8473/16.3T9PRT.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A Jurisprudência fixada constante do AFJ nº 1/2015, não abrange a consciência da ilicitude, como causa excluidora da culpa.

II- A demonstração positiva da consciência da ilicitude só será relevante como objecto autónomo de prova em julgamento quando se tratar de um caso em que a proibição seja axiologicamente neutra ou pouco evidente e o seu conhecimento será essencial para que se possa dizer que o agente sabia que pratica um crime.

III- Se o assistente no RAI imputa ao arguido uma actuação que ele sabia ser violadora da lei, equivale a dizer que o agente actuou com consciência da ilicitude dos seus actos.

Processo nº 8473/16.3T9PRT

Comarca do Porto

5ª Secção do Juízo de Instrução Criminal do Porto

Acórdão deliberado em Conferência

1. Relatório

1. 1 Decisão recorrida

Por despacho proferido em 7 de Dezembro de 2016 o tribunal de instrução criminal rejeitou o requerimento de abertura de instrução, por nulidade da respectiva acusação, apresentado pela assistente B…, S.A. contra o arguido C…, por crime de burla previsto no artigo 217º nº 1 do Código Penal (CP).

1. 2 Recurso

A assistente recorreu pedindo a sua revogação e substituição por decisão que determine o prosseguimento do processo. Em suma, invocou os seguintes argumentos relevantes: (1) não houve, ao contrário do que se afirmou no despacho de arquivamento do Ministério Público, renúncia ao direito de queixa; (2) o requerimento de abertura de instrução obedece às exigências legais e contém todos os factos que integram os elementos objectivo e subjectivo do tipo legal do crime imputado; (3) se porventura houvesse nesse requerimento deficiente descrição dos factos relativos aos elementos subjectivos, a decisão de rejeição é contraditória com a possibilidade de em julgamento tal deficiência vir a ser suprida, que o tribunal recorrido admitiu como possível.

1. 3 Respostas

1.3.1. O Ministério Púbico respondeu defendendo que o recurso deve ser julgado improcedente. Começou por alegar as seguintes duas questões prejudiciais: (1) caducou o direito de queixa por apresentação fora do prazo e (2) houve renúncia ao direito de queixa; donde decorre que a instrução não é legalmente admissível e que a recorrente não deveria ter sido admitida como assistente. Para além disso, no que respeita à questão concretamente analisada e fundamento do despacho de rejeição ora recorrido, afirmou que o requerimento de abertura de instrução não contém a descrição dos elementos constitutivos do tipo de crime que a assistente pretende imputar ao arguido, tornando-a manifestamente infundada e por isso insusceptível de prosseguir para julgamento.

1.3.2. O arguido também respondeu ao recurso invocando em resumo que houve renúncia ao direito de queixa, faltando à assistente legitimidade para exercer a acção penal.

1. 4 Parecer do Ministério Público na Relação e resposta da recorrente

Nesta Relação o Ministério Público acompanhou a argumentação da resposta do Ministério Público junto do tribunal recorrido, que deu por reproduzida, e pronunciou-se pela improcedência do recurso.

A assistente respondeu às duas questões prévias suscitadas na resposta do Ministério Público em primeira instância, que no referido parecer foi dada como reproduzida. Disse em síntese, quanto à primeira, que apesar dos factos terem ocorrido em AGO2015, só em 2JUN2016 teve conhecimento de que poderia ter sido vítima de um crime de burla, tendo apresentado a queixa dentro do prazo legal de 6 meses; quanto à segunda, reiterou o que já tinha afirmado no requerimento de abertura de instrução. No que respeita ao fundamento de rejeição da abertura de instrução, repetiu a parte fundamental das alegações de recurso.

2. Questões a decidir no recurso

Há duas questões sobre os limites dos poderes de cognição do tribunal de recurso que temos de começar por resolver.

A primeira tem a ver com a alegação feita pelo Ministério Público de que a queixosa foi admitida como assistente sem que cumprisse os respectivos requisitos legais. A ser verdade o que afirma o Ministério Público, terá ocorrido uma irregularidade processual, subsumível à disciplina do artigo 123º do CPP. Tinha pois de ser arguida perante o tribunal recorrido no prazo ali previsto. E não o tendo sido, a questão mostra-se sanada, pelo que não temos de a decidir.

