade de tutela de interesses alheios, que podem ser de ordem pública e privada".

Ao direito de propriedade correspondem, pois, restrições, quer de direito privado, quer de direito público.

De entre as restrições de direito privado, contam-se as servidões prediais, as quais, por constituírem um encargo, tratam-se restrições ou limitações ao direito de propriedade ( do prédio onerado ).

Na sentença recorrida considerou-se demonstrada a existência de uma servidão a onerar prédio da A. destinada ao trânsito, pelo respectivo leito, de pessoas e veículos, para alcançar um dos prédios confinantes, aparentando um trilho em terra batida, com a largura de entre 3 – 4 metros e o comprimento de cerca de 30 metros.

Partindo de tal demonstração, discorreu-se na sentença que “ como limitação que é ao direito de propriedade sobre o prédio serviente, o titular desse direito não pode estorvar o uso da servidão (cfr. art.º 1568.º, n.º 1, primeira parte, do Cód. Civil), e tem de aceitar as obras que o proprietário do prédio dominante pretenda fazer no prédio serviente, no âmbito das necessidades de uso e conservação da servidão e com os contornos definidos no art.º 1566.º do Cód. Civil “, e considerou-se na mesma que, apesar das obras levadas a cabo no prédio da A. não terem sido realizadas pelo proprietário do prédio serviente, mas antes pelo R., município de Anadia, por não se ter demonstrado que o R. tenha alargado ou alterado o leito dessa servidão – pois que apenas se provou que no leito desta ter sido aberta uma vala desde a estrema Nascente até cerca de 30 metros de comprimento, com cerca de 55 cm de largura e 1,5 m de profundidade, onde, na respectiva extensão, foi colocado tubo de PVC e, numa das extremidades, uma tampa de saneamento, tapando-se, de seguida, essa - tal comportamento do R. nada interfere com o direito de propriedade da A., pois que foi levado a efeito num local destinado – apenas – a passagem (e no âmbito de um direito real que já limitava o direito da A.), sendo uma parcela de terreno em terra batida, sem qualquer outra utilização (designadamente, agrícola) que não essa, ficando o tubo enterrado sob o leito da servidão e apenas com uma tampa à sua superfície, entendimento esse que se ancorou no disposto no Art.º 1344.º, n.º 2, do Cód. Civil, no qual se dispõe que “o proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir “.

Perante o que deflui da factualidade provada, deve ter-se por adquirido, por não ser questão controvertida, que a servidão em causa se trata de uma servidão de passagem constituída por contrato sobre o prédio da A. e a favor do prédio com este confinante a sul.

Uma servidão predial traduz, nas palavras de Augusto da Penha Gonçalves, in Curso de Direitos Reais, Lisboa, 1992, pags. 446, 448 e 449 “uma relação de serviço entre dois prédios” e consubstancia uma efectiva restrição ao direito de propriedade sobre o prédio dito serviente, isto é, ao direito de gozo do respectivo proprietário sobre este prédio, implicando a constituição de um direito real limitado a favor do prédio dominante oponível, além do mais, ao proprietário do prédio serviente - neste sentido, vide Oliveira Ascensão, Direito Civil, Reais, 4ª ed., 431.

Como limitação que é ao direito de propriedade sobre o prédio serviente, o titular desse direito não pode estorvar o uso da servidão (cfr. art.º 1568.º, n.º 1, primeira parte, do Cód. Civil), e tem de aceitar as obras que o proprietário do prédio dominante pretenda fazer no prédio serviente, no âmbito das necessidades de uso e conservação da servidão e com os contornos definidos no art.º 1566.º do C.C.

Dispõe o Art. 1565º do C.C. que:

“Nº 1: O direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação.

2. Em caso de dúvida quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente.

Por sua vez, o Art. 1566º do mesmo diploma legal dispõe no seu Nº1 que "É lícito ao proprietário do prédio dominante fazer obras no prédio serviente, dentro dos poderes que lhe são conferidos no artigo anterior, desde que não torne mais onerosa a servidão."

Como se assinalou no Ac. da Rel. do Porto, de 5.4.2011, disponível in wwwdgsi.pt , não pode o conteúdo de uma servidão – designadamente no que respeita ao tempo, à extensão e ao modo de exercício da servidão – ser alterado pela acção unilateral de qualquer um dos proprietários dos prédios envolvidos, sob pena de violação da conformação da servidão com o respectivo título constitutivo.

