364/05.0TBCMN.G1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- Fonte ou nascente é, no prédio onde brota, uma parte componente desse prédio, compreendendo todas as águas nativas que nele hajam e nele venham à superfície, enquanto não transpuserem os limites desse prédio.

II- Ao invés, as águas – e a respectiva nascente – são porções do solo de onde emergem, pars fundi, inserindo-se no direito de propriedade deste, pelo que a propriedade do solo importa necessariamente a propriedade da nascente e das águas que dela surgem.

III- Todavia, uma vez desintegradas do prédio (por lei ou por negócio jurídico), deixam de ser partes componentes ou integrantes dele, e adquirem autonomia passando a ser consideradas, de per si, imóveis.

IV- A separação e desintegração das águas do domínio do prédio pode verificar-se na sequência de título de aquisição do direito à água (ou ao uso da água) a favor de terceiro, sendo que nos termos do art. 1390.º do CC, é título justo de aquisição qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões, entre elas a usucapião.

V- O direito de propriedade e o direito de servidão não se confundem: no primeiro caso há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante.

VI- Se as águas foram desintegradas do domínio do solo, passando a constituir coisa imóvel juridicamente autónoma, a expropriação do prédio ou da parcela do prédio onde se localizava a nascente em nada altera a propriedade daquelas, isto é: não tendo as águas sido objecto de expropriação, apesar de o ter sido o prédio onde se localizava a respectiva nascente, subsistem por inteiro os direitos que os autores detinham sobre aquelas.

VII- Não é necessário ser perito para saber que obras de construção civil em zonas de nascentes de água envolvem sempre um elevado risco de comprometer decisivamente a qualidade e quantidade da água ali nascida, pelo que a ré V – enquanto construtora da auto-estrada e autora da intervenção no local da nascente – poderia e deveria saber quais as técnicas recomendadas para salvaguardar aquíferos e proteger os pontos de captação de água mais sensíveis.

VIII- Visando facilitar ao lesado o exercício do direito à indemnização, assiste-se a uma transformação na interpretação e aplicação do princípio da culpa que pode ser descrita como uma quase objectivação de responsabilidade civil que – teoricamente e pressupondo a previsibilidade e evitabilidade do dano – continua a ser subjectiva.

IX- Uma dessas manifestações decorre do avanço tecnológico e dos progressos na produção de bens e serviços, nas técnicas e processos de construção que constituem, não raro, um risco potencial de danos, e determinam quer a adopção, pelas empresas que os utilizam, de medidas tendentes a prevenir a ocorrência de danos, quer exigência de um nível de diligência mais elevado para os prevenir.

X- Assim, mediante a alegação da conexão ou sequência de factos, justifica-se um recurso à presunção hominis e à regra da livre apreciação das provas pelo juiz na base do id quod plerumque accidit ou prima facie, bem como às regras empíricas da experiência, aligeirando-se, assim, ao lesado a exigência do ónus de alegação e prova da culpa, fazendo decorrer esta da relação de causalidade entre o facto e o dano, por um lado, e impondo ao lesante o ónus de demonstrar a observância da diligência devida e a inevitabilidade dos danos.

XI- Respondendo a construtora da auto-estrada com fundamento em responsabilidade civil subjectiva, a responsabilidade da E. S.A., como concessionária, é meramente objectiva, fundando-se no preceituado no n.º 1 da Base LXXIV do contrato de concessão aprovado pelo DL n.º 234/2001 de 28-08, segundo o qual a concessionária responde «nos termos gerais da relação comitente-comissário pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na concessão».

XII- Este preceito afasta a regra geral da inexistência de comissão no contrato de empreitada entre concessionária e a construtora, não sendo alheio ao mesmo a intenção de reforçar a garantia da indemnização para o terceiro, estendendo à relação entre a concessionária – como dona da obra – e à construtora – como empreiteira – essa relação de comissão.

XIII- A impossibilidade de reconstituição natural configura um facto impeditivo ou modificativo do direito à indemnização, razão pela qual sobre as rés incumbia o ónus de alegar e demonstrar os factos integradores dessa impossibilidade.

Acordam no STJ

RELATÓRIO

No Tribunal de Caminha foi proposta por

AA e mulher, BB, acção de processo ordinário contra CC, A.C.E., DD, S. A., DD, S. A., e EE, E.P.E., com vista à condenação solidária destas a:

a) A restabelecerem a captação da água na “M....V.....” e a conduzirem a água, com a mesma inclinação que desde sempre teve, até ao seu prédio - misto sito em ............, freguesia de ............., inscrito na matriz urbana no artigo 140 e rústica no artigo 835, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha na ficha nº 000000000, tendo sido desanexado do prédio nº 00000000, a fls. 194 do livro B-43 no qual se situa a nascente de água conhecida como M....V.....- de modo a que ali chegue em quantidade e qualidade, no estado em que se verificava antes das obras efectuadas no local da nascente, na sequência da expropriação da expropriação da respectiva parcela com vista à construção do troço da Auto-Estrada A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha;

b) A pagarem-lhes o montante de 103.853,60 €, a título de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais;

c) A pagarem-lhes 1,31 € por cada metro cúbico de água que não chegar ao seu prédio, entre a data da entrada em juízo da presente acção e até à data do restabelecimento do fornecimento de água, com a capacidade de 100 litros por mi-nuto e com a qualidade que tinha antes do inicio das obras, em montante a fixar em ulterior liquidação;

Subsidiariamente,

d) Se o pedido formulado em a) não for julgado viável, ou se a captação da água e o restabelecimento da sua conduta, no estado existente antes das obras, não for possível, devem as rés ser condenadas a:

- Reconhecerem que ao seu identificado prédio pertencia toda a água da nascente ou “M.....V.....” e a respectiva conduta;

- A reconhecerem que tal nascente ou mina tinha uma capacidade de forne- cimento de água ao seu prédio de, pelo menos, 100 litros por minuto, e que tal água era potável, de excelente qualidade e tinha um valor económico de 1,31 € por metro cúbico;

- Pagarem-lhes uma indemnização em quantia não inferior a 1.000.000,00 €.

As RR defenderam-se, por excepção - as RR CC e DD, conjuntamente, excepcionaram a incompetência material do tribunal comum por competente ser a jurisdição administrativa e a Ré EE – EPE a sua ilegitimidade passiva – e por impugnação.

Os AA replicaram.

No despacho saneador, foi atendida a excepção dilatória de ilegitimidade passiva da Ré EE, E.P.E que foi, por isso, absolvida da instância e desatendida a de incompetência do tribunal comum em razão da matéria.

Seguidamente foram seleccionados os factos relevantes, discriminando-se os já assentes dos ainda controvertidos.

Prosseguindo a tramitação da acção, veio a realizar-se audiência de julgamento com decisão da matéria de facto controvertida e seguidamente, em 06-11-2008, prolação de sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, condenou as rés CC, A.C.E., e DD, S. A., a, solidariamente:

- Restabelecerem a captação da água na “M.....V....” e a conduzirem-na, com a mesma inclinação que desde sempre teve, até ao prédio dos autores, de modo a que ali chegue em quantidade e qualidade, no estado em que se verificava antes das obras levadas a cabo, no local da nascente, pelo “CC, A.C.E.”, fazendo, a expensas suas, no prazo seis meses, as obras necessárias e adequadas para esse efeito;

- A pagarem aos autores a indemnização pelo prejuízo efectivo resultante da diminuição de produção agrícola no prédio referido em A) da matéria assente, durante o período de tempo em que estiverem privados da água necessária para o fazerem como antes das obras levadas a cabo pelas rés, a liquidar em ulterior execução;

- A pagarem ao autor a quantia de 7.500,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

No demais, a acção foi julgada improcedente

As R apelaram para o Tribunal da Relação de Guimarães, mas sem sucesso, já que, por acórdão de 04-01-2011, a sentença foi confirmada.

