O DIREITO
Da competência em razão da matéria
Dizem os recorrentes que a existência de um diretor de fiscalização de obra não foi objeto de regulação na transação homologada, nem teria que o ser, mesmo à luz do regime jurídico invocado pelo Tribunal a quo, porquanto o mesmo não se aplica ao contrato de empreitada, dado tratar-se de matéria de direito administrativo [conclusão VII], pelo que ao fazê-lo, «a sentença terá de ser substituída por outra que absolva os Apelantes por incompetência absoluta do Tribunal em razão da matéria».
Mas não têm razão os recorrentes.
Dispõe o art. 85º, nº 1, do CPC, que «[n]a execução de decisão proferida por tribunais portugueses, o requerimento executivo é apresentado no processo em que aquela foi proferida, correndo a execução nos próprios autos e sendo tramitada de forma autónoma, exceto quando o processo tenha entretanto subido em recurso, casos em que corre no traslado.»
Na base da presente execução esteve uma ação declarativa, na qual os ora recorrentes peticionaram a condenação da recorrida na execução de obras de reparação de vícios existentes na moradia que aquela tinha construído no âmbito de um contrato de empreitada celebrado entre as partes, em cuja cláusula 10ª estipularam: «[e]m tudo aquilo que se encontrar omisso no presente contrato, aplicar-se-á a lei geral em vigor, o Código dos Contratos Públicos (CCP), Decreto-Lei n.° 18/2008 de 29 de Janeiro.»
A convocação, in casu, de um regime jurídico de direito público pelas partes, não provoca qualquer alteração quanto à natureza do contrato celebrado entre os sujeitos privados, que se mantém como um negócio de direito privado.
E não é o facto de o tribunal a quo ter aplicado normas substantivas de direito público a um contrato de empreitada de obra particular, que determina a sua perda de competência para apreciar e decidir o litígio em causa.
Quando muito estaríamos perante uma decisão ilegal - o que não é caso, como veremos infra -, o que nada tem a ver com a competência material do tribunal.
Assim, ao invés do afirmado pelos recorrentes, a sentença recorrida não viola o disposto nos arts. 37º e 40º, da Lei 62/2013 (Lei da Organização do Sistema Judiciário), pois o tribunal a quo não decidiu questão que esteja submetida a outra jurisdição.
Soçobra assim este segmento recursivo.
Da mora dos credores/exequentes
Insurgem-se os recorrentes contra o entendimento da sentença recorrida, de considerar que a presença do engenheiro identificado na transação efetuada entre as partes, na qualidade de diretor de fiscalização de obra - cargo que o próprio nunca assumiu, nem a tanto se propôs -, era indispensável para a execução da prestação de facto devida, isto é, a realização das obras.
Dizem os recorrentes que de acordo com a sentença homologatória da transação desejada pelas partes, não existia da parte dos Embargados nenhuma obrigação de solicitar a comparência do Engenheiro CC na obra, no início, durante ou no fim, «pois se tal intervenção fosse exigível nos termos em que o Tribunal a quo desenhou – o que aqui apenas se concede para exercício - qualquer uma das partes poderia promover o contacto com tal finalidade porque ambas as partes acordaram em assumir o pagamento em partes iguais dos honorários do mesmo – cfr. Ponto 5 da sentença homologatória e considerada provada sob o ponto 1 dos factos provados».
Concluem desse modo que o tribunal recorrido, «ao aditar um requisito de exequibilidade da transação que não foi regulado pelas partes, alterou uma sentença transitada em julgado, poder que lhe está vedado.»
Escreveu-se na sentença recorrida:
«(…) a embargante solicitou a presença do diretor de fiscalização para esclarecer a metodologia de execução do reboco que prescreveu e tal não foi atendido pelos embargados que se recusaram a dar cumprimento a tal pretensão. Assim, a questão prende-se com a necessidade ou não da presença deste no local.
Entende-se que assiste razão à embargante quanto à necessidade de o Sr. Engenheiro CC estar presente no local da obra aquando da sua execução.
E assim se entende, pois, tendo em conta o tipo de trabalhos em causa, subsumíveis ao conceito de obras de edificação – cfr. artigo 2.º, al. a), do DL n.º 555/99, de 16 de dezembro –, à sua execução é aplicável o regime previsto na Lei n.º 31/2009, de 03 de julho, como o determina o seu artigo 2.º, n.º 1, al. a).
