164/24.8BECTB - Tribunal Central Administrativo Sul

I- O interesse processual ou interesse em agir configura um pressuposto processual que está a jusante da legitimidade e que pressupõe a sua verificação;

II- Tem legitimidade para impugnar o ato de adjudicação a parte que alega que aquele ato lesou a sua posição jurídica, ao assentar num modelo de avaliação de propostas que viola os princípios da igualdade, proporcionalidade e concorrência;

III- Tem também interesse em agir, na medida em que a anulação do ato de adjudicação, com a consequente repetição do procedimento (por assentar na invalidade das normas contidas nas peças respetivas), se apresenta como necessária, idónea e útil à eliminação dessa lesão.

Acordam, em conferência, na secção de Contencioso Administrativo, subsecção de Contratos Públicos, do Tribunal Central Administrativo Sul.

Relatório

S…, Solutions, Lda, intentou contra a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (Ansr), indicando como contrainteressada a C… Portugal, Sa, ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual de impugnação do ato de adjudicação praticado no âmbito do procedimento de formação do contrato de aquisição de serviços de manutenção corretiva e evolutiva do Scot, do Siga, do PCont e do PExt, tendo peticionado, a final, na petição inicial, a anulação do ato de adjudicação, e do contrato se entretanto celebrado e a anulação de todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição e o dever de aprovar um novo programa do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades que conduziram à procedência do pedido impugnatório.

Por saneador-sentença proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, foi julgada verificada a exceção da falta de interesse em agir da autora e as Demandadas absolvidas da instância.

Inconformada, a autora interpôs recurso dessa decisão, para este Tribunal Central Administrativo Sul, tendo concluído as alegações nos termos seguintes:

«1. Inconformada com a Sentença proferida pelo Tribunal a quo, que julga procedente a exceção de falta de interesse em agir da Autora, aqui Recorrente, veio esta dele agora interpor recurso de apelação.

2. A matéria em discussão resume-se a saber se, na presente ação judicial, a aqui Recorrente tem interesse em agir, consistindo o interesse em agir, neste caso, na possibilidade do Tribunal declarar a ilegalidade do procedimento pré-contratual aqui impugnado e ordenar a sua repetição, sem reincidir nas mesmas ilegalidades, altura em que a Recorrente já conseguiria apresentar a sua proposta (o que só não sucedeu em momento anterior, por o concurso ter sido orquestrado de forma ilegal e demasiado restritiva da concorrência).

3. O conceito de «interesse em agir» “consiste “na verificação da necessidade ou utilidade da ação tal como configurada pelo Autor, sendo definido como «a necessidade de usar do processo, de instaurar ou fazer prosseguir a acção»” – cfr. Acórdão do Tribunal de Relação de Lisboa, proc. n.º 1712/17.5T8BRR-B.L1-6, de 26 de setembro de 2019, disponível em www.dgsi.pt –, pelo que a procedência desta ação, tal qual como foi configurada pela Recorrente, sempre lhe traria aquele beneficio pessoal, essa vantagem, de anular o procedimento pré-contratual impugnado e, dessa forma, poder vir a concorrer num outro que fosse novamente lançado – o que, aliás, foi reconhecido pelo Tribunal a quo.

4. E essa mesma posição segue o entendimento do que reconhece que a vantagem ou interesse direto a obter com a proposição de uma ação, não tem de se traduzir “imediatamente [n]um reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido” podendo consistir tão somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do ato “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de setembro de 2009, proc. n.º 0599/09, disponível em www.dgsi.pt.

5. Isto porque, com a aprovação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (“CPTA”), através da Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro, veio o legislador abolir o que anteriormente se verificava no contencioso administrativo - “uma tutela jurisdicional excessivamente restritiva e formalista, no que respeito à tutela contenciosa dos administrados que se fica pela prolação de decisões meramente formais, em que os tribunais não chegam a apreciar o mérito das causas.”

6. Ora, naturalmente que a consagração de uma tutela jurisdicional efetiva no contencioso administrativo teve também repercussões no contencioso pré-contratual, não só por força da sua integração sistemática no próprio CPTA, nos artigos 100.º e segs., como ainda pela própria transposição da “Diretiva Recursos”, cujo propósito consistia precisamente na consagração de uma jurisdição plena.

7. De facto, a legislação e jurisprudência europeias assumem na área do contencioso pré-contratual um papel muitíssimo relevante pois, como se sabe, esta matéria é regulada pela Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, pelo que, não obstante a liberdade de que os Estados membros gozam na definição dos pressupostos processuais daquelas ações, as suas respetivas leis de processo não podem, nos termos do n.º 3 do artigo 1.º da referida diretiva, impedir «o acesso ao recurso (...) a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.»

8. Diga-se ainda, que essa conceção restritiva já foi repudiada jurisprudencialmente, quer a nível europeu quer a nível nacional. Em concreto, a questão já foi decidida pelo TJUE. Veja-se o reconhecido Acórdão Lombardi (Acórdão de 5 de setembro de 2019, proc. n.º C-333/18) onde se afirmou, inclusive, que a admissibilidade da ação de impugnação contra o ato de adjudicação proposta pelo concorrente cuja proposta foi excluída «também não pode ser submetida à condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública. Deve considerar-se que existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito.».

9. Em suma, e com interesse para a presente ação, o TJUE assume a posição de que o contencioso pré-contratual (i) deve ser garantido com a maior amplitude possível, para garantir uma tutela jurisdicional efetiva a quem tenha interesse em obter determinado contrato e seja lesado, ou possa vir a ser, lesado por uma eventual violação; (ii) a existência da possibilidade de abertura de um novo procedimento de contratação pública é causa justificativa de interesse em agir, pois os proponentes poderiam participar nesse novo concurso, existindo assim a hipótese de lhes ser adjudicado um contrato; e (iii) para o reconhecimento desse interesse em agir, basta existir a possibilidade de a entidade adjudicante repetir o procedimento de contratação pública, não sendo sequer necessário fazer prova dessa efetiva possibilidade.

10. E, na verdade, essa posição já tem vindo a ser assumida quer pela doutrina portuguesa, quer pela jurisprudência nacional. A jurisprudência nacional tem entendido que o pressuposto processual do «interesse em agir» “exige a verificação objetiva de um interesse real e atual, isto é, da utilidade na procedência do pedido”, não bastando, pois, “a existência de legitimidade ativa, sendo ainda necessário que a contrainteressada retire da lide alguma vantagem da procedência do pedido” e que o recurso aos tribunais seja indispensável ou necessário - Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, de 15 de fevereiro de 2018, proc. n.º 13132/16, disponível em www.dgsi.pt

11. Neste sentido, veja-se ainda o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 2 de dezembro de 2009, proc. n.º 0760/09, disponível em www.dgsi.pt, onde se concluiu que um autor é parte legítima e tem interesse em agir na impugnação de um ato administrativo sempre que, com o seu afastamento do ordenamento jurídico, “consiga uma vantagem que se repercuta na sua esfera jurídica”. E reitera-se o entender do STA de que essa vantagem direta, não tem de se traduzir “imediatamente [n]um reconhecimento do direito que o interessado se arroga e pretende ver reconhecido” podendo consistir tão-somente no facto de a anulação ou declaração de nulidade do ato “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão, quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” - Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 30 de setembro de 2009, proc. n.º 0599/09, disponível em www.dgsi.pt.

12. Assim, se a remoção do ato impugnado do ordenamento jurídico trouxer uma vantagem, ainda que meramente reflexa, deve considerar-se verificada não só a legitimidade ativa como o interesse em agir da Autora – por outras palavras, o que releva é que a ação de anulação administrativa tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora – o que se verifica in casu.

13. Assim, se a remoção do ato impugnado do ordenamento jurídico trouxer uma vantagem, ainda que meramente potencial, deve considerar-se verificada não só a legitimidade ativa como o interesse em agir da Autora – por outras palavras, o que releva é que a ação de anulação administrativa tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora – o que se verifica in casu.

