39/14.9T8CBR.C1 - Tribunal da Relação de Coimbra

I- De acordo com o preceituado no art.º 38º-A, al. b), da LPCJP, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978º do Código Civil e que consiste na colocação da criança ou jovem sob a guarda de instituições com vista a futura adopção.

II- O artigo 1978º, n.º 1, do C. Civil fixa os casos em que a confiança de menor a casal, pessoa singular ou a instituição, com vista a futura adopção, pode ser decidida pelo Tribunal; a confiança judicial protege o interesse da menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ela viva.

III- Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º da CRP) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança.

IV- O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios, realização e necessidades daquele nos mais variados aspecto: físico, intelectual, moral, religioso e social.

V- Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção.

Acordam na Secção Cível (3.ª Secção) do Tribunal da Relação de Coimbra

Processo n.º 39/14.9T8CBR.C1

1- Relatório

1.1. -Os presentes autos foram instaurados para promoção e protecção da menor M..., nascida em 30 de Agosto de 2014, filha de S

O processo iniciou-se com o envio, pela Maternidade B..., de uma informação segundo a qual a progenitora da menor carecia de capacidade para assumir os cuidados à bebé.

Na sequência, foi a menor provisoriamente confiada à Maternidade B

A fls. 27 foi a menor confiada provisoriamente ao Centro de Acolhimento Temporário da Santa Casa da Misericórdia de T

A fls. 131 e ss foi celebrado acordo de promoção e protecção, aplicando à M... a medida de acolhimento em instituição e comprometendo os pais a submeter-se a uma avaliação psicológica, cujo relatório consta de fls. 224 e ss. Entretanto, foi proferida sentença a declarar que P... não era pai da M

Foi cumprido o artigo 114.º, n.º 1 da LPCP, tendo o Ministério Público alegado no sentido da aplicação da medida de confiança a instituição com vista à futura adopção, e a mãe da menor alegado no sentido de ser aplicada a medida de apoio junto da mãe.

Designado dia para debate judicial, o mesmo desenrolou-se em duas sessões, cumprindo-se o legal formalismo.

1.2. - O Tribunal é competente, o processo é o próprio e não enferma de nulidades que o invalidem, a menor encontra-se devidamente representada por patrono, procedeu-se à realização da audiência, após foi proferida sentença, onde o colectivo decidiu aplicar à menor M... a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, nos termos dos artigos 35.º, nº 1, al. g) e 38.º-A, al. b) da LPCJP, confiando-se a mesma à guarda e cuidados do CAT de T..., nomeando-lhe a Ex.m.ª directora técnica da instituição (cfr. o artigo 62.º-A, no 3 da LPCJP), ficando a progenitora da menor, S..., inibida do exercício das responsabilidades parentais relativamente a esta filha, ficando também proibidas as visitas à menor na instituição, de acordo com os artigos 1978.º-A do C.C. e 62.º-A, n.º 6 da LPCJP.

1.3. Inconformada com tal decisão a mãe da menor, S..., dela recorreu terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:

1.4. A menor através da sua advogada respondeu terminando com as seguintes conclusões:

1.5- O Ministério Público respondeu terminando a sua motivação com as seguintes conclusões:

«1- Na decisão tomada e integrante do Acórdão em recurso fez-se uma ajustada ponderação da factualidade e circunstancialismo apurado e do que preceitua a Lei, quanto ao que aqui havia a decidir.

2- A decisão proferida mostra-se devidamente fundamentada, quer em termos formais, quer em termos substantivos.

3- A progenitora não tem capacidade para cuidar da filha e lhe proporcionar todas as condições necessárias ao seu desenvolvimento integral.

4- Na família alargada não existe qualquer hipótese séria de integração da menor, que se possa considerar adequada, em termos actuais e de futuro, a salvaguardar os reais interesses da criança.

5- Revela-se urgente dar estabilidade à vida desta criança, o que passará pela solução alcançada, ou seja, pela sua confiança a instituição, mormente o CAT de T..., onde já se encontra, com vista a futura adopção (que se pretende para o mais breve possível), solução que implica, necessária e legalmente, a inibição do poder paternal dos seus pais, bem como a proibição de visitas à menor da sua família natural.

6- Não foi violado qualquer princípio ou norma legal, nomeadamente aplicáveis e constantes do Código Civil e da LPCJP, acima referidos.

7- No interesse da M... deve, então, ser negado provimento ao recurso e confirmar-se a decisão constante do acórdão impugnado.»

1.6. As Sr.ªs Desembargadoras Adjuntas prescindiram dos vistos.

1.7- Cumpre decidir.

