3364/22.1T8VNG.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- A exigência pela senhoria de valores que a inquilina não deve e o pagamento desta àquela, a fim de evitar outras consequências, como a resolução do contrato, não pode deixar de se considerar como um enriquecimento sem causa da primeira, instituto previsto nos arts. 473.º e ss. do CC, dando origem à repetição do indevido.

II- Verifica-se ilegitimidade processual do demandado, por se achar desacompanhado de litisconsorte necessário - o que constitui exceção de conhecimento oficioso e culmina na absolvição daquele quanto ao pedido (arts. 278.º, n.º 1 d), 576.º, 577.º e) e 578.º do CPC) - se se verifica ser o pedido o da sua condenação a retirar das paredes de prédio seu um objeto (insígnia, marca ou publicidade) ali colocado por outrem, não presente na ação, a quem aquele terá arrendado uma loja naquele prédio.

III- Na interpretação de uma cláusula negocial com um sentido literal e gramatical expresso e objetivamente inequívoco, poderá atender-se à vontade real e subjetiva das partes para o afastar e dar-lhe um sentido diferente, caso se verifique a demonstração pela parte interessada de que esse segundo sentido foi o querido pelos contraentes (arts. 236.º, n.º1, parte final e n.º 2 e 238.º, n.º2, do CC).

Processo n.º 3364/22.1T8VNG.P1

Sumário do acórdão proferido elaborado pela sua relatora nos termos do disposto no artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil:

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Acordam os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:

Relatório

AUTORA: A..., UNIPESSOAL LDA., com sede na Estrada ..., ...,

RÉ: B..., S.A., com sede na Rua ..., n.º ..., fração C, Vila Nova de Gaia.

Por via da presente ação declarativa, pretende a A. o seguinte:

a. A condenação da Ré promover a imediata remoção da insígnia colocada na fachada oeste do imóvel objeto do empreendimento designado ...;

b. A abster-se de praticar qualquer ato violador da cláusula oitava do contrato de arrendamento, relativa à colocação de publicidade nas fachadas oeste, norte e sul do imóvel objeto daquele empreendimento;

c. No pagamento de indemnização no valor de 10.395,00€/mês, que por ora computou em 207.900,00€, pela lesão causada ao direito da Autora de publicitação exclusiva na fachada oeste e de maior área de publicitação nas fachadas sul e norte, acrescido de juros contados desde a prolação da sentença até integral e efetivo pagamento;

d. A reembolsar a Autora pelo valor de 52.490,00€, correspondente à renda e despesas pagas em duplicado e, bem assim, à restituição do valor pago a título de indemnização equivalente a 20% das prestações alegadamente em mora, tituladas pelas faturas ... e ..., acrescido de juros contados desde a prolação da sentença até integral e efetivo pagamento;

e. A emitir nota de crédito a favor da Autora, relativamente aos montantes indicados nas faturas ... e ..., correspondente ao pagamento de indemnização equivalente a 20% das prestações alegadamente em mora;

f. No pagamento de uma sanção pecuniária compulsória de 1.000,00 € (mil euros) por cada dia de atraso no cumprimento do direito da Autora de ver removida a insígnia publicitária, contados desde a prolação da sentença até integral e efetivo pagamento.

Para tanto alegou ter celebrado com a Ré um contrato de arrendamento para comércio, com vista à instalação do estabelecimento C... no espaço comercial da Ré, pela contrapartida mensal de € 32.000, 00. Ficou estabelecido entre as partes (cláusula 8.ª) que a senhoria autorizava a inquilina a colocar publicidade e dispositivos de comunicação, nas fachadas norte e sul, obrigando-se a não permitir a terceiros colocação de publicidade e dispositivos de comunicação na fachada oeste, nem nas fachadas norte e sul publicidade ou dispositivos de comunicação, neste caso de dimensões superiores aos da A. A A. entende que o valor da visibilidade e capacidade de integrar publicidade corresponde a 33% do valor total da renda.

Em 2020, uma empresa que ocupa o mesmo espaço comercial da A. colocou uma insígnia relativa à marca ... na fachada oeste do imóvel, o que a Ré vem permitindo, apesar de alertada pela A. que, assim, se vê prejudicada, pagando renda por uma exclusividade de que não usufrui.