14. De facto, recorde-se o pedido da Autora:

“Termos em que, pelos fundamentos de facto e de Direito expostos ao longo da presente, deve V.Exa.:

a) Anular a decisão de adjudicação proferida pela Entidade Demandada (e o contrato se, entretanto, já tiver sido celebrado), por violação dos princípios da concorrência, da proporcionalidade e da igualdade, previstos no artigo 1.º-A/1 do CCP e do artigo 139.º do CCP; e em consequência,

b) Anular todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição e o dever de aprovar um novo programa do procedimento, sem reincidir nas ilegalidades que conduziram à procedência do pedido impugnatório.

15. Assim, a Autora peticiona a anulação da decisão de adjudicação e a abertura de um novo procedimento expurgado de todas as normas ilegais das peças do procedimento.

16. Isto porque, caso tal ato venha a ser anulado com fundamento na ilegalidade das peças do procedimento, a Entidade Demandada ficará obrigada a proceder à abertura de novo procedimento com um novo Programa do Procedimento e um novo Caderno de Encargos, expurgados de todas as normas ilegais.

17. Nesse caso, a Autora, tal como todos os agentes económicos do mercado europeu, poderão concorrer novamente, renovando as suas legítimas expectativas de vir a ser a adjudicatária – o que garante que a presente ação tenha uma utilidade autónoma, um benefício real para a esfera da Autora.

18. Com efeito, e ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, a Autora não se conformou com os critérios de avaliação fixados pela Entidade Demandada, tanto mais que veio, na presente ação, impugnar a sua aplicação no ato de adjudicação proferido.

19. A Autora, na verdade, apenas não solicitou, conforme “sugerido” pelo Tribunal a quo “a desaplicação do factor em apreço e, por conseguinte, a mera aplicação do factor preço, e a adjudicação do contrato à A. [por ter apresentado o preço mais baixo (cf. facto 3.)]” porque isso corresponderia a requerer ao próprio Tribunal para proferir uma sentença que mantinha as ilegalidades perpetradas pela Entidade Demandada, mormente a restrição do procedimento à concorrência.

20. Naturalmente que, sendo um dos fatores de avaliação ilegal, não pode, pura e simplesmente, aplicar-se parcialmente o critério de avaliação, ignorando que a referida ilegalidade pode ter impedido outros operadores económicos de concorrer ao presente procedimento pré-contratual.

21. De facto, se o fator de avaliação fosse apenas o preço, certamente muitos outros operadores económicos tinham concorrido ao presente procedimento – recorde-se, neste aspeto, como outros operadores económicos se interessaram por este concurso (p.ex., a Q…, SA), contudo e precisamente pela ilegalidade do fator que avalia a “experiência técnica da equipa proposta”, para a qual chamaram a atenção da Entidade Demandada, acabaram por se desinteressar do procedimento e não apresentar proposta.

22. Assim, não se compreende como é que o Tribunal a quo na sentença proferida pode ter admitido que perante fatores de avaliação ilegais, a solução que a Autora devia ter proposto e requerido, fosse a aplicação parcial do critério de adjudicação – aliás, desconhece-se, na verdade, que alguma vez algum Tribunal tenha proferido uma sentença nesses moldes.

23. Isto porque a ilegalidade das peças procedimentais gera, como consequência, a anulação de todo o procedimento pré-contratual – motivo pela qual a Autora, aqui Recorrente, dirigiu esse mesmo pedido ao Tribunal.

24. Pelo que nunca poderia a Recorrente alegar a ilegalidade das peças procedimentais e, simultaneamente, vir peticionar pela manutenção de um procedimento pré-contratual ilegal no ordenamento jurídico!

25. De facto, as peças do presente procedimento pré-contratual são demasiado restritivas da concorrência – o que, aliás, facilmente se denota pelo facto de apenas 2 operadores económicos terem apresentado proposta num procedimento com um preço base acima dos 600 mil euros! Ou pelo facto de operadores económicos do mesmo setor (como a empresa Q…, S.A.) que, em sede de esclarecimentos, chamaram a atenção do júri do procedimento, para as ilegalidades posteriormente apontadas pela Autora nesta ação e que, não sido retificadas em sede de resposta a esses mesmos esclarecimentos, levaram ao seu desinteresse do concurso e à não apresentação de proposta.

26. Não restando, por isso, outra alternativa ao Tribunal a quo, que não fosse a anulação de todo o procedimento e a sua repetição, em condições efetivamente sãs e concorrenciais para todos os operadores económicos do mercado. Ou seja, no fundo e por comparação com a factualidade constante do Acórdão do TJUE supra referido, se neste, o interesse da Autora, aqui Recorrente, resultava da exclusão de todas as propostas e na consequente deserção do procedimento, no caso sub judice, o interesse resulta da declaração de ilegalidade de normas das peças do procedimento e na consequente revogação do ato de aprovação das peças.

27. Visto ainda de outro prisma, a anulação do ato administrativo impugnado permite, reitera-se, “manter em aberto a possibilidade de vir a ser proferido um ato que satisfaça a sua pretensão [da Autora], quando a manutenção do ato impugnado a prejudicar irremediavelmente” (Acórdão do STA, de 30 de setembro de 2009, já aqui citado).

28. O que torna, por demais evidente, o seu interesse na presente ação e, em especial, na apreciação desse pedido – já que dele retirará sempre uma vantagem/utilidade real e atual para a sua esfera jurídica, que só pode reclamar agora em sede judicial.

29. Não obstante, se o Tribunal assim entendesse ser esse o caminho a seguir, sempre o poderia ter feito, bastando para o efeito julgar procedente o primeiro pedido da Autora (de anulação do ato de adjudicação) e improcedente o segundo pedido (de condenação à repetição do procedimento).

30. De facto, o Tribunal julgando ilegal o fator de avaliação da “experiência técnica da equipa” e anulando a decisão de adjudicação, se tivesse condenado, como sugeriu no saneador-sentença, a Entidade Demandada, aqui Recorrida, a desaplicar parcialmente o referido critério de adjudicação, bem sabia que isso implicaria a adjudicação da proposta da Autora, aqui Recorrente (o que, naturalmente, lhe traria um benefício real na sua esfera jurídica).

31. Mas, mais do que isso, também é absolutamente falso, ao contrário do que é afirmado pelo Tribunal a quo, que a Autora não tenha logrado demonstrar que a sua classificação teria sido diferente se as regras concursais, in casu, o critério de avaliação, tivessem sido outras. A Autora, aqui Recorrente, mais uma vez ao contrário do que é afirmado no saneador-sentença questionou o resultado que foi obtido e apresentou factos concretos que permitiam ao Tribunal concluir, ainda que indiciariamente, que o resultado do concurso sub judicio teria sido diferente se tivesse sido adotada uma outra gradação ou progressividade nas grelhas que constam do art. 11.º do PP.

32. De facto, a Autora, aqui Recorrente, afirmou perentoriamente na ação “que se as regras do procedimento pré-contratual previssem, ab initio, critérios de avaliação legais (proporcionais), a proposta da Autora ficaria classificada em 1.º lugar, atento o preço mais baixo apresentado face ao da proposta da Contrainteressada CGITI. E, dessa forma, a Autora teria conseguido que os técnicos que apresentou fossem devidamente avaliados e pontuados.

33. E, assim, teria conseguido obter uma pontuação competitiva no fator de avaliação – a Experiência da Equipa Técnica - o que, reitera-se, lhe teria permitido ser adjudicatária no concurso público aqui impugnado. Contudo, e conforme supra explicado, tudo isto só teria acontecido se neste procedimento pré-contratual, o referido fator de avaliação da experiência técnica da equipa em meses, que atribui a mesma pontuação de zero pontos tanto para a equipe sem qualquer experiência como para uma equipe com 48 meses de experiência, não tivesse sido estipulado, de forma ilegal, nas peças do procedimento. Ou por outras palavras e noutra perspetiva, poderá dizer-se que se o critério de avaliação ilegal impugnado na presente ação fosse desconsiderado, sem margem para dúvidas, de que a proposta da Autora ficaria classificada em 1.º lugar e seria por isso a proposta adjudicatária.”

34. Portanto, ao contrário do que afirma o Tribunal a quo, a Autora indicou, sim, indiciariamente que, como apresentou um preço mais baixo, se o fator de avaliação da experiência técnica da equipa em meses fosse desaplicado ou considerado ilegal, então a Autora, aqui Recorrente seria, com grande probabilidade, a adjudicatária do presente concurso.