A segunda tem a ver com o conhecimento de questões que o tribunal recorrido não apreciou por as ter considerado prejudicadas pela solução que acolheu.

O Ministério Público tinha arquivado o inquérito por falta de legitimidade da queixosa – ora assistente – por considerar que tinha havido renúncia ao direito de queixa. No requerimento de abertura de instrução a assistente alegou que não ocorreu tal renúncia e no pressuposto de que o processo haveria de prosseguir deduziu acusação contra o arguido. O tribunal de instrução criminal não se pronunciou sobre essa questão da legitimidade processual por eventual renúncia ao direito de queixa, que é um pressuposto processual formal condicionante do demais. O que fez foi apreciar outra questão, que considerou prévia, da admissibilidade legal da instrução, acabando por declarar a nulidade da acusação por falta dos factos integradores do elemento subjectivo do crime de burla.

Na motivação do recurso, a assistente impugnou a decisão do tribunal de instrução criminal de rejeitar a acusação por falta de requisitos legais, mas também se pronunciou sobre a outra que ficou prejudicada e que tinha motivado o arquivamento do inquérito e o requerimento de abertura de instrução – a da renúncia ao direito de queixa. Na resposta o Ministério Público, para além de abordar a matéria directamente tratada no despacho recorrido, voltou a pronunciar-se sobre a renúncia ao direito de queixa (já objecto do despacho de arquivamento) e suscitou ex novo também a questão da caducidade do direito de queixa.

Na medida em que no seu parecer a Sra. Procuradora-Geral Adjunta nesta Relação deu por reproduzida a resposta do Ministério Público em primeira instância, em que tais matérias tinham sido suscitadas, com a notificação do artigo 417º nº 2 do CPP tanto o arguido como a assistente tiveram oportunidade de se pronunciar sobre as questões prévias atinentes à legitimidade, da renúncia e caducidade do direito de queixa. A assistente fez uso desse direito mas o arguido não apresentou resposta.

A questão que se coloca agora é a de saber se tais matérias, que não foram objecto de decisão do tribunal de instrução criminal por terem ficado prejudicadas, devem ser agora também conhecidas pelo tribunal de recurso. A nossa resposta é afirmativa.

Por um lado, o artigo 410º nº 1 do CPP, ao permitir que no recurso se suscitem questões de que a decisão recorrida pudesse ter conhecido e não conheceu, mostra-nos que não há um obstáculo de princípio a que o tribunal de recurso se substitua ao tribunal recorrido e aprecie matérias que não foram objecto de decisão expressa em primeira instância. Por outro lado, não há norma que subtraia expressamente dos poderes de cognição do tribunal de recurso o conhecimento das questões que o tribunal recorrido não apreciou por terem ficado prejudicadas, mas que foram objecto de recurso e debatidas nas respectivas motivações. É pois lícito recorrer à aplicação subsidiária das regras previstas para o recurso em processo civil, prevista no artigo 4º do CPP.

No artigo 665º nº 2 do CPC, sob a epígrafe “regra da substituição ao tribunal recorrido” prevê-se que “se o tribunal recorrido tiver deixado de conhecer certas questões, designadamente por as considerar prejudicadas pela solução dada ao litígio, a Relação, se entender que a apelação [leia-se o recurso] procede e nada obsta à apreciação daquelas, delas conhece no mesmo acórdão em que revogar a decisão recorrida, sempre que disponha dos elementos necessários”. Esta norma visa dar resposta às exigências de celeridade e economia processual e evitar que o tribunal de recurso deixe de se pronunciar sobre uma questão que podia conhecer, levando a que a mesma seja reenviada à primeira instância e objecto de novo recurso. Evidentemente que tal solução só será admissível se o tribunal dispuser de todos os elementos e se não houver violação do princípio do contraditório e do direito ao recurso.

