Quem foi o relator do acórdão 4/16.1ZCLSB.L1-A.S1?

O relator foi Sénio Alves, no Supremo Tribunal de Justiça.

Quando foi proferido o acórdão 4/16.1ZCLSB.L1-A.S1?

O acórdão foi proferido em 12 de maio de 2021.

4/16.1ZCLSB.L1-A.S1

Sumário

I - O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência deve ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – art. 438.º, n.º 1, do CPP. II - Tratando-se de um requisito de admissibilidade, há-de estar verificado no momento da interposição do recurso, sob pena de rejeição. III - Nos termos do disposto no art. 628º do CPC, aplicável ex vi do art. 4.º do CPP, “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”. IV - Tendo uma co-arguida arguido a nulidade do acórdão recorrido, invocando uma omissão de pronúncia sobre questão por si colocada no recurso – excessividade das penas e possibilidade de suspensão da pena única que lhe foi aplicada – mas não tendo as recorrentes tomado idêntica atitude, há que concluir estarmos perante reclamação que incide sobre motivos estritamente pessoais, razão pela qual a sua decisão nunca aproveitaria às ora recorrentes. V - De outro lado, justifica-se fazer aqui raciocínio idêntico ao que a jurisprudência deste STJ tem feito relativamente a recurso interposto por co-arguido. Por outras palavras: em caso de comparticipação criminosa, havendo recurso da decisão condenatória por banda de um arguido, mas não por parte de outro, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação ao não recorrente, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, podendo o não recorrente beneficiar da decisão do recurso interposto por aquele. VI - A oposição de soluções a que se refere o art. 437.º, n.º 1, do CPP deve recair sobre a mesma questão de direito, que não sobre questões de facto. E essa oposição pressupõe, sempre, uma identidade de factos. VII - As realidades factuais verificadas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento não são idênticas: no primeiro considerou-se não verificada uma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa das arguidas; no segundo considerou-se que dos factos apurados resultava essa situação exterior aos agentes, que de alguma forma facilitou a repetição dos actos ilícitos, desse modo diminuindo consideravelmente a sua culpa. VIII - Com quadros factuais distintos, distintas seriam necessariamente as consequências jurídicas a extrair.