35. Em consequência, as alegações da Autora, permitem concluir, mesmo que indiciariamente, - respondendo às questões colocadas pelo Tribunal a quo no saneador-sentença - que Autora, aqui Recorrente, seria beneficiada com a adoção de critérios de avaliação legais e que isso seria suficiente para ultrapassar a pontuação final atribuída à Contrainteressada. Ou, noutra perspetiva, que a Autora, tendo apresentado um preço mais baixo (que correspondia a 60% do critério de adjudicação) foi obviamente prejudicada pela aplicação do outro fator de avaliação, esse sim ilegal, de avaliação da experiência técnica da equipa em meses.

36. Assim, a única coisa que a Autora não fez e que não tinha de fazer (contrariamente ao entendimento do Tribunal a quo) foi construir, na sua petição inicial, um critério de avaliação novo – porque isso, salvo melhor opinião, é competência da entidade administrativa e não dos operadores económicos.

37. Mais uma vez, reitera-se, desconhece-se decisões em que os Tribunais julguem verificada a exceção dilatória de falta de interesse em agir por os operadores económicos não terem avançado com a construção de um “modelo” de avaliação legal – isso sempre competirá à entidade administrativa, no âmbito da sua discricionariedade (sendo que, recorda-se, discricionariedade não pode confundir-se com arbitrariedade).

38. E, na verdade, os tribunais portugueses num movimento inverso ao até então cristalizado, já têm vindo a densificar o conceito de «interesse em agir» efetivamente com uma maior amplitude, em consonância com as decisões europeias supra elencadas – recorde-se, por exemplo, o Acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no âmbito do processo n.º 927/20.3BELRA, de 20 de maio de 2021, onde se admite o interesse em agir de um concorrente, mesmo quando esse concorrente não havia impugnado a sua decisão de exclusão: «[…] A interpretação do artigo 55.º n.º 1, al. a), do CPTA - o qual exige a alegação de um interesse direto, tem de ser conforme com o direito da União Europeia, concretamente com o que se dispõe na Diretiva Recurso relativa aos sectores comuns [Directiva 89/665/CEE do Conselho de 21 de Dezembro de 1989 - que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras -, alterada pela Directiva 92/50/CEE do Conselho de 18 de Junho de 1992, pela Directiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 11 de Dezembro de 2007 e pela Directiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 26 de Fevereiro de 2014], tal como interpretada pelo Tribunal de Justiça. […]». Ora, o Tribunal de Justiça no acórdão de 4/07/2013, proc. n.º C-100/12 (Fastweb), declarou o seguinte: «[…] O artigo 1.°, n.° 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras e de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2007/66/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2007, deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de um processo de recurso, caso o adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado e que interpôs um recurso subordinado, suscite uma exceção de inadmissibilidade baseada na falta de legitimidade do proponente que interpôs o recurso com o fundamento de que a proposta que este apresentou devia ter sido excluída pela entidade adjudicante por não ser conforme com as especificações técnicas definidas no caderno de encargos, esta disposição se opõe a que o referido recurso seja julgado inadmissível na sequência do exame prévio dessa exceção de inadmissibilidade sem que se tenha pronunciado sobre a conformidade com as referidas especificações técnicas tanto da proposta do adjudicatário, ao qual o contrato foi adjudicado, como da proposta do proponente que interpôs o recurso principal. […]». E, em idêntico sentido, veja-se o Acórdão proferido pelo mesmo Tribunal Central Administrativo Sul sobre esta matéria, no proc. n.º 1383/20.1BELSB, de 7 de julho de 2021, também disponível em www.dgsi.pt.

39. Ou, o mais recente Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, proc. n.º 1119/21.0BELRA, de 23 de junho de 2022, disponível em www.dgsi.pt, onde o Douto Supremo Tribunal considerou que tinha interesse em agir, na anulação de um procedimento, um candidato, mesmo que este não tivesse impugnado a exclusão da sua candidatura.

40. Assim, se esta é a interpretação (lata) que os Tribunais têm vindo a fazer sobre esta matéria, ou seja, se mesmo nessas situações onde se verifica a cristalização da posição jurídica dos impugnantes, se admite o seu interesse em agir, tanto mais o mesmo tem de ser admitido numa situação como a dos autos – onde a Recorrente impugnou a exclusão da sua proposta com base na ilegalidade do procedimento e onde a anulação do referido procedimento lhe daria a possibilidade não só de ser admitida enquanto concorrente como, com probabilidade, de vir a ser adjudicatária (probabilidade essa que não se pode desconsiderar, atento o facto de a Recorrente ter no referido procedimento apresentado um preço inferior ao preço da proposta adjudicada).

41. E, veja-se que, ao contrário do afirmado pelo Tribunal a quo, as mais recentes posições dos tribunais têm sido no sentido de, em ações deste tipo, reconhecer o interesse em agir dos operadores económicos.

42. A este propósito, veja-se o recente Acórdão do TCA Sul de 23.03.2023, Processo n.º 2174/18, disponível em www.dgsi.pt,

“O interesse processual «consiste no interesse já não no objeto do processo mas no próprio processo em si, tendo o requerente de invocar não só um direito mas de achar-se o seu direito e situação tal que necessite do processo para sua tutela. (…) Esta dimensão encerra ainda um carácter prospectivo, ou seja, o interesse processual pressupõe um juízo comparativo sobre a situação em que a parte se encontrava antes da propositura da acção com aquela que existirá se a tutela for concedida» (…) II - Estando a Recorrente graduada em 3.º lugar no procedimento concursal, e não tendo atacado, por nenhuma forma, a proposta da concorrente N... Comunicações, S.A. que ficou graduada na 2.ª posição, de nada adianta à Recorrente o afastamento e exclusão da proposta ganhadora do concurso, pois que a adjudicação que se seguirá destina-se à proposta graduada na 2.ª posição, isto é, à proposta da N.... III - Com efeito, a Recorrente nunca endereça qualquer ataque ou censura à proposta graduada na 2.ª posição- a proposta da concorrente N...-, como também não assaca qualquer ilegalidade às peças concursais ou aos termos em que o Júri apreciou e pontuou os atributos das várias propostas, por forma a que, ainda que de modo indireto, fosse possível estabelecer uma hipótese de vantagem ou benefício a retirar para a Recorrente da presente ação pré-contratual, nomeadamente, em moldes tais que a proposta graduada em 2.º lugar também pudesse ou devesse ser excluída do procedimento, ou em que a eventual ilegalidade de uma disposição das peças concursais contaminasse todo o procedimento e determinasse uma diversa apreciação das propostas, ou, finalmente, em que o Júri tivesse de alterar o modo de apreciação dos atributos e tal pudesse, potencialmente, conduzir a uma pontuação diferente das várias propostas. IV - Ou seja, a Recorrente nada ganha, em termos de vantagem com reflexo na sua esfera jurídica, com a presente impugnação pré-contratual, constituindo esta um mero exercício académico e em prol de uma eventual e pretensa fiscalização da legalidade concursal, que não lhe compete. V - Por isso, não tem a Recorrente interesse processual para a presente ação urgente, em conformidade com o preceituado nos art.ºs 101.º e 55.º, n.º 1, al. a) do CPTA, o que conduz à absolvição da Instância dos demandados e contrainteressadas”.

43. Veja-se, com especial relevo, o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, de 19.03.2024, onde esta questão foi exposta e resolvida de forma muitíssimo clara (doc. 1 junto com a Réplica):

“A caracterização avançada pelo Réu não corresponde à excepção inominada de falta de interesse em agir — antes se reporta ao interesse real e actual recolhido no pressuposto da legitimidade activa: o pressuposto processual da falta de interesse em agir pretende prevenir a utilização dos tribunais por quem não carece dessa tutela, seja porque a situação não demanda a intervenção de uma autoridade seja por não se evidenciar um verdadeiro litígio carecido de ser dirimido. Com efeito, os particulares só devem poder tomar estes recursos do Estado quando as suas posições estejam, efetivamente, numa situação de necessidade de tutela judiciária. Ora, não sendo a posição subjectiva identificada carecida de tutela, não existirá verdadeiro interesse processual na demanda. Em alguns casos, de modo a garantir a necessidade dessa tutela, o CPTA destaca exigências específicas em matéria de interesse em agir, como é o caso do interesse processual definido no art.º 39.º no tocante aos pedidos de simples apreciação.

