00193/09.1BEPRT - Tribunal Central Administrativo Norte

I- A extracção de inertes em águas públicas está interdita, apenas se podendo verificar em situações excepcionais e que tenham a ver com a gestão das águas e com medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica e zonas ribeirinhas, ou com medidas de conservação e reabilitação da zona costeira e estuários, mas não do tipo de exploração pretendido pela recorrente.

II- Tem assim de se concluir que a decisão da entidade recorrida não poderia ser outra senão a de indeferimento da pretensão da recorrente, por motivos de impossibilidade de exploração de inertes em águas públicas, pelo que bem andou a decisão recorrida quando decidiu pela aplicação do princípio do aproveitamento do acto.*

* Sumário elaborado pelo Relator.

Acordam, em conferência, na Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Norte:

1- RELATÓRIO

M. .. SA vem interpor recurso do Acórdão do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, datado de 7 de Novembro de 2014, e que julgou improcedente a acção administrativa especial que intentou contra o Ministério do Ambiente, Ordenamento do Território e Energia, e onde era solicitado que deveria:

…Ser anulado o acto administrativo, pelo qual a Entidade Demandada declarou o encerramento do procedimento de AIA.

Em alegações o recorrente concluiu assim:

1º Através da decisão recorrida, considerou o Tribunal a quo que o acto impugnado padece de vício de incompetência e que o objecto do procedimento era jurídico e materialmente possível (pelo que este não poderia ter sido extinto, como foi, com fundamento em impossibilidade).

2º Não obstante reconhecer a invalidade do acto, o Tribunal a quo negou provimento à pretensão impugnatória da Recorrente, invocando, por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos, que uma hipotética decisão de mérito do procedimento sempre teria de ser desfavorável à Recorrente.

3º A Recorrente entende que o Tribunal a quo ajuizou de forma errónea e/ou insuficientes (i) os limites impostos ao âmbito do conhecimento e ao objecto das ponderações e valorações a efectuar pelo órgão competente no procedimento de AIA; (ii) a natureza jurídica da DIA e a sua inaptidão para violar a Lei da Água; (iii) o mérito da pretensão apresentada pela Recorrente ao órgão administrativo cuja alegada inviabilidade justificaria a manutenção do acto inválido na ordem jurídica;

4º Tal juízo do tribunal a quo determinou uma errónea reconstrução hipotética do que viria a ser o conteúdo do acto administrativo proferido pela Entidade Demandada, ora Recorrida, caso não se tivessem verificado os vícios invalidantes.

Quanto à impugnação da decisão sobre a matéria de facto:

5º A Recorrente considera incorrectamente julgado o facto considerado como provado sob o ponto 19 do acórdão recorrido – incorrecção que atribui a mero lapso do Tribunal a quo;

6º O tribunal a quo considerou, neste ponto de facto, que o objecto do projecto apresentado pela Recorrente no procedimento de AIA seria a prospecção e pesquisa de recursos minerais;

7º Contudo, o projecto apresentado pela Recorrente para efeitos do procedimento de AIA não consistia já nesta actividade, mas antes na efectiva exploração dos depósitos minerais revelados no desenvolvimento daquela.

8º A prospecção e pesquisa constitui pressuposto do requerimento apresentado pela Recorrente ao Ministério da Economia e Inovação (a que se reporta o ponto 8) dos Factos Provados), tendo sido desenvolvida em momento preliminar ao da apresentação do EIA;

9º A incorrecção do julgamento deste ponto de facto é revelada pelo conteúdo dos capítulos 2.1, 3.4.2, 5 e 7 (Conclusões) do EIA apenso aos autos e, também, pela incompatibilidade da sua redacção com o julgamento dos pontos de facto 8 e 9 do acórdão recorrido e com a lógica subjacente ao artigo 14º do contrato celebrado pelo Estado Português (ponto de facto 2) e o artigo 15º do DL 90/90;

10º O conteúdo do ponto de facto 19) do acórdão recorrido, ora impugnado, deverá ser substituído pelo tribunal ad quem nos seguintes termos: O projecto em causa tinha como objectivo a exploração dos depósitos minerais revelados no âmbito da actividade de prospecção e pesquisa desenvolvida pela Requerente, no quadro do Contrato previsto no ponto 2), na Costa Ocidental, a cerca de 4,5 km ao largo da cidade do Porto, abrangendo uma área de cerca de 37 km2

Quanto à apreciação jurídica da causa:

11º No acórdão recorrido, o Tribunal a quo conclui pela anulabilidade do acto impugnado, com fundamento em incompetência e violação de lei, mas não anulou o acto impugnado, por considerar que, apesar das causas de invalidade verificadas, o procedimento de AIA sempre terminaria com a adopção de uma declaração de impacte ambiental desfavorável.

12º A Recorrente não ignora que, não obstante a falta de uma regra habilitadora expressa (como a prevista no projecto de revisão do C.P.A.), a jurisprudência vêm admitindo a não anulação de actos administrativos inválidos, em especial desde a reforma do contencioso administrativo para uma matriz subjectivista.

13º Constituindo uma excepção à regra da anulação de actos inválidos pelos tribunais, o aproveitamento dos actos inválidos obedece a requisitos estreitos e apenas pode ser determinado quando não resultem prejudicados os princípios que, com tal procedimento, se visam prosseguir – o que, no caso, não ocorreu.

14º O aproveitamento do acto administrativo é usualmente justificado pela verificação de uma situação de colisão entre o princípio da legalidade e princípios como os da celeridade, eficácia, anti-formalista ou da economia de actos públicos.

15º A prevalência destes últimos sobre o princípio da legalidade (fundamento e limite da actividade administrativa) apenas pode ser ponderada nos casos em que, pese embora a verificação de um vício invalidante, o conteúdo do acto anulável não poderia ter sido outro.

16º Só nesses casos, a existência do vício não se traduz numa concreta lesão para o particular cuja protecção é visada pela norma violada, ficando colocado em causa o seu interesse processual

17º O aproveitamento judicial dos actos inválidos só pode ser determinado se, à luz da lei aplicável, o conteúdo de acto válido que pudesse vir a substituir o acto impugnado fosse necessariamente igual ao deste.

18º Por forma a determinar se um acto inválido pode, ou não, ser aproveitado, o tribunal terá de concluir que detém um conhecimento da situação de facto tão completo, que lhe permita avaliar da influência do vício invalidante no sentido material da decisão contida no referido acto.

19º Após, terá de proceder a uma reconstrução hipotética do comportamento que o órgão administrativo adoptaria num procedimento isento de vícios e concluir, sem qualquer dúvida, que o acto a praticar em tais circunstâncias conduziria ao resultado historicamente verificado no acto inválido.

20º A verificação dos pressupostos para o aproveitamento dos actos inválidos depende de um juízo judicial de natureza semelhante ao que determina o comando de condenação à prática de um acto devido, no tipo de acção com o mesmo nome.