Texto

Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça: I. AA e BB, com os demais sinais dos autos, foram – com outros - julgadas no Juízo central criminal de ......, J.., tendo sido condenadas: A arguida AA, - pela prática de 1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 184º, nºs. 1 e 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática de 39 (trinta e nove) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles; - pela prática de 8 (oito) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 9 (nove) meses de prisão, para cada um deles; - pela prática de 48 (quarenta e oito) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 256º, nº 1, al. d), e) e f), e nº 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles; - em cúmulo jurídico destas penas parcelares impostas, na pena única de 7 (sete) anos de prisão; A arguida BB, - pela prática de 1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 184º, nºs. 1 e 2, da lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; - pela prática de 3 (três) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles; - pela prática de 1 (um) crime de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 9 (nove) meses de prisão; - pela prática de 4 (quatro) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 256º, nº 1, al. d), e) e f), e nº 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles; - em cúmulo jurídico destas penas parcelares impostas, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova. Inconformadas, recorreram para o Tribunal da Relação …. que, por acórdão proferido em 3 de Dezembro de 2020, negou provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido. E em 30 de Dezembro de 2020, as arguidas supra identificadas interpuseram o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, sustentando que a qualificação jurídica dos factos apurados, efectuada no acórdão recorrido, é oposta à que foi feita, em situação de facto idêntica, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2006, proferido no Proc. 03P4425, e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas): «A. O presente recurso alicerça-se na oposição do Acórdão ora recorrido, proferido em 03-12-2020, não passível de recurso ordinário em virtude do estatuído no art. 400º n.º 1 al. f) do CPP, com o Acórdão transitado em julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 20-09-2006, no processo 03P4425, quanto à mesma questão de direito, ou seja, a qualificação jurídica de crime continuado no que concerne à prática plúrima dos ilícitos de auxílio à imigração ilegal e falsificação de documento, no âmbito da mesma legislação, i.e., por aplicação do disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal. B. No Juízo Central Criminal de ...... – J.., no processo supra referenciado, a arguida AA foi condenada pela prática em concurso de infracções: --1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal p. e p. pelo art. 184.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; --39 (trinta e nove) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles; --8 (oito) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 9 (nove) meses de prisão; --48 (quarenta e oito) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles; --em cúmulo jurídico destas penas parcelares acima impostas, na pena única conjunta de 7 (sete) anos de prisão. C. a arguida BB foi condenada pela prática em concurso de infracções: --1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal p. e p. pelo art. 184.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 2(dois) anos e 6 (seis) meses de prisão; --3 (três) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles; --1 (um) crime de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 9 (nove) meses de prisão; --4 (quatro) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles; --em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única conjunta de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova. D. Daquele Acórdão, as arguidas ora recorrentes, interpuseram recurso ordinário para o Venerando Tribunal da Relação……, que correu termos na 3ª secção, que manteve a decisão proferida na 1ª instância o que fez, como se referiu, por Acórdão datado de 03-12-2020. E. Neste recurso insurgiram-se as arguidas contra a qualificação jurídica dos factos sub judice na forma de concurso efectivo dos crimes de Auxílio à Imigração Ilegal e de Falsificação de Documento, defendo que a subsunção deveria reconduzir-se a prática dos crimes em apreço na forma continuada, por aplicação do disposto no art. 32º n.º 2 do Código Penal, tese que não colheu o merecimento do tribunal recorrido. F. A oposição com o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 20-09-2006, no processo 03P4425 (acórdão fundamento), pauta-se pela divergência na qualificação jurídica de crime continuado dos crimes de auxílio à imigração ilegal e de falsificação de documento, sob a apreciação de um circunstancialismo em tudo idêntico à factualidade subjacente aos presentes autos. G. Em relação a ambas as arguidas, verifica-se o primeiro requisito do concurso homogéneo, ou seja, a plúrima violação das mesmas normas incriminadoras, a saber, o auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e a falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP. H. Quanto à forma de execução homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, a mesma decorre, mormente, de fls. 163 e 164, 166, 172, 173 do acórdão da 1ª instância, no que diz respeito à arguida AA, e de fls. 180 a 183, em relação à arguida BB. I. Assim, as arguidas AA e BB executaram todos os actos subsumíveis aos ilícitos em apreço sem renovar o respectivo processo de motivação, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, donde decorre a unidade jurídica de uma só infracção e um só juízo de censura e não vários. J. Também a legislação em cujo domínio os acórdãos foram proferidos é a mesma, reconduzindo-se à interpretação e aplicação do disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal, sendo certo que embora o acórdão fundamento se reporte àquele dispositivo legal, então vigente e na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, esse preceito legal corresponde sem qualquer alteração à actual redacção do n.º 2. K. Em virtude do referido, é o modesto entendimento das arguidas que o sentido em que se deverá fixar jurisprudência será o seguinte: As arguidas que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal». A Exmª Juíza Desembargadora relatora não admitiu o recurso, considerando-o intempestivo: «O recurso de Fixação de Jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (cfr. art.º 438º, nº 1 do CPP), porquanto só depois de as duas decisões em oposição se encontrarem transitadas é que se pode considerar que estão em conflito. Por requerimento apresentado em 17.12.2020, o mandatário da arguida CC veio arguir nulidade do acórdão, nos termos do disposto no art.º 379º do CPP, aplicável nos termos do art.º 425º, nº 4, do mesmo diploma. Da interposição da arguição desta nulidade teve conhecimento o mandatário da arguida AA, conforme notificação efectuada nos termos do art.º 221º do CPC (v. fls.6764). Iniciando-se a contagem do prazo para interposição do recurso extraordinário de Fixação de Jurisprudência apenas com o trânsito em jugado do último acórdão proferido (facto que ainda não correu) importa concluir que a interposição do recurso é intempestiva. Tratando-se de prazo peremptório, o recurso apresentado antes de iniciado o prazo é inadmissível, sendo de rejeitar o recurso, por intempestividade, nos termos dos arts. 414º, 2, 420º, nº 1, al. b), 438º, nº1, todos do CPP. Termos em que, por inadmissibilidade, se rejeita o recurso». Na sequência de reclamação interposta pelas recorrentes, a Exmª Vice-Presidente do STJ determinou “a subida dos autos a este Supremo Tribunal para efeitos do Exmo. Conselheiro a quem vier a ser distribuído, proceder ao respectivo exame preliminar, nomeadamente para conhecimento das questões a que se refere o n.º 3 do artigo 440.º do CPP». A co-arguida CC respondeu, manifestando concordância com a pretensão das recorrentes. II. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser inadmissível este recurso, devendo ser rejeitado em conferência, assim argumentando: «1. Do recurso 1.1. AA e BB, em 30.12.2020, vieram interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação ….., proferido em 03.12.2020 nos autos de Recurso Penal acima identificados, alegando que nele se apreciou e decidiu uma questão de direito cuja pronúncia está em oposição com a de outro acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no dia 20.09.2006, no âmbito do processo nº 03P4425. 1.2. A questão que se coloca, tal como as recorrentes a apresentam, é a de saber se a conduta das arguidas “que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes" deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07 e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal". 1.3. Segundo a certidão junta aos autos, o acórdão recorrido foi notificado ao MP, por termo no processo e aos demais sujeitos processuais, via postal registada, no dia 03.12.2020. O prazo de interposição deste recurso extraordinário é de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar - art.º 438º.1 do CPP. Ora, presumindo-se o recorrente notificado a 07.12.2020, não admitindo recurso ordinário, transitou decorridos 10 dias daquela notificação, ou seja, no subsequente dia 17.12.2020. Assim, o recurso em causa, interposto em 30.12.2020, é tempestivo. De facto, diga-se, que compulsada quer a decisão da reclamação das recorrentes - CPP 405º- quer o acórdão proferido em recurso em que se apreciou as nulidades suscitadas pela co-arguida CC, verifica-se que o objecto do mesmo se prende com questões pessoais, sem embargo de a sua improcedência, sempre manteria intacto o caso julgado, formado quanto às aqui recorrentes. 2. Do mérito do recurso 2.1. Da rejeição do recurso/falta de pressupostos formais Segundo o acórdão do STJ de 21 de Março de 2013 “a natureza do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como recurso categorialmente designado como “normativo”, que não tem por objecto a decisão de uma questão ou de uma causa, mas apenas a definição do sentido de uma norma - no rigor, a construção jurisprudencial de uma norma ou quase-norma perante divergências de intepretação - pressupõe, no entanto, a identificação da fonte normativa e da questão que determina a oposição de decisões, de modo unitário e não múltiplo ou complexo, com a referencia, além disso, do acórdão que tenha decidido diversamente do acórdão recorrido”. Ora, na petição do recurso, embora as recorrentes pretendem que o STJ discuta a questão de saber se, determinadas condutas integram a prática de um crime continuado, certo é que tal discussão se reporta a duas normas jurídicas diferentes: o crime de auxílio à imigração ilegal, p e p. no art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e o crime de falsificação de documento agravado, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal. O que significa que se pede ao que STJ conheça de questões plúrimas e diversas. A enunciação de mais do que uma oposição de julgados não afastaria necessariamente a verificação dos pressupostos do recurso extraordinário, desde que, e não é o caso, se indicasse para cada questão, um único acórdão-fundamento. (cf. “Código de Processo Penal”, de António Henriques Gaspar et al. 2016-2ª edição, Almedina, págs. 1439, nota 4. in fine, da autoria do Conselheiro Pereira Madeira). Não se verificam, portanto, desde logo, os pressupostos formais do recurso extraordinário: identificação de acórdão-fundamento (na especificidade a que vimos de aludir). 2.2. Da rejeição do recurso/falta de pressupostos substanciais 2.1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a oposição de julgados verifica-se quando: a) - As asserções antagónicas, dos acórdãos invocados como opostos, tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito; b) - As decisões em oposição sejam expressas; c) - As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos. Assim, um dos requisitos substanciais é a oposição expressa de julgamento relativamente à mesma questão de direito. A este propósito, a referida jurisprudência sedimentou o entendimento de que a existência de decisões antagónicas pressupõe, para além de julgados expressos, a identidade das situações de facto base das decisões de direito antitéticas ou conflituantes. A oposição de julgados pressupõe, também, como resulta da lei, que as decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito, sejam proferidas no domínio da mesma legislação. A decisão da questão de direito não pode ser desligada do substracto factual sobre a qual incide. Na verdade, a admissão do recurso de fixação de jurisprudência pressupõe que estejam em causa soluções de direito, diversas, dadas a situações de facto idênticas. Diga-se, ainda neste contexto, que “o recurso para fixação de juriprudência é um recurso excpcional, com tramitação epecial e autónoma, tendo como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.” Assim, “do carácter excpcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da repectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários.” Em face do exposto, importa dizer que, no caso concreto, a pretensão doas recorrentes não pode proceder. De facto, a análise dos termos dos acórdãos recorrido e fundamento permite a conclusão segura, de que não estamos perante uma divergência incidente sobre uma questão de direito, na medida em que ambos, os acórdãos são unânimes no entendimento de que se verifica uma diminuição sensível da culpa do agente quando se puder considerar a existência de um factor exógeno, que de maneira relevante facilitou a repetição da actividade criminosa, «sucumbir no repetir», o que levará a que cada conduta deva ser qualificada como integrante da realização de um crime na forma continuada. O cotejo crítico dos acórdãos em apreço, permite verificar que, no acórdão recorrido, perante o quadro factual imputado às ora recorrentes, o Tribunal valorou os factos provados e decidiu que “não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter antijurídico”. Ou seja, entendeu-se que nenhuma circunstância diminuiu sensivelmente a culpa das arguidas. Já no acórdão fundamento, o tribunal, ao valorar um determinado quadro factual, diferente daquele, entendeu que o agente actuou de forma “essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento do recorrente deve ser qualficado como integrante de um crime continuado de falsificação de documento previsto e punível pelo artigo 256º, n.ºs 1, alínea a) e 3, do Código Penal”. Ora, saber se perante os factos provados estamos perante crimes cometidos em concurso real ou pelo contrário, o que se perfila é uma situação de continuação criminosa, é questão cuja solução, no contexto de duas decisões que enunciam, como vimos de dizer, em termos concordantes os requisitos daquela, radica nos específicos factos assentes em cada um dos acórdãos. O que vale por dizer, que é questão que poderia constituir, como foi o caso, objecto de recurso ordinário, mas que inelutavelmente, se encontra fora daquele que é o escopo do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência. Somos assim de parecer, que nos termos que vimos de expender, falecem in casu os requisitos previstos no artigo 437.º do CPP, motivo pelo qual o recurso extraordinário interposto é inadmissível, devendo, em conferência, ser rejeitado-ut artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441°, n ° 1, do C.P.P.». III. Colhidos os vistos, cumpre decidir. Dispõe-se no artº 437º, nº 1 do CPP: “Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente â mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar”. E, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “é também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário (…)”. Estatui-se, por outro lado, no artº 438º, nº 1 do mesmo diploma legal que “o recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”. Como esclarecidamente se afirma no Acórdão deste Supremo Tribunal de 12/12/2018, Proc. 5668/11.0TDLSB.E1.C1-A.S1, 3ª sec., “I - O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência pressupõe, em face da disciplina consagrada nos arts. 437.º e 438.º do CPP, a verificação de pressupostos, de índole formal e substancial, assunto sobre o qual a jurisprudência do STJ se tem debruçado com frequência. II - Constituem pressupostos, de índole formal: - a interposição no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido); -a identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição; -indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão fundamento; -o trânsito em julgado dos dois arestos (aresto recorrido e aresto fundamento); - a indicação de apenas um aresto fundamento. Como pressupostos, de índole substancial: - dois acórdãos proferidos no domínio da mesma legislação; - que incidam sobre a mesma questão de direito; - e assentem em soluções opostas”. A primeira questão a decidir prende-se, naturalmente, com a (in)tempestividade deste recurso. O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência deve ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – artº 438º, nº 1 do Cod. Proc. Penal. Tratando-se de um requisito de admissibilidade, há-de estar verificado no momento da interposição do recurso, sob pena de rejeição – neste sentido, cfr., entre outros, os Acs. STJ de 12/1/2000, Proc. 1062/99 - 3.