O direito de todos os sujeitos processuais ao contraditório e à apreciação das questões em sede de recurso foi assegurado. Tanto o Ministério Público como a assistente debateram longamente essas questões prejudiciais nas peças processuais apresentadas na fase do recurso. O arguido não apresentou resposta ao parecer do Ministério Público na Relação por opção própria, pois foi-lhe dada essa oportunidade com a notificação do artigo 417º nº 2 do CPP.

Em face do exposto, conheceremos das seguintes questões:

1) Verifica-se a falta de legitimidade da assistente para prosseguir a acção penal, por renúncia e caducidade do direito de queixa, determina a rejeição da abertura de instrução?

2) Caso a resposta à questão anterior seja negativa, verifica-se a nulidade da acusação por falta da narração dos factos relativos aos elementos subjectivos do tipo penal, que importe a sua rejeição, tal como decidido no despacho sob recurso?

Optámos por seguir esta ordem, contrária àquela a que obedeceu o despacho recorrido, visto que nos parece claro que a análise do pressuposto processual da legitimidade deve preceder a da viabilidade da acusação.

3. Fundamentação

3.1. Súmula da decisão recorrida

Importa começar por transcrever a parte relevante da decisão sob recurso:

«Na sequência do despacho de fls. 30 no qual o M.P., determinou o arquivamento do inquérito por considerar extinta o direito de queixa por a assistente ter previamente deduzido um requerimento de injunção contra a sociedade cujo único sócio gerente é o aqui arguido, a assistente requereu abertura de instrução por discordar de tal entendimento pretendendo que o arguido C… seja pronunciado pela prática de um crime de burla p.p. pelo art° 217° n°1 e 3 do Cod. Penal.

O requerimento de abertura de instrução de fls.38 e segs. que aqui damos por integralmente reproduzido começa por reagir quanto ao despacho de arquivamento expondo as razões de ter apresentado a denúncia contra o aqui arguido após ter desistido do processo de injunção contra a sociedade “D… Unipessoal Ldª”.

De seguida e passando à acusação alternativa propriamente dita e no que concerne aos factos integradores do crime de burla e que constam dos arts° 21 a 56 do requerimento de abertura de instrução, ainda que pudéssemos considerar (embora que de forma deficiente) que ali se encontrava descrito o elemento objectivo do crime de burla, vemos que nada consta, quanto á consciência da ilicitude por parte do arguido.

Nem se diga, como já se defendeu que a deficiente descrição dos factos integradores do elemento subjectivo do tipo (dolo genérico) pode ser integrada, em julgamento, por recurso à lógica, racionalidade e normalidade dos comportamentos humanos, donde se extraem conclusões suportadas pelas regras da experiência comum, pois que no caso, não se trata de uma acusação meramente deficiente mas antes de uma acusação que pura e simplesmente é totalmente omissa quanto à narração dos elementos subjectivos do falado crime.

Ora, como é sabido, são precisamente os elementos subjetivos do crime, com referência ao momento intelectual (conhecimento do carácter ilícito da conduta) e ao momento volitivo (vontade de realização do tipo objetivo de ilícito), que permitem estabelecer o tipo subjetivo de ilícito imputável ao agente através do enquadramento da respetiva conduta como dolosa ou negligente e dentro destas categorias, nas vertentes do dolo direto, necessário ou eventual e da negligência simples ou grosseira.

E assim num crime doloso - só esse interessa tratar aqui - da acusação ou da pronúncia há-de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o tacto criminoso), e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo).

Neste sentido se tem pronunciado jurisprudência, de que se destacam a título meramente exemplificativo os seguintes acórdãos:

- Acórdão da Relação de Coimbra de 30/9/2009, disponível em www.dgsi.pt, assim sumariado: “C..) Num crime doloso da acusação ou da pronúncia há-de constar necessariamente, pela sua relevância para a possibilidade de imputação do crime ao agente, que o arguido agiu livre (afastamento das causas de exclusão da culpa - o arguido pôde determinar a sua ação), deliberada (elemento volitivo ou emocional do dolo - o agente quis o facto criminoso) e conscientemente (imputabilidade - o arguido é imputável), bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei (elemento intelectual do dolo, traduzido no conhecimento dos elementos objetivos do tipo)”.

