0921/02 - Supremo Tribunal Administrativo

I- É própria, mas não exclusiva, a competência dos directores gerais exercida nos termos dos artigos 11, n.º 2 e 12 do Decreto Lei n.º 323/89, de 26 de Setembro.

II- Os actos cometidos pelos directores gerais no uso daquela competência não são verticalmente definitivos, deles cabendo recurso hierárquico necessário para a abertura da via contenciosa.

III- A exigência legal do pressuposto da impugnação administrativa necessária não ofende o principio da tutela jurisdicional efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares, consagrado no artigo 268, n.º 4 da Constituição da República.

IV- A omissão, na notificação do acto administrativo, das menções previstas na al. c) do artigo 68 do CPA (indicação do órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito, no caso do acto não ser susceptível de recurso contencioso) não habilita o particular a concluir pela recorribilidade contenciosa directa do acto notificado, não sendo possível retirar do texto do preceito a inferência de que tal omissão comporta uma informação positiva de recorribilidade contenciosa.

Acordam, na Secção do Contencioso Administrativo, do Supremo Tribunal Administrativo:

1. A..., com sede na Rua ....., n.º ..., no Entroncamento, veio interpor recurso da sentença, de 18.02.02, do Tribunal Administrativo do Circulo de Coimbra, que negou provimento ao recurso contencioso do despacho, de 03.08.02, do Director Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, que anulou o concurso para a adjudicação da empreitada de obras públicas relativa ao Comando Regional da PSP do Funchal – Carreira de Tiro.

Apresentou alegação, na qual formulou as seguintes conclusões:

1. O Mm. Juiz a quo julgou improcedente o recurso contencioso de anulação da decisão do Director Regional da Direcção Geral dos edifícios e Monumentos Nacionais, por considerar em suma que não existe uma promessa de contratar por parte desta e da sus decisão ser perfeitamente legal;

2. Descurou assim o M. Juiz a quo que o art. 107º do REOP elenca as situações em que a entidade adjudicante não deve adjudicar;

3. Para além destas só será possível a não adjudicação em situações previstas em programa de concurso;

4. Esta não tem assim uma faculdade discricionária para não adjudicar, mas sim um não poder ;

5. Para além disso considerou que a decisão se encontra fundamentada, embora a mesma não fundamente verdadeiramente o motivo de anulação, e por isso não esclareça os concorrentes;

6. Violou assim a decisão do Mm. Juiz a quo, entre outros, os arts. 268. n.º 3 da C. R. P., os arts. 100º e ss. e arts. 124º e 125º todos do C. P. A., art. 1º do DL 256-A/77 de 17 de Junho e ainda o art. 107º do Decreto-Lei n.º 59/99 de 2 de Março;

7. Bem como ainda violou os Princípio da estabilidade e da segurança que se encontram, subjacentes - às relação que se estabelecem nas obras públicas.

8. Nestes termos e mais de direito, que V. Exas doutamente suprirão deverá o presente recurso ser julgado procedente por provado e a sentença do Mm. Juiz a quo ser revogada e substituída por outra que melhor faça

JUSTIÇA!

A entidade recorrida não apresentou alegação.

2. Neste Supremo Tribunal, o Ex.mo Magistrado do Ministério Público emitiu o seguinte parecer:

Questão prévia:

É objecto do presente recurso contencioso o despacho de 3-08-01, do Director Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, que “anulou o concurso público para adjudicação da empreitada “Comando Regional da PSP no Funchal – Carreira de Tiro”.

O DL n.º 284/93, de 18 de Agosto, que estabelece a orgânica da Direcção-geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, estabelece no seu artigo 1º, n.º 1, que “A Direcção-Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais é o serviço central do Ministério das Obras Públicas, Transportes e Comunicações com atribuições em matéria de concepção, planeamento e coordenação das actividades que conduzam à construção, ampliação, remodelação e conservação dos edifícios do Estado ...”, sendo dirigida por um Director Geral a quem o diploma não atribui qualquer competência própria e exclusiva, cabendo-lhe, em consequência, exercer as competências atribuídas ao serviço que dirige – cfr. artigos 4º e 2º, do citado DL n.º 284/93.

Assim, está em causa um acto de um Director Geral praticado no uso de uma competência própria mas não exclusiva pelo que a sua impugnação contenciosa está dependente da prévia interposição do respectivo recurso hierárquico para se obter a última palavra da Administração e, desse modo, tal acto assumir a sua característica lesiva.