21º No caso concreto do acórdão recorrido, o tribunal a quo errou na formulação de tal juízo, pois o conteúdo legal de acto válido que viesse a substituir o acto anulável não é, necessariamente, uma declaração de impacte ambiental desfavorável;

22º No entendimento do Tribunal a quo, o projecto proposto pela Recorrente deve ser apreciado à luz do regime da Lei da Água e a pretensão exploratória apresentada sempre estaria sujeita ao indeferimento, atendendo à interdição da extracção de materiais inertes prevista naquele diploma;

23º Sem prejuízo da discordância da Recorrente relativamente ao enquadramento jurídico da sua pretensão (adiante fundamentada), deve entender-se, desde logo, que a Declaração de Impacte Ambiental, pela sua natureza jurídica, não é apta a violar a Lei da Água, nem poderia ser anulável uma hipotética declaração de impacte ambiental favorável com este fundamento.

24º A Declaração de Impacte Ambiental não é um acto permissivo para o desenvolvimento de uma actividade.

25º Não obstante a DIA favorável seja pressuposto para a prática do acto permissivo, a sua prolação não confere, de per se, quaisquer direitos ao particular.

26º Na verdade, a Declaração de Impacte Ambiental é um acto preliminar ao acto permissivo, praticado num sub-procedimento específico com objectivos próprios, definidos no artº 4º do DL 69/2000 (hoje revogado, mas aplicável à data dos factos);

27º À luz dos objectivos da AIA, verifica-se que o procedimento se encontra orientado para a análise concreta, e exaustiva, dos riscos ambientais dos projectos apresentados pelos particulares.

28º Não é objectivo do acto final do procedimento de AIA aferir se o projecto submetido se encontra em condições de ser imediatamente aprovado, mas apenas atestar se as alterações resultantes da realização do projecto, eventualmente mitigadas com medidas próprias, são ou não, em concreto, toleráveis.

29º Através do procedimento de AIA, são analisados os impactes que os projectos previsivelmente causarão ao longo de toda a sua vida útil e não apenas num determinado momento histórico.

30º Os objectivos do procedimento de AIA necessariamente limitam o âmbito do conhecimento da autoridade de AIA, bem como as ponderações e valorações que esta deve efectuar.

31º Sem qualquer prejuízo para o princípio tempus regit actum, importa notar que todos os actos legislativos podem ser objecto de alteração ou revogação e que, ainda que fosse aplicável ao caso a Lei da Água (o que não se concede) e que a sua vigência e redacção não fossem sujeitas a qualquer vicissitude, este mesmo acto legislativo prevê circunstâncias sob as quais seria admissível o desenvolvimento de projectos com objecto equivalente ao apresentado pela Recorrente.

32º Na determinação do sentido favorável ou desfavorável da declaração de impacte ambiental, o órgão competente não deve relevar a conformidade ou desconformidade com as actuais soluções legislativas ou de planeamento, atendendo (conjugadamente) a que: (i) o procedimento de AIA visa a análise, em concreto, de impactes ambientais; (ii) pelo procedimento de AIA é efectuada a avaliação ambiental de projectos com prazos longos de implementação; (iii) a sequência do procedimento de AIA, o órgão competente para praticar autorizar, licenciar ou concessionar a actividade cujos impactes ambientais foram analisados, sempre terá de aferir da sua compatibilidade com os regimes legais e planos em vigor; (iv) o termo do procedimento de autorização, licença ou concessão pode ocorrer muito tempo após o termo do (sub)procedimento de AIA; (v) as soluções legislativas ou de planeamento em matéria ambiental e de ordenamento do território são, por natureza, mutáveis e dependentes do estado actual da ciência e das condições ambientais, económicas e sociais em cada momento existentes; (vi) através do procedimento de AIA, podem os particulares dar a conhecer à Administração Ambiental projectos inovadores, não ponderados aquando da definição das soluções legislativas ou de planeamento, e que demonstrem uma alteração do estado da ciência, ou das condições ambientais, económicas e sociais; (vii) qualquer norma jurídica pode ser objecto de alteração ou revogação por lei posterior;

33º A Recorrente não sustenta que, no momento em que o acto é praticado, a Administração Ambiental deva levar em consideração normas que não se encontrem em vigor ou circunstâncias de facto não verificadas., mas tão só que (i) o reconhecimento da natureza mutável das soluções legislativas, associado às (ii) finalidades do procedimento de AIA e (iii) ao facto de, num momento subsequente do procedimento autorizativo, caber a outros órgãos aferir da conformidade do projecto com a lei e planos em vigor, devem determinar o entendimento que a ponderação da legalidade de um futuro acto de aprovação do projecto não cabe no âmbito das valorações a efectuar pela Administração Ambiental no procedimento de AIA.

34º Importa, aliás, aludir à possibilidade legal, consagrada no artº 17º do DL 69/2000, de, no âmbito do procedimento de AIA, ser proferida declaração de impacte ambiental condicionalmente favorável.

35º A alteração do quadro legal que admite ou limita o desenvolvimento de uma determinada actividade pode, deste modo, vir a ser estabelecida como a condição à prolação de DIA favorável.

36º Do mesmo modo, pode ser estabelecida como condição para a prolação de DIA favorável a prática de certos actos, a adopção de certos procedimentos ou a obtenção de certos títulos jurídicos que não se encontrassem reunidos à data da apresentação do EIA.

37º A Lei da Água não impõe uma interdição absoluta e sem excepções da actividade de extracção de inertes, estabelecendo nos nº 1 e 3 do artº 60º daquele diploma, as condições em que esta actividade pode ser desenvolvida pelos particulares;

38º Sendo legalmente admissível a prolação de DIA condicionalmente favorável, e prevendo a Lei da Água (sem prejuízo do que adiante se dirá sobre a sua inaplicabilidade ao caso) determinadas condições, que, uma vez verificadas, permitiriam a concretização de pretensão de extracção de inertes por parte de particulares, não pode concluir-se que a DIA desfavorável era a única decisão hipoteticamente possível caso o procedimento de AIA não tivesse sido extinto.

39º Com os elementos juntos aos autos, poderá mostrar-se impossível ao Tribunal ad quem concluir pela viabilidade ou inviabilidade do projecto, caso seja imposta a verificação das circunstâncias acima mencionadas, como condição de DIA favorável;

40º Nessas circunstâncias, o julgador tem de concluir não deter “um conhecimento da situação de facto suficientemente completo” e, bem assim, não lhe ser “possível avaliar da influência do erro no acto administrativo final”.

41º Tendo de conceber como abstractamente possível uma decisão diferente da DIA desfavorável, cumpria ao tribunal a quo anular o acto impugnado e determinar a Recorrida à prática de uma decisão de mérito, não procedendo, como fez, ao aproveitamento do acto administrativo inválido.

42º O acórdão recorrido violou assim as normas conjugadas do artº 135º do C.P.A., nº 1 do artº 20º e nº 4 do artº 268º da Constituição;

43º Tais normas, no entendimento da Recorrente, determinam que os actos inválidos prejudiciais aos seus direitos e interesses protegidos, quando impugnados, sejam efectivamente anulados pelos tribunais.