Portanto, no decurso da execução da obra existe um diretor de fiscalização de obra a quem incumbe assegurar a verificação da execução da obra em conformidade com o projeto de execução e, quando aplicável, o cumprimento das condições da licença ou da comunicação prévia, bem como o cumprimento das normas legais e regulamentares aplicáveis, e ainda o desempenho das competências previstas no Código dos Contratos Públicos, em sede de obra pública – artigo 3.º, al. f), do referido diploma legal –, sendo que, no caso, ficou estabelecido que tal cargo incumbiria ao referido engenheiro.
Como o estabelece o artigo 16.º, n.º 1, al. a) e b), da Lei n.º 31/2009, o direito de fiscalização de obra fica obrado a (i) assegurar a verificação da execução da obra em conformidade com o projeto de execução, o cumprimento das condições da licença ou admissão e o cumprimento das normas legais e regulamentares em vigor; (ii) acompanhar a realização da obra com a frequência adequada ao integral desempenho das suas funções e à fiscalização do decurso dos trabalhos e da atuação do diretor de obra no exercício das suas funções, emitindo as diretrizes necessárias ao cumprimento do disposto na alínea anterior.
Logo, pese embora não seja obrigatória a sua presença diária na obra – a mesma é necessária com a frequência adequada ao cumprimento das obrigações de fiscalização –, certo é que a mesma deve ser assegurada de forma a permitir a execução dos próprios trabalhos, o que não aconteceu. E assim é na medida em que, requerida a sua presença por necessária ao esclarecimento da metodologia de execução do reboco que prescreveu, tal foi negado pelos donos da obra, vedando, desse modo, a continuação da execução da obra por parte da embargante.»
Concordamos com este entendimento.
Em primeiro lugar, afigura-se de todo correto o recurso às normas do Código dos Contratos Públicos invocadas, o que não se traduz, ao invés do que afirmam os recorrentes, no aditamento de um requisito de exequibilidade da transação efetuada pelas partes no âmbito da ação declarativa.
Referem, a este propósito, Pedro Vieira da Gama Lobo Xavier e Vasco Xavier da Gama Lobo Ribeiro de Mesquita[1]:
«(...). A aplicação de normas jurídicas de direito público pode resultar exclusivamente da vontade das partes que, por qualquer razão, entendem que a satisfação dos seus interesses é melhor prosseguida através da recepção de regimes jurídicos de direito público. Acresce, ainda, que a observância de regras substantivas de direito público pode ser imposta por os contratos serem financiados por entidades públicas (entidades adjudicantes)[…] ou por ser conveniente nos casos em que o cumprimento de regras de contratação pública constituir condição de elegibilidade de despesas efectuadas no âmbito de contratos objecto de co-financiamento comunitário[…].
Ora, a convocação neste âmbito de um regime jurídico de direito público não provoca qualquer alteração quanto à natureza do contrato celebrado entre os sujeitos privados, que se mantém como um negócio de direito privado, pelo que, apesar de o contrato integrar normas de origem pública, este não deixa de se apresentar como pertencendo ao direito privado. Na verdade, a aplicação de regras de direito público funda-se no acordo das partes que, ao abrigo da liberdade contratual, escolheram um regime jurídico substantivo de direito público para disciplinar a sua relação jurídica, que não se lhes aplicaria não fosse a opção convencional.»
Como vimos supra, estipularam as partes na cláusula 10ª do contrato de empreitada, que «[e]m tudo aquilo que se encontrar omisso no presente contrato, aplicar-se-á a lei geral em vigor, o Código dos Contratos Públicos (CCP), Decreto-Lei n.º 18/2008 de 29 de Janeiro».