No caso em apreço o acto recorrido não é, pois, imediatamente lesivo dos direitos e interesses legalmente protegidos do recorrente pelo que deve ser revogada a decisão recorrida, rejeitando-se o recurso contencioso interposto a fl. 2 por ilegal interposição – artigos 25, da LPTA e 57 § 4º do RESTA.

Por despacho do relator (fl. 88), foi ordenada, nos termos do art. 3º CPC, a notificação das partes para que se pronunciassem sobre a questão (nova) da ilegalidade da interposição do recurso contencioso, suscitada no parecer do Ministério Público.

Só a recorrente respondeu, nos termos constantes de fl. 91 a 94, dos autos, defendendo a improcedência dessa questão e a admissibilidade do recurso contencioso. Sustenta, em resumo, que

- o direito ao recurso é um direito garantido constitucionalmente;

- a rejeição do recurso contencioso violaria o disposto no art. 268, n.º 4 da Constituição da República, que garante o acesso à justiça, para tutela efectiva dos direitos e interesses legalmente protegidos,

- a Administração considerou o despacho recorrido como a sua última palavra, pois que da respectiva notificação não consta a indicação do órgão competente para apreciar da impugnação e o prazo para o efeito, como dispõe o art. 68, n.º 1, al. c) do CPA;

- na ausência de tal indicação, recorrente considerou estar perante acto contenciosamente recorrível, sendo que a Administração é responsável pelos erros a que conduz os administrados.

A entidade recorrida não respondeu.

Foram colhidos os vistos legais.

Cumpre, pois, apreciar e decidir.

3. A sentença recorrida deu como provados os seguintes factos:

1º Por aviso publicado em 2000/09/20 a autoridade recorrida abriu concurso para adjudicação da empreitada “comando regional da PSP no Funchal - carreira de tiro”.

2º A recorrente concorreu e ficou classificada em 2º lugar.

3º A recorrente reclamou dessa classificação e interpôs recurso hierárquico.

4º Por oficio de 2001/08/08 a recorrente foi notificada que por despacho de 2001/08/03 da autoridade recorrida o concurso de empreitada “comando regional da PSP no Funchal - carreira de tiro” havia siso anulado por falta - de dotação orçamental.

Começaremos por apreciar a questão prévia, suscitada pelo Ministério Público, da ilegalidade da interposição do recurso contencioso, por irrecorribilidade do acto impugnado. Pois que respeita a matéria do conhecimento oficioso (vd. ac. de 31.01.89-Rº 20279, de 27.06.91-Rº 28907 e de 25.01.96-Rº 28252).

Vejamos, pois.

O acto que constitui o objecto do recurso contencioso é o despacho, de 03,08.01, do Director Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, que decidiu pela anulação do concurso a que se candidatara a recorrente.

Ora, como é hoje entendimento uniforme da jurisprudência deste Supremo Tribunal, os directores gerais não dispõem, em face da lei (DL 323/89, de 26/9), de competências reservadas ou exclusivas, que lhes permitam a prática de actos verticalmente definitivos (vd., por todos, os acórdãos do Pleno de 01.7.97-Rº 35580, de 28.04.99, de 09.11.99-Rº 45085, de 07.12.99-Rº 45163, de 19.06.01-Rº 43961 e de 15.11.01-Rº 45084).

Assim, os actos praticados pelos directores gerais não são verticalmente definitivos, deles cabendo recurso hierárquico necessário para a abertura da via contenciosa. Salvo perante norma legal que àqueles expressamente atribua uma competência exclusiva. O que se não verifica na situação em apreço, em face, designadamente, das disposições da lei orgânica da Direcção Geral dos Edifícios e Monumentos Nacionais, aprovada pelo DL n.º 284/93, de 18.08, citada pelo Ministério Público.

O acto em causa não constituía, pois, a ultima palavra da Administração, não sendo susceptível, por si, de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos da recorrente. Pelo que, como bem sustenta o Ministério Público, a respectiva impugnação contenciosa, estava dependente de prévia interposição de recurso hierárquico necessário. Sem o que o recurso contencioso não é admissível, em face do disposto no artº 25 da LPTA.

E não colhe a argumentação da recorrente de que, assim, resulta violado o respectivo direito de recurso, constitucionalmente garantido (art. 268, n.º 4 CRP).

