0428/05 - Supremo Tribunal Administrativo

I - De acordo com o disposto n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99, de 2.3, diploma que estabelece o regime jurídico de empreitas de obras públicas "A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias deduzir a sua defesa ou impugnação." II - O respectivo procedimento administrativo inicia-se com um auto de notícia, continua com a audição do empreiteiro e só depois é que termina com a imposição de uma multa.

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A…, e B… , com melhor identificação nos autos vêm interpor recurso da sentença do Tribunal Administrativo do Círculo de Coimbra, de 22.1.03, que negou provimento ao recurso contencioso que interpuseram do despacho do Presidente da Câmara de Pombal , de 26.12.01, que lhes aplicou uma multa contratual por atraso na conclusão da empreitada designada "Revitalização do Cine-Teatro de Pombal". Terminaram a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1° O acto recorrido violou o procedimento administrativo fixado no n° 5, do artº 201°, do D.L. n° 59/99, de 2-3, sendo por isso nulo; 2° O objecto e o conteúdo do acto recorrido são incertos e indeterminado, sendo também por isso o acto nulo; 3° O acto recorrido padece de manifesto erro de cálculo, violando o n° 1, alínea a), e n° 4, do artº 201°, do D.L. n° 59/99, de 2-3; 4° O acto recorrido consubstancia o exercício ilegítimo e abusivo, à luz do artº 334° C.C., do direito previsto no artº 201°, do D.L. n° 59/99, de 2-3; 5° O acto recorrido carece em absoluto dos pressupostos de facto e de direito exigidos pelo artº 201°, do D.L. n° 59/99, de 2-3, para a aplicação de multas por violação dos prazos contratuais; 6° O acto recorrido viola os artºs. 217º, 218° e 219, do D.L. n° 59/99, de 2-3; Deste modo, 7º A sentença recorrida interpreta e aplica erradamente os nºs. 1, 4 e 5, do artº 201°, D.L. n° 59/99, de 2-3, e os artºs. 217, 218° e 219, do mesmo diploma legal, e violou o artº 334°, C.C.. Não foram apresentadas contra-alegações. A Magistrada do Ministério Público emitiu parecer no sentido de se revogar a sentença a fim de ser ampliada a matéria de facto. Por despacho do relator foram as partes notificadas para se pronunciarem sobre a impropriedade do meio processual utilizado pelas recorrentes. As recorrentes nada disseram tendo a recorrida apresentado requerimento com o seguinte teor: "Analisado as conclusões do recurso jurisdicional, verifica-se que: mais do que atacar o acto de aplicação da multa, pretendem as recorrentes dirimir questões relacionadas com a execução do contrato de empreitada celebrado com a Câmara Municipal de Pombal. Em face do que se verifica a impropriedade do meio utilizado. Efectivamente as questões emergentes do contrato administrativo de empreitada de obras públicas, celebradas com Autarquia Local, são resolvidas mediante acção e não por recurso contencioso. ( art. ° 254° do Decreto-Lei nº 59/99 , de 2 de Março). A acção é, pois, o meio próprio para se obter a apreciação dos tribunais sobre questões de interpretação, validade ou execução de contratos de empreitadas de obras públicas. Dado que, neste caso concreto, se verifica a impossibilidade de convolar o recurso contencioso de anulação em acção: deverá o recurso improceder ." Colhidos os vistos cumpre decidir. II Factos Matéria de facto dada como assente no TAC: 1- Oportunamente a Câmara municipal de Pombal adjudicou às recorrentes, em consórcio, a empreitada designada "revitalização do Cine-Teatro de Pombal", tendo sido celebrado o respectivo contrato e sendo o prazo de execução de 270 dias. 2- Em 13.10.00 teve lugar a consignação da obra mas o início dos trabalhos tivera lugar em 14.8.09. 4- Em 19.10.00 a Câmara deliberou prorrogar o prazo de execução da empreitada até 25 de Novembro de 2001. 5- por fax de 21.11.01 a recorrente solicitou que fosse efectuada a recepção provisória da empreitada "na próxima 2.ª Feira, dia 26, pelas 17 horas". 