Sem prescindir,

44º A Recorrente entende que o Tribunal a quo andou mal na apreciação que efectuou sobre o regime legal aplicável à actividade que aquela se propunha desenvolver.

45º Atenta a fundamentação do acórdão recorrido, não é absolutamente claro para a Recorrente qual a forma como, no entendimento do Tribunal a quo, se compatibilizam os regimes jurídicos do DL 90/90 e da Lei da Água, mas o julgador parece entender que o legislador pretendeu, com a Lei da Água, afastar a possibilidade de, nos termos do DL 90/90, ser autorizada a actividade de extracção de inertes.

46º Embora a Lei da Água e o DL 90/90 estabeleçam uma regulação dominial sobre um objecto parcialmente coincidente, os dois diplomas prosseguem objectivos distintos com a regulamentação que impõem.

47º A boa interpretação normativa não permitirá concluir, assim, que o legislador pretendeu, com a aprovação de um regime de exploração de inertes pela Lei da Água, revogar parcialmente ou introduzir alterações ao regime dominial previsto no DL 90/90.

48º Tendo presente os princípios pacta sunt servanda e da tutela dos direitos subjectivos dos particulares, igualmente não se poderá concluir que o legislador ambiental quis impor, aos particulares titulares de direitos de prospecção e pesquisa de depósitos minerais (que integram um direito à exploração futura dos recursos revelados, cumpridas as obrigações legais), condições ao desenvolvimento da actividade de exploração de tais depósitos cuja verificação não se encontra na sua disponibilidade (como as previstas no nº 3 do artº 60 da Lei da Água).

49º Através da Lei da Água, e do decreto-lei que a desenvolve, o legislador vem impor a regulação dos recursos hídricos nacionais; pelo DL 90/90, disciplina o regime jurídico da revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre e que se considerem recursos geológicos.

50º Acontece que as areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo do mar territorial e plataforma continental, não apenas são consideradas um recurso geológico, como, atendendo apenas ao elemento literal de interpretação da lei, poderiam também ser qualificadas como recurso hídrico, nos termos do nº 1 do artº 2º da Lei 58/2005.

51º Embora o preenchimento dos pressupostos de aplicação de dois diferentes actos normativos não suscite, em regra, qualquer problema interpretativo (conduzindo à aplicação simultânea de ambos os regimes), esse não é o caso em presença.

52º No presente caso, ao estabelecer a regulação relativamente ao objecto dominial sobre que estatuem, os dois regimes em causa prevêem a atribuição aos particulares do direito ao aproveitamento da mesma realidade fáctica/mesmo bem (num caso qualificado como recurso hídrico, noutro como recurso geológico), estabelecendo: (i) diferentes actos jurídicos tendentes à atribuição desse direito; (ii) diferente competência para a prática do acto jurídico que concretiza tal atribuição; (iii) diferentes condições para o exercício da actividade pelo particular; (iv) diferente competência para a fiscalização da actividade do particular.

53º No que se refere ao aproveitamento das areias, cascalhos e outros agregados do leito marinho, os dois regimes são inconciliáveis.

54º Nos termos do DL 90/90, os direitos de exploração de um recurso geológico (que permitem, nos termos do respectivo artº 9º, o “aproveitamento económico dos recursos”) são conferidos aos particulares através de um contrato de concessão.

55º Através da concessão, a Administração Pública transfere para o particular o exercício de uma actividade pública que, a priori, lhe estaria vedada, mas que assim se torna lícita.

56º Por outro lado, em caso de aplicabilidade material da Lei da Água à mesma actividade de exploração de areias, cascalhos e outros agregados do leito marinhos (enquadrando-a no conceito de extracção de inertes), o legislador teria previsto, nesse caso, que o aproveitamento destes bens estaria sujeita a um título de utilização - no caso, uma licença sujeita a concurso.

57º Pela sua natureza jurídica, este título tem por finalidade a atribuição ao particular do direito de exercer uma actividade relativamente proibida por lei.

58º Uma vez atribuída a concessão da exploração dos recursos geológicos, e tendo o Estado permitido já ao particular, através deste título, aproveitar tais recursos geológicos, inexistiria proibição relativa que a licença pudesse afastar.

59º Nestes termos, constitui um paradoxo jurídico a necessidade de obtenção de uma licença para o exercício de um direito (ao aproveitamento de um recurso – areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo do mar territorial e plataforma continental) cuja concessão já se detém.

60º Afastada a aplicabilidade simultânea do DL 90/90 e da Lei da Água à atribuição ao particular do direito ao aproveitamento de um bem dominial, entende a Recorrente que o DL 90/09 se apresenta numa relação de especialidade face à Lei da Água – e que deve prevalecer sobre este regime.

61º Tal relação de especialidade pode depreender-se do próprio teor das normas da Lei da Água que estabelecem o respectivo âmbito de aplicação, em especial, o nº 2 do artº 2º do diploma (que estabelece que este regime não prejudica a aplicação dos regimes especiais, exemplificando com o caso dos “recursos hidrominerais geotécnicos” e “águas de nascente”)

62º Os exemplos enumerados constituem outros recursos geológicos, análogos aos depósitos minerais, aos quais é aplicável o DL 90/90.

63º Embora o legislador não refira expressamente os depósitos minerais que a recorrente se propõe explorar como bens excluídos do âmbito de aplicação da Lei da Água, tal deverá ser o entendimento a acolher.

64º O nº 2 do artigo 2º da Lei da Água exclui a aplicação da Lei da Água a todos os recursos geológicos do domínio público do Estado directamente qualificados pela lei como tal, e cujo regime de aproveitamento podia apresentar incompatibilidades de regime com o dos recursos hídricos.

65º O facto de o nº 2 do artº 2º da Lei da Água não se referir expressamente os “depósitos minerais de areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo marinhos” apenas se ficará a dever ao facto destes bens terem sido qualificados como recursos geológicos, não ex lege no DL 90/90, mas por acto administrativo.

66º Deverá concluir-se, deste modo, pela inaplicabilidade material da Lei da Água para determinação do regime de aproveitamento do recurso geológico que a Recorrente se propunha explorar.

67º Afastados os fundamentos substanciais invocados no acto impugnado e considerado inválido, não poderá afastar-se a possibilidade de um hipotético acto alternativo ser, pois, uma DIA favorável ou condicionalmente favorável, pelo que o acórdão recorrido deveria ter procedido à anulação do acto impugnado e determinar a Recorrida à prática de uma decisão de mérito.

68º Ao determinar o aproveitamento do acto administrativo inválido, o acórdão recorrido violou assim as normas conjugadas do artº 135º do C.P.A., nº 1 do artº 20º e nº 4 do artº 268º da Constituição, - que determinam que os actos inválidos prejudiciais aos direitos e interesses protegidos dos particulares, quando impugnados, sejam efectivamente anulados pelo tribunais.