- Acórdão da Relação de Guimarães de 06.12.2010, disponível em www.dgsi.pt, em cujo sumário se pode ler que: 1) O dolo constitui matéria de facto e, por isso, têm de ser devidamente alegados os factos donde tal se possa concluir. II) Assim sendo, não é legítimo afirmar o dolo simplesmente a partir das circunstâncias externas da ação concreta pois, a não ser assim, o arguido estaria impedido de se defender cabalmente por ignorar a modalidade do dolo”.

Ora, no caso dos autos, entende-se que a acusação alternativa da assistente não contém a descrição do necessário elemento subjetivo do crime de burla p.p. pelo art° 217° n°1 do Cod. Penal já que a assistente não alega que o arguido tenha agido de forma deliberada, faltando por isso o elemento volitivo ou emocional do dolo, traduzido fato de o agente ter querido o facto criminoso.

E tal falta não pode, ser suprida.

Não pode desde logo ser corrigida oficiosamente pelo tribunal pois que o juiz não pode substituir-se à assistente, colocando por iniciativa prápria os factos em falta referentes ao elemento subjetivo, pois tal representaria urna alteração substancial dos factos, tal como descrita no artigo 1° f) do Código Processo Penal, para além de colocar em causa a estrutura acusatória do processo penal e do direito de defesa do arguido - cfr. neste sentido, o acórdão da Relação de Coimbra de 21.03.2012, disponível em www.dgsi.pt.

Por outro lado, tal matéria (o elemento volitivo ou emocional do dolo) não se pode também inferir da materialidade objetiva, pois tal traduzir-se-ia numa presunção de jure do dolo, o que é inadmissível. Na verdade, uma coisa é a alegação dos factos (no caso concreto relativos ao elementos subjetivo) e outra, diferente, é a respetiva prova. E o facto de o dolo poder ser provado com recurso a presunções naturais ou com recurso às regras da experiência comum, não significa que se possa dispensar a respetiva alegação, que neste caso não foi feita - cfr. neste sentido, o acórdão da Relação de Coimbra de 21.03.2012, disponível em www.dgsi.pt.

Não o tendo feito, como resulta da simples leitura do requerimento de abertura de instrução, ou seja, colocado por iniciativa própria os factos em falta referentes ao elemento subjetivo padece o requerimento de abertura de instrução de nulidade nos termos previstos no n° 3 do artigo 283° do Código de Processo Penal ex vi do art. 287°, n.° 2, parte final, do mesmo diploma.

Tal nulidade tem como consequência a não admissão do requerimento de abertura de instrução, estando excluída a possibilidade de se dirigir à assistente um convite ao aperfeiçoamento, segundo jurisprudência uniformizadora vertida no acórdão n° 7/05.

Destarte, e por tudo o exposto, por inadmissibilidade legal e inobservância das formalidades legais previstas no artigo 287°, n.° 2, in fine, decido rejeitar o requerimento de abertura de instrução.»

3.2. Análise do mérito do recurso

3.2.1. A legitimidade da assistente

A questão discutida no recurso que na decisão do tribunal recorrido ficou prejudicada mas que devemos apreciar em primeiro lugar tem a ver com a legitimidade da assistente. E o problema desdobra-se em duas causas de extinção do direito de queixa: renúncia e caducidade.

Considera o Ministério Público, também com a concordância do arguido, que a assistente renunciou ao direito de queixa quando apresentou um requerimento de injunção contra uma sociedade de que o arguido é único sócio visando a cobrança judicial da dívida. Aplica-se então a regra do artigo 72º nº 2 do CPP segundo a qual no caso de o procedimento depender de queixa, a prévia dedução do pedido perante o tribunal civil pelas pessoas com direito de queixa vale como renúncia a esse direito.

Depois ainda acrescentou o Ministério Público que em qualquer caso a queixa foi exercida fora do prazo de 6 meses previsto no artigo 115º nº 1 do CP, na medida em que os alegados factos ocorreram antes de Agosto de 2015 e a queixa só foi apresentada em 22 de Junho de 2016.

Estas objecções não procedem.