Mantendo a sua irresignação, recorrem agora de revista para este STJ, continuando a pugnar pela revogação, agora do acórdão recorrido, com a improcedência da acção e a sua absolvição dos pedidos.

Os AA contra-alegaram em defesa da manutenção do sentenciado.

Remetido o processo ao STJ, após o exame e despacho preliminar, foram corridos os vistos.

Nada continua a obstar ao conhecimento do recurso.

FUNDAMENTAÇÃO

As instâncias mostram-nos como provada a seguinte matéria de facto:

- A Matéria de Facto:

a) Constante da matéria de facto dada como assente:

A) Encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial de Caminha a favor do autor, pela inscrição G-4, através da Ap. .........., o prédio misto sito em .........., freguesia de Riba de Âncora, composto por casa com três dependências, rossio e terreno de cultura, com a superfície coberta de 190 m2, superfície das dependências de 150 m2, superfície dos rossios de 500 m2 e superfície do terreno de cultura de 12.730 m2, a confrontar do norte, sul e nascente com caminho público e do poente com FF e GG, inscrito na matriz urbana no artigo 140 e rústica no artigo 835, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha na ficha nº 000000000000, tendo sido desanexado do prédio nº 0000, a fls. 194 do livro B-43;

B) Da descrição do prédio nº 0000 feita na Conservatória do Registo Predial de Caminha (datada de 18-06-1919), consta que se situa do “logar de ..........” e a ele pertence “toda a água da M....V.....com respectiva canalização até ao logar, com a qual são movidas umas azenhas que existem no mesmo logar “;

C) Por escritura pública celebrada no dia 30 de Setembro de 2002, no 1º Cartório Notarial de Viana do Castelo, o autor marido declarou comprar a HH e esposa, II e esposa, JJ, KK, LL e marido, MM, NN, OO, PP e marido, e QQ, que declaram vender-lhe, o prédio descrito em A);

D) Da escritura pública referida em C), consta ainda que os vendedores declararam que ao prédio objecto desse acto pertence “toda a água da M....V.....e canalização desde a mina até ao prédio”;

E) Por DUP com carácter de urgência e autorização de posse administrativa proferida por Sua Exª o Secretário de Estado das Obras Públicas, em 18/08/2003, publicada no DR, nº 220, II Série, de 23/09/2003, foram expropriadas as parcelas 7.1, 7.2 e 7.3 para construção da A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha, lanço Riba de Âncora/Caminha;

F) A Ré “DD – , S.A.”, é a empresa concessionária da construção da referida A28/IC1 – Viana do Castelo/Caminha, e o agrupamento complementar de empresas (ACE) denominado “CC, A.C.E.”, é (foi) a entidade construtora de tal via;

G) A ré “Euroscut” garantiu aos autores que a “M....V....” ia ser mantida, através de obras de protecção e de conservação, assegurando-lhes, em quantidade e qualidade, a água ali nascida.

b) Constantes das respostas à matéria da base instrutória:

1) A “M.......V......” fazia parte integrante da parcela 7.1, referida em E) –quesito 1);

2) O prédio identificado em A) há mais de 300 anos que é abastecido com a água da “M.......V.......” – quesito 2);

3) Facto esse praticado pelos autores e anteriores possuidores, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, de modo continuado e ininterrupto e com a vontade, intenção e convicção de exercerem sobre tal água um direito de propriedade – quesito 3);

4) A água nascida na “M........V.......” corria, até ao prédio aludido em A), por um aqueduto, em grande parte do trajecto aéreo, feito em pedra de granito, com um sulco em forma de meia cana, apoiado em parte sobre o solo, em parte sobre muros e em parte sobre esteios de granito – quesito 4);

5) No final do ano de 2002, os autores colocaram, no referido aqueduto, um tubo para conduzir a água desde a “M.......V.......” até ao prédio mencionado em A), de modo a que não houvesse perda de água ao longo do seu trajecto – quesito 5);

6) Em Setembro/Outubro de 2002, a água proveniente da M......V.....era límpida, quimicamente potável e própria para consumo – quesito 6);

7) E era destinada e utilizada pelos autores no prédio identificado em A), quer para o consumo doméstico, quer para rega, quer para alimentação dos animais, quer para mover a azenha, quer para outros usos normais do quotidiano e da agricultura – quesito 7);

8) Antes do início das obras de construção da A28/IC1, Viana do Castelo Caminha, lanço Riba de Âncora/Caminha, a água que nascia na “M....V.....”, nos períodos mais húmidos do ano, poderia atingir valores de até 90 litros por minuto – quesito 8);

9) Antes das referidas obras, o prédio referido em A) nunca teve falta de água – quesito 9);

10) No local da nascente da “M.......V.......”, o réu “CC, A. C. E.”, abriu um fosso ou vala com cerca de 20 metros de comprimento por cerca de 3 metros de largura e 2 de profundidade – quesito 10);

11) Concluída a abertura de tal fosso ou vala, o réu “CC, A. C. E.”, colocou, ao longo de tal vala, diversas aduelas ou manilhas, e, nos extremos, fez uma espécie de quadrado em betão armado, abrindo na parte de cima do extremo poente de tal vala uma entrada para aquela obra, a qual se encontra efectuada por debaixo das faixas de rodagem da A28/IC1 Viana do Castelo/Caminha – quesito 11);

12) De tal espécie de reservatório feito em betão armado e aduelas ou manilhas, os réus construíram uma nova conduta, com cerca de 300 metros de comprimento, ligando-a à antiga conduta, destinada a conduzir a água até ao prédio identificado em A) – quesito 12);

13) Após os factos referidos nas respostas aos quesitos 10), 11) e 12), a água proveniente da M....V.....que chega ao prédio referido em A), por medição efectuada em 5 de Setembro de 2007, apresentava um caudal de cerca 1 litro por minuto – quesito 13);

14) A construção da nova captação, realizada no local da mina, e da conduta de ligação ao aqueduto, com enorme probabilidade, contribuiu para a forte redução de caudal registado na actualidade, porquanto:

a) As condições hidrogeológicas locais foram fortemente modificadas pela construção da via (A28), sendo de esperar que daí tenha resultado uma redução do caudal escoado na nascente da antiga M....V.....;

b) Por um lado, parte do maciço cristalino foi desmontado, o que reduziu o volume do aquífero;

c) Por outro lado, a zona de emergência da água foi radicalmente alterada, devido à escavação aí realizada, à construção da nova captação e ao posterior aterro, compactação e pavimentação;

d) Como consequência, é de esperar que a infiltração de água no solo, assim como a recarga e o armazenamento no aquífero freático tenham sido substancialmente reduzidos, quer devido à diminuição do volume do aquífero, quer devido à impermeabilização resultante da pavimentação da área de recarga;

e) Por outro lado, na zona da captação, as condições de circulação das águas subterrâneas deverão ser bastante diferentes das originais, podendo a água emergir, presentemente, num local diferente – quesitos 15) e 16);

15) E, bem assim, a falta de declive ou queda da nova conduta da água, entre o local onde outrora era a “M....V.....” e a conduta antiga, feita para o restabelecimento da conduta – quesito 17);

16) Devido ao decréscimo do caudal de água proveniente da Mina de Vargas, o autor viu-se obrigado a diminuir a exploração e as culturas que vinha fabricando no prédio identificado em A) – quesito 18);

17) Os produtos hortícolas (tais como couves, alfaces, batatas, cenouras, cebolas, tomates, alhos, repolho, couve-flor, melões, meloas) e vinho que cultivava na quinta eram destinados pelo autor ao consumo nos restaurantes “O CHAFARIZ”, em Caminha, “A LAREIRA”, em Fão, e “O PÓPULO”, em Braga, que explora – quesito 20);

18) Se o autor tivesse de comprar no mercado os produtos provenientes da quinta, consumidos nos estabelecimentos de restauração aludidos, despenderia, pelo menos, aproximadamente 20.000,00 €, por ano – quesito 21);

19) Cada metro cúbico de água da rede pública, no concelho de Caminha, e em Riba de Âncora, é cobrado, no escalão > 25 m3, pelo valor de 1,31 €, na tarifa do consumidor doméstico – quesito 22);

20) A diminuição do caudal de água proveniente da Mina de Vargas provocou um sentimento de revolta no autor, uma grande desilusão, aborrecimento e transtorno, que o levou a andar ansioso e “stressado” durante muito tempo – quesitos 23) e 24);

21) Chegou a ter de tomar medicação para acalmar esse estado de ansiedade e “stress” – quesito 25).