O contencioso pré-contratual manifesta-se, porém, como um contencioso de matriz essencialmente impugnatória, dirigido à anulação ou à condenação à prática de actos administrativos [cfr. art.º 100.º/1 do CPTA] — ou à anulação de documentos conformadores do procedimento —, não contendo qualquer regra específica em matéria de interesse processual ou de interesse em agir. Acresce que, mesmo em matéria de legitimidade, este contencioso não se encontra sequer vedado a quem não tenha participado no procedimento em causa — nos termos do art.º 103.º/2, basta que o Autor alegue que tem interesse em participar no procedimento em causa para que possa pedir a declaração de ilegalidade de documento conformador do procedimento e mesmo cumulá-la com a impugnação do acto administrativo que tenha aplicado a disposição normativa em causa (nomeadamente, o acto de adjudicação).

Por outro lado, se se entendesse que o interesse processual (envolvido na legitimidade activa) exigiria, em sede de contencioso pré-contratual, que o autora da acção tivesse possibilidade de ser a adjudicatária naquele mesmo procedimento (e não apenas em contratação idêntica), tal corresponderia à rejeição (por falta daquele pressuposto processual) de todas as impugnações de decisões adjudicatórias cuja invalidade assentasse ou fosse consequência da ilegalidade de peças procedimentais, na exacta medida em que, nesses casos, a procedência da acção sempre ditaria a anulação de todo o procedimento (e logo a impossibilidade lógia de a Autora vir a ser adjudicatária nesse mesmo procedimento. E tal resultado não encontra qualquer respaldo nas normas processuais aplicáveis sendo juridicamente inadmissível.

Regressando ao caso dos autos, temos que a Autora apresentou, de facto, proposta no procedimento concursal em causa; vindo invocada a violação do dever de divisão da prestação a contratar em lotes, é bom de ver que, a proceder a pretensão anulatória com aquele fundamento, não só será anulado o acto de adjudicação como dessa anulação sempre decorreria, para a entidade demandada, a obrigação de reconstituir a situação actual hipotética. Vale isto por dizer que (mesmo que a Autora não tivesse peticionado que fosse ordenada a repetição do procedimento com a devida previsão de lotes, nos termos do artigo 46.º -A do CCP) a entidade adjudicante sempre ficaria obrigada (se a tal nada mais obstasse) a fazer recuar o procedimento em causa ao momento de definir a respectiva divisão em lotes. Nestes termos, improcedo a alegada excepção de falta de interesse em agir.

44. Ou, no mesmo sentido, o despacho saneador proferido pelo Tribunal Administrativo e Fiscal do Funchal, de 07.04.2024, onde esta questão também foi resolvida da mesma forma (doc. 2 junto com a Réplica): Assim sendo, o interesse em agir é o pressuposto processual pelo qual a parte justifica a carência de tutela judiciária para uma determinada posição jurídica substantiva, e cuja falta acarreta, como se sabe, a absolvição da instância – cf. artigo 87.º, n.ºs 2 e 4, e artigo 278.º, n.º 1, alínea e), do CPC, ex vi do artigo 1.º do CPTA.

Posto isto, a aferição do pressuposto processual pelo Tribunal é feita, em concreto, “por referência ao conteúdo da petição inicial”, isto é, em função da alegação e demonstração das vantagens apontadas pelo autor na alegação, com efectiva incidência na sua esfera jurídica, e de forma actual, imediata e directa (cf. Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, Almedina, 4.ª Edição, 2020, p. 232 e ss.).

Revertendo à situação dos autos, a Autora invocou a ilegalidade de disposições do Programa de Procedimento, e, por conseguinte, a invalidade do acto de exclusão e de adjudicação, no sentido de que, uma vez julgada verificada a dita ilegalidade por violação do princípio da concorrência, qualquer operador económico que desenvolva a sua actividade na área da consultoria informática consegue prestar serviços de manutenção e apoio técnico às aplicações de gestão autárquica, - sem precisar de fornecer licenças e actualizações de software e juntar as referidas declarações. Daí resulta a vantagem para a Autora, que poderá ver, como reflexo, ver os seus interesses económicos reconhecidos no procedimento pré-contratual na qualidade de concorrente (cf. artigo 39.º da petição inicial).

Ante o exposto, julga-se improcedente a excepção deduzida de falta de interesse em agir.

45. Quanto à doutrina, veja-se mais recentemente, MARCO CALDEIRA que aduz que não existe dúvida que «(…) no sempre delicado equilíbrio entre o acesso irrestrito à justiça e a imposição de limites processuais a esse acesso, o TJUE fez aqui inclinar a "balança" para o primeiro daqueles dois "pratos", o que tem potencialmente efeitos no (aumento do) número de litígios desencadeados e, a prazo, na (redução da) celeridade na obtenção da própria tutela requerida. 9. (…) o que parece resultar da decisão do TJUE é que um concorrente tem legitimidade para impugnar a decisão de adjudicação mesmo que a sua própria proposta devesse ser excluída do procedimento pré-contratual em causa, bastando, aparentemente, que exista uma (pura e simples) possibilidade de a entidade adjudicante dar por findo o referido procedimento e, eventualmente, vir a dar início a um novo.».

46. Ou, ainda PEDRO SANCHÉZ, “Em especial, no dizer desse aresto, o Tribunal tem de ter presente, para avaliar o interesse processual do impugnante, que, no caso de o recurso interposto pelo proponente afastado vir a ser julgado procedentes, a entidade adjudicante pode decidir anular o procedimento e dar início a um novo procedimento de contratação pública por as restantes propostas regulares não corresponderem de forma suficiente às expectativas da entidade adjudicante‛, o que reabre as hipóteses de o impugnante alcançar a adjudicação. Antes, já com este argumentário, cfr. Acórdãos de 04-07-2013 (Proc. C-100/12 –Fastweb) n.s. 28-33; e de 05-04-2016 (Proc. C-689/13 – PFE) ns 24-30”.

47. E também veja-se claramente SÉRVULO CORREIA que entende que a procedência das ações de impugnação de atos administrativos não depende “de uma situação jurídica subjetiva de lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos, mas da desconformidade entre o ato e as normas que o regem.” Assim, contrariamente ao afirmado no Acórdão do qual aqui se recorre, o Autor dá prevalência à relação de invalidade existente entre o ato administrativo (neste caso de adjudicação) e as normas que o regem. Por outras palavras, demonstra claramente que a relação que deve ser estabelecida é entre o conteúdo do ato administrativo e a esfera jurídica dos interessados; não carecendo, no seu entender, de existir uma relação entre (cada uma d)as ilegalidades invocadas e a lesão de direitos ou interesses legalmente protegidos do impugnante, “A norma cuja violação dita a anulação do ato administrativo não tem de ser aquela que funda uma posição jurídica material lesada.” – concluindo assim, em sentido completamente contrário ao que afirmou o TCAS. Ou ainda, “o sistema de jurisdição continua a admitir que o particular que, por razões pessoais, pretende a anulação do comando ilegal não tenha de ser o titular de uma posição jurídica substantiva agravada e carecida de recondução à situação atual hipotética, visto se reconhecer à iniciativa processual de todos os impugnantes o desempenho de um outro papel: o de instrumento funcional do controlo jurisdicional da administração. Quando um ato administrativo conforma ilegalmente uma situação jurídica administrativa, tende a ser potencialmente lesivo de um número de pessoas que excede o dos destinatários da regulação, suscitando por isso necessidades acrescidas de controlo, que se identificam com a defesa da legalidade objetiva”.