Como doutrina, a propósito, o sumário do acórdão, de 17.12.99, do Pleno desta 1ª Secção (Rº 45163),

III- O afastamento, pela revisão constitucional de 1989, dos requisitos da definitividade e da executoriedade para a impugnabilidade contenciosa dos actos administrativos, e a adopção do critério da lesividade do acto em relação a direitos ou interesses legalmente protegidos, não implica a abertura de um recurso contencioso imediato, sendo admissível que se imponha ao administrado o prévio esgotamento das vias graciosas, a não ser naqueles casos em que o percurso imposto por lei para se alcançar a reacção contenciosa esteja de tal modo eriçado de escolhos que, na prática, suprima ou restrinja em medida intolerável o direito dos cidadãos ao recurso contencioso.

IV- Com efeito, ressalvadas estas disposições excepcionais, a exigência legal do pressuposto da impugnação administrativa necessária não contraia o n.º 4 do art. 268 da CRP, pois se trata de um condicionamento legítimo do direito de recurso contencioso, e não de uma restrição, dado que o acto é recorrível mediatamente, incorporado no acto, expresso ou silente, que decide o recurso hierárquico.

Também o Tribunal Constitucional se tem pronunciado, reiteradamente, pela conformidade constitucional do preceito do citado art. 25, n.º 1 da LPTA, designadamente com o art. 268/4 da Constituição.

Veja-se, neste sentido, o acórdão n.º 425/99/T. – Proc n.º 1116/98, publicado no DR, II s, n.º 281, de 03.12.99.

Aí se considera que o juízo de constitucionalidade do citado art. 25/1, afirmado, já, em anterior acórdão (n.º 603/95, publicado nos Acórdãos do Tribunal Constitucional, vol. 32, pp. 411 e segs.) se mantém válido, face à actual redacção do texto constitucional:

Após a Lei Constitucional n.º 1/97, neste artigo 268, n.º 4, passou a referir-se o direito a uma tutela jurisdicional efectiva, incluindo, nomeadamente, a impugnação de quaisquer actos administrativos que lesem os administrados, independentemente da sua forma.

Tal norma contém, pois, uma garantia de protecção jurisdicional análoga aos direitos, liberdades e garantias. Dela decorre, designadamente, a “inconstitucionalidade de normas erguidas como impedimento legal a uma protecção adequada de direitos e interesses legalmente protegidos dos particulares”, bem como um dever de configuração adequada dos instrumentos de tutela judicial já existentes (assim, J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 1998, p. 457).

Todavia, não se vê que da consagração desta garantia de protecção jurisdicional, dirigida à protecção dos particulares através dos tribunais, e deste direito de impugnação dos actos administrativos lesivos, haja que decorrer a impossibilidade do condicionamento, pelo legislador, de tal recurso contencioso a um recurso hierárquico dos actos administrativos proferidos por órgãos subalternos da administração – ou, o que é o mesmo, que dela decorra uma obrigatória impugnação jurisdicional imediata desses actos, independentemente da sua reapreciação por órgãos superiores.

É de concluir, em suma, que da exigência de recurso hierárquico dos actos que, como o que agora está em causa, não são verticalmente definitivos, para a abertura da via contenciosa não resulta qualquer lesão do direito à tutela jurisdicional efectiva, consagrado no art. 268, n.º 4 da Constituição (vd. ac. de 04.11.99-Rº 45085/Pleno, de 05.02.02- Rº 478841 e de 08.05.02-Rº 47381).

Por outro lado, a recorrente sustenta que o acto impugnado deve considerar-se como contenciosamente recorrível, por isso que da notificação não constava a indicação do órgão competente para a apreciar a respectiva impugnação e o prazo para este efeito, conforme dispõe o art. 68, n.º 1, al. c) do Código do Procedimento Administrativo (CPA). Assim, defende ainda, a própria Administração considerou ter dado, com aquele acto, a última palavra, não devendo os administrados sofrer as consequências das falhas e incorrecções da Administração.

A recorrente suscita, assim, a questão da interpretação do citado art. 68, n.º 1 do CPA, em cujas diferentes alíneas se referem as indicações que deverão constar da notificação do acto administrativo e a consequência processual da omissão, pela Administração, dessas indicações, concretamente das previstas na al. c) desse mesmo preceito.