- Delimitação do objecto do recurso:

Importa, antes de mais, delimitar o objecto do recurso, ou seja, das questões trazidas à apreciação do STJ que, como se sabe, decorrem das síntese conclusiva proposta no final da sua alegação de recurso (art. 690º nº1 CPC).

Tais conclusões são as seguintes:

1. O Tribunal da Relação de Guimarães decidiu pela total improcedência da Apelação, confirmando integralmente a sentença recorrida proferida pelo Tribunal Judicial de Caminha.

2. O acórdão recorrido padecer de vicio de (i) Violação da lei substantiva, consubstanciada no erro na aplicação e/ou interpretação das normas aplicáveis ao caso sub judice; e (ii) Nulidade, ao abrigo da alínea d) do nº 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, porquanto o juiz deixou de pronunciar-se sobre as questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.

3. Não podem as Recorrentes concordar com a fundamentação / enquadramento jurídico dado pelo Tribunal da Relação, na medida em que considera que a causa discutida nos autos é enquadrada no âmbito da responsabilidade extra-contratual (ou aquilina) e na responsabilidade pelo risco,

4. Na medida em que faz radicar a concreta responsabilidade das Rés na violação do direito de propriedade dos autores sobre a "M....V....." e sobre a água que dela brotava, em virtude da falta de cuidado na execução das obras necessárias à captação e recondução da água e da própria obra da Auto-estrada, ou ainda na responsabilidade objectiva consagrada no ponto 38.5 do' Contrato de Concessão e com a base /I, Decreto-Lei nº 234/2001, de 28/VIII, com base no princípio ubi commoda, ibi incommoda.

5. As Rés/Recorrentes não podem conformar-se com o enquadramento jurídico dado pelo acórdão recorrido, atendendo à (i) Matéria de Facto dada como assente - alíneas A) a G); e (ii) respostas à matéria da base instrutória - quesitos 1.° a 25.°.

6. Propugnam as Rés/Recorrentes pelo ERRO NA APLICAÇÃO OU INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS APLICÁVEIS AO CASO, porquanto entendeu o Tribunal da Relação, e já antes o Tribunal de 1ª Instância que, no caso sub judice, as Rés / Recorrentes violaram o direito de propriedade dos autores sobre a M....V.....e sobre a água que dela brotava (pág. 26 do acórdão), sendo sobre a violação do alegado direito de propriedade que é instituída a responsabilidade extracontratual e pelo risco assacada àquelas.

7. Pese embora, não tenha ficado provado qualquer facto atinente à inadequada execução do projecto de construção da via AE 28, ou ainda a falta de estudos prévios, os quais, aliás, estiveram sujeitas a aprovação por parte da entidade concedente, pese embora tenha ficado provado a falta de declive ou queda da nova conduta (quesito 18).

8. Por outro lado, também a responsabilidade tida como objectiva ou pelo risco, da Ré Concessionária, não pode resultar do facto desta deter a concepção e o projecto da Auto - Estrada, com base exclusivamente no contrato de concessão, ou ainda na referida base.

9. Pelo contrário, entendem as Recorrentes que qualquer responsabilidade que lhe coubesse no caso concreto, seria uma responsabilidade extra-contratual (delitual) assente na culpa, sendo necessário aferir, em cada caso, se houve violação ilícita de um direito de terceiro ou de disposição legal destinada a proteger interesses alheios.

10. No caso, não existe factualidade provada que permita tirar as conclusões a que chegou o acórdão recorrido, quanto à viabilidade das técnicas utilizadas na obra, incluindo os aquelas referentes aos trabalhos de captação e recondução de água da Mina, que permita concluir que a construtora agiu com negligência,

11. Outrossim, entendem as Recorrentes que o contrato e Bases de Concessão/Decreto-Lei nº 234/2001, de 28/VIII não estatuem por si, um caso de responsabilidade objectiva da concessionária.

12. Sendo certo que, propugna o acórdão recorrido da alegada violação do direito de outrem, premissa que serve de sustentação à responsabilidade assacada às Rés / Recorrentes.

13. Porém, as Recorrentes discordam da qualificação dada ao direito dos Autores porquanto, em primeiro lugar, resulta da factualidade constante da matéria dada como provada, nas alíneas A), B, E) e quesito 1, que a mina não se situa na propriedade dos segundos, mas antes na parcela 7.1., que foi objecto de expropriação, mediante DUP com carácter de urgência (proferida em 18/08/2003 publicada no DR. nº 220, II Série de 23/09/2003), e em segundo lugar, resulta da factualidade constante dos quesitos 2, 3, e 4 que o prédio dos autores é abastecido com água da M.......V......, através de um aqueduto construído para o efeito.

14. Não ficando provada a propriedade dos Autores sobre a M.......V......., situada esta na parcela 7.1. objecto de expropriação, ou ainda a natureza absoluta do direito ao abastecimento ao prédio dos Autores.

15. Entendem as Recorrentes que a natureza do direito dos Autores não é um direito de propriedade sobre a M.......V......, até porque está a mesma situada em parcela expropriada, mas um direito ao aproveitamento de água com restrições não definidas, mas claramente existentes, em face da existência de outros direitos e interesse público envolvidos.

16. Na verdade, da matéria considerada provada não consta que os Autores tivessem um direito pleno, ilimitado sobre a coisa (M....V.....), até porque não tinham a propriedade da mesma, ou ainda um direito pleno sobre a água da M....V....., até porque o prédio propriedade daqueles (identificado na alínea A) foi desanexado do prédio nº 0000.

17. É da descrição predial deste último prédio que consta que a ele pertence toda a água da M....V.....com respectiva canalização (cf. alínea B));

18. Sendo de frisar que, as parcelas 7.1., 7.2, e 7.3 objecto de expropriação constituíam conjuntamente com a parcela dos Autores, antes da desanexação, o prédio 0000.

19. Mesmo tendo presente o aludido na alínea D) "da escritura pública referida em C) consta que os vendedores declararam que ao prédio objecto desse acto pertence toda a água da M....V.....e canalização desde a mina até ao prédio", que se reporta ao prédio vendido e identificado em A) _ propriedade dos Autores - não resulta a prova de um direito absoluto dos segundos sobre a água.

20. Na verdade, a restante matéria considerada provada (quesitos 1, 2, 3, 4, 5), desde logo, não atribuem aos Autores a propriedade sobre a M....V.....(cf. quesito 1), como também não lhes confere a exclusividade da água (a contrario quesitos 2, 3), mas tão só, o direito ao abastecimento com água nascida na M....V.....e ao aqueduto (quesitos 4 e 5).

21. Ora, no caso sub judice, por força da execução da empreitada identificada na alínea F) foram expropriadas várias parcelas do prédio 0000, entre elas a parcela 7.1., na qual se situa a M....V....., e construída uma Auto-Estrada cujo traçado por ali passa.

22. Quer isto dizer que dever-se-ia concluir que, a propriedade da Mina não é dos Autores, nem da Ré Construtora ou da Ré Concessionária, mas sim do Estado Português, porquanto está situada em terreno expropriado, e no qual passa o traçado da auto-estrada (quesito 11).

23. Consequentemente, independentemente do direito dos Autores ao abastecimento e aqueduto, certo é que existe um outro direito - propriedade da M....V.....pertencente ao Estado Português - e que até aqui não foi directamente mencionado, mas inteiramente relacionado com a obra pública ali existente e implementada.