Além disso, a Ré cobrou à A. uma renda e indemnização pelo pagamento tardio de três rendas, as quais não são devidas por a A. nunca se ter atrasado nos pagamentos, mas que pagou para evitar a resolução do contrato, valores cuja devolução pretende.

Contestando, disse a Ré não ter sido violado o contrato porquanto no decurso das negociações que antecederam o arrendamento já a A. admitia a colocação de uma insígnia por parte do vizinho com quem dividiria o espaço e que a mesma viesse a ser colocada imediatamente debaixo da sua e em dimensão inferior, sendo esse o sentido do anexo IX ao contrato de arrendamento onde se prevê uma zona específica reservada a uma insígnia de terceiro.

Em todo o caso, a primeira insígnia colocada estava fora daquelas dimensões e tamanho tendo sido, por isso, sido promovida a sua remoção e colocada outra que cumpre a localização e dimensões previstas, inexistindo qualquer possibilidade de confusão entre as duas marcas constantes daquela fachada, pois a A. mantém uma posição destacada. Invoca abuso do direito por parte da A., por adotar agora um comportamento diferente da postura tida aquando das negociações contratuais.

Quanto às rendas em dívida, afirmou que, em fevereiro de 2021, a A. não havia pago à Ré as despesas de novembro de 2020 e março de 2021, nem a renda de março de 2021, tendo pago tardiamente as rendas de janeiro e fevereiro de 2021, as despesas e seguros destes dois últimos meses, razão pela qual lhe foi cobrada a indemnização de 20%.

A A. exerceu contraditório em articulado no qual concretizou factos já constantes da pi, dando cumprimento ao despacho de convite ao aperfeiçoamento, proferido a 30.9.2022.

A Ré veio responder a este articulado, a 22.11.2022.

Realizado julgamento, veio a ser proferida sentença, datada de 2.12.2023, a qual julgou a ação parcialmente procedente e, absolvendo a Ré do demais peticionado, condenou-a a:

a. proceder à imediata remoção da insígnia aludida em q), colocada na fachada oeste do empreendimento ..., melhor identificado na al. c) dos factos provados;

b. abster-se de praticar qualquer ato violador da Cláusula Oitava, n.º 2 do contrato de arrendamento, relativo à colocação de publicidade na fachada oeste do empreendimento melhor identificado na al c) dos factos provados.

Desta sentença recorrem A. e Ré.

A primeira visa a condenação da Ré no pedido relativo à devolução de € 52.490,00, relativo ao pagamento a mais efetuado pela A., argumentando o seguinte que expôs em conclusões:

I- DOS CONCRETOS PONTOS DE FACTO QUE SE CONSIDERAM INCORRETAMENTE JULGADOS, DOS CONCRETOS MEIOS PROBATÓRIOS (ENTRE OS QUAIS OS QUE INTEGRAM PROVA GRAVADA) QUE IMPUNHAM DECISÃO DIVERSA E A DECISÃO QUE, RELATIVAMENTE A TAIS PONTOS, DEVE SER PROFERIDA

A) O Tribunal a quo constituiu, no despacho saneador, como Tema de prova IV. a seguinte factualidade: “inexistência de causa justificativa para o pagamento de 52.490,00 € efectuado pela autora à ré referente às facturas ... e ... – existência de pagamento em dobro do valor referente à renda do mês de Março de 2021 e de despesas comuns referentes aos meses de Janeiro a Março de 2021 e indevido pagamento da indemnização moratória calculada sobre tais valores, sendo que, relativamente a esse tema de prova, o Tribunal a quo deu como não provada a factualidade descrita no início do referido Tema (como facto não provado n.º 13):

”A ré recebeu em dobro a renda devida pelo mês de março de 2021.”

B) Os elementos probatórios carreados nos autos impunham, de forma cristalina, uma conclusão contrária à supramencionada e, consequentemente, uma decisão diametralmente oposta sobre os respetivos pontos da matéria de facto.

C) Com efeito, são os seguintes os elementos de prova produzidos nos autos – que foram mal apreciados:

• Documento n.º 11, 12 e 13 juntos à petição inicial;

• Carta de 22 de julho de 2020, junta ao requerimento datado de 18 de outubro de 2023 (com referência citius 36991837);

• Depoimento da testemunha AA prestado em sessão de julgamento de 19/06/2023, com início pelas 16h18 horas e findo pelas 16h59 horas;

• Depoimento da testemunha BB prestado em sessão de julgamento de 13/10/2023, com início pelas 14h29 e fim pelas 15h35.