É, pois, o próprio contrato de empreitada a prever o recurso às normas do CCP e, ainda que assim não fosse, «não vemos razões para ditar, de uma forma definitiva, a não aplicação dessas normas do regime de direito público quando as disposições relativas às empreitadas de obras particulares sejam omissas na regulação de uma situação específica[…]. Com efeito, a interpenetração dos regimes da empreitada pública e civil continuam actualmente bem patentes no próprio Código dos Contratos Públicos, que no seu artigo 280.º, n.º 3, determina que em que tudo o que não estiver regulado nesse diploma «… ou em lei especial e não for suficientemente disciplinado por aplicação dos princípios gerais de direito administrativo, são aplicáveis às relações jurídicas administrativas, com as necessárias adaptações, as restantes normas de direito administrativo e, na falta destas, o direito civil». Por outro lado, sendo este um regime bastante mais densificado e detalhado e presumindo-se que o legislador consagrou as soluções mais acertadas (artigo 9.º, n.º 3, do Código Civil ), parece-nos admissível e até legítimo que um juiz, no momento de interpretar determinada disposição contratual, se socorra da «… norma mais clara e explícita para fixar a interpretação de uma outra norma (paralela) mais obscura ou ambígua»[…]. Da mesma forma, nada parece impedir no processo de integração de eventuais lacunas a um caso omisso se proceda à transposição da regulamentação do regime jurídico das empreitadas de obras públicas no caso análogo, à luz do n.º 2 do artigo 10.º do Código Civil[…][2].
Ademais os próprios termos da transação realizada entre as partes, evidenciam que a prescrição da obra é a cargo dos exequentes/recorrentes, quando aí se refere «obras essas identificadas no pedido formulado pelos autores», pelo que não pode imputar-se à sentença recorrida a violação do caso julgado formal e material da sentença proferida na ação declarativa: a sentença homologatória da transação.
De acordo com o art. 813º do Código Civil, «[o] credor incorre em mora quando, sem motivo justificado, não aceita a prestação que lhe é oferecida nos termos legais ou não pratica os atos necessários ao cumprimento da obrigação».
A mora do credor pressupõe, portanto, a verificação de dois requisitos cumulativos:
- a)A recusa do credor ou a não realização pelo mesmo da colaboração necessária para o cumprimento da prestação; e
- b)A ausência de motivo justificado para essa recusa ou omissão.
Todavia, para que tal mora seja relevante não basta uma qualquer recusa ou omissão, sendo, antes, de exigir que os atos não praticados pelo credor, ou por ele voluntariamente omitidos, sejam atos de cooperação essenciais[3].
Contrariamente ao que acontece quanto à mora do devedor, a mora do credor, a que alude o artigo 813º do Código Civil, não depende de existência de culpa, ou seja, não se exige que a sua não aceitação da prestação ou a omissão da sua colaboração sejam censuráveis.
Como bem aduz a executada/recorrida nas contra-alegações, «[a] execução deste tipo de trabalhos não é viável sem que sejam prestadas concretas instruções e orientações na obra, fase a fase, no modo de aplicação dos materiais e equipamentos, para cumprimento das intenções da nova prescrição.
Tal não é susceptível de ser deixado ao livre critério da embargante.
A remoção do reboco (fase anterior) não exigia a presença de técnico e director de fiscalização, dai não ter sido suscitada.
Mas, faltando definir a aplicação do reboco, sem o que não é possível passar à execução dos demais trabalhos, é imprescindível a sua presença ou colaboração.»
Dúvidas não há, pois, que os recorrentes não praticaram os atos necessários ao cumprimento da obrigação a cargo da recorrida.
Assim, como certeiramente se escreve na sentença recorrida, «(…), encontrando-se os embargados em mora desde ../../2022 – quando ainda só tinham decorrido 8 dias desde o início do prazo de três meses acordado para conclusão da obra – entende-se que a obrigação exequenda não é exigível por o atraso verificado ser imputável aos credores e, por isso, ainda não ter sido esgotado o prazo conferido à devedora para o seu cumprimento.
Consequentemente, falta um dos requisitos da obrigação exequenda nos termos do disposto no artigo 713.º, do Código de Processo Civil, sendo os embargos deduzidos procedentes o que determina a extinção da execução ao abrigo do artigo 732.º, n.º 4, do mesmo diploma legal».
Por conseguinte, o recurso improcede, não se mostrando violadas as normas invocadas ou quaisquer outras.
Vencidos no recurso, suportarão os embargados/recorrentes as custas respetivas (art. 527º, nºs 1 e 2, do CPC).