2. Fundamentação de facto.

2.1. Factos provados

3. Apreciação

3.1. É, em principio, pelo teor das conclusões do/a recorrente que se delimitam as questões a apreciar no âmbito do recurso (cfr. art.s 608, n.º 2, 635, n.º 4 e 639, todos do C.P.C.).

A questão a decidir consiste em saber se a decisão recorrida deve ser revogada e substituída por outra que aplique à menor uma medida de apoio junto da mãe, prevista no art.º 35, al. a) LPCJP, por ser a mais adequada às circunstâncias do caso em concreto e por se entender ser aquela que salvaguarda o superior interesse da menor M

Vejamos

Antes de entrarmos na análise da questão cabe referir que a recorrente nas conclusões 12.ª a 16.ª parece pretender colocar em causa a matéria de facto ao referir que a situação actual da recorrente não foi tida em conta nem analisada, porquanto do depoimento das testemunhas ... se pode retirar que à recorrente não tem sido dada oportunidade de arranjar trabalho, porquanto a mesma acabou por ser rotulada perante a comunidade onde se insere por causa de lhe terem sido retirados os filhos, e que também a sua família a marginalizou.

Sem entrarmos no campo de saber se a recorrente cumpriu o art.º 640 do C.P.C., que se reporta ao recurso da matéria de facto, até porque a mesma nunca o refere expressamente, basta atentar na matéria de facto provada para se ver que a recorrente não tem razão sobre esta matéria.

No ponto 2.1.48. são aludidas as alterações da situação da progenitora, aqui recorrente, após a decisão de adoptabilidade da F..., no ponto 2.1.6. alude-se às relações entre a recorrente e sua família, nomeadamente com os seus irmãos.

Quanto à questão da oportunidade de trabalho, após audição da prova verificamos que a testemunha ... refere que o facto da recorrente ter problemas com a boca, dentes estragados, lhe pode acarretar dificuldade na obtenção de arranjar emprego, pelo que não pode a recorrente tirar dos depoimentos apontados a conclusão que a dificuldade de arranjar emprego fica a dever-se ao facto de ter sido rotulada perante a comunidade, onde se insere, de lhe terem sido retirados os filhos.

Dito isto, cabre apreciar a questão supra aludida.

De acordo com o preceituado no art.º 38-A, al. b), da LPCJP, a medida de confiança a instituição com vista a futura adopção é aplicável quando se verifique alguma das situações previstas no art.º 1978 do Código Civil e que consiste na colocação da criança ou jovem sob a guarda de instituições com vista a futura adopção.

O artigo 1978º n.º 1 do C. Civil fixa os casos em que a confiança de menor a casal, pessoa singular ou a instituição, com vista a futura adopção, pode ser decidida pelo Tribunal, a confiança judicial protege o interesse da menor de não ver protelada a definição da sua situação face aos pais biológicos, pois torna desnecessário o consentimento dos pais ou do parente ou tutor que, na sua falta, tenha o menor a seu cargo e com ela viva. O processo de integração da criança na nova família poderá assim decorrer com mais serenidade e sem incertezas que poderão prejudicar toda a necessária adaptação - Cons. Gomes Leandro - "O Novo Regime Jurídico da Adopção", pág. 273; "Curso de Direito da Família" - Profs. Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, 2ª ed., I, pág. 57.

Esta protecção é uma garantia constitucional, porque o artigo 36º expressamente reconhece no seu n.º 6 que os filhos podem ser separados dos pais quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles.

Por sua vez a adopção tem consagração constitucional no n.º 7 do mesmo preceito.

Saliente-se que o direito e dever dos pais à educação e manutenção dos filhos (n.º 5 do artigo 36º) é um direito-dever, estabelecido, tal como todos os poderes - deveres, ou poderes - funcionais, fundamentalmente, no interesse dos filhos, não constituindo um puro direito subjectivo dos pais. Princípio esse que subjaz igualmente na Convenção sobre os Direitos da Criança.

Diga-se finalmente que por maus tratos não se entende só a agressão física ou psicológica, mas também "o insucesso na garantia do bem-estar material e psicológico da criança, necessário ao seu desenvolvimento saudável e harmonioso" - Dr. Campos Mónaco - "A Declaração Universal dos Direitos da Criança e seus Sucedâneos Internacionais", Coimbra Editora, 2004, pág. 152.

Revestindo os presentes autos a natureza de processo de jurisdição voluntária (artigo 100.º da Lei nº 147/99), não estando, por isso, o tribunal sujeito a critérios de legalidade estrita e considerando o disposto no artigo 4.º, alínea a), da mesma lei, que consigna o princípio fundamental da obediência ao interesse superior da criança, será este o critério primordial a ter em conta na apreciação do caso subjudice.

