1.– Os assistentes, no decurso do debate instrutório, pretenderam juntar aos autos quatro documentos.
Por despacho proferido em 11.11.2019, foi indeferida esta produção de prova suplementar.
Notificados de tal decisão, os assistentes arguiram a irregularidade de tal despacho.
Em 20.11.2019, os assistentes foram notificados do despacho que indeferiu tal irregularidade.
2.– É destes dois despachos que vieram os assistentes interpor recurso, que foi admitido em 1ª instância.
3.– O Mº Pº, na sua resposta, suscita a questão da irrecorribilidade de tais decisões, atento o disposto no artº 291 do C.P. Penal.
Assiste-lhe indubitavelmente razão.
Senão vejamos.
4.– O referido artº 291 do C.P. Penal determina, no seu nº1, que o juiz indefere os actos requeridos que entenda não interessarem à instrução ou que sirvam apenas para protelar o andamento do processo.
Por seu turno, o nº2 do mesmo artigo estipula que, de tal despacho (isto é, do despacho que indefere produção de prova), cabe apenas reclamação, sendo irrecorrível o despacho que a decidir.
5.– Do dito decorre que, sendo peticionada uma diligência não obrigatória de instrução e sendo a mesma indeferida (como é o caso dos autos – junção de quatro documentos), a lei determina a irrecorribilidade de tal decisão, permitindo, todavia, que a mesma seja alvo de reclamação.
6.– No caso dos autos, os assistentes, perante o despacho de indeferimento de produção de prova, não apresentaram qualquer reclamação, antes optando por arguir a sua irregularidade.
7.– Se essa opção se mostra legalmente admissível (isto é, se é possível suscitarem-se questões de irregularidade relativamente a este despacho), tal não significa que, por essa via se consiga alcançar um resultado que a lei não admite – isto é, que o despacho de indeferimento de produção de prova passe a ser recorrível, sindicável, pela sua impugnação em sede de vício.
8.–Como se afirma no Acórdão do TRG, processo nº249/10.8GBGMR.G1, de 11-06-2012 (acessível em www.dgsi.pt), “o regime de irrecorribilidade do despacho que indefere reclamação apresentada nos termos do disposto no artº 291º, nº 2, do CPP, é extensivo ao despacho que indefere a arguição de nulidades daquele despacho.”
Ou, como bem se sintetiza, no Acórdão do TRP, processo 0615884, de 13-12-2006, “sendo irrecorrível, nos termos do art. 291º, nº 1, do CPP98, o despacho que indefere diligências não obrigatórias de instrução não pode ser atacado pela via da arguição de nulidade.
Resulta expressamente do art. 291 nº 1 do CPP, que é irrecorrível o despacho do juiz que indefere “os actos requeridos que não interessarem à instrução ou servirem apenas para protelar o andamento do processo”, (…) “sem prejuízo da possibilidade de reclamação”.
A consagração da irrecorribilidade do despacho proferido ao abrigo do art. 291 nº 1 do CPP não mereceu até agora qualquer censura do Tribunal Constitucional, por ser entendimento dominante, por um lado, que a CRP não prevê qualquer norma que garanta “a existência de um duplo grau de jurisdição para todos os processos” e para todas as decisões proferidas em processo penal e, por outro, atenta a própria natureza preliminar ou preparatória da fase da instrução que, não é um complemento da investigação feita em inquérito(2), nem uma “antecipação do julgamento”, apenas visa (em casos como o dos autos) “a comprovação pelo juiz do acto acusatório em ordem a submeter ou não a causa a julgamento”(3).
Ou seja: sendo esse despacho de indeferimento de inquirição da testemunha D…………, proferido ao abrigo do art. 291 nº 1 do CPP e, portanto irrecorrível, deveria, em devido tempo, o ilustre defensor oficioso apresentar reclamação desse mesmo despacho.
A reclamação é a única forma prevista na lei (art. 291 nº 1 parte final do CPP) para “provocar” uma nova reflexão sobre tal despacho anteriormente proferido pelo juiz, despacho esse que é irrecorrível.