48. Em igual sentido, veja-se MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Com efeito, a posição de quem se proponha reagir contra um ato administrativo não se define por referência a cada um dos específicos vícios de que o ato possa enfermar (e ao momento em que tome conhecimento desses vícios), mas, genericamente, por referência aos efeitos que o ato visa introduzir na ordem jurídica e ao momento em que esses efeitos se projetam na esfera jurídica do interessado. A partir do momento em que alguém é afetado na sua esfera jurídica pelos efeitos que decorrem do conteúdo de um ato inválido, fica, na verdade, automaticamente legitimado a fazer valer contra esse ato todo e qualquer possível vício de que ele possa enfermar. O seu interesse em impugnar não se funda, portanto, em cada uma das específicas causas que possam determinar a invalidade, isto é, no tipo específico de vícios de que o ato possa enfermar, mas muito simplesmente na conexão que se estabelece entre os efeitos do ato inválido e a sua própria esfera jurídica”. “Ora, a partir do momento em que se reconheça, como se afigura forçoso, que, no domínio da impugnação de atos administrativos, o legislador não recorre à técnica de fazer corresponder a cada específica causa de invalidade de que o ato a impugnar possa padecer a titularidade de um específico direito potestativo de anulação na esfera de quem é legitimado a impugná-lo, afigura-se absolutamente injustificado insistir […] na tese de que, nos processos de impugnação de atos administrativos, as pretensões anulatórias se definem em função das específicas causas de invalidade que possam ser imputadas ao ato – como se, nessa sede, estivesse em causa o exercício de um feixe de direitos potestativos de anulação, cada um dos quais sustentado na alegação de uma causa de invalidade imputada ao ato impugnado”.

49. Mais uma vez, também este Autor, coloca a tónica na demonstração, por parte do Autor, da utilidade na procedência do pedido – a anulação do ato -, o que não implica, necessariamente, que por cada concreta invalidade/ilegalidade invocada nasça um direito subjetivo na esfera jurídica do Demandante. A pretensão anulatória – e a sua procedência - não se deve fundar nas específicas ilegalidades invocadas, mas na conexão estabelecida entre os efeitos do ato inválido e a própria esfera jurídica do impugnante.

50. E note-se ainda que, a partir do momento em que, se conclui pela ilegalidade do ato administrativo impugnado, como referem os Autores supra identificados, deve ter-se em consideração não só a situação jurídico-subjetiva do impugnante, mas o efeito potencialmente lesivo daquele ato inválido num número de pessoas que excede o dos destinatários da regulação – exercendo, assim, os particulares – enquanto demandantes – um papel que vai para além da proteção dos seus interesses pessoais e diretos, mas também de controlo jurisdicional da administração e de defesa da legalidade objetiva.

51. No limite, significa isto que o impugnante, pode até invocar ilegalidades que não impactam diretamente na sua esfera jurídica; pois, o que releva, a final, é a sua pretensão anulatória e, consequentemente, a procedência do pedido não dependerá do impacto que essas ilegalidades têm na sua esfera jurídica; mas do impacto que os efeitos da anulação do ato representam para si.

52. Consequentemente e conforme ficou supra demonstrado, e em consonância com a jurisprudência europeia, os tribunais nacionais têm assumido (e devem assumir) uma conceção ampla do que é o interesse em agir em ações de impugnação de atos administrativos praticados em procedimentos pré-contratuais.

53. Por fim, acrescente-se ainda que, a apreciação de todas as ilegalidades invocadas pelas partes, em sede de ações de impugnação de atos administrativos, corresponde também a um dever do Tribunal, por decorrência do n.º 3 do artigo 95.º do CPTA.

54. Assim, um concorrente que tenha apresentado proposta a um procedimento pré-contratual, independentemente da sua admissão ou exclusão, não só tem legitimidade ativa, nos termos dos artigos 9.º e 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA, como tem interesse em ver apreciada a legalidade do ato de adjudicação praticado e de todo o procedimento pré-contratual, cujo fundamento de invalidade radique na ilegalidade de do procedimento, como, p.e., aquela que respeita às condições de participação e entrega de propostas, previstas no programa do concurso (altamente restritivas da concorrência e impeditivas de existir efetiva e materialmente um concurso público aberto a todos os operadores económicos).

55. Por fim, sempre se diga que esta é uma questão juridicamente relevante, já que a sua procedência determina a não apreciação do resto do mérito da ação, colocando em causa, mais uma vez, a tutela jurisdicional efetiva que se pretende assegurar aos particulares nas ações administrativas deste tipo e que corresponde a um direito constitucionalmente consagrado no artigo 20.º da Constituição da República Portuguesa (“CRP”). Ora, tamanha desigualdade injustificada, não pode, naturalmente, verificar-se, sob pena de estarmos a violar não só direitos fundamentais dos particulares, como o princípio da igualdade, que também os tribunais devem assegurar, especialmente por se encontrar previsto no artigo 13.º da CRP.

TERMOS em que se requer que o presente recurso seja julgado procedente e que se conheça do mérito da causa, e se julgue a presente ação procedente, por provada.».

A Entidade Demandada contra-alegou e formulou as conclusões seguintes:

«A. Devendo considerar-se consolidada a matéria de facto dada como provada, conclui-se que a Recorrente não alegou, nem demonstrou, que tenha interesse em agir contra as regras do concurso e/ou contra o ato de adjudicação.

B. Com efeito, a Recorrente não carreou para os autos factos concretos que demonstrassem em que medida a sua proposta teria obtido, ou poderia vir a obter, vantagem comparativamente à proposta da Contrainteressada.

C. Não foi, sequer, capaz de identificar em que medida, ou de que forma, deveria ser alterado o critério de adjudicação, por alegada violação dos princípios mais variados consagrados no artigo 1.º-A do Código do Contratos Públicos, na parte específica do fator «Experiência da equipa técnica» constante das alíneas a) e b) do art.º 11.º do PP, sendo certo que reconhece a efetiva necessidade de avaliação do fator experiência da equipa e a sua adequação para avaliação das propostas.

D. Ou seja, não logrou demonstrar que com outras regras concursais, in casu o critério de avaliação, a sua proposta teria obtido uma classificação diferente, isto é a recorrente não alegou factos que comprovem que com a adoção de uma outra qualquer gradação do fator experiência da equipa técnica - sendo certo que não indica que gradação deveria ter sido adotada - a sua proposta teria obtido diferente valoração, levando a concluir que a Recorrente poderia ser adjudicatária, ultrapassando a pontuação final atribuída à Contrainteressada, face às especificações do caderno de encargos, neste ou num futuro concurso com similar objeto.

E. Deste modo, a norma do procedimento concursal não afetou a Recorrente, tendo esta atuado em concordância, conformando-se com a mesma ao ter apresentado uma proposta.

F. O que lesou os seus interesses foi a pontuação obtida no critério fixado no n.º 2 do artigo 11.º do Programa do Procedimento para avaliação do fator «Experiência da Equipa Técnica», de acordo com a fórmula nele fixado. O que não foi impugnado ou posto em causa pela Recorrente, pelo contrário, a concorrente conformou-se com as normas do concurso na apresentação da proposta.

G. Aliás, reconhece como essencial esse fator para a boa avaliação das propostas, não o pondo em causa, considerando, assim, não ser adequado atenta a finalidade do procedimento em causa contar apenas com o fator preço como critério de avaliação;

H. Pelo que, a Recorrente jamais poderia extrair uma vantagem imediata da anulação do procedimento concursal.

I. Face ao que antecede, não há uma relação direta imediata de causa/efeito entre a referida norma do procedimento concursal e a não adjudicação à Recorrente do objeto do concurso em crise.

J. Ou seja, jamais a Recorrente seria adjudicatária neste processo pelo teor das suas alegações, logo não tem interesse em agir.

L. Ora, o interesse em agir não pode fundamentar-se, apenas, na mera probabilidade de a Recorrente vir a ser a hipotética adjudicatária num futuro concurso que a entidade adjudicante venha a abrir na sequência de uma eventual sentença anulatória, pelo que tem de se concluir que o seu interesse não é processualmente qualificado para agir em juízo.

Termos em que, com o mui Douto suprimento deste Venerando Tribunal, deve o presente recurso jurisdicional ser julgado improcedente, por não provado, confirmando-se a douta Sentença recorrida.».

O Ministério Público foi notificado para os efeitos previstos no artigo 146.º, n.º 1, do CPTA.

Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, foi o processo submetido à conferência para julgamento.

Questões a decidir

O objeto do recurso, delimitado pelas conclusões das alegações do recurso interposto, é a sentença, na parte em que julgou verificada a exceção da falta de interesse em agir da autora e absolveu a entidade demandada da instância, cabendo a este tribunal de apelação decidir sobre o (des)acerto dessa decisão que, julgando verificada a falta desse pressuposto processual, não chegou a conhecer do mérito da causa.