Tal questão tem sido objecto de apreciação na jurisprudência deste Supremo Tribunal, que tem decidido, de forma reiterada, que a falta de menção, na notificação, sobre o órgão de recurso competente não habilita o particular a concluir pela recorribilidade contenciosa directa do acto em causa. Veja-se o recente acórdão do Pleno, de 06.06.02 (Rº 39459) e demais jurisprudência aí referenciada (Vd., no mesmo sentido, M. Esteves de Oliveira e Outros, Código do Procedimento Administrativo, 2ª ed. 357.).

Não se vê razão para alterar este entendimento.

Como pondera o acórdão de 02.11.95-Rº 36795, “não é razoável entender que a falta de menção, na notificação dos actos administrativos, do órgão competente para apreciar a sua impugnação (administrativa) e do respectivo prazo significa que a Administração está implicitamente a indicar ao interessado que o acto em causa é susceptível de imediato recurso contencioso”.

Deve, pois, concluir-se, tal como no citado acórdão do Pleno de 02.11.95, que ... não é possível retirar do texto do art. 68, n.º 1, al. e) do CPA a inferência de que, não fazendo a Administração constar da notificação as indicações ali referidas, tal omissão comporta uma informação positiva de recorribilidade do acto notificado.

Aliás, mesmo a entender-se de outro modo, ou seja, que essa omissão comportaria uma informação positiva de recorribilidade contenciosa, e que a Administração a teria assumido nesse convencimento, sempre estaríamos perante um juízo interpretativo da própria Administração, que, qua tale, não seria vinculativo, não dispensando o particular de formular o seu próprio juízo sobre essa recorribilidade, rejeitando ou assumindo como seu o juízo adiantado pela Administração e actuando nessa conformidade.

O referido preceito, ao determinar que da notificação do acto deve - constar o órgão competente para apreciar a impugnação e o prazo para esse efeito no caso deste não ser susceptível de recurso contencioso, significa apenas que, para a hipótese de vir a entender-se que o acto não é contenciosamente recorrível, dele cabendo impugnação graciosa prévia, então fica o particular, com as condições ali referidas, desde logo esclarecido sobre a entidade a quem deve dirigir tal impugnação, sendo certo, porém, como se apontou no citado acórdão de 01.03.95, que “a opção por uma ou outra dessas vias incumbirá em primeira mão, ao administrado”, cabendo-lhe pois a responsabilidade de ter “exercido indevidamente, face a uma errada qualificação do carácter lesivo ou não lesivo do acto, actividade processual sucumbente ou mal sucedida”.

Tal significa que o particular não está desonerado, perante o conteúdo normativo daquela al. c), de proceder a uma correcta avaliação da situação concreta, designadamente de, perante os demais elementos da notificação (o texto integral do acto, o autor e a data do mesmo), ajuizar sobre a recorribilidade ou irrecorribilidade contenciosa directa do acto em causa, e de, concluindo por esta última, requerer o suprimento da incompletude da notificação efectuada, através dos mecanismos legais previstos nos arts. 31º e 32º da LPTA.

Deste modo, a única ilação ou inferência que o particular pode licitamente retirar da omissão, na notificação, das indicações previstas na citada al. c) é a de que, “no caso de o acto não ser susceptível de recurso contencioso” (juízo cuja formulação lhe cabe a ele mesmo fazer), a Administração incumpriu o dever de indicação do “órgão competente para apreciar a impugnação do acto e o prazo para este efeito”.

Sucede, porém, que tal incumprimento em nada afectou o recorrente, ao qual se não suscitaram dúvidas sobre qual o órgão a quem deveria dirigir a impugnação hierárquica, na justa medida em que ele concluiu (erradamente) pela recorribilidade contenciosa directa do acto notificado, procedendo à interposição ilegal do recurso contencioso.

Procede, pois, a questão prévia, suscitada pelo Ministério Público, da irrecorribilidade contenciosa do acto que constitui o objecto do recurso contencioso. O qual, assim, deve ser rejeitado, nos termos do art. 57, § 4 do Regulamento do Supremo Tribunal Administrativo.

4. Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em

a) revogar a sentença recorrida;

b) rejeitar, por ilegal interposição, o recurso contencioso;

c) condenar a recorrente nas custar, fixando a taxa de justiça e a procuradoria,

respectivamente, em 200.00 € e 150.00 € neste Supremo Tribunal e 150.00 € e 75.00 € na 1ª Instância.

Lisboa, 31 de Julho de 2002.

Adérito Santos – Relator – Américo Pires Esteves – J Simões de Oliveira.