ª Secção, Rel. Cons. Armando Leandro, de 16/10/2003, Proc. 1207/03-5ª, rel. Cons. Pereira Madeira, citado no “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, 2ª ed., 1424, de Vinício Ribeiro e de 4/2/2021, Proc. 3407/16.8JAPRT-A.P1-A.S1. No caso em apreço, o acórdão foi proferido em 3 de Dezembro de 2020. No mesmo dia foi enviada a notificação do acórdão, por via postal, para o ilustre mandatário das ora recorrentes, que assim se consideram notificadas do mesmo no dia 7 de Dezembro de 2021 (o dia 6 de Dezembro corresponde a um Domingo). O Ministério Público foi notificado do acórdão no dia 4 de Dezembro de 2020. O acórdão da Relação…. não admitia recurso ordinário, posto que confirmou decisão da 1ª instância e aplicou pena de prisão não superior a 8 anos (artº 400º, nº 1, al. f) do CPP). O prazo de 10 dias para arguir nulidades ou solicitar a correcção do acórdão terminou em 17 de Dezembro de 2020. Nesse dia, a co-arguida CC arguiu a nulidade do acórdão, afirmando que o Tribunal da Relação …. se não pronunciou sobre questões por ele suscitadas no recurso, quais sejam a excessividade das penas e a possibilidade de suspensão da pena única. No dia 20 de Janeiro de 2021, o Tribunal da Relação ….. desatendeu a arguida nulidade, por acórdão cuja cópia foi também enviada ao mandatário das ora recorrentes no mesmo dia, razão pela qual dele se consideram notificadas no dia 25 seguinte (23 de Janeiro corresponde a um sábado). As recorrentes interpuseram este recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no dia 30 de Dezembro de 2020. Posto isto: Nos termos do disposto no artº 628º do Cod. Proc. Civil, aplicável ex vi do artº 4º do Cod. Proc. Penal, “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”. Em face de tal normativo, o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação ….., transitou – no que às ora recorrentes diz respeito – no dia 17 de Dezembro de 2020, dia em que terminou o prazo para arguir nulidades do mesmo. É verdade que uma co-arguida arguiu a nulidade desse acórdão, invocando uma omissão de pronúncia sobre questão por si colocada no recurso – excessividade das penas e possibilidade de suspensão da pena única que lhe foi aplicada. Porém, para além de estarmos perante reclamação que incide sobre motivos estritamente pessoais, razão pela qual a sua decisão nunca aproveitaria às ora recorrentes, certo é igualmente que se justifica fazer aqui, salvo o devido respeito por diversa opinião, raciocínio idêntico ao que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem feito relativamente a recurso interposto por co-arguido. Por outras palavras: em caso de comparticipação criminosa, havendo recurso da decisão condenatória por banda de um arguido, mas não por parte de outro, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação ao não recorrente, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, podendo o não recorrente beneficiar da decisão do recurso interposto por aquele. Neste sentido e entre outros, decidiu-se no Ac. STJ de 7/2/2007, Proc. 07P463: “Embora tendo-se presente o facto de o recurso interposto de uma sentença abranger toda a decisão, de, em caso de comparticipação, o recurso de um arguido aproveitar aos restantes (art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP), e de a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudicar o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida (art. 403, n.º 3, do CPP), perfilha-se o entendimento de que neste último preceito se estabelece uma verdadeira condição resolutiva do caso julgado parcial, que não prejudica a sua formação desde o trânsito da decisão. Portanto, desde que o interessado dela não recorra, a sentença adquire a força de caso julgado parcial (em relação a ele), sem prejuízo de se vir a verificar uma condição resolutiva por procedência de recurso interposto por comparticipante e, ainda aí, sem violação da proibição da reformatio in pejus (cf. art. 409.º do CPP)”. Ou no Ac. STJ de 13/2/2016, Proc. 319/11.5JDLSB-D.S: “Em situações de comparticipação criminosa, havendo recurso de algum ou de alguns dos arguidos da decisão condenatória, mas não recurso de outro ou de outros arguidos, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação aos não recorrentes, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, que se traduz em estender aos não recorrentes a reforma in mellior do decidido”. Ou, ainda e por fim, no Ac. STJ de 7/7/2005, Proc. 05P2546: “Desde que o interessado não recorra da sentença, esta adquire a força de caso julgado parcial (em relação a ele), sem prejuízo de se vir a verificar uma condição resolutiva por procedência de recurso interposto por comparticipante e, ainda aí, sem violação da proibição de reformatio in pejus (cfr. art.º 409.º do CPP)” [1]. E assim sendo, sem prejuízo dessa tal condição resolutiva (no caso, não verificada, em função da decisão proferida em 20 de Janeiro de 2021 sobre a arguida nulidade do acórdão), a decisão proferida pelo Tribunal da Relação…. em 3 de Dezembro de 2020 transitou, no que às ora recorrentes diz respeito, no dia 17 do mesmo mês e ano. Interposto este recurso extraordinário para fixação de jurisprudência em 30 de Dezembro de 2020 e, portanto, dentro dos 30 dias subsequentes – artº 438º, nº 1 do CPP – mostra-se o mesmo tempestivo. Aqui chegados: O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência visa “a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas. Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei. Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa” – Ac. STJ de 20/1/2021, Proc. 454/17.6T9LMG-E.C1-A.S1. No que à oposição de soluções diz respeito, é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que “a oposição relevante de acórdãos ocorrerá quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário” – Ac. STJ de 6/1/2021, Proc. 109/12.8GDARL.E3-A.S1. E, como se afirma no Ac. STJ de 8/7/2020, Proc. 490/19.8GAVNF.G1-A.S1, «A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP». Entendem as recorrentes que factos substancialmente idênticos foram juridicamente qualificados de forma diversa nos acórdãos recorrido e fundamento: no primeiro, como integrando uma pluralidade de crimes; no segundo, como um só crime continuado. Será assim? Afirma-se no acórdão recorrido, em apreciação do recurso da arguida CC: «Entende a recorrente CC que “quando muito só poderá ser condenada pelo crime de falsificação de documentos devendo essa conduta ser punida não a título de concurso de crimes mas de um crime continuado”. A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais. “A continuação criminosa tem como pressuposto, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” - cfr. Prof. Eduardo Carreia- Direito Criminal II, Almedina 1965 e Reimpressão 1968, 1968-1971, p. 210. Também Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, UCE, pag.137, nota 20, “o crime continuado consiste numa verificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada na culpa diminuída, sendo seus pressupostos a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa. Logo, a diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente e só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição”. O crime continuado, atento o disposto no nº 2 do art.º 30º do Código Penal tem como pressupostos: a) a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; b) a execução essencialmente homogénea das violações, supondo a similitude do modus operandi do agente, designadamente, dos meios utilizados na prática do crime; c) a execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior, supondo a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas, e a situação exterior é tomada como a origem da motivação do agente, actuando” no quadro da solicitação de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. O quid está em saber em que medida a solicitação externa diminui a censura que determinada conduta merece. Ora, esta diminuição sensível da culpa do agente, que traduz uma menor exigibilidade que o agente actue de forma conforme ao Direito, só é juridicamente relevante para efeitos de tratamento único quando surge por acaso, ou sempre que não sejam conscientemente procuradas pelo agente para concretizar a sua intenção criminosa. Quando é o próprio arguido quem, conscientemente, procura ou cria as circunstâncias para concretizar a sua intenção criminosa, as mesmas não são exógenas, mas sim dominadas pelo agente. Ora, no caso em apreço é patente que a conduta da arguida se traduz em renovadas decisões ou resoluções criminosas, mas sem que ocorra qualquer situação exterior que motive a prática dos factos, antes procurando favorecer a entrada, a permanência e o trânsito irregular em território nacional de cidadãos estrangeiros. Impõe-se, por conseguinte, concluir que sendo certo que ocorreram diversas acções criminosas que preenchem o mesmo tipo legal, usando um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade, a verdade é que não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter anti-juridico. No caso dos autos não vê que que haja diminuição de culpa à medida da reiteração da conduta, a gravidade da culpa aumenta. Bem andou o tribunal a quo ao considerar a existência de um concurso real de crimes, não merecendo qualquer censura». E, mais adiante e em apreciação do recurso interposto por AA e BB: «As recorrentes vieram ainda pronunciar-se no sentido de que a factualidade subjacente aos presentes autos relativamente aos crimes de auxílio à imigração ilegal e de falsificação de documentos enquadram um só crime na forma continuada, devendo essa conduta ser punida não a título de concurso de crimes mas de um crime continuado”. Sobre esta questão já nos pronunciamos a propósito da mesma questão suscitada pela recorrente Gilmara, pelo que cabem aqui as considerações teóricas supra referidas, excluindo-se a aplicação do crime continuado nos mesmos termos, uma vez que que também aqui “não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter antijurídico”». De seu turno, escreve-se no acórdão fundamento: «Certo é, porém, que o instituto do crime continuado exige, obviamente, algo mais, para além da ocorrência de um concurso de crimes, com o âmbito e conteúdo já referidos. Como se vê da segunda parte do n.º 2 do art. 30º, exige-se que aquele concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente. Deste modo, verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno. Perante culpa significativamente diminuída entende o legislador apenas ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez. (…) Ora, perante o quadro factual atrás consignado dúvidas não restam de que o arguido, entre Julho de 2000 e finais de Janeiro de 2001, se comportou, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de falsificação de documento do artigo 256º, do Código Penal, o que fez com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento do recorrente deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de falsificação de documento previsto e punível pelo artigo 256º, n.ºs 1, alínea a) e 3, do Código Penal». Verdadeiramente, sobre a mesma “questão de direito” não existe oposição alguma entre as soluções encontradas nos acórdãos recorrido e fundamento. A interpretação que fizeram do artº 30º, nº 2 do Cod. Penal é coincidente. Dispõe-se em tal preceito: “Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”. Como explicam Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 387, “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. O pressuposto da continuação criminosa será, assim, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da conduta”. Ora, quanto à interpretação do artº 30º, nº 2 do Cod. Penal e, particularmente, quanto à necessidade de uma situação exterior ao agente que, de algum modo, facilita a sua conduta, tornando-a menos censurável, acórdão recorrido e acórdão fundamento dizem uma e a mesma coisa, não existindo qualquer oposição expressa (nem implícita, aliás) entre ambos. A divergência verificada situa-se ao nível da apreciação da matéria de facto: no acórdão fundamento entendeu-se que do circunstancialismo aí apurado resultava uma situação exterior que diminuía a culpa dos arguidos; no acórdão recorrido entendeu-se que do factualismo apurado não resultava essa tal situação exterior, não deixando, aliás, de ser sintomático que as recorrentes, pugnando por uma uniformização de jurisprudência no sentido encontrado no acórdão fundamento, não adiantem em que se traduziu, no caso concreto, o tal circunstancialismo exterior que diminuiu, ainda para mais de forma considerável, a sua culpa. Em situação com alguns pontos de contacto com a ora em apreço, pode ler-se no Ac. STJ de 22/4/2004, Proc. 04P245: «Ora, tudo isto significa: em primeiro lugar, que a solução varia de caso para caso, de acordo com a factualidade que tiver sido apurada, pois a questão de saber se aos diversos actos ou factos que preenchem um tipo legal de crime corresponde uma ou várias resoluções criminosas e, no caso de serem várias, se são levadas a cabo num quadro de homogeneidade de conduta, determinada por um factor externo que propicia a reiteração, é uma questão de facto; em segundo lugar, que a questão de saber se, face a essa pluralidade, se está perante um único crime englobando todas as condutas parcelares enquanto fracções de um todo, ou perante uma pluralidade de crimes distintos em concurso real, ou ainda perante um crime continuado, a punir pela conduta mais grave (isto, evidentemente, com exclusão dos crimes que protegem um bem jurídico de carácter eminentemente pessoal), consubstancia-se numa operação de qualificação jurídica que depende da resposta que se der à concreta factualidade que está em causa. Por consequência, não pode haver uniformidade de soluções para casos que aparentemente podem ser semelhantes, mas que podem merecer respostas diferentes relativamente àquelas questões concretas» (subl. nosso). E, mais adiante: «Assim, não estamos em face de soluções opostas da mesma questão de direito, no sentido anteriormente explicitado. Não são opostas do ponto de vista factual, não obstante as aparências, e também não o são, coerentemente, do ponto de vista jurídico. Mereciam essas situações um tratamento idêntico quanto aos pressupostos da continuação criminosa, como pretende o recorrente? O certo é que a realidade factual de ambas as situações, tal como foi apreciada e valorada, é diferente. Logo, as respostas jurídicas foram diversas. Em conclusão: não ocorre a pretendida oposição de julgados. De resto, como é que se iria fixar jurisprudência no sentido requerido pelo recorrente - «constitui um crime de burla continuado a prática reiterada do arguido consistente no recebimento de várias quantias, por várias vezes, ao longo de vários anos, relativas a viagens e despesas de alojamento e estadias, que não foram efectuadas»? Uma tal jurisprudência violaria de forma gritante os princípios gerais do direito penal e, em particular, os princípios que se extraem do nosso ordenamento jurídico-penal, pois que o crime continuado depende, como vimos, de determinados pressupostos que se têm que dar como provados face à concreta configuração do caso». Do mesmo modo e no caso em apreço, cabe também perguntar como se poderia fixar jurisprudência, no sentido fixado pelas recorrentes: “As arguidas que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal”? Também aqui, “uma tal jurisprudência violaria de forma gritante os princípios gerais do direito penal e, em particular, os princípios que se extraem do nosso ordenamento jurídico-penal”. E a demonstração clara do que acabámos de afirmar resulta do facto de, a fixar-se tal jurisprudência, as recorrentes – que a peticionam – dela nunca poderiam beneficiar, porquanto, na situação fáctica concretamente apurada no acórdão recorrido, não existe qualquer circunstancialismo exterior às mesmas, que de algum modo diminuísse, por forma considerável, a sua culpa… Em suma: As realidades factuais verificadas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento não são idênticas: no primeiro considerou-se não verificada uma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa das arguidas; no segundo considerou-se que dos factos apurados resultava essa situação exterior aos agentes, que de alguma forma facilitou a repetição dos actos ilícitos, desse modo diminuindo consideravelmente a sua culpa. Com quadros factuais distintos, distintas seriam necessariamente as consequências jurídicas a extrair. E, como se disse e ora se enfatiza, a oposição de soluções a que se refere o artº 437º, nº 1 do CPP deve recair sobre a mesma questão de direito, que não sobre questões de facto. E essa oposição pressupõe, sempre, uma identidade de factos que, no caso, se não verifica. Como se afirma no Ac. STJ de 10/1/2007, Proc. 06P4042 “A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação. A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito” (subl. nosso). Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, 190, relembram, quanto ao significado de “acórdãos opostos”, que o Prof. José Alberto dos Reis lhe conferiu o seguinte sentido: “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas”». Ora, como pensamos ter deixado claro, o artº 30º, nº 2 do Cod. Penal foi interpretado, no acórdão recorrido e no acórdão indicado pelas recorrentes como fundamento, da mesma forma: o crime continuado pressupõe a realização plúrima do mesmo crime ou de vários tipos de crime com idêntico bem jurídico tutelado, com execução homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior ao agente, que diminua de forma considerável a sua culpa. A divergência verificada situa-se ao nível dos factos, não incide sobre um a questão de direito. Daí que se imponha concluir pela não posição de julgados e, consequentemente e ao abrigo do disposto no artº 441º, nº 1 do CPP, pela rejeição do recurso. IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por inexistência de oposição de julgados – artº 441º, nº 1 do Cod. Proc. Penal. Custas pelas recorrentes, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida por cada uma delas – artº 513º, nºs 1 e 3 do CPP e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais. Lisboa, 12 de Maio de 2021 (processado e revisto pelo relator) Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator) Atesto o voto de conformidade da Exmª Srª Juíza Conselheira Ana Maria Barata de Brito ______ [1] Ainda no mesmo sentido, cfr. Ac. STJ de 4/10/2006, Proc. 06P3667 e de 11/10/2006, Proc. 06P3774.