Segundo a queixa da assistente e documentos anexos, prestou serviços ao arguido a seu pedido em Agosto de 2015. Depois, a pedido do arguido, os serviços foram facturados à Delegação E1… da E…, mas esta entidade disse que não era a devedora. Nessa sequência, a pedido do arguido, em 2 de Setembro de 2015, os serviços foram facturados à sociedade D… Unipessoal, Lda. Como não foram pagos, a assistente apresentou requerimento de injunção para cobrar a dívida a essa sociedade que julgava ser a devedora. Só no decurso desse processo de injunção, em Junho de 2016, veio a assistente a saber que a dita sociedade já tinha sido liquidada e extinta quando o arguido lhe tinha dado instruções para facturar os serviços em nome dela. Só nessa altura percebeu que a acção do arguido – de lhe indicar para facturar a dívida uma sociedade inexistente – foi criminosa. Daí que tivesse de imediato apresentado queixa contra ele por burla.

Daqui decorre que de acordo com a alegação da assistente (e é só isto que agora importa para aferir a sua legitimidade, pois o resto será matéria de prova posterior) só no momento em que recebeu a informação de que a sociedade indicada pelo arguido não existia, em Junho de 2016, é que tomou conhecimento do crime de burla por ele praticado – engano provocado com o acto de indicar uma sociedade extinta para a dívida ser cobrada.

É pois de concluir que a queixa foi apresentada tempestivamente, visto que de acordo com o disposto no artigo 115º nº 1, o prazo de 6 meses só começa a contar a partir da data em que o titular tiver conhecimento do facto e dos seus autores. Ora, o facto que a assistente configura como crime de burla não é a prestação de serviços ocorrida em Agosto de 1015 mas sim a indicação de uma sociedade extinta para cobrar a divida, da qual só teve conhecimento em Junho de 2016, apresentando a queixa nesse mesmo mês.

Por outro lado, se só em Junho de 2016 a assistente tomou conhecimento de que pode ter havido um crime de burla praticado pelo arguido, não pode valer como renúncia ao direito de queixa o facto de em momento anterior ter apresentado um requerimento injuntivo para cobrar a dívida a uma sociedade indicada pelo arguido. A renúncia ao direito de queixa não pode ocorrer em momento anterior àquele em que o titular toma conhecimento do facto. Para se renunciar a um direito é necessário saber que ele existe. E no momento em que apresentou o requerimento de injunção a assistente desconhecia que o arguido estava a burlá-la – alegadamente, claro.

Sendo assim, é nosso entendimento que a legitimidade da assistente para requerer a abertura de instrução não se extinguiu por renúncia ou caducidade do direito de queixa.

3.2.2. Rejeição da acusação por falta de narração dos factos

No requerimento de abertura de instrução em que o assistente visa a prolação de uma decisão de pronúncia para levar o arguido a julgamento, tem de ser deduzida uma acusação que observe os requisitos da narração dos factos e indicação das disposições legais aplicáveis previstos no artigo 283º nº 3 als. b) e c), aplicável ex vi artigo 287º no 2, todos do CPP.

Não há qualquer dúvida que o requerimento de abertura de instrução é muito deficiente no que respeita à narração dos factos que imputa ao arguido. Confunde responsabilidade civil e responsabilidade penal, repete-se, mistura factos e direito, chega a ser confuso. Nisto a observação feita no despacho recorrido tem toda a razão de ser. Simplesmente, as deficiências formais não são só por si causa de rejeição do requerimento. Isso só se imporá se a deficiência importar omissão ou ininteligibilidade na narração dos factos. O que é determinante é verificar se na substância o requerimento contém uma acusação suficiente e clara para permitir a realização de um julgamento vinculado a um tema viável – isto é, que possa terminar numa condenação – e para assegurar ao arguido uma efectiva possibilidade de defesa, o que naturalmente pressupõe o conhecimento preciso dos factos imputados.