O ilustre defensor oficioso poderia ter apresentado, em tempo oportuno, ou seja, no prazo legal, reclamação desse despacho que indeferiu a pretendida inquirição de testemunhas (pelo menos da D..............), tanto mais que, razão do indeferimento em questão fora, também, o entendimento de tal inquirição não ser relevante, nem indispensável às finalidades da instrução.
Desse modo, através de reclamação atempada do referido despacho que era irrecorrível, apresentando argumentos válidos, poderia suscitar “a reconsideração” da dita decisão tomada pela Srª JIC.
Porém, não o fez, razão pela qual, ao não reclamar tempestivamente de tal despacho, o recorrente conformou-se com o mesmo, considerando, assim, ao menos implicitamente, que os depoimentos daquelas testemunhas não eram essenciais para a descoberta da verdade, nem eram relevantes, nem tão pouco indispensáveis para as finalidades da instrução.
De esclarecer que, não se pode confundir arguição de nulidade (sanável) com reclamação de despacho irrecorrível (prevista no art. 291 nº 1 do CPP) e, também, não se pode pretender aplicar o prazo de arguição das nulidades (designadamente o previsto no invocado art. 120 nº 3-c) do CPP) ao prazo de reclamação do despacho em questão.
Por isso, a reclamação deduzida, “ressuscitada” com a requerida inquirição da testemunha D................, em sede de debate instrutório, é extemporânea, sendo certo que, mesmo que fosse tempestiva, era inadmissível recurso da decisão que sobre ela se pronunciasse(4).
9.– Assim, e no caso que nos ocupa, se os assistentes pretendiam uma reapreciação do despacho que lhes indeferiu a produção de prova, cabia-lhes ter apresentado reclamação, solução jurídica que a lei especialmente previne em tais situações.
Não o tendo feito e sendo tal despacho irrecorrível, assim como o que se pronunciou sobre a arguida irregularidade, haverá que concluir que o mesmo se tornou definitivo, razão pela qual não se mostra possível a sua sindicância por este TRL, neste momento e forma processual.
10.– A decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior, como prescreve o n.º 3 do artigo 414.º do C.P.Penal.
Assim, impõe-se rejeitar o recurso interlocutório interposto pelos assistentes, o que obsta a que se conheça de mérito, nos termos do disposto nos arts. 414 n.º 2, 417 nº6 al. b) e 420 nº1 al. b), todos do C.P.Penal.
B.–ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS FACTOS.
1.– A decisão sobre a qual recai a censura dos recorrentes tem o seguinte teor, na parte que ora nos importa:
(…)
A questão a resolver nesta sede consiste em saber se os autos contêm indícios da prática do crime de difamação que os assistentes pretendem imputar aos arguidos.
Assim, e considerado o teor da acusação particular, que delimita o objecto do processo, e de acordo com a prova documental junta, refere-se que:
- -Assistentes e arguidos são accionistas da sociedade SANJAM - SGPS, S.A., holding do grupo SANJAM, que explora salões de cabeleireiros;
- -Até Junho 2017 todos integravam o Conselho de Administração do Grupo, data em que os arguidos foram destituídos do cargo;
- -Os arguidos instauraram várias acções judiciais contra os assistentes;
De acordo com tal acusação particular:
- -O arguido NR... afirmou à contabilista do Grupo, a 11 de Maio de 2017 que a assistente JI... era uma vigarista;
- -O mesmo arguido afirmou perante responsáveis de lojas que os assistentes não eram pessoas sérias nem confiáveis e que a assistente JI... desviou fundos das sociedades do grupo SANJAM;
- -Afirmou ainda à gestora de conta do Banco BCP que a arguida JI... roubou as sociedades e que ia participar desse roubo;
- -A 22 de Maio o arguido NJ... afirmou perante a gestora de conta do Novo Banco que a assistente tinha desviado €730.000,00 daquelas sociedades e que o assistente conduzia um veículo Ferrari roubado.
Comete o crime de difamação quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração (art0 180, n°l do CP).