Sumário

II- Tratando-se de um requisito de admissibilidade, há-de estar verificado no momento da interposição do recurso, sob pena de rejeição.

III- Nos termos do disposto no art. 628º do CPC, aplicável ex vi do art. 4.º do CPP, “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”.

IV- Tendo uma co-arguida arguido a nulidade do acórdão recorrido, invocando uma omissão de pronúncia sobre questão por si colocada no recurso – excessividade das penas e possibilidade de suspensão da pena única que lhe foi aplicada – mas não tendo as recorrentes tomado idêntica atitude, há que concluir estarmos perante reclamação que incide sobre motivos estritamente pessoais, razão pela qual a sua decisão nunca aproveitaria às ora recorrentes.

V- De outro lado, justifica-se fazer aqui raciocínio idêntico ao que a jurisprudência deste STJ tem feito relativamente a recurso interposto por co-arguido. Por outras palavras: em caso de comparticipação criminosa, havendo recurso da decisão condenatória por banda de um arguido, mas não por parte de outro, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação ao não recorrente, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, podendo o não recorrente beneficiar da decisão do recurso interposto por aquele.

VI- A oposição de soluções a que se refere o art. 437.º, n.º 1, do CPP deve recair sobre a mesma questão de direito, que não sobre questões de facto. E essa oposição pressupõe, sempre, uma identidade de factos.

VII- As realidades factuais verificadas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento não são idênticas: no primeiro considerou-se não verificada uma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa das arguidas; no segundo considerou-se que dos factos apurados resultava essa situação exterior aos agentes, que de alguma forma facilitou a repetição dos actos ilícitos, desse modo diminuindo consideravelmente a sua culpa.

VIII- Com quadros factuais distintos, distintas seriam necessariamente as consequências jurídicas a extrair.

Texto Integral

Acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça:

I. AA e BB, com os demais sinais dos autos, foram – com outros - julgadas no Juízo central criminal de ......, J.., tendo sido condenadas:

A arguida AA,

- pela prática de 1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 184º, nºs. 1 e 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pela prática de 39 (trinta e nove) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles;

- pela prática de 8 (oito) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 9 (nove) meses de prisão, para cada um deles;

- pela prática de 48 (quarenta e oito) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 256º, nº 1, al. d), e) e f), e nº 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles;

- em cúmulo jurídico destas penas parcelares impostas, na pena única de 7 (sete) anos de prisão;

A arguida BB,

- pela prática de 1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 184º, nºs. 1 e 2, da lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

- pela prática de 3 (três) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles;

- pela prática de 1 (um) crime de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 183º, nº 2, da Lei nº 23/2007, de 04/07, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

- pela prática de 4 (quatro) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art.º 256º, nº 1, al. d), e) e f), e nº 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles;

- em cúmulo jurídico destas penas parcelares impostas, na pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova.

Inconformadas, recorreram para o Tribunal da Relação …. que, por acórdão proferido em 3 de Dezembro de 2020, negou provimento ao recurso, confirmando integralmente o acórdão recorrido.