Está fora de causa a possibilidade de aperfeiçoamento da acusação assim formulada pelo assistente. No acórdão de fixação de jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça nº 7/2005, de 12MAI2015 (DR 212, série I, de 4NOV2015) decidiu-se que «Não há lugar a convite ao assistente para aperfeiçoar o requerimento de abertura de instrução, apresentado nos termos do artigo 287.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, quando for omisso relativamente à narração sintética dos factos que fundamentam a aplicação de uma pena ao arguido». O que bem se compreende num processo que por imposição constitucional tem estrutura acusatória (32º nº 5 da Constituição). O juiz penal está colocado numa posição de total independência em relação às partes e estas entre si, na fase do julgamento, têm uma posição equivalente no processo. A iniciativa do processo e a delimitação do objecto da imputação ao arguido é de quem acusa (Ministério Público ou assistente). A modificação do objecto temático despoletada pelo juiz, seja nos factos seja na qualificação jurídica, só ocorre em casos excepcionais e está sujeita a rígidos mecanismos de contraditório e até à aceitação do arguido, sob pena de nulidade (artigos 358º, 359º e 379º nº 1 al. b) do CPP).

Portanto, dito isto, ou a acusação deduzida pela assistente, ainda que deficiente, contém de forma perceptível todos os factos essenciais para imputar ao arguido o crime de burla, caso em que estará em condições de prosseguir; ou faltam-lhe factos, e nesse caso impõe-se a sua rejeição na fase instrutória.

Os factos que a acusação há-de narrar são os que permitam, se provados em julgamento, preencher os elementos do tipo objectivo e subjectivo do crime. A todos eles se refere a al. b) do nº 3 do artigo 283º, pois a aplicação de uma pena ou medida de segurança só é possível se estiverem provados todos os pressupostos da infracção penal.

O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça nº 1/2015, de 20NOV2014 (DR 18, série I, de 27JAN2015) – não referido no despacho sob recurso – fixou a seguinte jurisprudência: «A falta de descrição, na acusação, dos elementos subjectivos do crime, nomeadamente dos que se traduzem no conhecimento, representação ou previsão de todas as circunstâncias da factualidade típica, na livre determinação do agente e na vontade de praticar o facto com o sentido do correspondente desvalor, não pode ser integrada, em julgamento, por recurso ao mecanismo previsto no artigo 358.º do Código de Processo Penal».

Procurando sumariar a respectiva fundamentação, o acórdão de fixação de jurisprudência considerou que o tribunal de julgamento não pode deduzir por extrapolação dos factos relativos ao tipo objectivo os factos pertinentes para o preenchimento do tipo subjectivo, se omissos na acusação. Tão pouco pode integrá-los com recurso ao mecanismo do artigo 358º do CPP, dado a adição de factos constitutivos do crime não constitui uma alteração não substancial da acusação. Igualmente não pode aditá-los com recurso ao mecanismo do artigo 359º do CPP, pois sendo tais factos omissos, não se trata da imputação de um crime diverso mas da imputação de um crime onde antes não o havia. Como tal, a acusação deve conter a descrição precisa dos factos da vida real que correspondem aos elementos constitutivos do tipo, tanto os do tipo objectivo como os do tipo subjectivo de ilícito. Os primeiros definem o conteúdo ou objecto da acção típica; os segundos a relação psicológica do agente com essa acção. Os elementos subjectivos – continua o acórdão de fixação de jurisprudência – são o dolo ou a negligência, isto é, o conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo de ilícito, que contêm um elemento intelectual – o conhecimento: previsão ou representação – e um elemento volitivo – vontade de actuação livre (querendo realizar o facto), consciente (representando as circunstâncias do facto) e ciente da proibição (consciência da ilicitude).

A questão controversa que deu origem à rejeição do requerimento da assistente tem a ver com a falta da imputação ao arguido do facto de ter actuado com consciência da ilicitude. Quer dizer, se em tal requerimento constasse a expressão tabelar “actuou com consciência da ilicitude” a acusação seria viável; não a contendo, é de rejeitar. Mas – perguntamos agora nós – se a imputação de tal facto é essencial e se dessa essencialidade resulta que a actividade probatória em julgamento tem de incluir especificamente esse facto, o que é que o Ministério Público terá de provar em julgamento aditando-se essa imputação que não tivesse já de o fazer sem ela? É que estamos claramente num daqueles casos em que o próprio acórdão de fixação de jurisprudência reconhece que o conhecimento da ilicitude promana da realização do próprio facto, dada a relevância axiológica do acto ser significativa e estar enraizada nas práticas sociais, sendo desnecessária a prova do conhecimento da proibição para se saber que o acto é ilícito. Não existindo qualquer causa extraordinária que exclua esse conhecimento, é óbvio que qualquer pessoa sabe que burlar outra é ilícito e proibido.