Da prova produzida em sede de inquérito:
Desde logo, e no que respeita às expressões que alegadamente terão sido proferidas perante as gestoras de conta, SV.......... e AC.........., nenhum elemento probatório suporta a existência de indícios de que as mesmas tenham sido proferidas - a testemunha SV......... não se recordava e AC.......... não foi ouvida.
Quanto às demais expressões, veja-se que:
- -A testemunha Al... C........., funcionário do Grupo Sanjam referiu que o arguido NR... lhe disse que os assistentes estavam a roubar os sócios;
- -AS.........., contabilista das sociedades referiu que a partir de Abril 2017 os arguidos na sua presença e de outros funcionários afirmaram que os assistentes eram vigaristas, que desviavam dinheiro das empresas. Em Maio de 2017, perante funcionários mais antigos voltaram a afirmar que a assistente JI... era uma vigarista.
Atenta a prova produzida, afigura-se-nos que, atenta a natureza indiciária da instrução, pode-se afirmar que dos autos evolam elementos que apontam no sentido de que, quanto às últimas expressões referidas, as mesmas foram proferidas.
Resulta ainda dos autos, considerada a prova documental junta que as expressões em causa inserem-se num contexto de profunda divergência entre assistentes e arguidos, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios.
Tal divergência está espelhada nos variados processos judiciais, cíveis e crime que correram e correm nos tribunais portugueses.
Os arguidos estão, tudo indica, convictos da veracidade das imputações - veja-se que os mesmos apresentaram participação criminal, que deu origem a inquérito crime - 6555/17.3T9LSB, onde se investigam crimes de burla, falsificação, infidelidade e outros.
Nos termos do art. 180° n° 2 C.Penal, a conduta não é punível quando a imputação for feita para realizar interesses legítimos e o agente provar a verdade da mesma imputação ou tiver fundamento sério para, em boa-fé, a reputar verdadeira.
Ora, nesta perspectiva não se pode considerar que no caso concreto estejamos perante afirmações que se possam considerar atentatórios da honra dos assistentes que mereçam punição penal, concluindo-se assim que o arguido não deverá ser pronunciado uma vez que não estão reunidos os requisitos de que dependeria, em julgamento, a aplicação de uma pena.
2.– Os recorrentes manifestam a sua discordância alegando, em sede conclusiva:
1ª.- O Despacho recorrido, proferido em 26.11.2019, embora numa formulação informal, faz apelo à prova produzida e considera que “atenta a prova produzida, afigura-se-nos que, atenta a natureza indiciária da instrução, pode-se afirmar que dos autos evolam elementos que apontam no sentido de que, quanto às últimas expressões referidas, as mesmas foram proferidas”.
2º.- São as seguintes essas (3) afirmações:
1- O Arguido NR... disse à testemunha Al... C.........., funcionário do Grupo Sanjam, que os assistentes estavam a roubar os sócios;
2– Os Arguidos afirmaram, na presença da testemunha (AS.........., contabilista das sociedades) e de outros funcionários, a partir de Abril de 2017, que os Assistentes eram vigaristas, que desviavam dinheiro das empresas;
3– Em maio de 2017, perante funcionários mais antigos, os Arguidos voltaram a afirmar que a Assistente JI... era uma vigarista.
3ª. O Tribunal a quo acrescenta que "Resulta ainda dos autos, considerada a prova documental junta” afigura-se-lhe ter ocorrido um 4º e um 5º facto;
4– As expressões em causa inserem-se num contexto de profunda divergência entre os assistentes e arguidos, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios;
5– Os arguidos estão convictos da veracidade das imputações.