Fundamentação

Pelo Tribunal de 1ª instância foi considerada assente a seguinte matéria de facto, não impugnada pela Recorrente:

1. Em 25 de Janeiro de 2024, foi publicado em DR, 2.ª série, n.º 137, na parte dos contratos públicos, o anúncio de procedimento n.º 1176/2024, anúncio esse da ANSR e com, entre o mais, o seguinte teor: «(…) 2 – OBJETO DO CONTRATO // Designação do contrato: CPi 01/ANSR/2024 – Manutenção corretiva e evolutiva integrada para os Sistemas de Informação SCoT, SIGA, PCont e PEntExt // (…) // Tipo de Contrato: Aquisição de Serviços»; Cf. anúncio de fls. 169-170 do p.a.

2. No procedimento referido, foi aprovado e disponibilizado pelo R. aos potenciais concorrentes um intitulado «PROGRAMA DO PROCEDIMENTO // Concurso Público Internacional CPi 01/ANSR/2024 // Manutenção corretiva e evolutiva integrada para os Sistemas de Informação SCoT, SIGA, PCont e PEntExt», no qual consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

Artigo 1.º

Objeto do concurso

1. O presente programa destina-se a regular os termos a que obedece o procedimento de concurso público internacional CPi 01/ANSR/2024, para aquisição de serviços de manutenção integrada corretiva e evolutiva, de manutenção de dados e de formação, para os Sistemas de Informação da ANSR: Sistema de Contraordenações de Trânsito (SCoT), Sistema de Informação e Gestão de Autos (SIGA/RIC), Portal das Entidades Externas (PCont e Portal de Contraordenações Rodoviárias).

2. O presente procedimento segue a tramitação de Concurso Público de anúncio no Jornal Oficial da União Europeia, nos termos do artigo 20.º n.º 1 alínea a) do Decreto-Lei n.º 18/2008, de 29/01, na sua redação atual, que aprovou o Código dos Contratos Públicos, doravante CCP, na redação dada pelo Decreto-Lei n.º 111-B/2017, (…)

(…)

Artigo 11.º

Critério de adjudicação

1. O critério de adjudicação é o da proposta economicamente mais vantajosa, na modalidade multifator, prevista na alínea a) do n.º 1, do artigo 74.º do CCP, sendo a melhor proposta aquela que revelar a pontuação mais elevada.

2. Ao critério de adjudicação, densificado no modelo de avaliação infra, aplicam-se os seguintes elementos de ponderação:

3. A 8 de abril de 2024, os membros do júri do procedimento concursal acima referido elaboraram e subscreveram um «Relatório Final», no qual consta, entre o mais, o seguinte:

«(…)

«Imagem em texto no original»

«Imagem em texto no original»

4. A 10 de abril de 2024, no procedimento referido nos pontos anteriores, foi lavrada por funcionária da ANSR a informação n.º 943043/2024/DAD_NCP, informação onde consta, além do mais, o seguinte:

«(…)

Nestes termos, submete-se à consideração superior a prática dos seguintes atos:

a) Aprovação do Relatório Final de avaliação das propostas, nos termos do n.º 4 do artigo 148.º do CCP, Anexo II;

b) Autorização para a adjudicação da aquisição de prestação de serviços de manutenção integrada, corretiva e evolutiva, do Scot, SIGA, Portal Contraordenações e Portal das Entidades Externas por 6 meses, á entidade C… Portugal SA, pelo preço contratual de 567 120,00 €, ao qual acresce o valor do IVA à taxa legal em vigor;

c) Autorização para a signatária proceder à notificação da adjudicação (…) (…)»; Cf. Informação de fls.481 do pa.

(…)».

Da falta de interesse em agir ou interesse processual

A questão a decidir no presente recurso é a de saber se a autora, aqui recorrente, é titular de interesse em agir quanto ao objeto da demanda, qual seja, a anulação do ato de adjudicação e do contrato e de todo o procedimento pré-contratual, ordenando a sua repetição e o dever de aprovar um novo programa do procedimento.

O tribunal a quo considerou que o pressuposto processual em causa não se mostrava verificado uma vez que a autora não havia logrado demonstrar em que medida a alegada ilegalidade na densificação do fator experiência técnica, em particular no que à gradação dos meses de experiência a considerar (intervalos e pontuação) diz respeito, afetou a pontuação que lhe foi atribuída e o resultado final obtido, não tendo alegado e indicado a experiência concreta de cada um dos elementos da equipa técnica e a gradação que considerava dever ter sido utilizada para que a sua proposta ficasse graduada em primeiro lugar.

A recorrente, nas conclusões das alegações acima reproduzidas, refere que a pontuação obtida resultou de ter sido avaliada a experiência da equipa técnica em meses, com a atribuição da mesma pontuação, de zero pontos, para a equipa com 0 meses de experiência e para a equipa com 48 meses de experiência, e, bem assim, de fazer depender a atribuição da pontuação máxima às propostas que apresentassem um gestor de projeto com mais de 60 meses de experiência em projetos de manutenção de sistemas de contraordenação e a restante equipa com mais de 84 meses de experiência, sendo que a proposta por si apresentada, que obteve pontuação superior à adjudicatária no fator preço, mas pontuação inferior no fator experiência da equipa técnica teria, com grande probabilidade, ficado graduada em 1.º lugar.

Acrescentou que não requereu a desaplicação do critério ilegal e a avaliação da proposta no contexto do procedimento em litígio por considerar que tal violaria o princípio da concorrência, na medida em que se admite que outros operadores económicos não tenham apresentado proposta em razão da densificação do fator experiência da equipa técnica e que não procedeu à construção de um modelo de avaliação das propostas por entender que tal atividade se integra na margem de valoração da administração, estando vedada aos operadores económicos e aos tribunais.

Vejamos.

O interesse processual ou interesse em agir configura um pressuposto processual relativo às partes que, embora distinto da legitimidade ativa, a pressupõe, e que, no caso da impugnação de atos administrativos, em particular nos casos em que a parte impugnante não se apresenta como o destinatário do ato, não prescinde daquele pressuposto processual para a análise da respetiva verificação.

No quadro normativo em que nos situamos – impugnação de atos praticados no âmbito de procedimentos de formação de contratos compreendidos no artigo 100.º, n.º 1 do CPTA – relevam as normas aplicáveis à legitimidade ativa, previstas nos artigos 9.º, n.º 1 e 55.º, n.º 1, alínea a) do CPTA, que incorporam o referido interesse na legitimidade, sendo o interesse processual tratado de forma autónoma apenas no artigo 39.º na sua aplicação às ações de simples apreciação e de condenação à não emissão de atos administrativos.

Sem olvidar, naturalmente, que a Diretiva 89/665/CEE, de 21 de dezembro que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, contém um quadro normativo que visa garantir o respeito do direito da União Europeia em matéria de contratos de direito público e a existência de procedimentos apropriados que permitam a anulação das decisões ilegais e o respeito pelas disposições comunitárias, sobretudo numa fase em que as violações podem ainda ser corrigidas (cfr. Considerandos 2 e 7), sendo particularmente relevante, no que para o caso releva, o que se determina no artigo 1.º, n.º 3 dessa Diretiva, ou seja, que os Estados-Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados-Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.

Para um mais claro enquadramento da questão de que nos ocupamos, reproduzimos aqui um excerto do estudo publicado na Revista do Centro de Estudos Judiciários, (Legitimidade ativa e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, breves notas a propósito da decisão do TJUE de 17 de maio de 2022, Revista do CEJ, 2022, II, Almedina, p. 184 e ss..):

«(…)

No artigo 97.º, n.º 1, do CPTA, determina-se a aplicação às ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual, previstas nos artigos 100.º e seguintes, do disposto nos capítulos II e III do título II, em tudo o que com ele não contenda. A remissão compreende a disciplina relativa aos pressupostos processuais nas ações relativas a atos e normas, validade e execução de contratos e a tramitação da ação administrativa. O artigo 101.º, dispondo quanto ao prazo de propositura da ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, determina que os processos do contencioso pré-contratual devem ser intentados por qualquer pessoa ou entidade com legitimidade nos termos gerais (o sublinhado é nosso).

(…)

…no que toca à verificação dos pressupostos processuais atinentes à legitimidade ativa21 e interesse processual na ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual, quando tenha por objeto a impugnação do ato de adjudicação, releva a disciplina prevista nos artigos 9.º, nº 1, e 55.º, n.º 1, alínea a), do CPTA.