Para testar ao limite a solução do despacho recorrido (e também do acórdão de fixação), vamos imaginar que é deduzida uma acusação por homicídio doloso, em que o agente do crime além de ter morto a vítima, escondeu o cadáver, dissipou outras provas e andou fugido enquanto a polícia o procurava. O Ministério Público deduz uma acusação com todos os factos mas por lapso omite a fórmula “sacramental”: “o arguido actuou com consciência da ilicitude”. Quid juris? Há-de o arguido ficar impune com base no raciocínio de que não lhe está imputado um facto essencial para a sua defesa, quando é evidente que o conhecimento da ilicitude decorre não só da natureza do acto criminoso mas do comportamento de ocultar provas e de evitar a detenção policial? Se não se suscitar qualquer questão de diminuição da imputabilidade ou outra causa que possa excluir a ilicitude, que prova mais terá o Ministério Público de fazer nesse julgamento aditando-se aquela imputação?

Para nós, não é totalmente claro que a jurisprudência fixada no referido acórdão se refira também ao conhecimento da ilicitude. Se repararmos bem, no 6º parágrafo do ponto 10.2.3.1 da respectiva fundamentação, diz-se que a consciência da ilicitude se coloca no plano dogmático ao um nível diferente da avaliação do dolo na realização do facto típico, porque tem a ver com a questão da relevância do erro sobre a ilicitude ou sobre a proibição. Diz-se ainda que se não se tratar de um caso em que se possa afastar a censurabilidade do acto, o facto praticado sem consciência da ilicitude é equiparável ao praticado com essa consciência. E mais adiante, nos parágrafos 1º e 2º do ponto 10.2.4, faz-se de novo uma distinção entre as questões da tipicidade e do conhecimento da proibição[1].

Sem entrarmos aqui numa desnecessária dissecação das teorias dogmáticas da infracção penal, não podemos deixar de chamar a atenção para o facto de as doutrinas finalistas da acção separarem os conceitos de culpa e dolo e retirarem o elemento culpa do tipo subjectivo de ilícito. A culpa será um pressuposto da infracção mas não um elemento do tipo. De acordo com a teoria finalista da acção, a tipicidade subjectiva inclui o dolo ou a negligência, isto é a representação e vontade do agente quando actua de modo a preencher os elementos objectivos típicos, sendo a culpabilidade uma questão puramente normativa, que tem a ver com as questões da imputabilidade, da consciência da ilicitude e da exigibilidade de conduta diversa. Aliás, o nosso código penal não deixa de conter elementos que suportam a teoria finalista da acção que separa a culpa da tipicidade. Da conjugação dos artigos 20º nº 1 e 91º nº 1 resulta que pode haver prática de factos típicos (incluindo naturalmente o tipo objecto e subjectivo) sem consciência da ilicitude ou capacidade de avaliação ou actuação de acordo com essa avaliação. Do mesmo modo o artigo 17º, ao determinar que a falta de consciência da ilicitude exclui a culpa mas não o dolo, mostra que a culpa não faz parte do tipo subjectivo de ilícito.

Daí que não se entenda bem o alcance do qualificativo “sui generis” feito no acórdão de fixação de jurisprudência a propósito do acórdão do TRE de 20JAN2011 (processo 89/09.7TAABT.E1) que considerou que a consciência da ilicitude pertence à culpa, que é uma categoria autónoma do tipo subjectivo. A formulação deste acórdão é precisamente aquela que corresponde na dogmática penal às teorias finalistas da acção.

Parece-nos que em bom rigor a demonstração positiva da consciência da ilicitude, para ter conteúdo substancial e não ser apenas um formalismo destituído de utilidade, só será relevante como objecto autónomo de prova em julgamento quando se tratar de um caso em que a proibição seja axiologicamente neutra ou pouco evidente e o seu conhecimento seja essencial para que se possa dizer que o agente sabia que praticava um crime; ou quando existam indícios de inimputabilidade ou de verificação de quaisquer causas de exclusão da culpa que a acusação deva afastar com prova positiva.