D) No depoimento da testemunha AA, é cristalino que a verificação do não cumprimento das obrigações de pagamento das rendas deveria ser conduzida por meio de uma minuciosa reconciliação bancária, seguida da confrontação entre os valores efetivamente liquidados e os montantes ainda em dívida.

E) A testemunha AA enfatizou a importância desse procedimento para garantir a precisão e a transparência na determinação dos valores em falta, tratando assim com objetividade uma operação que tem, naturalmente, de o ser.

F) A testemunha AA esclareceu que, pese embora o pagamento das rendas fosse assegurado, nos termos contratualmente estabelecidos, por antecipação de 60 dias, o certo é que a emissão das faturas apenas se efetivava, sublinhe-se, após o recebimento integral das rendas e encargos. Este procedimento era padrão na gestão financeira da Recorrida, assegurando que as faturas refletissem com exatidão os valores efetivamente recebidos.

Neste contexto, a Recorrente estava e está impossibilitada de associar a denominação da fatura aos pagamentos antes da sua emissão – emissão essa que, reitere-se, apenas se verifica após pagamento.

G) Com base no depoimento da testemunha BB, verificam-se diferentes procedimentos implementados na Recorrida, seja de imputação de pagamentos através da denominação constante do comprovativo de pagamento ou, quando essa denominação não existisse, através da imputação de pagamentos à fatura mais antiga supostamente para “pagamento”.

H) O Tribunal a quo, por forma a sindicar se as rendas suportadas pela Recorrente foram pagas integralmente e de forma atempada, teve, segundo cremos, de mapear os pagamentos até ao momento do envio da carta de 15 de fevereiro de 2021 (documento n.º 12 junto da petição inicial e facto provado bbb)).

I) Com tal operação, visou-se, segundo se percebe, aferir-se se, em tal momento, se encontrava em dívida, conforme a tese da Recorrida, as rendas e despesas comuns e mora no pagamento de prestações vencidas em janeiro, fevereiro e março de 2021, ou, se, conforme a tese da Recorrente, até tal momento não se encontrava em dívida qualquer montante, e, consequentemente, as faturas ... e ... teriam de ser consideradas como indevidamente pagas.

J) Pese embora a testemunha AA tenha prestado um depoimento totalmente sereno e livre de contradições, tal depoimento não foi considerado como fiável e consentâneo com a documentação carreada nos autos – caracterização essa relativamente à qual a Recorrente não se conforma, o que determina que o depoimento deveria ter sido apto e suficiente para o Tribunal a quo formar convicção probatória, no sentido de dar o facto aqui apreço como provado, ou seja, de que a renda de março de 2021 foi paga em dobro e o pagamento das indemnizações de mora em março de 2021, não eram devidas (montantes que foram pagos conforme facto dado como provado aaa) na Douta Sentença).

K) Conforme evidenciado pelo esclarecedor depoimento da testemunha AA, torna-se patente que esta detalhou minuciosamente os montantes pagos até à data da receção da carta de 15 fevereiro de 2021, na qual se determinava o pagamento adicional de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...).

L) O depoimento de AA é consentâneo com os documentos carreados nos autos, mais concretamente com o documento n.º 13 junto da petição inicial e os documentos bancários que o integram.

M) Se confrontarmos os montantes devidos desde a carta de 12 de novembro de 2020 (documento n.º 11 da Petição Inicial e que o Tribunal a quo considerou como facto provado zz)) até à de 15 de fevereiro de 2021(documento n.º 12 da Petição Inicial e que o Tribunal a quo considerou como facto provado bbb)), com a prova documental ou testemunhal que comprove ou ateste o cumprimento pontual e integral de tais obrigações, verificamos que todos os montantes dos pagamentos efetuados pela Recorrente, bem comoas datas de pagamento, têm correspondência direta nos extratos bancários correspondentes, mais concretamente, o extrato bancário anexo à missiva de 21 de março de 2021 (documento 13 da petição inicial e que o Tribunal a quo considerou como facto provado ddd)).