Temos, assim, que nos termos do quadro normativo enunciado, tem legitimidade ativa quem alegue a titularidade da qualidade de parte na relação material controvertida, alegando a titularidade de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos22.

Consideramos que a formulação enunciada incorpora os pressupostos processuais da legitimidade, ativa, e do interesse processual, não obstante, os referidos pressupostos não devem ser confundidos. Vejamos, então, de que forma se densifica cada um deles quanto à ação de impugnação de atos administrativos.

No que respeita à legitimidade ativa, tem sido questionada a suficiência do critério da alegação da titularidade da posição de parte na relação material, atenta a particularidade da relação jurídica que se desenvolve entre a administração e os particulares, designadamente quando atua através das formas típicas que caracterizam o exercício da função administrativa (ato, regulamento ou contrato).

Para a determinação da posição de parte na relação jurídica administrativa, tomando como exemplo aquela que está subjacente ao procedimento de formação de contratos, é necessário ter presente a complexidade23 dessa relação, que se desenvolve, em regra, entre vários sujeitos, para além da entidade adjudicante e do adjudicatário e dos operadores económicos que tenham apresentado candidatura e/ou proposta. A complexidade da relação jurídica administrativa (designadamente daquela que tomámos como exemplo) permite-nos ir mais longe, de forma a nela abranger as posições jurídicas subjetivas que possam ser ou ter sido atingidas pelas atuações levadas a cabo no procedimento, ou seja, que se traduzam numa lesão, pela atuação administrativa, de direitos ou interesses legalmente protegidos24,25,26,27 na terminologia da parte final da alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º.

O interesse processual traduz a utilidade que, para o autor, derive da tutela peticionada ou, noutras palavras, da procedência da ação e, bem assim, a necessidade do recurso à tutela jurisdicional para a obtenção do resultado pretendido28.

O interesse processual ou interesse em agir configura um pressuposto processual que está a jusante da legitimidade29 e que pressupõe a sua verificação30.

Tem sido entendido por alguma doutrina31 e jurisprudência32 que a alusão, na alínea a) do n.º 1 do artigo 55.º do CPTA, ao interesse direto deve ter-se como referente ao interesse processual, na medida da exigência de que a tutela peticionada tenha um reflexo direto na esfera jurídica do autor, afastando as situações em que o efeito da tutela se mostre indireto ou eventual.

Cremos ser esta qualificação do interesse, como direto, a fonte da controvérsia que se tem desenvolvido a propósito destes dois pressupostos processuais.

A qualificação do interesse em demandar como direto tem expressão na norma do artigo 30.º, n.º 1, do CPC, sendo que, como referido acima, a norma em causa enuncia a legitimidade processual, sendo o interesse em agir referenciado na norma do n.º 2, enquanto utilidade derivada da procedência da ação.33

A referência ao interesse direto em demandar constava já do n.º 1 do artigo 26.º do CPC de 1961, considerando a doutrina que «o interesse será directo quando incide sobre o próprio bem que forma o objeto do processo, e não sobre outro embora conexo a ele.»34.

Também no contencioso administrativo anterior ao CPTA se previa, nos artigos 46.º do RSTA e 821.º do Código Administrativo, que o recurso contencioso de anulação podia ser interposto pelos titulares de interesse directo, pessoal e legítimo no provimento do recurso35 (o destacado é nosso).

A doutrina administrativista da época não divergia, no essencial, da doutrina atual no que respeita a esta qualificação do interesse. O interesse direto na anulação do ato era reconhecido, na vigência da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA), nos casos em que o benefício resultante dessa anulação tivesse repercussão imediata no interessado36. Marcello Caetano, reconhecendo a limitada tutela oferecida pelo recurso contencioso de anulação, considerava que a qualificação do interesse como direto se bastava com a «(...) anulação ou declaração de nulidade do ato jurídico que constitua obstáculo à satisfação de pretensão anteriormente formulada (...) ou seja causa imediata de prejuízos infligidos pela administração.»37.

Mas a doutrina anterior ao CPTA, como a maioria da doutrina atual, não delimitava a fronteira entre o interesse em demandar que caracteriza a legitimidade e o interesse que justifica o recurso ao processo enquanto forma de tutela do primeiro.

Francisco Paes Marques, evidenciando a necessidade de destrinça entre a legitimidade ativa e o interesse em agir e a confusão existente entre os conceitos38, caracteriza o interesse processual como o interesse, “já não no objecto do processo mas no processo em si” e desdobra o conceito em duas componentes: “i) situação de violação ou de ameaça de violação em que se encontra o direito litigioso; ii) compatibilidade da tutela requerida com os fins do processo e com os meios utilizados pelo seu requerente.”39.

Este autor distingue ainda “a afectação enquanto pressuposto semi-constitutivo da posição jurídico-subjetiva do particular” da “multiformidade e variabilidade gradativa da lesão susceptível de eliminação jurisdicional”, considerando que a primeira suporta o pressuposto da legitimidade e a segunda o do interesse em agir40. Segundo julgamos ter alcançado, o autor sustenta que a lesão ou ablação é sempre a mesma, ou seja, estará sempre em causa uma afetação, pela atuação administrativa, de uma posição jurídica protegida pelo ordenamento jurídico, que sustenta a legitimidade, seja por apelo ao critério geral da titularidade da posição de parte na relação material controvertida (simples ou complexa), seja por apelo ao interesse em demandar (ou em impugnar); o interesse em agir surge a jusante deste primeiro nível de consideração da lesão/ablação enquanto medida da necessidade e da aptidão do recurso à tutela jurisdicional para a erradicação da lesão alegada.

O mesmo autor evidencia, e bem, que a discussão que sustenta a necessidade de compreensão e densificação destes pressupostos assume particular importância nos casos em que está em causa o acesso à ação por parte de terceiros, ou seja, de sujeitos diferentes do destinatário do ato administrativo41.

Aqui chegados, é possível concluir que o critério geral do artigo 9.º, n.º 1, do CPTA, tem potencial para abranger a posição jurídica do destinatário do ato (relativamente ao qual não se suscitam questões atinentes à posição de parte na relação jurídica) e também as posições jurídicas de terceiros que por ele tenham sido afetadas, circunscrevendo essas posições jurídicas àquelas que possam incluir-se no escopo de proteção da norma e que tenham sido concretamente atingidas.

O artigo 55.º, n.º 1, alínea a), ao estabelecer que tem legitimidade para impugnar um ato administrativo quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, densifica o critério geral do artigo 9.º, n.º 1, no sentido de que a titularidade da relação jurídica pode traduzir-se numa afetação, através da lesão, diretamente pelo ato, de uma posição jurídica protegida (direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos).

Não partilhamos as posições que consideram que a menção, na norma, ao interesse direto, pretende referir e densificar, exclusivamente, o pressuposto do interesse processual, sobretudo quando se lhe pretende atribuir o alcance de limitar a sua verificação às situações em que a tutela peticionada traduza um efeito direto e imediato (e constitutivo?) na esfera do autor, excluindo as situações em que o benefício, embora apto a eliminar a lesão, não traduza a produção de efeitos imediatos, como em casos de procedimentos de seleção, em que se exige que a tutela assegure ao autor uma utilidade que se traduza na ocupação de uma vaga ou na adjudicação de um contrato, ignorando as situações em que o nível da lesão verificada não alcança nem reclama esse nível de tutela jurisdicional mas apenas, por exemplo, o de assegurar a participação no procedimento sem que a lesão seja infligida.

Cremos, assim, que a qualificação do interesse em demandar, como direto, atinge, no que respeita às ações de impugnação de atos administrativos, ambos os pressupostos processuais em análise, ou seja, a legitimidade, na medida em que a posição de parte na relação material controvertida seja expressão de uma lesão que advenha diretamente do ato administrativo, cuja anulação seja apta a eliminar, residindo aqui a necessidade e a utilidade da tutela, enquanto expressão do interesse em agir. (…)».