Refere ainda este acórdão que “É certo que o art.º 1565º, n.º 1, do C. Civil, confere ao titular da servidão o direito de praticar tudo o que é necessário para o seu uso e conservação, podendo para isso fazer inovações, mas, esta permissão tem sempre como limite o conteúdo do direito de servidão definido pelo título constitutivo, não admitindo qualquer alteração deste. “

No caso em vertente, não logrou provar-se, conforme alegado pela A., que tenha sido alargado ou alterado o leito da servidão, mas apenas que, nesse leito, foi aberta uma vala desde a estrema Nascente até cerca de 30 metros de comprimento, com cerca de 55 cm de largura e 1,5 m de profundidade, onde, na respectiva extensão, foi colocado tubo de PVC e, numa das extremidades, uma tampa de saneamento, tapando, de seguida, a vala com areia e brita, destinando-se tal tubo a condutas de saneamento.

A abertura da referida vala com os contornos referidos não pode considerar-se como uma obra de manutenção da passagem que serve o prédio dominante, nem uma obra destinada à sua conservação, antes sim, se trata de uma obra que excede o conteúdo do direito de servidão de passagem existente a favor do prédio dominante que não poderá ser subsumida ao disposto nos Arts. 1656º e 1566º do C. Civil.

Daí que, não corroboramos o adiantando na sentença, no sentido de que o comportamento do R. que resultou provado “ nada interfere, no entendimento deste Tribunal, com o direito de propriedade da A., pois que foi levado a efeito num local destinado – apenas – a passagem (e no âmbito de um direito real que já limitava o direito da A.), sendo uma parcela de terreno em terra batida, sem qualquer outra utilização (designadamente, agrícola) que não essa, ficando o tubo enterrado sob o leito da servidão e apenas com uma tampa à sua superfície... “, desde logo, porque as obras efectuadas pelo R., ainda que confinadas ao leito da referida servidão de passagem, não constituem uma mera alteração do modo de exercício dessa servidão de passagem, mas sim uma mudança do conteúdo de tal servidão por traduzirem um verdadeiro agravamento da sua dimensão, visto que enquanto a servidão de passagem constitui um ónus sobre o prédio da A. apenas ao nível da respectiva superfície, já as obras levadas acabo no prédio da A. pelo R. constituem um ónus acrescido sobre o dito prédio porque envolvem também o subsolo do mesmo.

Questão diferente é a de saber se as obras levadas a cabo pelo R. no prédio da A. poderão ser permitidas pelo disposto Artº 1344º Nº 2 do C. C. como também parece ter sido acolhido na sentença recorrida, ainda que sem maiores desenvolvimento, pois que nela apenas se faz a remissão para tal preceito legal.

Vem assente que as obras feitas pelo R. Município no prédio da A. se traduziram na abertura de uma vala desde a estrema Nascente até cerca de 30 metros de comprimento, com cerca de 55 cm de largura e 1,5 m de profundidade, onde, na respectiva extensão, foi colocado tubo de PVC e, numa das extremidades, uma tampa de saneamento, vala essa que foi tapada com areia e brita, destinando-se tal tubo a condutas de saneamento.

Embora sem resultar com grandes pormenores do acervo fáctico apurado, depreende-se do que consta deste em conjugação com a alegação feita pelo R. na contestação no sentido de que as obras por ele efectuadas e em discussão nos autos “ foram realizadas para beneficiar o público em geral, obras essas, que se traduziram apenas na instalação do colector de saneamento “ que se tratam de obras feitas pelo mesmo no âmbito das suas atribuições previstas na Lei 159/99, de 14.09, de entre as quais se contam as atribuições no domínio do ambiente e saneamento básico.

De acordo com o disposto no Nº 1 do Art. 1344º do C.C. " A propriedade dos imóveis abrange o espaço aéreo correspondente à superfície, bem como o subsolo, com tudo o que neles se contém e não esteja desintegrado do domínio por lei ou negócio jurídico".

Acrescenta, todavia, o nº 2 do mesma norma que "O proprietário não pode, todavia, proibir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, não haja interesse em impedir".