4". Em suma, parece ser seguro afirmar-se que o Tribunal a quo julgou indiciariamente provados os seguintes 5 factos:
1- O Arguido NR... disse à testemunha Al... C.........., funcionário do Grupo Sanjam, que os assistentes estavam a roubar os sócios;
2- Os Arguidos afirmaram, na presença da testemunha (AS.........., contabilista das sociedades) e de outros funcionários, a partir de Abril de 2017, que os Assistentes eram vigaristas, que desviavam dinheiro das empresas;
3- Em maio de 2017, perante funcionários mais antigos, os Arguidos voltaram a afirmar que a Assistente JI... era uma vigarista;
4- As expressões em causa inserem-se num contexto de profunda divergência entre os assistentes e arguidos, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios;
5- Os arguidos estão convictos da veracidade das imputações,
5ª. O Despacho recorrido não pronunciou os Arguidos NJ... e NR..., com o fundamento de que no caso concreto não estávamos perante afirmações que pudessem ser consideradas atentatórias da honra dos Assistentes, que merecessem punição penal 6ª O Despacho recorrido considerou ainda que as expressões em causa se inseriam num contexto de profunda divergência entre os Assistentes e Arguidos, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios e que os Arguidos estavam convictos da veracidade das imputações.
7ª Mas, atendendo aos indícios julgados indiciariamente provados, o Tribunal a quo não poderia ter deixado de pronunciar os Arguidos, porquanto, antes de mais, a tipicidade do tipo de difamação se encontra preenchida (desde logo em termos objectivos, mas também em termos subjectivos, pois é bem sabido que a lei penal não requer nenhum animus difamandi, mas apenas um dolo geral - representação mental e vontade - de os agentes terem proferido certas afirmações, que em si mesmas são atentatórias da honra de outrem, o que manifestamente é o caso).
8ª. Ao imputarem aos Assistentes os factos “estavam a roubar os sócios”, “desviavam dinheiro das empresas” e ao terem formulado perante terceiros o juízo de que os Assistentes eram “vigaristas”, os Arguidos imputaram aos Assistentes factos e formularam sobre eles um juízo que comummente se considera ofensivo da honra e consideração de qualquer pessoa.
9ª No que diz respeito à imputação de que os Assistentes “desviavam” dinheiro das empresas, o substantivo “desvio” e o verbo “desviar” assumem inequivocamente, para a generalidade das pessoas, um significado ofensivo da honra quando contextualmente são utilizados na expressão “desvio de dinheiro”.
10ª. É manifesto que a imputação, feita pelo Arguido NR... perante a testemunha Al... C.........., funcionário do Grupo Sanjam, de que os Assistentes estavam a roubar os sócios, é ofensiva da honra e consideração dos Assistentes, pois é-lhes imputada a prática de um crime, que constitui o ilícito de maior desvalor que pode ser atribuído pela ordem jurídica. Sendo que “roubar” é sempre desonroso, pois o que é socialmente adequado é ser-se honesto e respeitar a propriedade e os direitos dos outros. E não “roubar” os outros.
11ª A formulação do juízo de que os Assistentes eram vigaristas, constitui claramente a formulação de um juízo com significado pejorativo da honra e consideração dos Assistentes.
12ª A causa de justificação prevista no artigo 180°, n° 2 do CP apenas pode estar verificada quanto à imputação de factos e não quanto à formulação de juízos, como inequivocamente decorre da própria letra dessa norma, pelo que não pode ser aceite a posição sufragada pelo Tribunal a quo, que estende a verificação desta causa de justificação a todas as expressões formuladas pelos Arguidos, sejam elas imputações de factos, ou formulações de juízos.
13ª. É inaceitável o entendimento do Tribunal a quo de que o facto de as expressões proferidas pelos Arguidos terem sido feitas num “contexto de profunda divergência entre assistentes e arguidos, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios”, possa eventualmente sustentar a existência de um interesse legítimo e que portanto se considere indiciariamente aplicável o artigo 180°, n° 2 do CP.
14ª, Desde logo, os dois requisitos previstos no artigo 180°, n° 2 são incontroversamente cumulativos.
15ª. Aceita-se que esteja indiciado haver um interesse! Mas nada revela que esteja indiciado que tal interesse seja legítimo.
16ª Analogamente, aceita-se que se considere indiciado que os Arguidos representavam o que diziam como verdadeiro. Mas isso não basta!
17ª A lei exige, para que haja justificação, que exista um fundamento sério para (os Arguidos), em boa-fé, reputar como verdadeiras as imputações factuais atentatórias da honra que estejam em causa.