Revertendo aos autos e à controvérsia em recurso, temos que a recorrente alegou, na ação de impugnação do ato de adjudicação, que as normas do programa do procedimento que densificam os fatores do critério de adjudicação e o modelo de avaliação das propostas violam os princípios da igualdade, da proporcionalidade e da concorrência, na medida em que, por um lado, atribuem igual pontuação, de zero valores, a propostas que apresentem na equipa técnica membros que tenham 0 meses de experiência e 3 anos de experiência e determinam a aplicação da pontuação máxima apenas nos casos em que o gestor do projeto tenha mais de 60 meses de experiência em projetos de manutenção de sistemas de contraordenação e a restante equipa mais de 84 meses de experiência, invalidade que atinge o ato de adjudicação impugnado, que nelas se sustentou.

A sentença recorrida considerou que a autora, aqui recorrente, não densificou a concreta medida em que a gradação da pontuação atribuída no fator experiência da equipa técnica se refletiu na classificação da sua proposta. Mas sem razão. Extrai-se da alegação da autora, e dos factos dados como provados pelo tribunal a quo, que com este modelo de avaliação, a proposta apresentada pela autora obteve uma pontuação abaixo da pontuação atribuída à proposta vencedora em 28 pontos, que a impediu, por exemplo, de obter a pontuação máxima (pese embora resulte da classificação final das propostas que à autora bastaria apenas ter obtido mais 5 pontos naquele fator para que a sua proposta ficasse graduada em 1.º lugar).

Com efeito, resulta da alegação da autora e da matéria provada que apenas dois fatores foram avaliados em sede de critério de adjudicação, o preço e a experiência da equipa técnica (ponto 2 dos factos dados como provados pela sentença recorrida), sendo que a proposta apresentada pela autora obteve, no fator preço, pontuação superior à da proposta adjudicatária (20 pontos contra 8,65), e no fator experiência da equipa técnica pontuação inferior (40 pontos contra 68). É o que consta do ponto 3 do probatório).

Tal alegação e factualidade mostram-se aptas e suficientes para que, nesta sede, prévia ao conhecimento do mérito da questão, possa concluir-se que a autora alega que o ato de adjudicação, praticado na sequência da avaliação das propostas e ao abrigo de um modelo de avaliação que, segundo a tese da autora, viola os princípios da proporcionalidade, da igualdade e da concorrência (incluída aqui a obrigação de igual tratamento dos operadores económicos), lesou a posição jurídica da autora, protegida pelas normas violadas, e que a eliminação do ato, com a consequente repetição do procedimento, se mostra necessária e idónea a eliminar essa lesão.

Tem sido esse, aliás, o sentido da jurisprudência do TJUE, quando questionado no âmbito da interpretação da Diretiva Recursos (Diretiva 89/665/CEE, de 21 de dezembro que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos procedimentos de recurso em matéria de celebração dos contratos de direito público de fornecimentos e de obras, designadamente da disposição contida no artigo 1.º, n.º 3, que determina que os Estados-Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados-Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação. (o sublinhado é nosso).

No Acórdão Archus e Gama, de 11 de maio de 2017 (Processo C- 131/16), o tribunal, a propósito da interpretação do conceito de “determinado contrato”, na aceção do artigo 1.º, n.º 3, da Diretiva Recursos, considerou que este pode referir-se ao «…eventual início de um novo procedimento de adjudicação de um contrato público.» (sublinhado nosso). Subjacente ao Acórdão estava a impugnação simultânea, pelo concorrente cuja proposta fora rejeitada, num procedimento em que apenas tinham sido apresentadas duas propostas, da decisão de rejeição da sua proposta e do ato de adjudicação, com o fundamento em que a proposta adjudicatária devia ter sido rejeitada por desconformidade com o Caderno de Encargos.

No Acórdão Lombardi, de 5 de setembro de 2019 (Processo C-333/18), proferido no âmbito de recursos de exclusão recíprocos (no principal, a exclusão da adjudicatária e do proponente graduado em segundo lugar e, no subordinado, da proposta da recorrente principal), foi reiterada a posição preconizada nos Acórdãos Fastweb e Puligiénica, evidenciando-se, na fundamentação do Acórdão, a irrelevância do número de proponentes e da regularidade das propostas graduadas abaixo da recorrente principal. O tribunal chegou mesmo a afirmar a suficiência da natureza indireta do interesse da recorrente, designadamente ao referir, no n.º 29 do Acórdão, que a admissibilidade do recurso «…não pode ser submetida à condição de o referido proponente fazer prova de que a entidade adjudicante será levada a repetir o procedimento de contratação pública. Deve considerar-se que a existência de tal possibilidade é suficiente a este respeito.» (o sublinhado é nosso).

Não se desconhece a jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo que, designadamente, no processo n.º 648/20.07BELRA, no âmbito do qual foi dirigido ao TJUE o pedido de reenvio prejudicial que deu origem à decisão sumária de 17 de maio de 2022, e no seguimento dessa decisão, considerou que ««I – Um concorrente definitivamente excluído de um concurso público não tem interesse em agir judicialmente contra o respetivo ato de adjudicação. II – Não obsta a essa conclusão o facto de o concorrente alegar que, com a anulação do ato de adjudicação, mantém a chance de vir a obter a adjudicação do concurso que vier a ser aberto em consequência de uma eventual sentença anulatória.».

Não obstante, nem está aqui em causa a impugnação do ato por um concorrente cuja proposta tenha sido excluída nem a exclusão da proposta, ainda que consolidada na ordem jurídica, obsta, por si só, à verificação dos pressupostos processuais da legitimidade ativa e interesse processual para a impugnação do ato de adjudicação por esse concorrente.

Na verdade, a análise da verificação do pressuposto do interesse em agir não pode fazer-se sem que se tenha em vista o pressuposto processual da legitimidade ativa que integrará o primeiro nível do interesse direto em demandar, ou seja, o da verificação de que foi infligida, diretamente pelo ato, uma lesão numa posição jurídica protegida, para cuja eliminação a tutela requerida se mostra necessária e útil (segundo nível do interesse direto em demandar, o do interesse processual)

No caso do presente recurso, vindo alegada a violação, pelo ato de adjudicação, dos princípios da igualdade de tratamento, da proporcionalidade e da concorrência, cuja vocação protetora da posição jurídica dos concorrentes é incontroversa, e que, segundo a mesma alegação, determinou que a proposta apresentada pela autora tenha ficado impedida de ser classificada com uma pontuação superior à que lhe foi atribuída, é manifesta a alegação da lesão de uma posição jurídica concreta e protegida pelas normas violadas e, bem assim, que essa lesão decorreu diretamente do ato de adjudicação. Decorre ainda da alegação da autora que a anulação do ato de adjudicação, com a consequente repetição do procedimento (por assentar na invalidade das normas contidas nas peças respetivas), se apresenta como necessária, idónea e útil à eliminação dessa lesão da posição jurídica da autora.

Acresce que não se mostra exigível a alegação de factos que demonstrem que no novo procedimento a adjudicação recairá sobre a proposta da autora atenta, designadamente, a natureza valorativa da atuação subjacente à densificação dos fatores que integram o critério de adjudicação e o modelo de avaliação das propostas, relativamente aos quais o controlo jurisdicional se faz de forma negativa, estando vedado ao tribunal a indicação do conteúdo da atuação administrativa correspondente.

Assim, deve ser concedido provimento ao recurso e revogada a decisão recorrida que considerou verificada a exceção da falta de interesse em agir e determinou a absolvição da entidade demandada e da contrainteressada da instância, devendo os autos prosseguir, considerando tal pressuposto verificado, se a tal nada mais obstar.

As custas do recurso serão suportadas pela recorrida, que ficou vencida (artigo 527.º, n.º 1, do CPC), dispensando-se o pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Decisão

Por tudo o que vem de ser expendido, acordam em conferência os juízes que compõem a presente formação da subsecção de Contratos Públicos da secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em conceder provimento ao recurso e revogar a sentença recorrida, julgando verificado o pressuposto processual do interesse em agir e determinando o prosseguimento dos autos, se a tal nada mais obstar.

Custas pela Recorrida, com dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, nos termos do disposto no artigo 6.º, n.º 7 do RCP, por o recurso não apresentar especial complexidade.

Registe e notifique.

Lisboa, 14 de novembro de 2024

Ana Carla Teles Duarte Palma (relatora)

Paula de Ferreirinha Loureiro

Jorge Martins Pelicano