Ao discorrer sobre tal preceito legal, refere-se no Ac. do STJ supra citado que “ No âmbito da previsão de tal preceito legal, a propriedade privada – que, como decorre do seu elemento literal, não deixa de ser privada –, encontra-se limitada, quer (i) pela sua própria função, (ii) quer pelo corolário desta, o instituto do abuso de direito, impõe que o proprietário só possa impedir actos de terceiro no subsolo ou no espaço aéreo correspondente à superfície do imóvel, quando seja portador de um interesse (actual ou potencial) devidamente concretizável e materializável, que não de um interesse meramente abstracto ou conjectural, de natureza simplesmente egoística.”

Escreveu Henrique Mesquita, in Direitos Reais, 1967, pág 138, que "é irrealista dizer que os poderes do proprietário se estendem "usque ad inferos", porquanto o domínio efectivo do proprietário termina, no seu limite inferior, nas caves ou galerias e, se bem que haja sempre a possibilidade (teórica) de ampliar esse domínio, tal possibilidade não pode considerar-se ilimitada.”

Donde há que concluir que o proprietário só pode impedir actos de terceiro no subsolo ou no espaço aéreo correspondente à superficie do imóvel, quando seja portador de um interesse (actual ou potencial) devidamente concretizável e materializável, que não de um interesse meramente abstracto ou conjectural, de natureza simplesmente egoística.

No caso em vertente a A., escudando-se no direito de propriedade a que se arroga sobre o prédio rústico descrito na factualidade provada, limitou-se a alegar na P.I. que esse seu direito foi violado pela actuação levada a cabo nesse prédio pela R., aduzindo, ainda, que tal actuação a impede de fazer qualquer escavação ou obra no subsolo na parte alargada do seu prédio pela ré, pelo facto de o mesmo se encontrar emanilhado “ ( cfr. Art. 50º da P.I. corrigida ).

Do que se colhe da factualidade provada, a afectação desse prédio vem sendo apenas a da respectiva utilização com prédio agrícola, quer pelos pais da A., quer por esta, semeando nele batatas, milho, favas e outros produtos agrícolas, plantando e cortando nele pinheiros e roçando os seus matos, colhendo nele lenha e apanhando azeitonas, afectação essa que, ao contrário do pretendido pela A., não se vislumbra que se mostre prejudicada.

Na verdade, não resultando provado que tenha sido alargado o leito da servidão da passagem onde teve lugar a intervenção do R. não pode considerar-se que tenha havido diminuição para a A. do aproveitamento do solo do seu prédio e que daí lhe tenham advindo quaisquer prejuízos derivados de nele não poder não ser levada a cabo a exploração agrícola nos termos em que vem sendo feita, sendo certo que a mesma já se mostrava comprometida ao longo do leito da referida servidão de passagem não se vislumbrando que a colocação de tubos de PVC ao longo do leito da servidão se traduza em qualquer agravamento.

É certo que em sede de recurso a A. alega que as obras levadas a cabo no seu prédio pelo R. poderão comprometer a possibilidade de construção no mesmo, que esta se apresenta viável, e também a decisão de mudar a referida servidão para um outro lado do terreno.

Conforme ensina Abrantes Geraldes, in Recursos, 3ª edição, 2010, Almedina, página 104, “Os recursos constituem mecanismos destinados a reapreciar decisões proferidas e não a analisar questões novas, salvo quando estas sejam de conhecimento oficioso e o processo contenha os elementos imprescindíveis.”

Quando as questões novas respeitem a matéria de facto, mais se impõe o respeito desta regra, por estar em causa uma realidade que não foi sequer julgada.

Este entendimento resulta do princípio da preclusão, garante de que os actos processuais sejam praticados nos momentos próprios. Ainda da consideração de que um tribunal de recurso reaprecia questões já apreciadas e decisões proferidas num certo quadro factual e jurídico. Por fim, não fosse assim e suprimir-se-ia um órgão de jurisdição.

Por tal razão tal argumentação fáctica não poderá agora ser atendida.