24. Logo, o direito aqui pertencente aos Autores não é um direito de propriedade sobre a Mina, nem um direito de toda a água da Mina, tão só, entendem as recorrentes, um direito ao abastecimento com água da Mina.

25. Entendem as Recorrentes que o direito dos Autores, ao contrário da qualificação jurídica dada pelo acórdão recorrido, reconduz-se à figura de uma servidão de água, por aplicação do disposto nos arts. 1543.°,1557.° e ss. e a contrario art. 1386.° e 1389.° do Código Civil.

26. Nos termos do nº 1 do art. 1386.° do Código Civil as águas particulares compreendem situações tipificadas nas alíneas a) a l) do nº 1, dispondo ainda o nº 2 que "Não estando fixado o volume das águas referidas nas alíneas d), e e) do número anterior, entender-se-á que há direito apenas ao caudal necessário para o fim a que as mesmas se destinam".

27. Ora, o caso sub judice, não é equiparável a qualquer das situações qualificadas como de Águas Particulares consagradas no art. 1386.° do Código Civil, nem mesmo nas situações consagradas nas alíneas d} e) e f) referentes a águas públicas concedidas, ou águas subterrâneas em terrenos públicos exploradas, mediante licença, por terceiros.

28. Donde, não podemos atribuir aos Autores a propriedade da M....V....., nem um direito absoluto ao uso da água que dela brota, por falta de título, ou pelo menos por insuficiência deste.

29. Pelo contrário, dever-se-à partir da aplicação do art. 1389.° do Código Civil para atribuir e configurar o direito dos autores como uma restrição à propriedade de águas públicas.

30. Concluindo-se que, ao contrário do qualificação jurídica dada pelo acórdão recorrido, uma vez afastada a propriedade sobre a Mina, pertença do Estado Português, deverá o direito dos Autores ser enquadrado enquanto servidão de aproveitamento de água conforme as necessidades deste, ainda que estas não estejam devidamente determinadas (quesito 7),

31. Nessa medida, entendem as Recorrentes que o direito dos Autores integra a natureza de servidões, devendo, nessa medida, atender-se ao disposto nos arts. 1390.°, 1564.°, 1565,° do Código Civil, face à matéria considerada provada, e aplicar-se as restrições próprias de uma servidão,

32. E ainda em concreto ao disposto no nº 1 do art. 1565.° "o direito de servidão compreende tudo o que é necessário para o seu uso e conservação" e n. ° 2 que "em caso de dúvida, quanto à extensão ou modo de exercício, entender-se-á constituída a servidão por forma a satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante com o menor prejuízo para o prédio serviente",

33. Na medida em que, não constando do titulo a estrita medida da necessidade do prédio dominante, extensão e modo de exercício desse direito real, confere a lei a sua regulação, por forma a prosseguir a satisfação do duplo interesse em causa - o do dono do prédio dominante e o do dono do prédio serviente.

34, Daí que, sendo necessária a realização de obras no prédio serviente, para possibilitar o direito de servidão, certo é que as mesmas não devem tornar a servidão mais gravosa,

35. Ainda a propósito do art. Nº 2 do art. 1565 do Código Civil, normativo que as Recorrentes entendem ter aplicação no caso sub judice, configurando o princípio do melhor aproveitamento económico possível, quer do prédio dominante quer do prédio dominado (cf. A. Menezes Cordeiro, Direitos Reais, 1979, 1041, Código Civil Anotado, Abílio Neto, 14a edição, pág, 1439),

36. Consequentemente, situando-se a M....V.....em prédio do domínio público e "convivendo" a mesma com a obra pública que ali nasceu, não podia ser indiferente aos julgadores, conforme o foi, a necessária co-existência de direitos distintos, e naturalmente a prevalência do interesse público.

37. Chamando à colação o princípio do melhor aproveitamento possível, a par da co-existência de direitos, de um lado, o direito dos Autores ao aproveitamento da água (ainda que o acórdão recorrido fale em propriedade), e do outro, o interesse público, construção da auto-estrada, e a propriedade sobre a M....V.....pertença do Estado Português (ainda que o acórdão recorrido ignore a propriedade sobre a Mina situada em parcela expropriada);

38. Sempre se dirá que, não tendo sido objecto de discussão, a viabilidade do projecto aprovado e/ou falta de estudo adequado, não possam ser retiradas conclusões como aquela que admitiria, se necessário, desviar o trajecto da auto-estrada, por força do direito dos Autores, quando o mesmo traçado passa em parcelas expropriadas.

39. Assim, atendendo que o prédio dos Autores eram abastecidos com água de outro prédio (da qual foram desanexados 0000), e que do titulo constitutivo de tal direito não pode retirar-se a existência de um direito pleno, absoluto sobre a água da M....V....., dever-se-á aplicar o regime constante dos arts. 1557 e ss do Código Civil.

40. Entendendo-se as obras levadas a cabo pelas Rés, no restabelecimento da nova captação, como realizadas ao abrigo do disposto no art. 1557.° do Código Civil, ainda que tenham aquelas assumido o custo pelas obras destinadas ao aproveitamento de água.

41. Houve assim errada qualificação jurídica do direito dos Autores, razão pela qual não poderá defender-se uma onerosidade da servidão que conduza à alteração do projecto de obra e/ou alteração do traçado da Auto Estrada.

42. No que concerne à nulidade, ao abrigo da alínea o), 1a parte, do n.o 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, por omissão de pronúncia, entendem as Recorrentes que, em fase da errada qualificação do direito dos Autores, o acórdão recorrido incorreu em omissão e excesso de pronuncia.

43. Em face da propriedade da Mina, pertença do domínio público, não poderia ser alheio ao julgador, por ser notório e de conhecimento público, o facto de a auto-estrada aqui discutida ter sido concluída há vários anos, pertencer ao domínio público embora com exploração em regime de concessão, e ainda, o facto de a propriedade da Mina pertencer ao Estado Português

44. Assim, em face daquelas premissas, o acórdão recorrido deixou de pronunciar-se sobre a reconstituição in natura, limitando-se a admitir que a possibilidade de melhoria da recolha da água possa não ser suficiente para conseguir um causal aceitável e não compensar as despesas que tal implique, com indiferença pelos direitos conflituantes e interesse público em presença.

45, Ora, entendem as Recorrentes que, em fase da matéria considerada provada era possível o julgador pronunciar-se sobre a impossibilidade da reconstituição ín natura, na medida em que consta dos quesitos 10, 11, e 12 a intervenção técnica adoptada pelas mesmas, designadamente o facto de a nova captação da água da Mina estar debaixo das faixas de rodagem da A28/IC1 Viana do Castelo / Caminha.

46. E ainda que, face à natureza do real direito dos Autores, não de propriedade; sempre se dirá, que o direito dos Autores, nasceria sempre da compatibilização de direitos, e de acordo com a norma constante do art. 1565 nº 2 do Código Civil.

47. Devendo entender-se que as obras de captação da água ao prédio dominante, levadas a cabo pelas Rés /Recorrentes aquando a construção da auto-estrada obedeceram ao princípio do melhor aproveitamento económico possível quer do prédio dominante quer do prédio dominado.

48. Paralelamente, a invocação das alterações às condições de hidrologeologia, com redução de aquífero e parte do maciço cristalino, cfr. consta das alíneas a), b} e c) dos quesitos 14º e 15º reportam-se à execução da própria obra em si, e não isoladamente à nova captação da água da M....V

49. Levando o julgador à fundamentação da sentença premissas que não são válidas, no caso, face aos direitos conflituantes existentes, e que sempre reconduziriam, em caso de procedência do recurso, a uma decisão inexequível.