O recorrido apresentou contra-alegações mas não apresentou conclusões.

O Ministério Público, notificado ao abrigo do disposto no artº 146º, nº 1, do CPTA, pronunciou-se nos autos tendo concluído que deve ser negado provimento ao recurso.

As questões suscitadas e a decidir resumem-se em determinar:

- se ocorre erro de julgamento de direito, pelo Tribunal a quo por concluir que ao caso dos autos será se aplicar o princípio do aproveitamento do acto administrativo.

Cumpre decidir.

2- FUNDAMENTAÇÃO

2.1- DE FACTO

Na decisão sob recurso ficou assente o seguinte quadro factual:

1) Através do Despacho nº 10 320/2005 de 18 de Abril de 2005 do Secretário de Estado Adjunto da Indústria e da Inovação (publicado no Diário da República, II série de 09.05.2005), as areias, cascalhos e outros agregados marinhos do leito e subsolo do mar territorial e plataforma continental foram qualificados, nos termos do nº 4 do artº 3º do DL 88/90 de 16 de Março, como depósitos minerais.

2) Em 22 de Novembro de 2005, o Estado Português celebrou com a D...– Sociedade de Dragagens, Lda., nos termos do DL 90/90 de 16 de Março, um contrato para atribuição de direitos de prospecção e pesquisa de depósitos minerais de areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo marinhos nos termos que constam do documento n.º 4 junto com a petição inicial e que aqui se considera reproduzido.

3) O extracto desse contrato foi publicado em Diário da República (III série, 14.06.2006).

4) A Autora é uma sociedade comercial que tem por objecto a dragagem de manutenção e de inertes, transformação, comercialização e transporte de inertes, bem como a execução de obras públicas e privadas (Cfr. documento n.º 6 junto com a petição inicial).

5) Em 8 de Fevereiro de 2007, a D..., Sociedade de Dragagens, Lda cedeu à A. a sua posição contratual no contrato referido em 2), nos termos constantes do documento n.º 7 junto com a petição inicial.

6) Tal cessão foi autorizada pelo Secretário de Estado Adjunto da Industria e da Inovação (documento n.º 8 junto com a petição inicial).

7) Em 19 de Setembro de 2007 o Ministro do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional proferiu o despacho que consta de fls. 37 a 38 do p.a.

8) Em Julho de 2008, a Autora apresentou ao Ministro da Economia e da Inovação requerimento solicitando a concessão de exploração de depósitos minerais, de depósitos minerais de areias e cascalhos relativamente à área com cerca de 37 km2, situada NO CONCELHO DE VNG nos termos constantes do documento n.º 1 junto com a petição inicial.

9) Na mesma ocasião, a Autora apresentou o Estudo de Impacte Ambiental junto da Direcção Geral de Energia e Geologia que se encontra apenso aos presentes autos tendo esta entidade, posteriormente e nos termos legais, procedido à respectiva remessa para a Autoridade de AIA – no caso, a Agência Portuguesa do Ambiente.

10) Em 11 de Setembro de 2008 a Autora foi notificada do projecto de decisão de encerramento do processo de avaliação de impacte ambiental (fls. 33 e 34 do p.a.).

11) Em 17 de Setembro de 2008 o Presidente do Instituto da Água IP, proferiu parecer no sentido de que não deveria ser dada continuidade ao projecto de AIA que foi remetido do Director Geral da Agencia Portuguesa do Ambiente (fls. 35 e 36 do p.a.).

12) A A. exerceu o seu direito de audiência prévia nos termos constantes de fls. 11 a 30 do p.a. (documento n.º 11 junto com a petição inicial).

13) Em 9 de Outubro de 2008, a Autora foi notificada de acto administrativo, pelo qual o Director Geral da Agência Portuguesa do Ambiente determinou o encerramento do processo de avaliação de impacte ambiental, com fundamento em inutilidade ou impossibilidade superveniente nos termos constantes de fls. 1 a 3 do p.a. que aqui se consideram reproduzidas.

14) O POOC de Caminha-Espinho, aprovado pela RCM nº 25/99 e alterado pela RCM nº 154/2007 não definiu a faixa marítima de protecção a que se refere o DL 309/93 de 2 de Setembro.

15) O âmbito espacial de aplicação do POOC de Caminha-Espinho não abrange a área localizada entre a costa e a batimétrica dos 30 metros (onde se desenvolveria o projecto apresentado pela Autora).

16) Analisada a referida Planta de Síntese, é possível constatar que a área aí identificada se encontra circunscrita a uma faixa de território no litoral, que tem como limite exterior as margens das águas do mar – não abrangendo, pois, o local de execução do projecto.

17) As “Áreas de Protecção Costeira” a que se refere o art.º 11º do Regulamento do POOC de Caminha-Espinho encontram-se delimitadas, através de um esquema de cores, nas peças desenhadas do plano, sendo manifesto, através da sua interpretação, que, em nenhum caso, as mesmas integram o leito das águas do mar.

18) Na área do concelho de VNG (onde o projecto se desenvolveria), a Reserva Ecológica Nacional não se encontrava ainda delimitada.

19) O projecto em causa tinha como objectivo a exploração dos depósitos minerais na Costa Ocidental a cerca de 4,5 km ao largo da cidade do Porto, abrangendo uma área de cerca de 37 km2.

20) A Directora de Serviços do Ambiente da CCDR-N remeteu para o Director Geral da A.P.A., em data desconhecida, o documento intitulado “parecer sectorial de conformidade do procedimento de avaliação de impacte ambiental” (fls. 62 a 64 do p.a. que aqui se consideram reproduzidas).

21) O Director Geral da A.P.A. solicitou ao Presidente da CCDR-N, uma análise mais detalhada sobre a incompatibilidade entre o projecto e os instrumentos de gestão territorial nos termos constantes de fls. 59 do p.a. que aqui se consideram reproduzidos.

22) A Representante da CCDR-N, Dra. RS reencaminhou para a Presidente da Comissão de Avaliação uma mensagem de correio electrónico com o teor de fls. 54 do p.a.

2.2- DE DIREITO

Cumpre apreciar as questões suscitadas pela ora Recorrente, o que deverá ser efectuado dentro das balizas estabelecidas para tal efeito pela lei processual aplicável - ver artigos 5.º, 608.º, n.º 2, 635.º, n.ºs 4 e 5, e 639.º do C.P.C., na redacção conferida pela Lei n.º 41/2013, ex vi art.º 1.º do C.P.T.A, e ainda conforme o disposto no artigo 149º do CPTA.

I- Nas suas conclusões 5ª a 10ª (nas conclusões 1ª a 5ª apenas consta um resumo das alegações) vem o recorrente impugnar matéria de facto. Refere que no artigo 19º da matéria de facto dada como provada deveria constar que “o projecto em causa tinha como objectivo a exploração dos depósitos minerais revelados no âmbito da actividade de prospecção e pesquisa desenvolvida pela Requerente, no quadro do Contrato previsto no ponto 2), na Costa Ocidental, a cerca de 4,5 km ao largo da cidade do Porto, abrangendo uma área de cerca de 37 km2 “e não que “o projecto em causa tinha como objectivo prospectar e pesquisar recursos minerais na Costa Ocidental”.