Sempre se dirá, contudo, que a argumentação agora esgrimida pela A. (de manifesta concretização deficitária) reporta-se a uma hipotética eventualidade de mudança de servidão e de pretensão de construção nesse prédio, em profundidade, presumivelmente de construção imóvel habitacional, em relação à qual, de resto, não se provou ter-se tornado inviabilizada pela actuação desenvolvida pelo R. nesse prédio nos termos supra-descritos, sendo que era sobre a A. que impendia o ónus de alegação e prova dessa inviabilidade (conf. artº 342º, nº 1 do C. Civil).

Tal argumentação, ainda que só trazida aos autos em sede de recurso, mostra-se insuficiente para legitimar a pretensão da A. de ver removidas dos seu prédio as condutas de saneamento nele colocadas pelo R., as quais não poderão deixar de assumir interesse manifestamente relevante por beneficiarem o público em geral, tanto mais que não logrou provar-se que existisses alternativas para a colocação dessas condutas de saneamento em lugar diferente do prédio da A. conforme alegação da A. que veio a resultar não provada.

Apesar disso, se esses interesses ou outros da A., que agora se apresentam meramente potenciais, vierem a tornar-se efectivos não está aquela impedida de fazer valer em prol dos mesmos o seu direito de propriedade, pois, conforme refere De Martino, in Della proprietá, no Comm. de Scialoja e Branca, “o interesse do proprietário deve ser considerado como categoria objectiva ou económico-social, e não meramente subjectiva; o interesse abstracto, potencial e eventual não pode excluir a actividade de outrem que seja economicamente relevante. Mas se, posteriormente, o interesse potencial se tornar efectivo, não poderá impedir-se o proprietário de fazer valer o seu direito de propriedade” citado em Pires de Lima e A. Varela, in Código Civil Anotado, III, pág. 174.

Aqui chegados, importa, então, referir que, ao contrário do que defende a recorrente, era sobre ela que impedia a demonstração do interesse em impedir a actuação levada a cabo pela R. no seu prédio, cumprindo, assim, o respectivo ónus de alegação e prova da pertinente factualidade a partir da qual fosse possível aquilatar desse interesse, nos termos do disposto no Art. 342º Nº1 do CC. – neste sentido, vide Ac. do STJ, de 25-03-2004, in www.dgsi.pt.

Em anotação ao preceito contido no citado Art. 342º do CC., defende Abílio Neto, in Código Civil Anotado, pag. 253, citando os autores ali mencionados que “ O ónus consiste na necessidade de observância de determinado comportamento, não para satisfação do interesse de outrem, mas como pressuposto da obtenção de uma vantagem para o próprio, a qual pode inclusivamente cifrar-se em evitar a perda de um beneficio antes adquirido ( A. Varela, Obrig. 35 ); traduz-se, « para a parte a quem compete , no encargo de fornecer a prova do facto visado, incorrendo nas desvantajosas consequências de se ter como líquido o facto contrário, quando omitiu ou não logrou realizar essa prova; ou na necessidade de, em todo o caso, sofrer tais consequências se os autos não contiveram prova bastante desse facto ( trazida ou não pela mesma parte » ( Manuel de Andrade, Noções Elemantares de Processo Civil, 1956, pag. 184 ) “.

No caso em vertente, impendia sobre a A., na qualidade de proprietária do prédio sobre o qual incidiu a actuação do R. ao nível do respectivo subsolo, alegar e provar o seu interesse em impedir essa actuação, como se defende no Ac. da Rel. Lisboa, 25.03.2004 supra referida, prova essa que a mesma não logrou fazer, não se mostrando, por isso, que tenham sido violadas pelo tribunal recorrido as regras do ónus da prova e improcedendo, em consequências, as conclusões recursivas que propendem em sentido contrário.

Quanto à questão de saber se é materialmente inconstitucional a interpretação do disposto no Art. 1344º Nº2 no sentido que obteve acolhimento por banda do tribunal recorrido,

Preceitua-se no Art. 62º da Constituição da Republica Portuguesa que “1. A todos é garantido o direito à propriedade privada e à sua transmissão em vida ou por morte, nos termos da Constituição.

2. A requisição e a expropriação por utilidade pública só podem ser efectuadas com base na lei e mediante o pagamento de justa indemnização.”