E em 30 de Dezembro de 2020, as arguidas supra identificadas interpuseram o presente recurso extraordinário de fixação de jurisprudência, sustentando que a qualificação jurídica dos factos apurados, efectuada no acórdão recorrido, é oposta à que foi feita, em situação de facto idêntica, no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 20 de Setembro de 2006, proferido no Proc. 03P4425, e extraindo da sua motivação as seguintes conclusões (transcritas):

«A. O presente recurso alicerça-se na oposição do Acórdão ora recorrido, proferido em 03-12-2020, não passível de recurso ordinário em virtude do estatuído no art. 400º n.º 1 al. f) do CPP, com o Acórdão transitado em julgado proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 20-09-2006, no processo 03P4425, quanto à mesma questão de direito, ou seja, a qualificação jurídica de crime continuado no que concerne à prática plúrima dos ilícitos de auxílio à imigração ilegal e falsificação de documento, no âmbito da mesma legislação, i.e., por aplicação do disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal.

B. No Juízo Central Criminal de ...... – J.., no processo supra referenciado, a arguida AA foi condenada pela prática em concurso de infracções:

--1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal p. e p. pelo art. 184.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

--39 (trinta e nove) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles;

--8 (oito) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

--48 (quarenta e oito) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles;

--em cúmulo jurídico destas penas parcelares acima impostas, na pena única conjunta de 7 (sete) anos de prisão.

C. a arguida BB foi condenada pela prática em concurso de infracções:

--1 (um) crime de associação de auxílio à imigração ilegal p. e p. pelo art. 184.º, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 2(dois) anos e 6 (seis) meses de prisão;

--3 (três) crimes de auxílio à imigração ilegal, na forma consumada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, para cada um deles;

--1 (um) crime de auxílio à imigração ilegal, na forma tentada, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, na pena de 9 (nove) meses de prisão;

--4 (quatro) crimes de falsificação de documento, na forma consumada, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão, para cada um deles;

--em cúmulo jurídico destas penas parcelares, na pena única conjunta de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a regime de prova.

D. Daquele Acórdão, as arguidas ora recorrentes, interpuseram recurso ordinário para o Venerando Tribunal da Relação……, que correu termos na 3ª secção, que manteve a decisão proferida na 1ª instância o que fez, como se referiu, por Acórdão datado de 03-12-2020.

E. Neste recurso insurgiram-se as arguidas contra a qualificação jurídica dos factos sub judice na forma de concurso efectivo dos crimes de Auxílio à Imigração Ilegal e de Falsificação de Documento, defendo que a subsunção deveria reconduzir-se a prática dos crimes em apreço na forma continuada, por aplicação do disposto no art. 32º n.º 2 do Código Penal, tese que não colheu o merecimento do tribunal recorrido.

F. A oposição com o Acórdão proferido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em 20-09-2006, no processo 03P4425 (acórdão fundamento), pauta-se pela divergência na qualificação jurídica de crime continuado dos crimes de auxílio à imigração ilegal e de falsificação de documento, sob a apreciação de um circunstancialismo em tudo idêntico à factualidade subjacente aos presentes autos.

G. Em relação a ambas as arguidas, verifica-se o primeiro requisito do concurso homogéneo, ou seja, a plúrima violação das mesmas normas incriminadoras, a saber, o auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e a falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do CP.

H. Quanto à forma de execução homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior, a mesma decorre, mormente, de fls. 163 e 164, 166, 172, 173 do acórdão da 1ª instância, no que diz respeito à arguida AA, e de fls. 180 a 183, em relação à arguida BB.

I. Assim, as arguidas AA e BB executaram todos os actos subsumíveis aos ilícitos em apreço sem renovar o respectivo processo de motivação, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, donde decorre a unidade jurídica de uma só infracção e um só juízo de censura e não vários.

J. Também a legislação em cujo domínio os acórdãos foram proferidos é a mesma, reconduzindo-se à interpretação e aplicação do disposto no art. 30º n.º 2 do Código Penal, sendo certo que embora o acórdão fundamento se reporte àquele dispositivo legal, então vigente e na redacção do Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, esse preceito legal corresponde sem qualquer alteração à actual redacção do n.º 2.

K. Em virtude do referido, é o modesto entendimento das arguidas que o sentido em que se deverá fixar jurisprudência será o seguinte:

As arguidas que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal».

A Exmª Juíza Desembargadora relatora não admitiu o recurso, considerando-o intempestivo:

«O recurso de Fixação de Jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (cfr. art.º 438º, nº 1 do CPP), porquanto só depois de as duas decisões em oposição se encontrarem transitadas é que se pode considerar que estão em conflito.

Por requerimento apresentado em 17.12.2020, o mandatário da arguida CC veio arguir nulidade do acórdão, nos termos do disposto no art.º 379º do CPP, aplicável nos termos do art.º 425º, nº 4, do mesmo diploma.

Da interposição da arguição desta nulidade teve conhecimento o mandatário da arguida AA, conforme notificação efectuada nos termos do art.º 221º do CPC (v. fls.6764).

Iniciando-se a contagem do prazo para interposição do recurso extraordinário de Fixação de Jurisprudência apenas com o trânsito em jugado do último acórdão proferido (facto que ainda não correu) importa concluir que a interposição do recurso é intempestiva.

Tratando-se de prazo peremptório, o recurso apresentado antes de iniciado o prazo é inadmissível, sendo de rejeitar o recurso, por intempestividade, nos termos dos arts. 414º, 2, 420º, nº 1, al. b), 438º, nº1, todos do CPP.

Termos em que, por inadmissibilidade, se rejeita o recurso».

Na sequência de reclamação interposta pelas recorrentes, a Exmª Vice-Presidente do STJ determinou “a subida dos autos a este Supremo Tribunal para efeitos do Exmo. Conselheiro a quem vier a ser distribuído, proceder ao respectivo exame preliminar, nomeadamente para conhecimento das questões a que se refere o n.º 3 do artigo 440.º do CPP».

A co-arguida CC respondeu, manifestando concordância com a pretensão das recorrentes.

II. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de ser inadmissível este recurso, devendo ser rejeitado em conferência, assim argumentando:

«1. Do recurso

1.1. AA e BB, em 30.12.2020, vieram interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão do Tribunal da Relação ….., proferido em 03.12.2020 nos autos de Recurso Penal acima identificados, alegando que nele se apreciou e decidiu uma questão de direito cuja pronúncia está em oposição com a de outro acórdão, do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no dia 20.09.2006, no âmbito do processo nº 03P4425.

1.2. A questão que se coloca, tal como as recorrentes a apresentam, é a de saber se a conduta das arguidas “que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes" deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07 e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal".

1.3. Segundo a certidão junta aos autos, o acórdão recorrido foi notificado ao MP, por termo no processo e aos demais sujeitos processuais, via postal registada, no dia 03.12.2020.

O prazo de interposição deste recurso extraordinário é de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar - art.º 438º.1 do CPP.

Ora, presumindo-se o recorrente notificado a 07.12.2020, não admitindo recurso ordinário, transitou decorridos 10 dias daquela notificação, ou seja, no subsequente dia 17.12.2020.

Assim, o recurso em causa, interposto em 30.12.2020, é tempestivo. De facto, diga-se, que compulsada quer a decisão da reclamação das recorrentes - CPP 405º- quer o acórdão proferido em recurso em que se apreciou as nulidades suscitadas pela co-arguida CC, verifica-se que o objecto do mesmo se prende com questões pessoais, sem embargo de a sua improcedência, sempre manteria intacto o caso julgado, formado quanto às aqui recorrentes.

2. Do mérito do recurso

2.1. Da rejeição do recurso/falta de pressupostos formais

Segundo o acórdão do STJ de 21 de Março de 2013 “a natureza do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, como recurso categorialmente designado como “normativo”, que não tem por objecto a decisão de uma questão ou de uma causa, mas apenas a definição do sentido de uma norma - no rigor, a construção jurisprudencial de uma norma ou quase-norma perante divergências de intepretação - pressupõe, no entanto, a identificação da fonte normativa e da questão que determina a oposição de decisões, de modo unitário e não múltiplo ou complexo, com a referencia, além disso, do acórdão que tenha decidido diversamente do acórdão recorrido”.

Ora, na petição do recurso, embora as recorrentes pretendem que o STJ discuta a questão de saber se, determinadas condutas integram a prática de um crime continuado, certo é que tal discussão se reporta a duas normas jurídicas diferentes: o crime de auxílio à imigração ilegal, p e p. no art.º 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e o crime de falsificação de documento agravado, p. e p. pelo art.º 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal.

O que significa que se pede ao que STJ conheça de questões plúrimas e diversas. A enunciação de mais do que uma oposição de julgados não afastaria necessariamente a verificação dos pressupostos do recurso extraordinário, desde que, e não é o caso, se indicasse para cada questão, um único acórdão-fundamento. (cf. “Código de Processo Penal”, de António Henriques Gaspar et al. 2016-2ª edição, Almedina, págs. 1439, nota 4. in fine, da autoria do Conselheiro Pereira Madeira).

Não se verificam, portanto, desde logo, os pressupostos formais do recurso extraordinário: identificação de acórdão-fundamento (na especificidade a que vimos de aludir).