N) Face ao depoimento esclarecedor de AA, em confronto com os documentos juntos aos autos, não entende a Recorrente como o Tribunal a quo não considerou que a 15 de fevereiro de 2021 a Recorrente não se encontrava em dívida ou em atraso de qualquer montante referente a rendas e respetivos encargos e, consequentemente, como não reconheceu que o montante de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...) fora pago indevidamente.

O) O depoimento da testemunha BB apresenta uma versão dos factos que vai sofrendo alterações ao longo do referido testemunho; inicialmente, a testemunha indica que o montante em falta (relembre-se, segundo a tese da Recorrida, de uma renda acrescida de indemnizações por atraso) na carta datada de 15 de fevereiro de 2021 se refere a um mês cuja denominação foi erroneamente identificada, resultando assim no não pagamento pontual da renda em questão mas, no final, a testemunha aponta que o montante em dívida remonta a agosto de 2020, adotando assim uma versão diametralmente oposta à apresentada pela testemunha AA.

P) A testemunha BB confirmou as datas dos pagamentos efetuados pela Recorrente, conforme comprovado pelos documentos bancários anexo à missiva de 21 de março de 2021.

Q) De acordo com o testemunho de BB, os incumprimentos contratuais descritos na carta de 15 de fevereiro de 2021, que resultaram no pagamento de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...), tiveram como causa principal o não pagamento da renda de agosto, colocando assim a Recorrente constantemente em situação de mora de uma renda. Contudo, ao analisar-se a carta remetida a 21 de maio de 2021 e o comprovativo de pagamento anexado ao requerimento de 18 de outubro de 2023 (com referência citius 36991837), verifica-se que o mês de agosto (correspondente à fatura ...) não estava em dívida, o que implica que qualquer montante posteriormente pago não poderia ser imputado a essa renda de agosto.

R) A Recorrente procedeu a um pagamento indevido de uma renda, bem como de indemnizações por atrasos dos pagamentos, no valor de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...).

S) A Recorrente não compreende como o depoimento contraditório e desalinhado com a documentação apresentada nos autos (BB) possa ter determinado a convicção do Tribunal a quo para não considerar provado o facto que a Recorrente ter procedido ao pagamento indevido de indemnizações, bem como procedeu ao pagamento em dobro de uma renda.

T) Com o devido respeito, mal andou o Tribunal a quo, ao considerar que o depoimento da testemunha BB não apresenta qualquer contradição com os documentos juntos aos presentes autos e que eram aptos e suficientes para formar a sua convicção probatória relativamente aos montantes pagos e eventualmente em dívida pela Recorrente.

U) O cariz preciso e concreto do depoimento da AA, em linha com o teor dos documentos carreados nos autos e em contraposição com o depoimento contraditório da testemunha BB, deveriam servir o propósito de formação de convicção probatória para levar o Tribunal a quo a considerar como provado que a Recorrente procedeu aos pagamentos pontualmente até a data.

V) O ponto 13. dos Factos não provados deveria, outrossim, integrar um novo ponto fff) dos Factos provados e deveria existir outro novo facto provado como ponto ggg) com o seguinte teor: “A Ré rececionou indevidamente o pagamento do montante de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...).”

II- DA MATÉRIA DE DIREITO

W) Com o devido e merecido respeito – que muito e sincero é – as normas referentes a enriquecimento sem causa (mais concretamente, o artigo 473.º do Código Civil) referido na sentença ora posta em crise, foram interpretadas, mas afastadas, por força de um raciocínio assente em premissas erradas, ora decorrentes da incorreta valoração da prova produzida.

X) O Tribunal a quo deveria, outrossim, ter reconhecido que se verificou um enriquecimento indevido da Recorrida à custa da Recorrente, pelo que a decisão final deveria, outrossim, culminar no entendimento de que a Recorrente procedeu ao pagamento indevido de 52.490,00 euros (referente às faturas ... e ...), e, consequentemente, a Recorrida deveria ser condenada a reembolsar tal montante à Recorrente.

A Ré contra-alegou, opondo-se à procedência do recurso.

Por sua vez, a demandada, em recurso visando a sua absolvição total, expôs as seguintes conclusões:

1. A Recorrente apresentou sempre a mesma versão das coisas, designadamente que foi negociada e acordada a possibilidade de colocação de insígnia de um terceiro na fachada principal do Retail dos autos, no local definido no Anexo IX do contrato de arrendamento, ao passo que, ao longo do tempo, a Recorrida defendeu diferentes versões em relação a este e a outros temas.