Em anotação a tal preceito legal, defendem Gomes Canotilho e Vital Moreira, in Constituição da República Portuguesa - Anotada, 3.ª edição revista, página 331, que « tal conceito não coincide com o conceito civilístico tradicional;... o alargamento do conceito de propriedade a outros bens, para além da "proprietas rerum ",... traduz por um lado, uma diversificação do objectivo do direito de propriedade para fora do seu paradigma burguês e, por outro lado, a descaracterização do seu figurino originário de garantia absoluta de livre utilização e disposição exclusiva de uma determinado bem ...o próprio projecto económico, social e político da Constituição implica um estreitamento do âmbito dos poderes tradicionalmente associados à propriedade privada e a admissão de restrições (quer a favor do Estado e da colectividade, quer a favor de terceiros) das liberdades de uso, fruição e disposição ».

Parafraseando Carvalho Fernandes, in ob cit, pag.183 "a propósito da delimitação negativa do conteúdo dos direitos reais, quando se questiona o conteúdo do direito de propriedade, cabe sem dúvida averiguar desde logo o conjunto das faculdades atribuídas ao proprietário; mas cabe também apurar as restrições postas ao seu exercício e decorrentes de várias causas, em que avultam a função social da propriedade e a necessidade de tutela de interesses alheios, que podem ser de ordem pública e privada".

Como se defende no último dos arestos citados, “ entre essas restrições de interesse público geral encontram-se, sem dúvida, as limitações que se prendem com a realização de obras de urbanização, de construção de infraestruturas ou de instalação de equipamentos sociais, actos esses que muitas vezes se encontram obrigatoriamente sujeitos, nos termos da lei, a expropriação, requisição e constituição de servidões administrativas. “

No caso em presença a A. recorrente não logrou demonstrar em sede factual que se tenha tratado de uma (ilegal) expropriação da utilização do subsolo do seu prédio ou de uma imposição (também ilegal) de uma "servidão non aedificandi" sobre o subsolo do mesmo e que tem interesse em impedir a actuação nele levada a cabo pelo R., pelo que não se vislumbra que uma tal actuação colida com o texto constitucional e com o espírito do respectivo legislador, pelo que improcede o que a respeito disso se propugna nas conclusões recursivas.

Resta, assim concluir que, ao contrário do defendido pela recorrente no seu discurso recursivo, a conduta levada a cabo pelo R. no prédio propriedade da A. não se apresenta violadora desse direito, e, sendo assim, sufragamos o entendimento a esse propósito propugnando na sentença recorrida no sentido de que, apesar de assistir razão à A. quanto ao reconhecimento do direito de propriedade sobre o prédio em discussão nos autos, não tem o R. que reconstituir o prédio à situação em que se encontrava e de não se mostrarem preenchidos os pressupostos da obrigação de indemnizar previstos no Art. 483º dão CC fonte da consequente obrigação de indemnizar prevista no Art. 562º do mesmo diploma legal.

É, pois, de manter a sentença recorrida.

IV- Sumário ( Art. 713º Nº7 C.P.C. )

1. A não transposição para as conclusões do recurso das questões suscitadas nas alegações do mesmo a propósito da impugnação da matéria de facto dá lugar à rejeição do recurso na parte respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto.

2. O direito de propriedade deve ser encarado não apenas sob uma perspectiva subjectiva, em que releve apenas o interesse egoístico do seu titular, mas como categoria objectiva ou económico-social em termos de o interesse abstracto, potencial e eventual não poder excluir a actividade de outrem (terceiro entidade pública ou privada) que assuma interesse manifestamente relevante.

3. O proprietário de determinado imóvel só pode impedir actos de terceiro no subsolo ou no espaço aéreo correspondente à superfície deste, quando seja portador de um interesse (actual ou potencial) devidamente concretizável e materializável, que não de um interesse meramente abstracto ou conjectural, de natureza simplesmente egoística.

4. É sobre o proprietário do imóvel que impende o ónus de alegação e prova do interesse em impedir os actos de terceiro que, pela altura ou profundidade a que têm lugar, afectem o seu direito de propriedade.

V- Decisão

Assim, em face do exposto, acorda-se em julgar improcedente o recurso interposto pela apelante e confirmar a decisão recorrida.

- Custas pela apelante.

Coimbra, 2013.12.10

Maria José Guerra (Relatora)

Carvalho Martins

Carlos Moreira