Refere que as actividades referentes à prospecção e pesquisa de recursos minerais são anteriores à apresentação do Estudo de Impacte Ambiental (EIA). Nesta fase já estava em causa o desenvolver da actividade de efectiva exploração dos depósitos minerais.

A entidade recorrida vem sustentar que a actividade constante do n.º 19 da matéria de facto dada como provada refere-se ao contrato celebrado em 22 de Novembro de 2005, referindo-se à prospecção e pesquisa de recursos minerais.

Analisando a matéria de facto dada como provada verifica-se que o artigo 19º vem na sequência do referido nos n.ºs 8 e 9 da matéria de facto dada como provada, ou seja, na sequência da apresentação por parte da recorrente de requerimento a solicitar a concessão de exploração de depósitos minerais de areias e cascalhos relativamente a uma aérea de 37Km2 situada no concelho de VNG.

Na mesma data, e com a mesma finalidade, foi apresentado Estudo de Impacte Ambiental.

Ou seja, não está em causa, no referido n.º 19, o contrato celebrado em 22 de Novembro de 2005, com a D...- Sociedade de Dragagens Lda., mas sim o pedido da Recorrente a solicitar a concessão de exploração de depósitos minerais, pelo que assiste razão ao recorrente quanto a este ponto da matéria de facto.

O Recorrente vem, no entanto, sustentar que do n.º 19 também conste que o projecto tinha em vista a exploração de minerais revelados no âmbito da actividade de prospecção e pesquisa desenvolvida pela Requerente, no quadro do Contrato previsto no ponto 2), na Costa Ocidental.

Ora, no requerimento a solicitar a concessão de exploração de depósitos minerais de depósitos minerais e cascalhos, junto como documento n.º 1 à pi, não vem referido que a exploração em causa decorre da prospecção e pesquisa levada a cabo nos termos do contrato celebrado em 22 de Novembro de 2005, pelo que não pode tal matéria constar da matéria de facto dada como provada.

Assim sendo, julga-se parcialmente procedente a impugnação da matéria de facto referida pelo recorrente devendo constar do n.º 19 o seguinte: o projecto em causa tinha como objectivo a exploração dos depósitos minerais na Costa Ocidental, a cerca de 4,5 km ao largo da cidade do Porto, abrangendo uma área de cerca de 37 km2.

As alterações já constam do referido n.º 19.

II- Quanto ao mérito do recurso vem o recorrente sustentar que deveria ter sido anulado o acto impugnado, como se requereu na petição inicial. Sustenta que o Tribunal a quo errou dado que o conteúdo legal do acto válido que viesse a substituir o acto anulável não é necessariamente uma declaração de impacte ambiental desfavorável (conclusão 21). A Declaração de Impacte Ambiental não é um acto permissivo para o desenvolvimento de uma actividade (conclusão 24). Por seu lado, não é objectivo do acto final do procedimento de AIA aferir se o projecto submetido se encontra em condições de ser imediatamente aprovado, mas apenas atestar se as alterações resultantes da realização do projecto, eventualmente mitigadas com medidas próprias, são ou não, em concreto toleráveis (conclusão 28). Sempre poderia ser determinado uma declaração de impacte ambiental condicionalmente favorável (conclusão 34).

Ou seja, vem o recorrente sustentar que no caso em apreço, apesar de se ter considerado que ocorria vício resultante da falta de competência e vício de violação de lei não poderia ter o Tribunal a quo ter concluído pela aplicação da teoria do chamado aproveitamento do acto, uma vez que sempre se poderia ter decidido de outra forma. Sustenta a sua argumentação, essencialmente, no facto de não ser aplicável ao caso dos autos a Lei da Água, contrariamente ao decidido pelo Tribunal a quo.

Não tem, no entanto, razão.

Vejamos os factos.

O recorrente solicitou, em Julho de 2008, ao Ministério da Economia e da Inovação, a concessão de exploração de depósitos minerais, de depósitos minerais de areias e cascalhos relativamente à uma área com cerca de 37 KM2 situada no concelho de VNG (n.º 8 da matéria de facto dada como provada).

Apresentou na mesma data Estudo de Impacte Ambiental juto da Direcção-Geral de Energia e Geologia que foi remetido para a autoridade de AIA, a Agência Portuguesa de Ambiente (n.º 9).

Em 9 de Outubro de 2008 foi notificada do acto pelo qual o Director-Geral da Agência Portuguesa do Ambiente determinou o encerramento do processo de avaliação de impacte ambiental, nos termos do artigo 112º do CPA, com fundamento em inutilidade ou impossibilidade superveniente (n.º 13).

Este acto, o acto impugnado, foi proferido porque o mesmo violaria a Lei da Água.

É esta a questão essencial a decidir no presente processo.

Quanto a este aspecto refere a decisão recorrida:

Da incompatibilidade do projecto com o regime previsto na Lei 58/2005, de 29 de Dezembro (Lei da Água):

Entende a A. que a Lei da Água não é aplicável ao caso presente porquanto as “areias, cascalhos e outros agregados do leito e subsolo marinhos”, nos termos do despacho nº 10320/2005, constituem um depósito mineral (ou seja, um recurso geológico) e portanto, a atribuição de direitos de exploração destes bens deve ser regulada pelo DL 90/90 de 16 de Março,

Não tem razão.

A Lei n.º 58/2005 de 29 de Dezembro aprovou a Lei da Água, transpondo para a ordem jurídica nacional a Directiva n.º 2000/60/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro, e estabelecendo as bases e o quadro institucional para a gestão sustentável das águas.

Nos termos do n.º 1 do seu art.º 1º tal lei “estabelece o enquadramento para a gestão das águas superficiais, designadamente as águas interiores, de transição e costeiras, e das águas subterrâneas, de forma a:

a) Evitar a continuação da degradação e proteger e melhorar o estado dos ecossistemas aquáticos e também dos ecossistemas terrestres e zonas húmidas directamente dependentes dos ecossistemas aquáticos, no que respeita às suas necessidades de água;

b) Promover uma utilização sustentável de água, baseada numa protecção a longo prazo dos recursos hídricos disponíveis;

c) Obter uma protecção reforçada e um melhoramento do ambiente aquático, nomeadamente através de medidas específicas para a redução gradual e a cessação ou eliminação por fases das descargas, das emissões e perdas de substâncias prioritárias;

d) Assegurar a redução gradual da poluição das águas subterrâneas e evitar o agravamento da sua poluição;

e) Mitigar os efeitos das inundações e das secas;

f) Assegurar o fornecimento em quantidade suficiente de água de origem superficial e subterrânea de boa qualidade, conforme necessário para uma utilização sustentável, equilibrada e equitativa da água;

g) Proteger as águas marinhas, incluindo as territoriais;

h) Assegurar o cumprimento dos objectivos dos acordos internacionais pertinentes, incluindo os que se destinam à prevenção e eliminação da poluição no ambiente marinho.