50. Devendo considerar-se que, as obras realizadas pelas Recorrentes têm por base apenas o direito de servidão dos Autores, não lhes conferindo o direito à existência da Mina, tal qual existia antes da expropriação, nem aos restantes pedidos objecto da condenação

60. O Acórdão, ora recorrido, violou o previsto nos artigos 483°, 1390.°, 1564.°, 1565°, todos do Código Civil e na alínea d), ia parte, do nº 1 do artigo 668°, ex vi do artigo 716°, nº 1, ambos do Código de Processo Civil, e ainda o Contrato de Concessão e Bases de Concessão/Decreto-Lei nº 234/2001, de 28NIII.

Concluem, pedindo a revogação do acórdão recorrido e a sua substituição por outro que julgue totalmente improcedente a acção.

Depreende-se, assim, destas conclusões que constituem objecto do presente recurso as seguintes questões:

- Objecto, extensão e qualificação do direito dos AA - propriedade ou servidão;

- Fundamento da responsabilidade civil extracontratual das RR.

- Modos de indemnização - reconstituição natural e/ou indemnização por equivalente pecuniário – e inviabilidade da apreciação da indemnização por reconstituição natural só suscitada em recurso por se tratar de questão nova.

Apreciando:

Quanto à 1ª questão, ou seja, a do objecto, extensão e qualificação do direito dos AA - propriedade ou servidão:

Antes de mais, importa referir que estamos perante um conflito sobre aguas ou recursos hídricos que o art. 18º nº2 e 3 da Lei nº 54/2005 de 15 de Novembro designam águas ou recursos hídricos patrimoniais particulares e que o nº1 desse preceito prescreve poderem ser objecto do comércio jurídico privado e serem regulados pela lei civil.

A Relação, sufragando a posição da 1ª instância, entendeu que o direito dos AA – que qualificou de propriedade – abrangia a ‘”M....V.....” e a água que dela brotava.

Diversamente, defendem as recorrentes que o direito dos AA incidia apenas sobre a água da “M....V.....”, sem incluir esta última.

Os factos provados mostram-nos que a razão está, nesta concreta questão, com o acórdão recorrido; como se alcança da alínea A), B), C) e D) e das resposta ao ponto 3º da Base Instrutória, o direito dos AA incide, para além do prédio, sobre “toda a água da M....V.....com respectiva canalização” sobre a qual (a água) os AA exerceram poderes de proprietário.

É certo que, sendo realidades diferentes a água e a respectiva nascente, os AA alegam e reclamam apenas a propriedade da água da M....V....., localizada em prédio diverso do seu e entendida como nascente da água, e não também a propriedade da referida Mina.

O que bem se compreende, pois a fonte ou nascente é, no prédio onde brota, uma parte componente desse prédio, compreendendo todas as águas nativas que nele hajam e nele venham à superfície e enquanto não transpuserem os limites desse prédio; daí que, depois de a alínea a) do nº1 do art. 1386º CC preceituar que são particulares “as que nascerem em prédio particular …, enquanto não transpuserem, abandonadas, os limites do mesmo prédio…”, o art. 1389º CC prescrever que “o dono do prédio onde haja alguma fonte ou nascente de água pode servir-se dela e dispor do seu uso livremente…”.

As águas das nascentes não são, pois, res nullius se, emergindo à superfície das profundidades do solo, o proprietário do prédio delas se apodera quando assim brotam, como primeiro ocupante delas, beneficiando relativamente a elas como que do direito de preferência de primeiro ocupante.

Ao invés, as águas - e a respectiva nascente - são porções do solo de onde emergem, pars fundi, inserindo-se no direito de propriedade deste; logo, a propriedade do solo importa necessariamente a propriedade da nascente e das águas que nela surgem (cfr. Tavarela Lobo, Manual de Direito de Águas, vol. II, p. 8).

Assim, as águas são partes componentes ou integrantes dos prédios onde brotam e, como tal, comungam da natureza imobiliária destes.

“Para que uma cousa se considere imóvel ou móvel, atende-se a que ela é ou não parte do solo ou terreno e a que está ou não nele incorporada ou integrada pela forma estabelecida na lei. Ora, nenhuma dúvida há de que as águas se acham incorporadas no solo com o qual formam um todo. Para considerar as águas como sendo, na classificação que das cousas imóveis se faça, a parte dominante, ou para ver esta parte no solo, necessário se torna atender ao que no regime das águas é fundamental - se as próprias águas, de que o leito e as margens representam em tal caso, formando com as águas um todo, partes componentes, se os prédios de que essas águas fazem parte, portio agri videtur aqua viva.” (cfr. Guilherme Moreira, As Águas no Direito Civil Português, I, p. 8-9).

Todavia, uma vez desintegradas do prédio, deixam de ser partes componentes ou integrantes dele, adquirem autonomia e passam a ser consideradas, de per si, imóveis (art. 204º nº1-b) CC) (cfr. Pires de Lima – A. Varela, Código Civil Anotado, vol. I, 3ªed., p.196; Santos Justo, Direitos Reais, 2007, p. 126; Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, Tomo II, 2000, p. 130).

Por conseguinte, o direito sobre as águas das fontes ou nascentes “está compreendido no direito de propriedade sobre o prédio, mas pode destacar-se deste, constituindo de per si objecto do direito de propriedade” (Guilherme Moreira, I, p. 501).

Para tanto, têm as respectivas águas (de fontes e nascentes, subterrâneas ou equiparadas) que ser “desintegradas do domínio por lei ou negócio jurídico” (art. 1344º), passando, então, a constituir coisas (autónomas), imobiliárias (arts. 204°, nº 1, al. b) e 1302.°).

Neste mesmo sentido o recente acórdão deste STJ, datado de 31-05-2011, de que foi Relator o Cons. Fernandes do Vale, seguindo o qual, “enquanto não forem desintegradas da propriedade superficiária, por lei ou negócio jurídico, as águas são partes componentes dos respectivos prédios” e “quando desintegradas, adquirem autonomia e são consideradas, de per si, imóveis”; no mesmo sentido também o Ac STJ de 03-03-2005 de que foi Relator o Cons. Azevedo Ramos, ambos acedidos na Internet em 12-06-2011, através de http://www.dgsi.pt.

A separação e desintegração das águas do domínio do prédio pode verificar-se na sequência de título de aquisição do direito à água (ou ao uso da água) a favor de terceiro, desde logo, porque o art. 1389º CC, depois de reconhecer ao proprietário do prédio a faculdade de se servir da água de fonte ou nascente nele existente e de dela dispor livremente, ressalva as restrições previstas na lei “e os direitos que terceiro haja adquirido ao uso da água por título justo”.

E logo o art. 1390º CC no seu nº1 considera título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, “qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões”.

Diversamente da opinião de Guilherme Moreira – para quem o direito à água que nasce em prédio alheio era sempre um direito de propriedade e nunca um direito de servidão - entende-se hoje, na vigência do Código Civil, que “o direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o titulo da sua constituição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a da servidão” (cfr. Pires de Lima – A. Varela. Código Civil Anotado, vol III, 2ª ed., p. 305).

Independentemente disso, os AA começam logo por beneficiar da inclusão na descrição predial do prédio nº nº 0000 da Conservatória do Registo Predial de Caminha (datada de 18-06-1919) da menção de que a ele pertence “toda a água da M....V.....com respectiva canalização até ao logar, com a qual são movidas umas azenhas que existem no mesmo logar “ – com a presunção legal que daí decorre (art. 7º do Cód. Reg. Predial) - sendo certo que o seu prédio – descrito como prédio misto sito em .........., freguesia de Riba de Âncora, composto por casa com três dependências, rossio e terreno de cultura, com a superfície coberta de 190 m2, superfície das dependências de 150 m2, superfície dos rossios de 500 m2 e superfície do terreno de cultura de 12.730 m2, a confrontar do norte, sul e nascente com caminho público e do poente com FF e GG, inscrito na matriz urbana no artigo 140 e rústica no artigo 835, e descrito na Conservatória do Registo Predial de Caminha na ficha nº 000000000000 - foi desanexado daquele nº 0000 e que nele se localizava este aproveitamento da água; aliás, na escritura pública de aquisição, foi expressamente mencionado pelos vendedores que ao prédio objecto dessa venda pertencia “toda a água da M....V.....e canalização desde a mina até ao prédio”.