18ª. A indiciação da existência do referido contexto de profunda divergência entre Arguidos e Assistentes, no âmbito da gestão das sociedades de que eram sócios, é absolutamente insuficiente para se concluir seja pela existência de um interesse legitimo para as imputações factuais ofensivas (que até consubstanciam ilícitos penais) feitas pelos Arguidos aos Assistentes, seja pela existência de um fundamento sério para, em boa fé, os Arguidos terem reputado como verdadeiras as imputações factuais feitas pelos Arguidos e que são atentatórias da honra dos Assistentes.
19ª. Não basta pois a mera convicção da veracidade das imputações para estar preenchida a alínea b) do artigo 180°, n° 2 do CP e muito menos para se considerar os factos típicos pelo artigo 180°, n° 1 do CP justificados através do artigo 180°, n° 2 do CP.
20ª Para os efeitos do artigo 180°, n° 2, alínea b) do CP, tem de haver prova indiciária da verdade da imputação ou tem de haver prova indiciária de que o arguido tinha fundamento sério para, em boa fé, reputar essa imputação como verdadeira, 21ª. Refira-se ainda que o n° 4 do artigo 180° do CP dispõe que “a boa fé referida na alínea b) do n° 2 exclui-se quando o agente não tiver cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação”.
22ª, Não resulta de forma alguma indiciado nos presentes autos, desde logo porque não foi produzida nenhuma prova nesse sentido, nem que as imputações feitas pelos Arguidos fossem verdadeiras, nem que os Arguidos tivessem fundamento sério para, em boa fé, as reputar verdadeiras, sendo que neste último caso não resulta indiciado nos presentes autos que os Arguidos tenham cumprido o dever de informação, que as circunstâncias do caso impunham, sobre a verdade da imputação, 23ª Com os factos que foram julgados indiciariamente provados pelo Tribunal a quo, a Meritíssima Juiz a quo teria necessariamente de ter proferido um despacho de pronúncia dos Arguidos.
24ª. Nestes termos, deve o despacho de não pronúncia dos Arguidos NJ... e NR..., proferido pelo Meríssima Juiz a quo, em 26.11,2019, ser revogado por esse Venerando Tribunal e substituído por despacho de pronúncia, pois, em face dos factos julgados indiciariamente provados, só se pode juridicamente concluir que há nos autos indícios suficientes para que deles resulte (como exigem, para a pronúncia, os artigos 308°, nos 1 e 2 e 283°, n° 2 do CPP) a possibilidade razoável de aos Arguidos NJ... e NR... vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou uma medida de segurança.
25ª. Subsidiariamente, caso Vª Exas. considerem que não constam dos autos indícios suficientes de factos que juridicamente fundam a tipicidade do tipo penal em causa, para que deles resulte um despacho de pronúncia dos Arguidos NJ... e NR... (sem que tenham sido julgados provados indiciariamente factos que permitam que se considere preenchida a causa de justificação especial prevista no artigo 180°, n° 2 do CP) - no que não se concede e só por dever de patrocínio se equaciona - deve dar-se provimento ao recurso interposto pelos Assistentes em 11.12.2019, devendo esse Venerando Tribunal revogar o douto Despacho que indeferiu a junção de prova documental requerida pelos Assistentes e substituí-lo por outro que a defira ou, subsidiariamente, revogar o douto Despacho que indeferiu a arguição de irregularidade apresentada pelos Assistentes, e em qualquer caso substituí-los por decisão que, reparando tal irregularidade, admita a junção de documentos requerida pelos Assistentes e, bem assim, que seja determinada a invalidade dos termos subsequentes da Instrução, devendo então anular-se também o douto Despacho de não pronúncia entretanto proferido, determinando-se que se retome a tramitação da instrução em 1ª instância em momento imediatamente anterior ao da realização do debate instrutório, 26ª. Para os efeitos previstos no artigo 412°, n° 2, alínea a) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo violou as seguintes normas jurídicas: 180°, n° 1, 180°, n° 2 e 180°, n° 4 do CP e 308°, nºs 1 e 2 e 283°, n° 2 do CPP, 27ª. Para os efeitos previstos no artigo 412°, n° 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo aplicou erroneamente as normas dos artigos 180°, n° 1, 180°, n° 2 e 180°, n° 4 do CP, e dos artigos 308°, nos 1 e 2 e 283°, n° 2, do CPP, na medida em que, segundo a interpretação que fez destas mesmas normas, considerou que apesar de terem sido julgados como indiciariamente provados factos que constituem indícios suficientes (pois deles resultava uma possibilidade razoável de aos Arguidos vir a ser aplicada, por força deles, em julgamento, uma pena ou medida de segurança), decidiu não pronunciar os Arguidos, ainda que os indícios julgados indiciariamente provados demonstrassem claramente que tinha sido preenchida a tipicidade do tipo incriminador e não tenha sido julgado indiciariamente provado nenhum facto que demonstrasse a verificação da causa de justificação especial.