Nos termos do art.º 2º “a presente lei tem por âmbito de aplicação a totalidade dos recursos hídricos referidos no n.º 1 do artigo anterior qualquer que seja o seu regime jurídico, abrangendo, além das águas, os respectivos leitos e margens, bem como as zonas adjacentes, zonas de infiltração máxima e zonas protegidas” (n.º 1).

O disposto na presente lei não prejudica a aplicação dos regimes especiais relativos, nomeadamente, às águas para consumo humano, aos recursos hidrominerais geotécnicos e águas de nascente, às águas destinadas a fins terapêuticos e às águas que alimentem piscinas e outros recintos com diversões aquáticas” (n.º 2)

Ora, a extracção de inertes em águas públicas deve passar a ser executada unicamente como medida necessária ou conveniente à gestão das águas, ao abrigo de um plano específico de gestão das águas ou de uma medida tomada ao abrigo dos artigos 33º ou 34º, nos termos do art.º 60º, n.º 3 da Lei da Água.

O art.º 33º da Lei da água refere-se às medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica e zonas ribeirinhas e o art.º 34º às medidas de conservação e reabilitação da zona costeira e estuários.

Já o Decreto-Lei n.º 90/90 de 16 de Março disciplina o regime jurídico de revelação e aproveitamento de bens naturais existentes na crosta terrestre, genericamente designados por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos (art.º 1º).

Ora, no caso sub judice inexiste qualquer conflito de leis ou um autêntico problema de aplicação de lei no tempo.

É o próprio legislador que, em 29 de Dezembro de 2005 (cerca de três anos antes da A. ter requerido a concessão de exploração dos depósitos minerais…), expressamente diz que a extracção de inertes em águas públicas deve passar a ser exercitada unicamente como medida necessária ou conveniente à gestão das águas, ao abrigo de um plano especifico de gestão das águas, ou de uma medida tomada ao abrigo dos art.ºs 33º ou 34º o que, naturalmente, exclui a possibilidade de extracção de inertes fora dessas três situações.

Pelo que, sendo a lei aplicável, nos termos do art.º 12º do Código Civil, tinha o R. de aplicar à situação em apreço, como aplicou, o regime jurídico constante da Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro.

Diga-se desde já que o assim decidido é para manter.

A denominada lei da Água foi aprovada pela Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro e inclui no seu âmbito, de acordo com o seu artigo 2º …a totalidade dos recursos hídricos referidos no n.º 1 do artigo anterior qualquer que seja o seu regime jurídico, abrangendo, além das águas, os respectivos leitos e margens, bem como as zonas adjacentes, zonas de infiltração máxima e zonas protegidas”.

Por seu lado, refere o n.º 2 do mesmo artigo que: O disposto na presente lei não prejudica a aplicação dos regimes especiais relativos, nomeadamente, às águas para consumo humano, aos recursos hidrominerais geotécnicos e águas de nascente, às águas destinadas a fins terapêuticos e às águas que alimentem piscinas e outros recintos com diversões aquáticas”.

Ora, nos termos do artigo 60º, n.º 3, a extracção de inertes em águas públicas, o que está em causa nos autos, deve passar a ser executada unicamente como medida necessária ou conveniente à gestão das águas ou de uma medida tomada ao abrigo dos artigos 33º e 34º

No artigo 33º vêm referidas as medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica e zonas ribeirinhas e no artigo 34º as medidas de conservação e reabilitação da zona costeira e estuários.

De notar que como medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica, temos, nos termos do n.º 2 do artigo 33º, a correcção dos efeitos de erosão, transporte e deposição de sedimentos que implique o desassoreamento das zonas de escoamento e de expansão as águas de superfície…e da qual resulte a retirada de materiais, tais como areias, areão…cascalho, só é permitida quando decorrente de planos específicos.

Por seu lado, nos termos do n.º 4 do referido artigo a adequação de uma actividade de extracção de inertes como medida de desassoreamento constitui requisito necessário para o exercício dessa actividade. Ou seja, estes são apenas exemplos de que a exploração de inertes em águas públicas apenas é permitida em certas condições e de acordo com plano específico de gestão das águas.

Conclui-se assim que a Lei da Água veio a regular a extracção de inertes em águas públicas.

O Decreto-Lei n.º 90/90, de 16 de Março, regula o regime jurídico da revelação e aproveitamento dos bens naturais existentes na crosta terreste genericamente designado por recursos geológicos, integrados ou não no domínio público, com excepção das ocorrências de hidrocarbonetos (artigo 1º).

Ou seja, regula todos os bens naturais, como vem referido no artigo 1º, existentes na crosta terreste, e o n.º 2 refere quais é que se integram no domínio público do Estado.

No entanto, com a entrada em vigor da Lei da Água, a regulamentação da extracção de inertes em águas públicas ficou consagrada neste diploma legal, com já vimos, pelo que será este o diploma legal a aplicar ao caso dos autos, uma vez que está em causa a exploração de inertes no âmbito da orla costeira (ver n.º 19 da matéria de facto dada como provada).

Se entra em vigor uma nova lei a regulamentar determinada matéria, será esta lei a aplicável e não a lei anterior. Estamos perante um problema de sucessão de leis no tempo (artigo 12º do CC).

Assim sendo, não pode proceder a pretensão do recorrente quando refere que ao caso dos autos não será de aplicar a Lei da Água.

Aplicando-se ao caso dos autos a Lei da Água, levanta-se agora a questão de saber se tendo sido julgado procedente vício de incompetência e de violação do princípio da decisão, se deveria ou não anular o acto impugnado e não se ter decidido pelo princípio do aproveitamento do acto.

Ou seja, o que está em causa é saber se tendo em atenção a procedência dos vícios referidos, poderia a entidade recorrida ter decidido de outra forma quanto à pretensão do recorrente.

Na decisão recorrida decidiu-se que:

Ainda assim, como se entendeu no processo n.º 1979/09.2, entende-se também aqui, com as devidas adaptações, que os vícios até agora encontrados, o de incompetência e o tratado no parágrafo precedente, embora susceptíveis de conduzir à anulação da decisão impugnada, a tal resultado não se deve chegar na presente situação, pois, qualquer que fosse o órgão a praticá-la ou a via a seguir (por extinção do procedimento administrativo ou por prolação de uma DIA desfavorável), o certo é que a pretensão exploratória da A. estaria sempre sujeita ao indeferimento, atendendo à interdição da extracção de materiais inertes que foi ditada pela Lei da Água.

Aplicando aqui o “princípio do aproveitamento do ato administrativo”, conclui-se que, ainda que o ato impugnado tivesse sido proferido pelo ministro competente e o procedimento de AIA tivesse terminado pela tomada da resolução final quanto à DIA, outra decisão não caberia que não fosse um ato de sentido desfavorável, dado que, reitera-se, é inultrapassável o facto da exploração em causa não se conformar com a Lei da Água.