De todo o modo, vamos testar o caso em apreço de acordo com o critério do referido acórdão de fixação de jurisprudência para verificar se a acusação deduzida pelo assistente inclui ou não a narração de todos os factos necessários para integrar o crime de burla.

O crime imputado ao arguido é o de burla simples, do artigo 217º nº 1 do CP (ponto 56º do RAI). São elementos típicos objectivos desse crime, em suma, a determinação de outra pessoa a praticar um acto que lhe cause prejuízo, por meio de erro, engano ou astúcia, com intenção de enriquecimento ilegítimo, próprio ou para terceiro.

Parece-nos que o RAI, embora deficiente, imputa ao arguido factos que permite a prova do tipo objectivo de ilícito nos seus pontos 6, 8, 9, 10 a 14, 21 a 38, 38, 39, 41 a 43 e 88 a 92. Ali se alega que o arguido pediu à assistente uma prestação de serviços, que emitiu instruções falsas, astuciosas e enganosas para tais serviços serem facturados primeiro a uma empresa que já não os devia e depois a outra que já não existia, que o arguido actuou assim para não pagar o valor dos serviços e que houve prejuízo da assistente, correspondente ao mesmo valor.

No que respeita ao tipo subjectivo de ilícito, tratando-se de crime doloso, é necessário que se impute ao arguido ter actuado voluntariamente, representando e querendo a realização daqueles elementos objectivos, por alguma das formas previstas no artigo 14º do CP. De novo somos da opinião que o RAI imputa esses factos ao arguido nos seus pontos 37 (consciência dos actos enganosos e actuação conformada com eles), 43 a 45 (intenção prévia de não pagar, consciência de que causaria prejuízos e das consequências dos seus actos e actuação conformada com eles), 48 (provocação deliberada de prejuízo e de enriquecimento injustificado), 94 (actuação deliberada e consciente de que com os seus actos causava prejuízo) e 95 (conformação com o resultado dos seus actos).

Resta ver se está ou não alegado que o arguido actuou com consciência da ilicitude, que foi o motivo de rejeição do requerimento.

No ponto 47 do RAI a assistente escreveu: “O Denunciado, ao agir assim [referindo-se à descrição da actuação enganosa e intencional para lhe causar prejuízo] julga-se superior aos ditames legais tentando ludibriar o sistema legal”. O que é que isto quer dizer? Que o arguido actuou fora da lei (com superioridade aos ditames legais) e que tentou violar a lei (ludibriar o sistema legal). Daqui não pode deixar de resultar que a assistente imputou ao arguido uma actuação que ele sabia ser violadora da lei, o que equivale a dizer que actuou com consciência da ilicitude dos seus actos. É este o significado evidente daquela imputação e não pode ser outra a interpretação que lhe é dada. Daí resulta que tal imputação, se indiciada suficientemente em instrução, é suficiente para permitir uma pronúncia com um tema viável que permite chegar a uma condenação em julgamento. Não há qualquer violação da estrutura acusatória do processo – quem acusa é a assistente e quem tem de provar é a acusação – nem dos direitos de defesa do arguido – o facto é suficientemente claro para permitir o exercício de um contraditório efectivo.

Em conclusão, o requerimento de abertura de instrução contém uma acusação que cumpre os requisitos de narração de factos do artigo 283º nº 3 als. b) e c), pelo que não se verifica a nulidade que fundamentou a sua rejeição com este fundamento.

O recurso da assistente procede, portanto.

4. Decisão

Pelo exposto, acordamos em julgar o recurso procedente e em consequência decidimos revogar o despacho de rejeição da abertura de instrução, que deve ser substituído por outro que autorize o prosseguimento do processo nos termos julgados adequados.

Fixa-se em 3UC a TJ a cargo do arguido, por ter deduzido oposição vencida no recurso (artigo 513º nº 1 do CPP e artigo 8º e tabela II do RCP.

Porto, 26 de Abril de 2017

Manuel Soares

João Pedro Nunes Maldonado

[1] O acórdão pode ser lido aqui: dgsi.pt