O conceito de interesse do menor tem de ser entendido em termos absolutamente amplos de forma a abarcar tudo o que envolva os legítimos anseios, realização e necessidades daquele nos mais variados aspecto: físico, intelectual, moral, religioso e social.

E este interesse tem de ser ponderado casuisticamente em face duma análise concreta de todas as circunstâncias relevantes.

A personalidade da criança constrói-se nos primeiros tempos de vida, isto é na infância, desenvolvendo-se na adolescência. Infância e adolescência são estádios fulcrais no desenvolvimento do ser humano, revelando-se fundamental que a criança seja feliz e saudável para que venha a ser, na idade adulta, um ser equilibrado e feliz.

São os pais que têm em primeiro lugar uma influência decisiva na organização do Eu da criança. Quem exerce as funções parentais deve prestar os adequados cuidados e afectos.

E, se atento o primado da família biológica há que apoiar as famílias disfuncionais, quando se vê que há possibilidade destas encontrarem o seu equilíbrio, há situações em que tal já não é possível, ou pelo menos já o não é em tempo útil para a criança.

Quando a família biológica é ausente ou apresenta disfuncionalidades tais que comprometem o estabelecimento de uma relação afectiva gratificante e securizante para a criança é imperativo constitucional que se salvaguarde o interesse da criança, particularmente através da adopção.

Esta visão plasmada na nossa lei da adopção, está presente em importantes instrumentos jurídicos internacionais, como a Convenção sobre os Direitos da Criança e a Convenção Europeia em matéria de adopção e de crianças.

A criança é titular de direitos e o interesse da criança é hoje o vector fundamental que deve influenciar a aplicação do direito.

Importa, pois, ter em conta a qualidade e a continuidade dos vínculos afectivos próprios da filiação, tendo presente que o interesse da criança não se pode confundir com o interesse dos pais.

É certo que o processo de promoção e protecção deve subordinar-se ao princípio da prevalência da família segundo o qual na promoção de direitos e protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integram na sua família ou que promovam a sua adopção (a adopção sempre depois de esgotada a possibilidade de integração na família biológica e, muitas vezes, mesmo depois da tentativa de integração na família alargada) –veja-se o artigo 4º, al. f),g) e i) da LPCJP, em consonância com a Convenção Europeia dos Direitos e Liberdades Fundamentais e na Convenção das Nações Unidas Sobre os Direitos da Criança de 20 de Novembro de 1989.

No entanto tal princípio não é absoluto.

Há situações em que e apesar dos laços afectivos inegáveis entre pais e filhos, aqueles põem em perigo grave a segurança, a saúde, a educação e o desenvolvimento dos filhos.

Não porque não os amem mas porque não têm capacidade para os proteger e para lhes proporcionar as condições essenciais ao seu desenvolvimento saudável.

Não podemos olvidar que há um meio envolvente de cada criança que facilita ou impede a organização da sua vida psíquica.

De entre as várias medidas de promoção e protecção previstas pela L.P.C.J.P., há algumas que quase de forma automática devem ser afastadas dada a sua inaplicabilidade ao caso que temos entre mãos.

Assim, é inaplicável a medida de apoio para autonomia de vida, atenta a idade da menor (cfr. art.º 35, n.º 1, al. d) e 45, n.º 1, ambos da L.P.C.J.P.).

Também a medida de confiança a pessoa idónea não tem possibilidade de aplicação in causa, desde logo por não se ter provado que o menor tenha estabelecido uma relação de confiança e de afectividade com outros.

Afigura-se-nos também que a medida de acolhimento familiar previsto nos art.ºs 46 a 48 da L.P.C.J.P. não se adequa ao presente caso e às necessidades concretas do menor, desde logo por se ter provado que a progenitora da M... não mantém relações com quaisquer outros familiares, nomeadamente com os seus irmãos.

Restam-nos, assim, como medidas de promoção e protecção de apoio junto da mãe prevista no art.º 35, al. a) LPCJP (pretendida pela recorrente) e confiança a instituição, com vista a futura adopção ( medida aplicada na decisão recorrida).

Como se sabe a personalidade da criança constrói-se na puerícia e desenvolve-se na adolescência, sendo essencial que nestes dois momentos a criança seja feliz e saudável, para que na idade adulta seja uma pessoa equilibrada, cabendo a quem exerce o poder paternal cuidar e prestar os cuidados indispensáveis ao seu desenvolvimento.