E ainda que algumas reservas pudessem ser apontadas à aplicação daquele princípio por causa da especificidade do vício de incompetência atrás analisado, sempre se diz que tal particularidade não impede o referido aproveitamento, atendendo aos seguintes motivos:

Em primeiro lugar, ao tempo da prolação do ato impugnado (2009), a APA era apenas “um serviço central da administração directa do Estado” (cf. o artigo 1.º do DR n.º 53/2007, de 27/04), integrado na estrutura orgânica do então Ministério do Ambiente, do Ordenamento do Território e do Desenvolvimento Regional (MAOTDR), que o artigo 4.º, n.º 1, alínea d), do DL n.º 207/2006, de 27/10, igualmente a qualificava de “serviço central”. Aliás, a APA só se tornou Instituto Público, integrativo da administração indirecta do Estado, por efeito do DL n.º 7/2012, de 17/01 [cf. o artigo 5.º, n.º 1, alínea c)], ou seja, já depois da emissão do ato ora posto em crise;

Em segundo lugar, face ao acabámos de dizer, a modalidade de incompetência no caso vertente caracteriza-se por relativa, porquanto, pese embora o ato impugnado tivesse sido praticado por um órgão administrativo fora da sua competência (fora da competência do Diretor-Geral da APA), ainda assim o poder funcional em causa pertencia ao titular do mesmo ministério onde se integrava a APA (ao ministro) e do qual esta agência dependia directamente (do MAOTDR), o que igualmente nos leva a dizer que não ocorre incompetência em razão da matéria ou da natureza do assunto, pois a decisão sobre o procedimento de AIA não escapa à órbita do acima citado Ministério;

Em terceiro lugar, não se vendo aqui qualquer causa de nulidade ou inexistência e sendo possível, por isso, a ratificação do ato (cf. o artigo 137.º, n.º s 1 e 3, do CPA), através da «assunção pelo órgão competente de um acto praticado por órgão incompetente» (cf., a propósito da ratificação em caso de incompetência, o Prof. Diogo Freitas do Amaral, “in” “Curso de Direito Administrativo”, volume II, Almedina, pág. 475), então, de igual modo, não se vê entrave para a operacionalização do “princípio do aproveitamento do ato” no s moldes já atrás enunciados, tanto mais que este princípio anda a par dos princípios “anti-formalista” e da “economia dos actos públicos” (vide o douto Acórdão do TCA-N, de 2012.04.27, “in” www.dgsi.pt, proferido no processo n.º 01986/07.0BEPRT, sobre a aplicação do princípio do aproveitamento do ato ao vício de incompetência).

Sobre o princípio atrás citado, chama-se ainda à colação o entendimento vertido no douto Acórdão do TCA-N, de 22/06/2011, proferido no processo n.º 00462/2000-Coimbra, publicado em www.dgsi.pt.

Em suma, apesar dos vícios atrás relatados, a acção será julgada improcedente e o acto impugnado manter-se-á na ordem jurídica, atentos os princípios atrás mencionados.

É de manter o assim decidido.

Na verdade se chegámos à conclusão que no caso e apreço se aplica a Lei da Água, que refere que a extracção de inertes se encontra interdita nas águas costeiras, podendo esta acontecer apenas unicamente como medida necessária ou conveniente à gestão das águas ou de um medida tomada ao abrigo dos artigos 33º e 34º, facilmente se conclui que a pretensão do recorrente nunca poderia proceder.

A extracção de inertes em águas públicas passou a estar interdita. Apenas em casos excepcionais, o que não é o caso da recorrente, é que poderá ocorrer a retirada de areias, cascalho e outros inertes das águas públicas, retirada esta que tem a ver com a gestão das águas e com medidas de conservação e reabilitação da rede hidrográfica e zonas ribeirinhas, ou com as medidas de conservação e reabilitação da zona costeira e estuários, mas não do tipo de exploração comercial pretendida pela recorrente.

Temos assim de concluir que não poderia ser outra a decisão da entidade recorrida a não ser o indeferimento da sua pretensão.

Vem, no entanto, a recorrente, referir que o Tribunal a quo errou porque o conteúdo legal de acto válido que viesse a substituir o acto anulável não é, necessariamente, uma declaração de impacte ambiental desfavorável (conclusão 21º).

Não vemos como pode chegar a esta conclusão. Se já concluímos que será de aplicar a Lei da Água ao caso em apreço, e se está interdita a exploração de inertes em águas públicas, nunca poderia ser dado uma DIA condicionalmente favorável. Se está interdita a exploração não pode a mesma ser permitida seja em que condições forem. Não está em causa, como refere o recorrente, a imposição de determinadas condições ou a prática de determinados actos para ser favorável a exploração. A lei da Água não permite tais condicionalismos. Por seu lado, não é pela hipótese de poder vir a ser alterado o quadro legal que a DIA teria que ser parcialmente favorável (conclusão 35º). Estamos a falar de especulações sem fundamento objectivo. Se vier a ser alterado o quadro legal então pode a recorrente vir a solicitar novamente a exploração de inertes, se a alteração o permitir.

Refere ainda que a declaração de impacte ambiental não é o acto permissivo para o desenvolvimento da actividade, pelo que sempre deveria ser emitido (conclusão 24). Apesar da Declaração de Impacto Ambiental não ser o acto final do processo autorizativo não há dúvida que é um acto materialmente vinculativo, indispensável a essa mesma autorização.

Como se refere no Acórdão do STA proc. n.º 01456/03, de 05-04-2005 III - A Declaração de Impacte Ambiental (DIA) negativa proferida pelo membro do Governo competente é a decisão emitida no procedimento de AIA de inviabilidade de execução do projecto cuja força jurídica determina a nulidade dos actos não conformes com o conteúdo da declaração ou “com desrespeito” dela – art.º 20.º n.ºs 1, 2 e 3 do DL 69/2000.

Atentas estas características, quando a DIA for desfavorável ou imponha condições que o proponente não aceitar, é susceptível de recurso contencioso (após 1.1.04 de impugnação em AAE) com fundamento em algum dos vícios próprios das decisões administrativas que são vinculativas para os particulares.

Ou seja, de todo o exposto tem de se concluir que a decisão da entidade recorrida não poderia ser outra decorrente da impossibilidade de exploração de inertes em águas públicas, pelo que bem andou a decisão recorrida quando decidiu pela aplicação do princípio do aproveitamento do acto.

A questão em apreço já foi alvo de Acórdão deste Tribunal, Proc. n.º 02171/09.1BEPRT, de 05-12-2014, aliás em situação em tudo idêntica, estando em causa, no entanto, violação de um POOC, enquanto que no nosso caso a interdição em causa decore da aplicação da Lei da Água. Remetemos para a fundamentação desde Acórdão a Jurisprudência sobre o princípio do aproveitamento do acto.