2. A versão das coisas da Recorrida obriga a que o Digníssimo Tribunal acredite que um conjunto muito variado de factos e circunstâncias não passou de uma sucessão de lapsos e/ou de mal-entendidos, não apresentando nem demonstrando qualquer justificação, sequer plausível, que os pudesse explicar, ao contrário do que fez a Recorrente.

3. A Recorrente apresentou duas testemunhas, Senhores Eng. CC e Eng. DD, que tiveram intervenção direta nas negociações mantidas com a Recorrida e que há vários anos deixaram de ter qualquer ligação à empresa e, por isso, o seu testemunho foi prestado de forma totalmente livre, sereno e credível, ao passo que a Recorrida apresentou testemunhas que mantêm, até hoje, vínculo laboral com ela e que, por isso, não merecem a mesma credibilidade e valoração, designadamente EE e FF, pessoas que lideraram as negociações do lado da C... e que, em sede de julgamento, recorreram constantemente a estratégias “comerciais” (não fossem elas ambas do departamento comercial da C...), dando respostas evasivas a temas sensíveis e evitando as questões mais delicadas, refugiando-se em faltas de memória seletivas ou em “fugas para a frente”.

4. A atual administração da Recorrente não dispunha e continua a não dispor de acesso direto e imediato à totalidade dos documentos relevantes para a boa decisão da causa, designadamente à troca de correspondência eletrónica entre as Partes, ao contrário da Recorrida que, por sua vez, dispunha e dispõe de todos os documentos relevantes e fê-los juntar aos autos em conta gotas, reservando anexos (cfr. documento n.º 4.0 da resposta e documento n.º 5 do requerimento de 22 de novembro de 2022) e esquecendo outros (cfr. documento n.º 2 do requerimento de 22 de novembro de 2022), atuando de forma processualmente muito censurável.

G. B. DA NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO DE PRONÚNCIA / DO ERRO DE JULGAMENTO

NA DECISÃO DE FACTO:

5. A sentença recorrida padece de nulidade, por omissão de pronúncia, porquanto o Tribunal a quo omitiu pronúncia em relação a questões de facto/factos, desconsiderando-os simplesmente e não os contemplando nem no elenco de factos provados, nem na enumeração de factos não provados, não obstante terem sido alegados nos articulados, apresentarem muita relevância para as teses da Recorrente e para a boa decisão da causa e se enquadrarem nos temas da prova e no objeto do litígio enunciados em sede de despacho saneador.

6. Caso o Digníssimo Tribunal venha a entender que em causa não se encontra uma omissão de pronúncia e, por isso mesmo, a sentença não padece de nulidade, mesmo neste cenário alternativo estaríamos confrontados com um flagrante erro de julgamento, porquanto matéria de facto alegada e com interesse para a boa decisão da causa não foi devidamente ponderada e julgada provada pelo Tribunal a quo, impondo-se, também por esta via, a intervenção e reapreciação pela Venerando Relação, levando a matéria em causa ao elenco da factualidade provada.

G. B.1. ARTIGO 69.º DA CONTESTAÇÃO:

7. O Tribunal a quo desconsiderou totalmente o vertido no artigo 69.º da contestação, matéria que se afigura relevante para a boa decisão da causa e para a alegação da Recorrente no sentido de que a Recorrida sempre soube que poderia ser confrontada com um lojista “vizinho” no empreendimento, possibilidade que se tornou real e efetiva com a notificação para exercer a preferência em relação à fração “K”.

8. A matéria em causa resulta demonstrada nos autos através do documento n.º 9 junto com a contestação (documento que a Recorrida não impugnou) e confessada através do depoimento de parte do representante legal da Recorrida, GG (cfr. assentada vertida na ata da audiência de julgamento de 24.05.2023 e declarações a 00:04:06 a 00:06:10).

9. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«Em 29 de maio de 2018, a Ré notificou a Autora para o exercício do direito de preferência do arrendamento da fração “K”, sendo que a Autora não exerceu esse direito perante a Ré».

G. B.2. ALÍNEA T) DOS FACTOS PROVADOS/ARTIGO 91.º DA CONTESTAÇÃO:

10. A Recorrente alegou, no artigo 91.º da sua contestação, mais matéria do que aquela que acabou por ser vertida na alínea t) dos factos provados, sendo que, concretamente, o Tribunal a quo desconsiderou a primeira parte da resposta da Recorrente constante do correio eletrónico de 24 de outubro de 2020, a qual se afigura muito relevante para a boa decisão da causa e, bem assim, para a alegação de má fé e comportamento abusivo da Recorrida.