Deve entender-se, portanto, à luz destes títulos que o direito à água da nascente da M....V.....é um típico direito de propriedade e pertence, não ao proprietário do prédio onde a mesma se localiza, mas a proprietário diverso; o mesmo é dizer que aquele não tem direito à referida água e que, no que a esta concerne, o seu direito de propriedade sobre o prédio se encontra limitado pelos direitos dos AA e dos respectivos antecessores à referida água, porquanto há muito se operou a separação e desintegração do domínio do solo e da água que dele brotava naquela Mina.

E quando dizemos há muito, vai aí também amplamente cumprido o prazo de aquisição do direito de propriedade das referidas águas por usucapião, pois tal situação – em que a água da M....V.....pertence e não apenas é aproveitada … (as palavras têm aqui um sentido que não pode ser escamoteado: se a água pertence a um prédio diverso daquele onde se localiza a respectiva nascente, isso significa um conceito mais amplo que o de mero aproveitamento, pois a relação de pertença inculca uma relação de propriedade) - verifica-se, seguramente, desde, pelo menos, 1919.

E referimos usucapião porque os respectivos requisitos da aquisição do direito de propriedade da água também concorrem no caso sub judicio.

Com efeito, prescreve o nº2 do art. 1390º CC que “a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio”.

A exigência, no caso, da permanência e visibilidade das obras ou sinais equiparados, justifica-se pela possibilidade de, assim, presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e, bem assim, na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico, relativamente a eventual adquirente, nos termos em que a lei pretende tutelá-la (cfr. Antunes Varela, RLJ– Ano 115º/222).

Por conseguinte, o adquirente do direito de propriedade sobre águas provenientes de nascentes em prédio alheio por usucapião deve, para além disso, alegar e demonstrar também a posse de obras, visíveis e permanentes, nesse prédio, reveladoras da captação e condução da água para o seu prédio.

Tal exigência visa excluir da usucapião em matéria de águas as situações de posse equívoca, já que,

“impendendo sobre os proprietários a obrigação de dar escoamento às águas que naturalmente e sem obra do homem provenham de prédios superiores (art. 1351º) e facultando-lhes a lei, em compensação deste encargo, o poder legal de as aproveitar (veja-se o art. 1391º), a simples fruição, pelos proprietários inferiores, da água de uma fonte ou nascente tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de una faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus. Ora é precisamente para destruir esta equivocidade que o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior nos termos já referidos” (cfr. M. Henrique Mesquita, Direitos Reis, Sumários das Lições, 1967, p. 204).

E a verdade é que, no caso em apreço, para além do que consta no Registo Predial quanto à canalização, apurou-se que a água nascida na “M....V.....” corria, até ao prédio dos AA, por um aqueduto, em grande parte do trajecto aéreo, feito em pedra de granito, com um sulco em forma de meia cana, apoiado em parte sobre o solo, em parte sobre muros e em parte sobre esteios de granito – cfr resposta ao quesito 4º - canalização e aqueduto esses que eram propriedade dos AA.

O direito dos AA, adquirido por usucapião, relativamente à referida água é, assim, de propriedade e não de servidão, como defendem as recorrentes.

Com efeito, está provado que o abastecimento do seu prédio é feito há mais de 300 anos com a água da “M....V.....” (cfr. resposta ao quesito 2) e que tal facto é praticado por eles e pelos seus antecessores, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, de modo continuado e ininterrupto e com a vontade, intenção e convicção de exercerem sobre tal água um direito de propriedade (cfr. resposta ao quesito 3).

Aliás, os AA utilizavam essa água no seu prédio para o consumo doméstico, para rega, para alimentação dos animais, para mover a azenha e para outros usos normais do quotidiano e da agricultura (cfr. resposta ao quesito 7º).

Ou seja, faziam uma utilização típica dos poderes incluídos no direito de propriedade e não apenas, como as recorrentes sustentam, da servidão, não obstante a limitação que a tal utilização constava do Registo Predial: fazer mover azenhas…e que poderia inculcar a qualificação do direito às águas como servidão.

Pois os dois direitos reais – de propriedade e de servidão – não se confundem, existindo, segundo o Prof. Antunes Varela, “uma profunda diferença, tanto no seu conteúdo, como na sua extensão ou dimensão: no primeiro caso, há um direito pleno e, em princípio, ilimitado sobre a coisa, que envolve a possibilidade do mais amplo aproveitamento, ao serviço de qualquer fim, de todas as utilidades que a água possa prestar; o segundo confere ao seu titular apenas a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento da água previsto no título constitutivo e na estrita medida das necessidades do prédio dominante”.

Em consequência, o titular da servidão só a pode exercer, em princípio, no interesse do prédio dominante, sendo facultado ao dono do prédio serviente usar ele próprio das águas ou constituir novas servidões, visto a água continuar a pertencer-lhe. O que não pode decerto é prejudicar com novas concessões a servidão primitivamente constituída” (cfr. Tavarela Lobo, ob cit., p. 36).

Por conseguinte, o direito dos AA à água de nascente sita em prédio alheio, porque abrange toda a água desta, reconduz-se a um direito de propriedade sobre a nascente; logo, com a desintegração e autonomização jurídica da água (de toda a água…) que brota da nascente da propriedade relativamente ao solo onde esta se localiza, cessa a sua qualificação como partes componentes ou integrantes do prédio onde se situam.

A expropriação do prédio ou da parcela onde se localizava a nascente da M....V.....em nada altera os dados da questão, pois a expropriação abrangeu apenas o terreno e não também o direito às águas, constituindo estas, porque desintegradas do domínio do solo, coisa imóvel, juridicamente autónoma, e, como tal, susceptível de expropriação (art. 204º nº1-b) CC e 1º do Cód Exp.).

Por conseguinte, não tendo as águas sido objecto da expropriação, apesar de o ter sido o prédio ou parcela onde se localizava a respectiva nascente, subsistem por inteiro os direitos que os AA detinham sobre aquelas.

Assim reconduzido o direito dos AA à propriedade da nascente da M....V.....e de toda a água que dela brota, passemos à apreciação da 2ª questão enunciada: Fundamento da responsabilidade civil extra-contratual das RR.

O acórdão recorrido aceitou a posição da 1ª instância quanto à responsabilidade civil subjectiva da recorrente CC ACE, enquanto construtora da auto-estrada por na execução desta obra haver violado o direito de propriedade dos AA sobre a água que brotava da M....V....., causando diminuição do caudal com os prejuízos decorrentes dessa redução drástica da água, invocando a culpa fundada na falta de cuidado na execução das obras necessárias à manutenção da captação e recondução da água.

Escreveu-se no douto acórdão recorrido:

“Na verdade, mesmo que nos trabalhos de captação e recondução da água se tenham usado as melhores técnicas de construção civil (e há elementos em sentido contrário, designadamente falta de declive da conduta e a perda de água na caixa de acesso à conduta de ligação entre a captação e o aqueduto), o certo é que, face ao que consta do relatório pericial e do relatório técnico que ficaram referidos, toda a obra se mostrou inadequada, pelas alterações profundas que introduziu no aquífero e nos terrenos adjacentes à nascente, resultando daí que nem deveria ter sido executada. A falta de cuidado que conduz à culpa, pela via da negligência, está não só no modo como foi efectuada aquela intervenção, mas também e sobretudo na opção por ela. Muito provavelmente faltou um estudo adequado que permitisse apurar se aquele tipo de intervenção era o adequado ou se era necessária outra ou até desviar o trajecto da auto-estrada”

As recorrentes questionam tal entendimento.