6- por fax de 22.11.01 a entidade recorrida comunicou à recorrente que no dia 26.11.01 teria lugar uma vistoria de acompanhamento do plano de trabalhos e elaboração do auto de medição para o qual convocou o Director técnico da empresa e comunicou também que convocava uma vistoria para efeitos de recepção provisória para o dia 28.11.01 às 10 horas. 7- Por fax de 27.11.01 a entidade recorrida comunicou que desconvocava a vistoria para efeitos de recepção provisória em face dos resultados da vistoria de 26.11.01. 8- Em 28.11.01 a entidade recorrida notificou o consórcio de que a partir de 26.11.01 lhe era aplicada uma multa por atraso na execução da obra, indicando o respectivo cálculo e montante com base no auto de vistoria, a fls. 13, no qual se referem os atrasos verificados, sendo esse auto subscrito pelo director técnico da obra sem qualquer reclamação ou reserva. 9- O consórcio impugnou tal pretensão. 10- pela deliberação impugnada foi aplicada a multa contratual em causa. 11- a vistoria para recepção provisória veio a ter lugar em 11.3.02. III Direito Podendo a questão da impropriedade do meio processual utilizado ser entendida como uma nulidade processual ( art.º 199 do CPC ), de conhecimento oficioso (art.º 202), apenas até à sentença final (art.º 206, n.º 2), questão que se não afigura pacífica, passa-se a conhecer do mérito do recurso. Insurgem-se as recorrentes, em primeiro lugar, contra o facto de o acto recorrido não ter respeitado o procedimento administrativo previsto no n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99 , de 2.3, diploma que estabelece o regime jurídico de empreitadas de obras públicas. Conforme aí se dispõe: " A aplicação de multas contratuais nos termos dos números anteriores será precedida de auto lavrado pela fiscalização, do qual o dono da obra enviará uma cópia ao empreiteiro, notificando-o para, no prazo de oito dias deduzir a sua defesa ou impugnação. " Como resulta da matéria de facto - ponto 6 - a vistoria designada para o dia 26.11.01 foi marcada para "acompanhamento do plano de trabalhos e elaboração do auto de medição" e, foi-o, a solicitação das próprias recorrentes - ponto 5 da matéria de facto - para que "fosse efectuada a recepção provisória da empreitada". E foi justamente com base nessa vistoria, cujo original se encontra a fls. 13 dos autos, e nas medições nela contidas, que o recorrido aplicou a multa contratual às recorrentes por deliberação que lhes foi notificada pelo ofício junto a fls. 12, e que data de 28.11.01, e sem que previamente as tenha ouvido. Ora, esse auto, lavrado de forma muito esquemática, e como nele se diz, tendo por objectivo fazer "a medição dos trabalhos executados para efeitos de elaboração do Auto de Medição mensal" não foi elaborado pela fiscalização, como exige o preceito acima transcrito, e, muito menos, com vista à aplicação de uma multa contratual. Foi elaborado a pedido das recorrentes "por fax de 21.11.01" e para "que fosse efectuada a recepção provisória da empreitada "na próxima 2.ª Feira, dia 26, pelas 17 horas" (ponto 5 dos factos provados). Portanto, sob o ponto de vista formal, aquele auto não foi elaborado pela fiscalização da obra e não se destinava a servir de fundamento à aplicação de qualquer multa, tendo sido subscrito pelo representante do dono da obra, pelo fiscal da obra e pelo seu director técnico. Mas, para além disso, as recorrentes não foram expressamente ouvidas antes da aplicação da multa, mas num momento posterior. Estamos no âmbito de uma acção sancionatória onde os requisitos formais do procedimento assumem um relevo muito especial já que funcionam eles próprios como garantes dos direitos do sancionado. Não tendo o procedimento que conduziu à imposição da multa contratual respeitado todos os condicionalismos legais, nomeadamente o fixado no n.º 5 do art.º 201 do DL 59/99 , não pode o acto recorrido, e a decisão que lhe negou provimento, manter-se. Procedem, assim, as conclusões 1 e 2 da alegação das recorrentes, ficando prejudicado tudo o mais. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso jurisdicional, em revogar a sentença recorrida e em conceder provimento ao recurso contencioso. Sem custas. Lisboa, 01 de Junho de 2006. - Rui Botelho (relator) – Cândido de Pinho – Angelina Domingues.