2.2. Da rejeição do recurso/falta de pressupostos substanciais

2.1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, a oposição de julgados verifica-se quando:

a) - As asserções antagónicas, dos acórdãos invocados como opostos, tenham tido como efeito fixar ou consagrar soluções diferentes para a mesma questão fundamental de direito;

b) - As decisões em oposição sejam expressas;

c) - As situações de facto e o respectivo enquadramento jurídico sejam, em ambas as decisões, idênticos.

Assim, um dos requisitos substanciais é a oposição expressa de julgamento relativamente à mesma questão de direito.

A este propósito, a referida jurisprudência sedimentou o entendimento de que a existência de decisões antagónicas pressupõe, para além de julgados expressos, a identidade das situações de facto base das decisões de direito antitéticas ou conflituantes.

A oposição de julgados pressupõe, também, como resulta da lei, que as decisões contraditórias sobre a mesma questão de direito, sejam proferidas no domínio da mesma legislação.

A decisão da questão de direito não pode ser desligada do substracto factual sobre a qual incide. Na verdade, a admissão do recurso de fixação de jurisprudência pressupõe que estejam em causa soluções de direito, diversas, dadas a situações de facto idênticas.

Diga-se, ainda neste contexto, que “o recurso para fixação de juriprudência é um recurso excpcional, com tramitação epecial e autónoma, tendo como objectivo primordial a estabilização e a uniformização da jurisprudência, eliminando o conflito originado por duas decisões contrapostas a propósito da mesma questão de direito e no domínio da mesma legislação.”

Assim, “do carácter excpcional deste recurso extraordinário decorre necessariamente um grau de exigência na apreciação da repectiva admissibilidade, compatível com tal incomum forma de impugnação, em ordem a evitar a vulgarização, a banalização dos recursos extraordinários.”

Em face do exposto, importa dizer que, no caso concreto, a pretensão doas recorrentes não pode proceder.

De facto, a análise dos termos dos acórdãos recorrido e fundamento permite a conclusão segura, de que não estamos perante uma divergência incidente sobre uma questão de direito, na medida em que ambos, os acórdãos são unânimes no entendimento de que se verifica uma diminuição sensível da culpa do agente quando se puder considerar a existência de um factor exógeno, que de maneira relevante facilitou a repetição da actividade criminosa, «sucumbir no repetir», o que levará a que cada conduta deva ser qualificada como integrante da realização de um crime na forma continuada.

O cotejo crítico dos acórdãos em apreço, permite verificar que, no acórdão recorrido,

perante o quadro factual imputado às ora recorrentes, o Tribunal valorou os factos provados e decidiu que “não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter antijurídico”. Ou seja, entendeu-se que nenhuma circunstância diminuiu sensivelmente a culpa das arguidas.

Já no acórdão fundamento, o tribunal, ao valorar um determinado quadro factual, diferente daquele, entendeu que o agente actuou de forma “essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento do recorrente deve ser qualficado como integrante de um crime continuado de falsificação de documento previsto e punível pelo artigo 256º, n.ºs 1, alínea a) e 3, do Código Penal”.

Ora, saber se perante os factos provados estamos perante crimes cometidos em concurso real ou pelo contrário, o que se perfila é uma situação de continuação criminosa, é questão cuja solução, no contexto de duas decisões que enunciam, como vimos de dizer, em termos concordantes os requisitos daquela, radica nos específicos factos assentes em cada um dos acórdãos. O que vale por dizer, que é questão que poderia constituir, como foi o caso, objecto de recurso ordinário, mas que inelutavelmente, se encontra fora daquele que é o escopo do recurso extraordinário de fixação de jurisprudência.

Somos assim de parecer, que nos termos que vimos de expender, falecem in casu os requisitos previstos no artigo 437.º do CPP, motivo pelo qual o recurso extraordinário interposto é inadmissível, devendo, em conferência, ser rejeitado-ut artigos 440.º, n.ºs 3 e 4 e 441°, n ° 1, do C.P.P.».

III. Colhidos os vistos, cumpre decidir.

Dispõe-se no artº 437º, nº 1 do CPP:

“Quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que, relativamente â mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, cabe recurso, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar”.

E, nos termos do nº 2 do mesmo preceito, “é também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário (…)”.

Estatui-se, por outro lado, no artº 438º, nº 1 do mesmo diploma legal que “o recurso para a fixação de jurisprudência é interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar”.

Como esclarecidamente se afirma no Acórdão deste Supremo Tribunal de 12/12/2018, Proc. 5668/11.0TDLSB.E1.C1-A.S1, 3ª sec., “I - O recurso extraordinário de fixação de jurisprudência pressupõe, em face da disciplina consagrada nos arts. 437.º e 438.º do CPP, a verificação de pressupostos, de índole formal e substancial, assunto sobre o qual a jurisprudência do STJ se tem debruçado com frequência. II - Constituem pressupostos, de índole formal: - a interposição no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido); -a identificação do aresto com o qual o acórdão recorrido se encontra em oposição; -indicação, caso se encontre publicado, do lugar de publicação do acórdão fundamento; -o trânsito em julgado dos dois arestos (aresto recorrido e aresto fundamento); - a indicação de apenas um aresto fundamento. Como pressupostos, de índole substancial: - dois acórdãos proferidos no domínio da mesma legislação; - que incidam sobre a mesma questão de direito; - e assentem em soluções opostas”.

A primeira questão a decidir prende-se, naturalmente, com a (in)tempestividade deste recurso.

O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência deve ser interposto no prazo de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar (acórdão recorrido) – artº 438º, nº 1 do Cod. Proc. Penal.

Tratando-se de um requisito de admissibilidade, há-de estar verificado no momento da interposição do recurso, sob pena de rejeição – neste sentido, cfr., entre outros, os Acs. STJ de 12/1/2000, Proc. 1062/99 - 3.ª Secção, Rel. Cons. Armando Leandro, de 16/10/2003, Proc. 1207/03-5ª, rel. Cons. Pereira Madeira, citado no “Código de Processo Penal, Notas e Comentários”, 2ª ed., 1424, de Vinício Ribeiro e de 4/2/2021, Proc. 3407/16.8JAPRT-A.P1-A.S1.

No caso em apreço, o acórdão foi proferido em 3 de Dezembro de 2020.

No mesmo dia foi enviada a notificação do acórdão, por via postal, para o ilustre mandatário das ora recorrentes, que assim se consideram notificadas do mesmo no dia 7 de Dezembro de 2021 (o dia 6 de Dezembro corresponde a um Domingo).

O Ministério Público foi notificado do acórdão no dia 4 de Dezembro de 2020.

O acórdão da Relação…. não admitia recurso ordinário, posto que confirmou decisão da 1ª instância e aplicou pena de prisão não superior a 8 anos (artº 400º, nº 1, al. f) do CPP).

O prazo de 10 dias para arguir nulidades ou solicitar a correcção do acórdão terminou em 17 de Dezembro de 2020.

Nesse dia, a co-arguida CC arguiu a nulidade do acórdão, afirmando que o Tribunal da Relação …. se não pronunciou sobre questões por ele suscitadas no recurso, quais sejam a excessividade das penas e a possibilidade de suspensão da pena única.

No dia 20 de Janeiro de 2021, o Tribunal da Relação ….. desatendeu a arguida nulidade, por acórdão cuja cópia foi também enviada ao mandatário das ora recorrentes no mesmo dia, razão pela qual dele se consideram notificadas no dia 25 seguinte (23 de Janeiro corresponde a um sábado).

As recorrentes interpuseram este recurso extraordinário para fixação de jurisprudência no dia 30 de Dezembro de 2020.

Posto isto:

Nos termos do disposto no artº 628º do Cod. Proc. Civil, aplicável ex vi do artº 4º do Cod. Proc. Penal, “A decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação”.

Em face de tal normativo, o acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal da Relação ….., transitou – no que às ora recorrentes diz respeito – no dia 17 de Dezembro de 2020, dia em que terminou o prazo para arguir nulidades do mesmo.

É verdade que uma co-arguida arguiu a nulidade desse acórdão, invocando uma omissão de pronúncia sobre questão por si colocada no recurso – excessividade das penas e possibilidade de suspensão da pena única que lhe foi aplicada.

Porém, para além de estarmos perante reclamação que incide sobre motivos estritamente pessoais, razão pela qual a sua decisão nunca aproveitaria às ora recorrentes, certo é igualmente que se justifica fazer aqui, salvo o devido respeito por diversa opinião, raciocínio idêntico ao que a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem feito relativamente a recurso interposto por co-arguido.