Estabelece o art.º 1978.º do Código Civil que:

“Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:

a) se o menor é filho de pais incógnitos ou falecidos;

b) se tiver havido consentimento prévio para a adopção;

c) se os pais tiveram abandonado o menor;

d) se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;

e) se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade ou a continuidade daqueles vínculos durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.”

Do n.º 2 do citado normativo legal resulta que na verificação das situações previstas no n.º 1 o tribunal deve atender prioritariamente aos interesses do menor.

Por fim, do n.º 3 do mesmo normativo resulta que se considera existir uma situação de perigo quando se verificar alguma das situações qualificadas pela legislação relativa à promoção e protecção dos interesses dos menores.

O desinteresse distingue-se do abandono porquanto este representa um comportamento activo – afastamento – em que existe já a quebra do vínculo afectivo da filiação. Por outro lado, o desinteresse pressupõe uma situação omissiva mas em que ainda há contacto com o menor, gerando-se a dúvida acerca da manutenção ou não do vínculo afectivo da filiação.

O perigo que enquadra o disposto no al.ª d) do citado art.º 1978.º do Código Civil tem necessariamente de traduzir-se na acção ou omissão susceptível de criar um dano grave na segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento do menor.

O perigo exigido nesta alínea é aquele que se apresenta descrito no art.º 3.º da L.P.C.J.P., sem que pressuponha a efectiva lesão, bastando, assim, um perigo eminente ou provável. Apesar de apenas se prever a incapacidade dos pais por doença mental, o espectro normativo, numa interpretação teleológica, abrange outras situações similares.

Como se sabe o adulto constitui a instância matricial de definição da criança, em termos genéticos e ontogénicos, individuais e sociais, psicológicos e culturais.

Do ponto de vista psicológico, os adultos, especialmente aqueles mais próximos oferecem às crianças “(…) olhares com vista para os seus olhos” – E. Sá, Psicologia dos Pais e do Brincar – 1995, 2.ª edição, Lisboa: Fim de Século. Porém, o olhar do adulto não é abstracto ou isolado, nem alheio ao facto de ser olhado. As imagens dialogantes, mutuamente desenvolvidas, entretecidas nas malhas da relação do afecto, são construções feitas por referência a outras imagens, envolvendo no conhecimento de si o conhecimento do outro, tecendo a identidade de cada criança na trama de uma infinidade de referências que directa e remotamente participam na sua definição – neste sentido Paula Cristina Martins, in Das dificuldade (dos) menores aos problemas (dos) maiores: elementos de análise das representações sociais sobre as crianças em risco, citando P. Martins, A Avaliação como factor estruturante e promotor do desenvolvimento pessoal, Psicologia, Educação e Cultura, ano 2001, vol. V, n.º 1, 63-70, monografia recolhida em https://repositorium.sdum.uminho.pt.

Como se sabe a capacidade de retenção e de memorização de crianças de tenra idade é incontestável, principalmente quando relacionadas com vivências traumatizantes, estas possuem a capacidade de reter esses momentos, quer exteriorizando-os e relatando-os, ainda que de forma figurada, quer os reprimindo e guardando para si – (cfr. neste sentido Pedro Strecht, Preciso de Ti, Perturbações Psicossociais em crianças e adolcentes, 2001, Assírio e Alvim).

Feitos estes considerando, cabe apreciar o caso concreto.

O processo em causa foi instaurado quando a M... tinha poucos dias de vida, pois três dias após o seu nascimento foi confiada provisoriamente, primeiro à Maternidade B..., e depois ao CAT da Santa Casa da Misericórdia de T..., onde tem permanecido desde então (cfr. ponto 2.1.2.).

Tal decisão foi motivada pelo percurso de vida da progenitora relativamente a dois filhos anteriores, encaminhados para a adopção.

Na verdade, a progenitora negligenciou os cuidados básicos ao H..., que ia para a escola a cheirar mal, sonolento, e frequentemente sem tomar o pequeno almoço, não lhe impondo regras nem limites, efectuando tarefas próprias de um adulto, como tratar do irmão, chegando a levantar- se noite para o efeito, e cozinhar (cfr. pontos de