28ª. Para os efeitos previstos no artigo 412o, n° 2, alínea b) do CPP, refere-se que se considera que o Tribunal a quo podia ter interpretado as normas dos artigos 180°, n° 1, 180°, n° 2 e 180°, n° 4 do CP, e dos artigos 308°, nos 1 e 2 e 283°, n° 2, do CPP, no sentido de que quando, em instrução, são julgados indiciariamente provados factos que demonstram claramente o preenchimento da tipicidade do tipo incriminador, e não tenha sido julgado indiciariamente provado nenhum facto que demonstre a verificação da causa de justificação especial, estamos perante a existência de indícios suficientes, pelo que tem de ser proferido um despacho de pronúncia.
3.–Apreciando.
i.– Como se vê, a questão que nos é proposta neste recurso subsume-se à integração jurídica dos indícios recolhidos nos autos.
Na verdade, no que se refere à matéria factual que se mostra indiciada, os recorrentes não discordam da consideração a esse propósito realizada pela Mª juiz “a quo”, no seu despacho.
A sua discórdia funda-se, essencialmente, na apreciação jurídica da mesma, designadamente no facto de, segundo o seu entendimento, ser a actuação dos arguidos integradora dos elementos constitutivos do ilícito que lhes imputam, em sede acusatória, parecer de que o decisor de 1ª instância não comunga.
E assim sendo, cabe-nos então verificar se, efectivamente, se mostram preenchidos todos os elementos constitutivos do tipo de ilícito imputado.
ii.– Aos arguidos é imputada a prática de um crime de difamação, p. e p. pelo artigo 180º, nº. 1 do Código Penal.
Esta tipificação procede à tutela penal do direito ao bom-nome e reputação, que é um dos direitos de personalidade consagrados no artigo 26° n.° 1 da Constituição da República Portuguesa (entre outros direitos de personalidade aí previstos).
Assim, comete o crime de difamação “quem, dirigindo-se a terceiro, imputar a outra pessoa, mesmo sob a forma de suspeita, um facto, ou formular sobre ela um juízo, ofensivos da sua honra ou consideração, ou reproduza uma tal imputação ou juízo” e o de injúria “quem injuriar outra pessoa, imputando-lhe factos, mesmo sob a forma de suspeita, ou dirigindo-lhe palavras, ofensivos da sua honra ou consideração”.
Este bem jurídico – honra – funda-se numa noção de respeito devido a cada indivíduo, por parte dos restantes, que decorre da dignidade moral da pessoa, pretendendo-se com o mesmo que os outros (ou seja, todos e cada um dos indivíduos que compõem a sociedade em que vivemos), lhe reconheçam tal dignidade. Nas palavras de Augusto Silva Dias, Alguns aspectos do regime jurídico dos crimes de difamação e de injúrias, ADFDL, 1989, 17/18: “Esse bem jurídico/constitucional assim delineado apresenta um lado individual (o bom nome) e um lado social (a reputação ou consideração) fundido numa pretensão de respeito que tem como correlativo uma conduta negativa dos outros; é ao fim e ao cabo, uma pretensão a não ser vilipendiado ou depreciado no seu valor aos olhos da comunidade.”
iii.– Sendo o bem jurídico predominantemente lesado pela prática destes crimes a chamada honra subjectiva (ou seja, o sentimento da própria honorabilidade ou respeitabilidade social), tal não significa, todavia, que a apreciação da lesão desse sentimento deva ser feita segundo a perspectiva do próprio visado.