Por outras palavras: em caso de comparticipação criminosa, havendo recurso da decisão condenatória por banda de um arguido, mas não por parte de outro, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação ao não recorrente, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, podendo o não recorrente beneficiar da decisão do recurso interposto por aquele. Neste sentido e entre outros, decidiu-se no Ac. STJ de 7/2/2007, Proc. 07P463: “Embora tendo-se presente o facto de o recurso interposto de uma sentença abranger toda a decisão, de, em caso de comparticipação, o recurso de um arguido aproveitar aos restantes (art. 402.º, n.º 2, al. a), do CPP), e de a limitação do recurso a uma parte da decisão não prejudicar o dever de retirar da procedência daquele as consequências legalmente impostas relativamente a toda a decisão recorrida (art. 403, n.º 3, do CPP), perfilha-se o entendimento de que neste último preceito se estabelece uma verdadeira condição resolutiva do caso julgado parcial, que não prejudica a sua formação desde o trânsito da decisão. Portanto, desde que o interessado dela não recorra, a sentença adquire a força de caso julgado parcial (em relação a ele), sem prejuízo de se vir a verificar uma condição resolutiva por procedência de recurso interposto por comparticipante e, ainda aí, sem violação da proibição da reformatio in pejus (cf. art. 409.º do CPP)”. Ou no Ac. STJ de 13/2/2016, Proc. 319/11.5JDLSB-D.S: “Em situações de comparticipação criminosa, havendo recurso de algum ou de alguns dos arguidos da decisão condenatória, mas não recurso de outro ou de outros arguidos, o STJ tem entendido que a decisão transita em julgado em relação aos não recorrentes, embora esse caso julgado esteja sujeito a uma condição resolutiva, que se traduz em estender aos não recorrentes a reforma in mellior do decidido”. Ou, ainda e por fim, no Ac. STJ de 7/7/2005, Proc. 05P2546: “Desde que o interessado não recorra da sentença, esta adquire a força de caso julgado parcial (em relação a ele), sem prejuízo de se vir a verificar uma condição resolutiva por procedência de recurso interposto por comparticipante e, ainda aí, sem violação da proibição de reformatio in pejus (cfr. art.º 409.º do CPP)” [1].

E assim sendo, sem prejuízo dessa tal condição resolutiva (no caso, não verificada, em função da decisão proferida em 20 de Janeiro de 2021 sobre a arguida nulidade do acórdão), a decisão proferida pelo Tribunal da Relação…. em 3 de Dezembro de 2020 transitou, no que às ora recorrentes diz respeito, no dia 17 do mesmo mês e ano. Interposto este recurso extraordinário para fixação de jurisprudência em 30 de Dezembro de 2020 e, portanto, dentro dos 30 dias subsequentes – artº 438º, nº 1 do CPP – mostra-se o mesmo tempestivo.

Aqui chegados:

O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência visa “a uniformização da resposta jurisprudencial, contribuindo para uma interpretação e aplicação uniformes do direito pelos tribunais, a igualdade, a certeza e a segurança jurídica no momento de aplicar o mesmo direito a situações da vida que são idênticas. Trata-se de um recurso de carácter normativo destinado unicamente a fixar critérios interpretativos uniformes com a finalidade de garantir a unidade do ordenamento penal e, com isso, os princípios de segurança, da previsibilidade das decisões judiciais e a igualdade dos cidadãos perante a lei. Não está em causa a reapreciação da bondade da decisão (da aplicação do direito ao caso) proferida no acórdão recorrido (já transitado em julgado). Trata-se apenas de verificar, partindo evidentemente de uma factualidade equivalente, se a posição tomada no acórdão recorrido, quanto a certa questão de direito, seria a que o mesmo julgador tomaria, se tivesse que decidir no mesmo momento essa questão, no acórdão fundamento, e vice-versa” – Ac. STJ de 20/1/2021, Proc. 454/17.6T9LMG-E.C1-A.S1.

No que à oposição de soluções diz respeito, é jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal que “a oposição relevante de acórdãos ocorrerá quando existam nas decisões em confronto soluções de direito antagónicas e, não apenas, contraposição de fundamentos ou de afirmações, soluções de direito expressas e não implícitas, soluções jurídicas tomadas a título principal e não secundário” – Ac. STJ de 6/1/2021, Proc. 109/12.8GDARL.E3-A.S1. E, como se afirma no Ac. STJ de 8/7/2020, Proc. 490/19.8GAVNF.G1-A.S1, «A expressão “soluções opostas” pressupõe que nos dois acórdãos seja idêntica a situação de facto, em ambos havendo expressa resolução de direito e que a oposição respeita às decisões e não aos fundamentos; se nas decisões em confronto se consideraram idênticos factores, mas é diferente a situação de facto de cada caso, não se pode afirmar a existência de oposição de acórdãos para os efeitos do n.º 1 do art. 437.º do CPP».

Entendem as recorrentes que factos substancialmente idênticos foram juridicamente qualificados de forma diversa nos acórdãos recorrido e fundamento: no primeiro, como integrando uma pluralidade de crimes; no segundo, como um só crime continuado.

Será assim?

Afirma-se no acórdão recorrido, em apreciação do recurso da arguida CC:

«Entende a recorrente CC que “quando muito só poderá ser condenada pelo crime de falsificação de documentos devendo essa conduta ser punida não a título de concurso de crimes mas de um crime continuado”.

A figura do crime continuado supõe actuações diversas, reiteração de condutas, situações que se repetem em função da verificação de determinados quadros factuais.

“A continuação criminosa tem como pressuposto, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito” - cfr. Prof. Eduardo Carreia- Direito Criminal II, Almedina 1965 e Reimpressão 1968, 1968-1971, p. 210.

Também Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, UCE, pag.137, nota 20, “o crime continuado consiste numa verificação jurídica de um concurso efectivo de crimes que protegem o mesmo bem jurídico, fundada na culpa diminuída, sendo seus pressupostos a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico; a execução essencialmente homogénea das violações e o quadro de solicitação do agente que diminui consideravelmente a sua culpa.

Logo, a diminuição sensível da culpa supõe a menor exigibilidade de conduta diversa do agente e só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição”.

O crime continuado, atento o disposto no nº 2 do art.º 30º do Código Penal tem como pressupostos: a) a realização plúrima de violações típicas do mesmo bem jurídico;

b) a execução essencialmente homogénea das violações, supondo a similitude do modus operandi do agente, designadamente, dos meios utilizados na prática do crime;

c) a execução no quadro de solicitação de uma mesma situação exterior, supondo a proximidade espácio-temporal das violações plúrimas, e a situação exterior é tomada como a origem da motivação do agente, actuando” no quadro da solicitação de uma mesma solicitação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

O quid está em saber em que medida a solicitação externa diminui a censura que determinada conduta merece.

Ora, esta diminuição sensível da culpa do agente, que traduz uma menor exigibilidade que o agente actue de forma conforme ao Direito, só é juridicamente relevante para efeitos de tratamento único quando surge por acaso, ou sempre que não sejam conscientemente procuradas pelo agente para concretizar a sua intenção criminosa.

Quando é o próprio arguido quem, conscientemente, procura ou cria as circunstâncias para concretizar a sua intenção criminosa, as mesmas não são exógenas, mas sim dominadas pelo agente.

Ora, no caso em apreço é patente que a conduta da arguida se traduz em renovadas decisões ou resoluções criminosas, mas sem que ocorra qualquer situação exterior que motive a prática dos factos, antes procurando favorecer a entrada, a permanência e o trânsito irregular em território nacional de cidadãos estrangeiros.

Impõe-se, por conseguinte, concluir que sendo certo que ocorreram diversas acções criminosas que preenchem o mesmo tipo legal, usando um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade, a verdade é que não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter anti-juridico.

No caso dos autos não vê que que haja diminuição de culpa à medida da reiteração da conduta, a gravidade da culpa aumenta.

Bem andou o tribunal a quo ao considerar a existência de um concurso real de crimes, não merecendo qualquer censura».

E, mais adiante e em apreciação do recurso interposto por AA e BB:

«As recorrentes vieram ainda pronunciar-se no sentido de que a factualidade subjacente aos presentes autos relativamente aos crimes de auxílio à imigração ilegal e de falsificação de documentos enquadram um só crime na forma continuada, devendo essa conduta ser punida não a título de concurso de crimes mas de um crime continuado”.

Sobre esta questão já nos pronunciamos a propósito da mesma questão suscitada pela recorrente Gilmara, pelo que cabem aqui as considerações teóricas supra referidas, excluindo-se a aplicação do crime continuado nos mesmos termos, uma vez que que também aqui “não ocorre qualquer aproveitamento do circunstancialismo exterior que propicie a repetição (que faria diminuir consideravelmente a culpa do agente), mas sim uma persistência criminosa, uma procura e predisposição para aquela conduta de carácter antijurídico”».

De seu turno, escreve-se no acórdão fundamento:

«Certo é, porém, que o instituto do crime continuado exige, obviamente, algo mais, para além da ocorrência de um concurso de crimes, com o âmbito e conteúdo já referidos.

Como se vê da segunda parte do n.º 2 do art. 30º, exige-se que aquele concurso (realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes) seja executado por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.

Deste modo, verifica-se que, fundamentalmente, são razões atinentes à culpa do agente que justificam o instituto do crime continuado. É a diminuição considerável desta, a qual segundo o texto legal deve radicar em solicitações de uma mesma situação exterior que arrastam aquele para o crime, e não em razões de carácter endógeno.