factos 2.1.24 e 2.1.25.); no que concerne ao filho D... também não foi uma mãe presente, não lhe prestava assistência nem o conduzi-a às consultas médicas marcadas (cfr. ponto 2.1.15.); aos sete meses de idade o D... apresentava queimaduras superficiais na região frontal e no dorso da mãe direita, por se ter queimado num fogão, e hematoma no primeiro dedo do pé esquerdo (cfr. ponto 2.1.12.), não lhe prestando os cuidados básicos como de alimentação e de higiene (cfr. pontos 13, 14 e 17), revela fraca ressonância afectiva relativamente à história de vida dos seus outros filhos, apresenta um perfil cognitivo/intelectual «muito inferior», com fragilidades importantes de compreensão e conhecimento de regras e normas sociais e fraca capacidade de adaptação ao meio, a sua personalidade é caracterizada por traços de hostilidade, egocentrismo, rigidez, impulsividade, agressividade, desconfiança e pouca empatia, não tem condições nem apresenta capacidades e competências fundamentais para o exercício da parentalidade (cfr. pontos 2.1.28. a 2.1.31.), não considera a sua situação problemática, nem reconhece a necessidade de alterar o quer que seja (cfr. 2.1.37), apesar do filho H... ter sido condenado pela prática de um crime de abuso sexual de criança na forma tentada (cfr. ponto 2.1.32.), não considera que a presença do filho H... constitua qualquer risco para a filha M..., por entender que a sua condenação foi um erro (2.1.38).

A M... apresenta dificuldades de desenvolvimento, sendo seguida em consultas de desenvolvimento e de otorrinolaringologia no Hospital Pediátrico de Coimbra, faz terapia ocupacional e é seguida pela equipa do SNIPI, começou a mastigar há 5 meses, começou a andar em Janeiro/Fevereiro de 2016 e pronuncia poucas palavras, é uma criança agitada, nervosa e que tem manifestações de agressividade quando contrariada e tem dificuldades na linguagem (cfr. pontos 2.1.40. a 2.1.43), procura os estímulos pela audição, e só depois pelo tacto e pela visão, pelo que é fundamental reduzir os estímulos auditivos (cfr. ponto 2.1.46).

Provou-se também que as únicas alterações da situação da progenitora após a decisão de adoptabilidade da F... prendem- se com a composição do seu agregado familiar, dado que a sua mãe foi viver para um lar e com o aumento da sua formação profissional (actualmente tem o 6.º ano de escolaridade e uma dupla certificação em jardinagem); e com um maior cumprimento das obrigações inerentes ao RSI (higiene da habitação e pessoal e adequação na relação com os outros em contexto de prestação das actividades socialmente úteis).

Será que estas alterações, por si só, serão suficientes para se afirmar que a recorrente hoje apresenta condições seguras de que pode dar à sua filha M... as condições mínimas para o seu bem estar e sua educação?

Pensamos que não.

Na verdade, a recorrente não apresenta uma estabilidade que lhe permita cuidar da sua filha, tanto mais que a esta apresenta dificuldades de desenvolvimento, sendo seguida em consultas de desenvolvimento e de otorrinolaringologia no Hospital Pediátrico de Coimbra, faz terapia ocupacional sendo uma criança agitada, o que não é nada compatível com a personalidade da recorrente caracterizada por traços de hostilidade, egocentrismo, rigidez, impulsividade, agressividade, sendo uma pessoa nervosa, com manifestações de agressividade quando contrariada.

É certo que tem visitado a M... desde que esta foi acolhida, tendo-a visitado várias vezes; porém a menor, durante as visitas, fica muito agitada e procura sair da sala onde as mesmas ocorrem e o contacto com as técnicas ou as funcionárias do CAT

A recorrente avisada que a M... procura os estímulos pela audição, e só depois pelo tacto e pela visão, pelo que é fundamental reduzir os estímulos auditivos, acha graça quando a M... deita os brinquedos para o chão, ao invés de a repreender e ensiná-la a brincar.

Cabe ainda referir que a M... fica indiferente à saída da mãe.

Assim, como se refere na sentença recorrida, a M... não encara a sua progenitora como «mãe» e a S... não prioriza as necessidades da filha, pelas

razões supra, como não priorizou as dos seus outros filhos, pelo que, estão irremediavelmente comprometidos os laços próprios da filiação entre mãe e filha.

Ora, tendo em consideração o princípio, atrás exposto, do superior interesse da criança, há que concluir que a M... tem direito a uma oportunidade de se desenvolver de forma harmoniosa, segura e saudável, o que não sucederá se permanecer (indefinidamente) numa instituição, à espera que a sua progenitora se decida a, e consiga, ser cuidadora e protectora.

Face ao exposto, não vemos razão para alterar a medida aplicada na sentença recorrida, por se revelar proporcionada e adequada, atendendo em primeira linha ao superior interesse da criança, conforme bem se fundamentou na decisão recorrida.

4. Decisão

Nos termos expostos decide-se:

Julgar improcedente o recurso mantendo a decisão recorrida, na integra.

Custas pela recorrente (devendo ter-se presente o apoio judiciário).

Coimbra 4/4/2017

(Pires Robalo – Relator)

(Sílvia Pires – adjunta)

(Maria Domingas Simões – adjunta)