Na verdade, a apreciação da ocorrência de lesão, de dano, de que terão sido imputados factos destinados a desacreditar alguém socialmente, terá de ser feita segundo critérios também eles objectivos, ou seja, segundo o prisma da generalidade das pessoas de bem. Isto significa que não basta ao visado alegar que se sentiu ofendido com as imputações que lhe foram feitas, pois necessário se torna que, segundo um ângulo de razoabilidade e de sentimento da comunidade, se possa concluir que a generalidade das pessoas entenderiam tais actos, de igual forma, como lesivos da sua honra ou consideração.
iv.– E assim é porque a tutela penal não é conferida, neste crime, à susceptibilidade pessoal de cada um, mas sim à dignidade individual de todo e qualquer cidadão, o que determina a sua relatividade, quer na asserção já acabada de expor, quer ainda numa outra vertente, nomeadamente na necessidade de se terem de averiguar todas as circunstâncias que determinaram ou condicionaram o uso das palavras em apreciação, pois o carácter difamatório das mesmas mostra-se fortemente dependente e condicionado pelo contexto em que foram proferidas (tempo, lugar, modo, pessoas entre quem ocorre, razões para a sua prolação, etc).
v.– Caberá ainda referir que este tipo de crime apenas pode verificar-se se a conduta do agente for dolosa (e não meramente negligente), bem como que basta o dolo genérico.
Resta saber o que é que essa afirmação significa.
Como esclarece Maia Gonçalves, in C. Penal Português, 2007, fls. 667, “Na vigência do C. Penal de 1886 travou-se uma longa querela (…) consistente em saber se nos crimes de difamação (…), para além dos requisitos do dolo geral, era exigível um dolo específico, que seria integrado pelo fim de injuriar ou difamar, designado animus injuriandi vel diffamandi.
Tivemos oportunidade de aludir a esta querela (…) e apontámos que a exigência do dolo específico assentava num equívoco, que era o de considerar como dolo específico elementos que, ou estavam integrados no dolo genérico (directo, necessário ou eventual) ou que, num correcto entendimento dogmático, faziam parte do tipo. (…) Concluímos ser tão-somente necessário que o agente quisesse com o seu comportamento ofender a honra ou a consideração alheias ou previsse essa ofensa de modo a que a mesma lhe pudesse ser imputada, nada mais.”
Damos a nossa plena adesão a este entendimento e esclarecemos ainda, na sua esteira, que entendemos que este ilícito não tem a natureza de crime de perigo, como sustenta Oliveira Mendes, in “Direito à Honra e sua Tutela Penal”, Almedina, págs. 56 a 59, pois a tipificação exige, como seu elemento constitutivo, um dano ou lesão efectivos dos bens jurídicos que tutela, não se limitando à mera criação de um perigo para aqueles bens.
vi.– Assim sendo, há que afirmar que o dolo genérico exigido pela lei se não reconduz apenas a que o agente tivesse uma geral consciência da perigosidade da conduta ou do meio da acção, previstos na norma incriminatória, mostrando-se antes necessário que a actuação do agente integre os elementos constantes no artº 14 do C. Penal, numa das suas vertentes (dolo directo, necessário ou eventual).
Concretizando, terá de se mostrar assente que o agente actuou:
- -representando um facto que preenche um tipo de crime e actuando com intenção de o realizar;
- -representando a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência necessária da sua conduta;
- -ou representando a realização de um facto que preenche um tipo de crime como consequência da sua conduta, conformando-se com aquela realização; em síntese, que o agente queira com o seu comportamento ofender a honra ou a consideração alheias ou preveja essa ofensa de modo a que a mesma lhe possa ser imputada.