Segundo elas, inexistiria factualidade provada de onde se pudesse inferir as conclusões do acórdão recorrido quanto à viabilidade das técnicas utilizadas na obra e quanto à negligência na construção.

Os factos, porém, mostram-nos que depois da obra, designadamente, da intervenção efectuada na zona da nascente da M....V....., se verificou uma forte redução do caudal; basta conferir os seguintes factos provados:

A construção da nova captação, realizada no local da mina, e da conduta de ligação ao aqueduto, com enorme probabilidade, contribuiu para a forte redução de caudal registado na actualidade, porquanto:

a) As condições hidrogeológicas locais foram fortemente modificadas pela construção da via (A28), sendo de esperar que daí tenha resultado uma redução do caudal escoado na nascente da antiga M....V.....;

b) Por um lado, parte do maciço cristalino foi desmontado, o que reduziu o volume do aquífero;

c) Por outro lado, a zona de emergência da água foi radicalmente alterada, devido à escavação aí realizada, à construção da nova captação e ao posterior aterro, compactação e pavimentação

d) Como consequência, é de esperar que a infiltração de água no solo, assim como a recarga e o armazenamento no aquífero freático tenham sido substancialmente reduzidos, quer devido à diminuição do volume do aquífero, quer devido à impermeabilização resultante da pavimentação da área de recarga;

e) Por outro lado, na zona da captação, as condições de circulação das águas subterrâneas deverão ser bastante diferentes das originais, podendo a água emergir, presentemente, num local diferente – quesitos 15) e 16).

Por outras palavras, dos vários pressupostos da responsabilidade civil subjectiva por factos ilícitos, assentes nas instâncias o facto, a ilicitude, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano, questionam as recorrentes apenas a culpa da construtora na execução da obra.

A culpa consiste, como é do conhecimento comum, num juízo de censura dirigido ao autor do facto por ter agido como agiu quando podia e devia ter agido de outro modo por forma a respeitar os direitos do lesado, in casu, por forma a manter a M....V.....com a mesma quantidade e qualidade de água, conforme foi garantido pela Euroscut aos AA.

Como pressuposto da responsabilidade civil, é ao lesado que incumbe provar a culpa do lesante, excepto se houver presunção legal de culpa.

Por outro lado, a culpa é apreciada, na falta de outro critério legal, pela diligência de um bom pai de família, em face das circunstâncias de cada caso (art. 487º nº1 e 2 CC).

O critério de um bom pai de família (bonus pater famílias) pretende acentuar a nota ética ou deontológica do bom cidadão relativamente ao critério puramente estatístico do homem médio. Quer isto significar que o julgador não estará vinculado às práticas de desleixo , de desmazelo ou de incúria que porventura se tenham generalizado no meio (“correntes no tráfego”), se outra for a conduta exigível dos homens de boa formação e de são procedimento; por isso, se substituiu na Alemanha a expressão “corrente no tráfego” pela expressão “exigível no tráfego”, sendo aí a culpa aferida, não pela diligência de um bonus pater familias, mas pelos cuidados exigidos e exigíveis no tráfego (cfr. A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., p. 575, nota 3).

O critério normativo do bem pai de família permite aferir a culpa ou seja a omissão dos cuidados exigíveis e exigidos (a diligência equivale à observância dos cuidados devidos) em certas ocasiões e circunstâncias; logo, a culpa pode ter também um significado técnico.

A violação de deveres do (exigíveis no) tráfego exterioriza-se na inobservância de cuidados exteriores; as violações de deveres do tráfego respeitam a comportamentos que “significam falta de cuidado exterior”. O cuidado exterior refere-se a um certo comportamento no mundo exterior que, visto do ponto de vista de uma pessoa, preserva os direitos e bens jurídicos de terceiros da colocação em perigo excessivo. Quando o comportamento exterior é objectivamente negligente, é necessário um exame da culpa. Para a infracção objectiva de um dever do tráfego não interessa se o titular do dever podia evitar a violação e se se preparou interiormente para o seu cumprimento. O cuidado interior é de examinar apenas quando se viola o cuidado exterior.

E uma perspectiva essencial deste exame prende-se com o juízo de previsibilidade (técnica) do dano em face da actuação do agente; o cuidado interior visa o conhecimento e o evitar da violação de um dever de tráfego (cfr. Adelaide Menezes Leitão, Normas de Protecção e Danos Puramente Patrimoniais, 2009, p. 685).

Em resumo: a diligência de um bom pai e família é o cuidado a que segundo as circunstâncias se está obrigado.

Ora, volvendo ao caso em apreço, excluída a imputação do facto ao respectivo agente na modalidade de dolo (consciência e vontade da lesão do direito dos AA), fica-nos a negligência, ou seja, a omissão da diligência exigível, a falta dos cuidados exigíveis naquelas concretas circunstâncias (construção civil em aquíferos), a inobservância dos deveres do tráfego - na planificação e/ou na execução da obra – seja porque o resultado danoso é previsível e é possível, mas por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria se acreditou (as RR acreditaram…) na sua não verificação e só por isso não tomaram as providências necessárias para o evitar, seja porque por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, as RR não conceberam a possibilidade de o facto se verificar, podendo e devendo prevê-lo e evitar a sua verificação se usassem a diligência devida (cfr. Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, vol. I, 10ª ed., p. 573).

A previsibilidade do dano é, portanto, um elemento essencial da negligência, naquele caso como efectiva, neste como meramente eventual.

Ora, não é necessário ser perito para saber que obras de construção civil em zonas de nascentes de água envolvem sempre um elevado risco de as comprometer decisivamente - – qualquer leigo por mais ignorante que seja sabe isso…; logo, o dano como o acontecido, previsível para o leigo mais ignorante, por maioria de razão o deveria ser também para as RR, em cujos quadros de pessoal havia com toda a certeza peritos mais que qualificados para planificar e executar a obra sem afectar a nascente; como, aliás, fora prometido aos AA, pois que – e isso resulta da matéria de facto provada, a “Euroscut” garantiu aos autores que a “M....V.....” ia ser mantida, através de obras de protecção e de conservação, assegurando-lhes, em quantidade e qualidade, a água ali nascida (cfr. G).

Numa perspectiva de precaução e de prevenção do dano – prevenção de resultados lesivos - a negligência decorre, assim, da omissão indesculpável de regras aconselhadas pela mais elementar experiência e da actuação não ajustada à diligência exigível, segundo as circunstâncias do caso concreto.

A crescente complexidade técnica dos nossos dias não é compatível com o conhecimento detalhado pelos lesados dos processos em cujo âmbito ocorrem os danos; daí que, fora das situações em que beneficia de presunção de culpa (art. 493º CC), não lhes seja fácil o desempenho do ónus de alegação dos factos integradores da negligência, dificuldade essa que varia, em regra, na razão directa da complexidade técnica envolvida e do seu desconhecimento daqueles processos; daí que se justifique o aligeiramento ao lesado da exigência do ónus de alegação e de prova da culpa fazendo, por um lado, decorrer esta da relação de causalidade entre o facto e o dano (princípio de prova da culpa) e por outro, impondo ao lesante o ónus de demonstrar a observância da diligência devida e a inevitabilidade dos danos.

Visando facilitar ao lesado o exercício do direito à indemnização, assiste-se, pois, a uma radical transformação na interpretação e aplicação do tradicional princípio da culpa que pode ser descrita como uma quase-objectivação de responsabilidade civil que, teoricamente e pressupondo a previsibilidade e evitabilidade do dano, continua a ser subjectiva; e uma dessas manifestações decorre do avanço tecnológico e dos progressos na produção de bens e de serviços, nas técnicas e processos de construção que constituem, não raro, um risco potencial de danos, e determinam quer a adopção pelas empresas que os utilizam de medidas tendentes a prevenir a ocorrência de danos, quer a exigência de um nível de diligência mais elevado para os prevenir.

Perante o expressamente estatuído no art. 487º nº1 CC, onerando o lesado com o encargo da prova da culpa, não ocorre aqui qualquer presunção legal de culpa determinativa da inversão do ónus de prova.