Decidiu-se no referido Acórdão desde Tribunal que:” 1 - O princípio geral de direito que se exprime pela fórmula latina “utile per inutile non vitiatur”, princípio que também tem merecido outras formulações e designações (como a de princípio da inoperância dos vícios, a de princípio anti formalista, a de princípio da economia dos atos públicos e a de princípio do aproveitamento do ato administrativo), vem sendo reconhecido quanto à sua existência e valia/relevância pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, admitindo-se o seu operar em determinadas circunstâncias.

2- Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.

Refere o Acórdão ora em análise no seu discurso fundamentador:

Em face de tudo quanto precedentemente ficou expendido, mostra-se que o originário ato impugnado, padece de vícios que potencialmente poderiam determinar a sua anulação e consequente emissão de novo ato em sua substituição.

Em qualquer caso, independentemente dos referidos vícios, sempre a decisão final teria de ser a mesma, pois que qualquer que fosse o órgão a praticar o controvertido ato, ou a via processual e procedimental adotada, a decisão final passaria necessariamente pelo indeferimento, atendendo à interdição da extração de materiais inertes imposto pelo POOC, cuja violação determinaria a nulidade qualquer DIA de sentido favorável (cf. os artigos 42.º, n.º 3, e 103.º do DL n.º 380/99, de 22/09, que estabeleceu o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial). Importa agora verificar das consequências e ilações a tirar do facto do ato originariamente objeto de impugnação estar ferido do vício de incompetência e vícios procedimentais.

O Vicio de incompetência resulta reconhecidamente da violação das regras de repartição de poderes dentro da mesma pessoa coletiva, no caso do ministério, traduzindo-se, em concreto, na falta de poderes do órgão que praticou o ato para o fazer, uma vez que quem praticou o ato, embora tutelado pelo Ministro competente, não estava habilitado para o fazer. Como sublinha o Ministério Público, a doutrina distingue a incompetência territorial, vício mais grave que pode originar a nulidade do ato administrativo, nomeadamente quando são violados os limites territoriais de atuação dentro da pessoa coletiva Estado, dos restantes casos de incompetência, subsumíveis no vício de incompetência material, que originarão a anulabilidade do ato, situação aqui em análise. Relativamente ao segundo vício reconhecido, resulta o mesmo da errada escolha do instituto jurídico que pôs termo ao procedimento, errando nos contornos jurídicos que envolveram a decisão impugnada. Em qualquer caso, os referidos vícios não foram entendidos como determinantes da invalidade da decisão impugnada, não tendo originado a condenação do Réu à emissão de ato substitutivo.

Efetivamente, como resulta da análise feita, a pretensão da recorrente estaria sempre condenada ao indeferimento, atendendo à inultrapassável interdição da extração de materiais inertes imposta pelo POOC (cfr. os artigos 42°, n° 3 e 103° do DL n.° 380/99, de 22/09), o qual estabeleceu o Regime Jurídico dos Instrumentos de Gestão Territorial.

Na realidade, mesmo que a decisão tivesse sido proferida pelo órgão competente (ministro respetivo), a solução sempre teria de ser a mesma, no sentido de uma decisão desfavorável, uma vez que a pretensão da recorrente incide sobre uma área que se encontra parcialmente em território abrangido pelo referido POOC, que proíbe expressamente a extração de inertes. Assim, atento o princípio do aproveitamento do ato administrativo, e sendo possível a ratificação do ato nos termos do art° 137°, nos 1 e 3 do CPA, admite-se como legitima a decisão não determinante da anulação da decisão impugnada.

Não está em causa sanar os vícios detetados, mas tão-só tornar inoperante a força invalidante dos mesmos, em resultado da verificada inutilidade da anulação resultante do juízo de evidência quanto à conformidade material do ato com a ordem jurídica, uma vez que a anulação do ato não traduz vantagem real ou alcance prático para o impugnante (cfr. Acórdão do TCAN, de 22/06/2011, proferido no processo n.° 00462/2000-Coimbra).Como resulta, igualmente, dos acórdãos do Colendo STA nº 0888/06, de 22.11.2006 e nº 249/03 de 12.3.03 «Se, não obstante a verificação de vício anulatório do ato recorrido, se concluir que tal anulação não traria qualquer vantagem para o recorrente, deixando-o na mesma posição …, a existência de tal vício não deve conduzir à anulação, por aplicação do princípio da inoperância dos vícios ou utile per inutile non vitiatur». Mais se refere no acórdão do Pleno do Colendo STA, de 12.11.03, no recurso nº 41291, com relevância para a questão aqui em apreciação, que «... nos casos em que se apura, em concreto, com segurança, atentas as específicas circunstâncias do caso, que não ocorreu uma lesão efetiva dos direitos dos interessados, não se justificará a anulação do ato mesmo que se esteja perante qualquer erro de apreciação da lei» …”.Tendo-se em conta que a repetição do ato que aqui porventura se anularia, com base na procedência dos verificados vícios, conduziria a que se praticasse necessariamente um novo ato, nos termos do qual a pretensão da recorrente continuaria indeferida, impõe-se pois a prolação de decisão como a aqui recorrida que, em razão e fundamento no princípio em referência, declarasse a inoperância das ilegalidades verificadas e, consequentemente, mantivesse o ato administrativo recorrido na ordem jurídica apesar da sua ilegalidade. Estamos pois, como se disse já, em presença da aplicação do princípio sintetizado no brocardo latino “utile per inutile non vitiatur”.Como se refere no já referenciado Acórdão deste TCAN nº 00462/2000-Coimbra, de 22-06-2011 “Tal princípio habilita o julgador, mormente, o juiz administrativo a poder negar relevância anulatória ao erro da Administração [seja por ilegalidades formais ou materiais], mesmo no domínio dos atos proferidos no exercício de um poder discricionário, quando, pelo conteúdo do ato e pela incidência da sindicação que foi chamado a fazer, possa afirmar, com inteira segurança, que a representação errónea dos factos ou do direito aplicável não interferiu com o conteúdo da decisão administrativa, nomeadamente, ou porque não afetou as ponderações ou as opções compreendidas (efetuadas ou potenciais) nesse espaço discricionário, ou porque subsistem fundamentos exatos bastantes para suportar a validade do ato [v.g., derivados da natureza vinculada dos atos praticados conforme à lei], ou seja ainda porque inexiste em concreto utilidade prática e efetiva para o impugnante do operar daquela anulação visto os vícios existentes não inquinarem a substância do conteúdo da decisão administrativa em questão não possuindo a anulação qualquer sentido ou alcance.”

Por todo o exposto se conclui que não podem proceder as conclusões do recorrente pelo que não pode proceder o presente recurso.

3. DECISÃO

Nestes termos, acordam, em conferência, os juízes da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal em negar provimento ao recurso e manter a decisão recorrida.

Custas pelo recorrente

Notifique

Porto, 19 de Novembro de 2015

Ass.: Joaquim Cruzeiro

Ass.: Luis Miguéis Garcia

Ass.: Frederico de Frias Macedo Branco