Perante culpa significativamente diminuída entende o legislador apenas ser admissível um só juízo de censura, e não vários, como seria de fazer, o que alcança precisamente mediante a unificação jurídica em um só crime (continuado) de comportamento ou comportamentos que violam diversas normas incriminadoras ou a mesma norma incriminadora por mais de uma vez.

(…)

Ora, perante o quadro factual atrás consignado dúvidas não restam de que o arguido, entre Julho de 2000 e finais de Janeiro de 2001, se comportou, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de falsificação de documento do artigo 256º, do Código Penal, o que fez com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento do recorrente deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de falsificação de documento previsto e punível pelo artigo 256º, n.ºs 1, alínea a) e 3, do Código Penal».

Verdadeiramente, sobre a mesma “questão de direito” não existe oposição alguma entre as soluções encontradas nos acórdãos recorrido e fundamento.

A interpretação que fizeram do artº 30º, nº 2 do Cod. Penal é coincidente.

Dispõe-se em tal preceito:

“Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

Como explicam Leal-Henriques e Simas Santos, “Código Penal anotado”, 3ª ed., 387, “quando se investiga o fundamento desta diminuição da culpa ele deve ir encontrar-se no momento exógeno das condutas, na disposição exterior das coisas para o facto. O pressuposto da continuação criminosa será, assim, verdadeiramente, a existência de uma relação que, de fora, e de maneira considerável, facilitou a repetição da conduta”.

Ora, quanto à interpretação do artº 30º, nº 2 do Cod. Penal e, particularmente, quanto à necessidade de uma situação exterior ao agente que, de algum modo, facilita a sua conduta, tornando-a menos censurável, acórdão recorrido e acórdão fundamento dizem uma e a mesma coisa, não existindo qualquer oposição expressa (nem implícita, aliás) entre ambos.

A divergência verificada situa-se ao nível da apreciação da matéria de facto: no acórdão fundamento entendeu-se que do circunstancialismo aí apurado resultava uma situação exterior que diminuía a culpa dos arguidos; no acórdão recorrido entendeu-se que do factualismo apurado não resultava essa tal situação exterior, não deixando, aliás, de ser sintomático que as recorrentes, pugnando por uma uniformização de jurisprudência no sentido encontrado no acórdão fundamento, não adiantem em que se traduziu, no caso concreto, o tal circunstancialismo exterior que diminuiu, ainda para mais de forma considerável, a sua culpa.

Em situação com alguns pontos de contacto com a ora em apreço, pode ler-se no Ac. STJ de 22/4/2004, Proc. 04P245:

«Ora, tudo isto significa: em primeiro lugar, que a solução varia de caso para caso, de acordo com a factualidade que tiver sido apurada, pois a questão de saber se aos diversos actos ou factos que preenchem um tipo legal de crime corresponde uma ou várias resoluções criminosas e, no caso de serem várias, se são levadas a cabo num quadro de homogeneidade de conduta, determinada por um factor externo que propicia a reiteração, é uma questão de facto; em segundo lugar, que a questão de saber se, face a essa pluralidade, se está perante um único crime englobando todas as condutas parcelares enquanto fracções de um todo, ou perante uma pluralidade de crimes distintos em concurso real, ou ainda perante um crime continuado, a punir pela conduta mais grave (isto, evidentemente, com exclusão dos crimes que protegem um bem jurídico de carácter eminentemente pessoal), consubstancia-se numa operação de qualificação jurídica que depende da resposta que se der à concreta factualidade que está em causa.

Por consequência, não pode haver uniformidade de soluções para casos que aparentemente podem ser semelhantes, mas que podem merecer respostas diferentes relativamente àquelas questões concretas» (subl. nosso).

E, mais adiante:

«Assim, não estamos em face de soluções opostas da mesma questão de direito, no sentido anteriormente explicitado. Não são opostas do ponto de vista factual, não obstante as aparências, e também não o são, coerentemente, do ponto de vista jurídico.

Mereciam essas situações um tratamento idêntico quanto aos pressupostos da continuação criminosa, como pretende o recorrente? O certo é que a realidade factual de ambas as situações, tal como foi apreciada e valorada, é diferente. Logo, as respostas jurídicas foram diversas.

Em conclusão: não ocorre a pretendida oposição de julgados.

De resto, como é que se iria fixar jurisprudência no sentido requerido pelo recorrente - «constitui um crime de burla continuado a prática reiterada do arguido consistente no recebimento de várias quantias, por várias vezes, ao longo de vários anos, relativas a viagens e despesas de alojamento e estadias, que não foram efectuadas»? Uma tal jurisprudência violaria de forma gritante os princípios gerais do direito penal e, em particular, os princípios que se extraem do nosso ordenamento jurídico-penal, pois que o crime continuado depende, como vimos, de determinados pressupostos que se têm que dar como provados face à concreta configuração do caso».

Do mesmo modo e no caso em apreço, cabe também perguntar como se poderia fixar jurisprudência, no sentido fixado pelas recorrentes: “As arguidas que entre 02-10-2015 até 17-04-2018, se comportaram, mediante resolução previamente tomada, de forma a realizar, repetidamente, factos integrantes do crime de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal, o que fizeram com propósito sempre renovado, de forma essencialmente homogénea e sob solicitação da mesma situação exterior, a qual propiciou a repetição ocorrida, evidenciando uma diminuição sensível da sua culpa, a significar que o comportamento das recorrentes deve ser qualificado como integrante de um crime continuado de auxílio à imigração ilegal, p. e p. pelo art. 183.º, n.º 2, da Lei n.º 23/2007, de 04-07, e de um crime continuado de falsificação de documento, p. e p. pelo art. 256.º, n.º 1, al. d), e) e f), e n.º 3, do Código Penal”? Também aqui, “uma tal jurisprudência violaria de forma gritante os princípios gerais do direito penal e, em particular, os princípios que se extraem do nosso ordenamento jurídico-penal”.

E a demonstração clara do que acabámos de afirmar resulta do facto de, a fixar-se tal jurisprudência, as recorrentes – que a peticionam – dela nunca poderiam beneficiar, porquanto, na situação fáctica concretamente apurada no acórdão recorrido, não existe qualquer circunstancialismo exterior às mesmas, que de algum modo diminuísse, por forma considerável, a sua culpa…

Em suma:

As realidades factuais verificadas no acórdão recorrido e no acórdão fundamento não são idênticas: no primeiro considerou-se não verificada uma situação exterior que diminuísse consideravelmente a culpa das arguidas; no segundo considerou-se que dos factos apurados resultava essa situação exterior aos agentes, que de alguma forma facilitou a repetição dos actos ilícitos, desse modo diminuindo consideravelmente a sua culpa.

Com quadros factuais distintos, distintas seriam necessariamente as consequências jurídicas a extrair.

E, como se disse e ora se enfatiza, a oposição de soluções a que se refere o artº 437º, nº 1 do CPP deve recair sobre a mesma questão de direito, que não sobre questões de facto. E essa oposição pressupõe, sempre, uma identidade de factos que, no caso, se não verifica.

Como se afirma no Ac. STJ de 10/1/2007, Proc. 06P4042 “A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação. A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito” (subl. nosso).

Simas Santos e Leal-Henriques, “Recursos em Processo Penal”, 190, relembram, quanto ao significado de “acórdãos opostos”, que o Prof. José Alberto dos Reis lhe conferiu o seguinte sentido: “Dá-se a oposição sobre o mesmo ponto de direito quando a mesma questão foi resolvida em sentidos diferentes, isto é, quando à mesma disposição legal foram dadas interpretações ou aplicações opostas”».

Ora, como pensamos ter deixado claro, o artº 30º, nº 2 do Cod. Penal foi interpretado, no acórdão recorrido e no acórdão indicado pelas recorrentes como fundamento, da mesma forma: o crime continuado pressupõe a realização plúrima do mesmo crime ou de vários tipos de crime com idêntico bem jurídico tutelado, com execução homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior ao agente, que diminua de forma considerável a sua culpa.

A divergência verificada situa-se ao nível dos factos, não incide sobre um a questão de direito.

Daí que se imponha concluir pela não posição de julgados e, consequentemente e ao abrigo do disposto no artº 441º, nº 1 do CPP, pela rejeição do recurso.

IV. São termos em que, sem necessidade de mais considerações, acordam os Juízes deste Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso, por inexistência de oposição de julgados – artº 441º, nº 1 do Cod. Proc. Penal.

Custas pelas recorrentes, fixando-se em 3 UC a taxa de justiça devida por cada uma delas – artº 513º, nºs 1 e 3 do CPP e tabela III anexa ao Regulamento das Custas Processuais.

Lisboa, 12 de Maio de 2021 (processado e revisto pelo relator)

Sénio Alves (Juiz Conselheiro relator)

Atesto o voto de conformidade da Exmª Srª Juíza Conselheira Ana Maria Barata de Brito

[1] Ainda no mesmo sentido, cfr. Ac. STJ de 4/10/2006, Proc. 06P3667 e de 11/10/2006, Proc. 06P3774.

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