Há, sim, mediante a alegação da conexão ou sequência de factos, um recurso à presunção hominis e à regra da livre apreciação das provas pelo juiz na base do id quod plerumque accidit (o que normalmente sucede) ou prima facie (primeira aparência); as regras empíricas da experiência aceites pela generalidade das pessoas podem integrar a fundamentação normativa se não forem contrariadas por leis científicas.

De outro modo dito, a oneração do lesado com a prova da culpa e da respectiva alegação (porque o ónus de alegação precede necessariamente o de prova) é susceptível de, num entendimento literal e rigoroso do preceito, acabar por impedir a efectivação da responsabilidade civil, em razão das dificuldades de prova (e também de alegação… pois que o lesado não tem obrigação de conhecer as técnicas de prevenção…) em determinadas situações, frustrando o respectivo fim que é assegurar a reparação dos danos sofridos pelo lesado.

Ora, no caso em apreço, melhor que ninguém, as RR – mas sobretudo, a recorrente CC, A.C.E., construtora da auto-estrada e autora da intervenção no local da nascente da “M....V.....” onde abriu um fosso ou vala com cerca de 20 metros de comprimento por cerca de 3 metros de largura e 2 de profundidade - sabem quais as técnicas recomendadas para salvaguardar aquíferos e proteger os pontos de captação de água mais sensíveis, por forma a salvaguardar o direito dos AA à água das nascente e a esta própria.

E se não sabem, deviam sabê-lo para o que se impunha a elaboração prévia dos estudos necessários; como doutamente se observou no acórdão recorrido: “Muito provavelmente faltou um estudo adequado que permitisse apurar se aquele tipo de intervenção era o adequado ou se era necessária outra ou até desviar o trajecto da auto-estrada”.

Logo, a intervenção da Ré CC, A.C.E. no local da nascente deveria ter sido efectuada por forma a conduzir a um resultado diverso do obtido - acentuada redução do caudal aquífero – desde logo, porque era um dado empírico aceite por todos (incluindo os peritos) que obras de construção civil em zonas de veios subterrâneos de águas são susceptíveis de interferir com esses fluxos e de os desviarem – logo, este resultado, a violação do cuidado exterior, era mais que previsível.

Por conseguinte, a Ré CC, A.C.E., a quem a concessionária adjudicou a construção da auto-estrada e autora dessa intervenção, responde perante os AA, lesados, com fundamento em responsabilidade civil subjectiva.

Ao invés, a responsabilidade da Euroscut SA, como concessionária, é meramente objectiva e funda-se no preceituado no nº1 da Base LXXIV do contrato de concessão aprovado pelo DL nº 234/2001 de 28 de Agosto segundo o qual ela, como concessionária, responde “nos termos gerais da relação comitente-comissário pelos prejuízos causados pelas entidades por si contratadas para o desenvolvimento das actividades compreendidas na Concessão”.

Este preceito afasta a regra geral de inexistência da comissão (e a consequente relação de dependência entre comitente e comissário que legitima aquele a dar ordens ou instruções a este, pois que só essa possibilidade de direcção é capaz de justificar a responsabilidade do primeiro pelos actos do segundo) no contrato de empreitada entre a concessionária e a construtora.

Com efeito, é por falta de tal relação que, à luz dos princípios gerais, não podem considerar-se comissários do dono da obra as pessoas que o empreiteiro contrata para a execução desta nem o empreiteiro em face do proprietário (cfr, A. Varela, Das Obrigações em Geral, ob cit., p. 640)

Mercê, porém, daquele preceito – a que não é alheia a intenção de reforçar a garantia da indemnização para o terceiro - é “estendida” à relação entre a concessionária, como dona da obra, e a construtora, como empreiteira, essa relação de comissão e, logo, por via do art. 500º nº1 do CC, a concessionária – in casu, a DD SA - responderá, independentemente de culpa, pelos danos que a construtora causar, desde que sobre esta recaia também a obrigação de indemnizar.

E já vimos que a construtora está obrigada a indemnizar com fundamento em responsabilidade civil subjectiva.

Outra questão suscitada no recurso foi a da omissão de pronúncia sobre a modalidade de indemnização.

As RR foram solidariamente condenadas a

- restabelecer a captação da água na “M....V.....” e a conduzirem-na, com a mesma inclinação que desde sempre teve, até ao prédio dos autores, de modo a que ali chegue em quantidade e qualidade, no estado em que se verificava antes das obras levadas a cabo, no local da nascente, pelo “CC, A.C.E.”, fazendo, a expensas suas, no prazo seis meses, as obras necessárias e adequadas para esse efeito;

- a pagarem aos autores a indemnização pelo prejuízo efectivo resultante da diminuição de produção agrícola no prédio referido em A) da matéria assente, durante o período de tempo em que estiverem privados da água necessária para o fazerem como antes das obras levadas a cabo pelas rés, a liquidar em ulterior execução;

- a pagarem ao autor a quantia de 7.500,00 €, a título de indemnização por danos não patrimoniais.

Por outras palavras, a condenação no restabelecimento da captação de água e na sua condenação ao prédio dos AA com a inclinação que tinha anteriormente configurando uma reposição do statu quo ante, é uma indemnização por reconstituição natural.

Com efeito, a reparação dos danos efectua-se pela reconstituição da situação que existiria se não se tivesse verificado o facto que obriga à reparação (art. 562º CC).

Este modo de indemnização – isto é, de eliminação dos danos – por reconstituição natural é, por via de regra, o normal, como se depreende do nº1 do art. 566º CC ao prescrever a subsidiariedade excepcional da indemnização em dinheiro nos casos de impossibilidade, insuficiência e excessiva onerosidade da reconstituição natural: “a indemnização é fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor”.

A reparação, indemnização por reconstituição natural é, portanto, a regra e a pecuniária a excepção.

As RR nas contestações que apresentaram não suscitaram a questão da impossibilidade da reconstituição natural; aliás, para além da defesa por excepção, limitaram-se a impugnar a versão dos factos invocados pelos AA na petição inicial.

E, configurando a impossibilidade de reconstituição natural de excepção à regra de reparação dos danos pela reconstituição in natura da situação anterior ao facto lesivo, logo, facto impeditivo ou modificativo do direito a indemnização por este modo, sobre elas impendia o ónus de alegação e de demonstração dos factos integradores dessa impossibilidade.

O que não fizeram.

Logo, não tendo tal questão sido submetida à apreciação do tribunal, não tinha que ser apreciada na 1ª instância (art. 660º nº2 CPC).

Como, correctamente, não foi.

Daí que, suscitada na apelação, a Relação - bem - não a tivesse apreciado por se tratar de questão nova, não colocada à 1ª instância e sobre a qual, por isso, esta não produzira qualquer decisão susceptível de ser sindicada pela Relação.

É a velha regra de que, fora das questões de conhecimento oficioso, o conhecimento dos tribunais de recurso está funcionalmente limitado à apreciação das questões decididas pelas instâncias inferiores, não servindo os recursos para suscitar decisões sobre questões novas (art. 676º nº1 CPC).

Questionada perante o STJ a validade de tal entendimento – que os recorrentes defendem configurar nulidade por omissão de pronúncia (art. 668º nº 1-d) ex vi do art. 716º CPC) – nenhuma censura merece o acórdão recorrido que, recusando apreciar a questão, mais não fez que aplicar os preceitos legais que presidem ao julgamento dos recursos, não criando neste decisões sobre questões não submetidas ao tribunal a quo.

Concluindo:

Impõe-se a negação da revista.

ACÓRDÃO

Em face do exposto, acorda-se neste STJ em negar a revista, confirmando o douto acórdão recorrido.

Custas pelas recorrentes

Lisboa e STJ, 12 de Julho de 2011

Os Conselheiros

Fernando Bento (Relator)

Fernando Bento

Tavares de Paiva