11. Tal matéria resultou devidamente demonstrada nos autos através do documento n.º 13 da contestação (documento pessoal que a Recorrida não impugnou) e das declarações prestadas nos autos por GG (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:39:32 a 00:40:50) e por HH (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:09:37 a 00:19:00).

12. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«Após discordância da autora, a ré, em 24.10.2020, comunicou à autora o seguinte: Questionei novamente o “vosso entendimento” para conseguir estar seguro de que não se trataria de algo transmitido por uma análise pouco cuidada da situação. Sendo assim, não posso deixar de constatar que esta “interpretação” confirma que a A... teima em defender algo que sabe perfeitamente que não corresponder ao acordado nos contratos, estando portanto de evidente má-fé. De uma forma muito clara: como já transmitido antes, a localização e dimensão da anterior insígnia que foi colocada na fachada não correspondeu ao acordado com a A... e por esse motivo foi imediatamente exigida a respetiva remoção. A atual insígnia tem a dimensão e encontra-se na localização acordadas com a A..., motivo pelo qual não estamos em condições de exigir nova remoção.»

G. B.3. ARTIGO 126.º DA CONTESTAÇÃO:

13. O Tribunal a quo desconsiderou totalmente o alegado pela Recorrente no artigo 126.º da sua contestação, matéria que se afigura relevante para a boa decisão da causa e, bem assim, para a alegação de que a famigerada exclusividade na fachada principal do empreendimento dos autos não era uma condição sine qua non para a Recorrida, bem como para contrariar a alegação da Recorrida de que tem sempre o domínio completo das fachadas nos espaços que ocupa.

14. Tal matéria resultou demonstrada através do documento n.º 6 da contestação (documento pessoal e não impugnado pela Recorrida) e das declarações prestadas nos autos por FF (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:51:40 a 00:54:51), por GG (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:11:07 a 00:14:30 e 00:27:10 a 00:30:10) e por II (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:04:12 a 00:06:00).

15. Daqueles depoimentos resulta claramente evidenciado que a exclusividade total nas fachadas é para a Recorrida uma condição compreensivelmente “preferencial”, podendo acontecer e acontecendo mesmo a partilha de fachadas em caso de espaços igualmente partilhados, desde logo em shoppings ou retails, como é precisamente o caso do empreendimento (retail) dos autos (cfr. documento n.º 7 da contestação, documento n.º 2 do requerimento de 22 de novembro de 2022 e factos provados ee) e hh)).

16. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«A poucos quilómetros do prédio dos autos, na baixa da cidade do Porto, foi instalada uma outra loja “C...”, como ilustra a seguinte imagem: [imagem junta como documento n.º 6 da contestação]»

G. B.4. ALÍNEA TT) DOS FACTOS PROVADOS E ARTIGOS 136.º A 141.º DA CONTESTAÇÃO:

17. A Recorrente alegou, nos artigos 136.º a 141.º da sua contestação, mais matéria do que aquela que acabou por ser vertida na alínea tt) dos factos provados, sendo que, concretamente, o Tribunal a quo desconsiderou a alegação da convicção criada pela Recorrida aquando das negociações e da celebração dos contratos dos autos na antiga gerência e antigos “donos” da Recorrente, designadamente quanto à possibilidade de colocação de insígnia de terceiro na fachada principal do empreendimento dos autos, matéria muito relevante para a boa decisão da causa e, bem assim, para a alegação da Recorrente relativa à má fé e ao comportamento abusivo da Recorrida.

18. Tal matéria resulta demonstrada através das declarações prestadas pelos anteriores responsáveis da Recorrente, nomeadamente pelos Senhores Eng. CC (cfr. audiência de julgamento de 05.07.2023 – 00:25:34 a 00:32:46, 00:46:20 a 00:55:58, 00:57:33 a 01:08:40. 01:21:28 a 01:28:25, 01:31:55 a 01:36:00, 01:56:21 a 02:06:15 e 02:19:59 a 02:20:35) e Eng. DD (cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:15:10 a 00:20:00, 00:38:21 a 00:45:04, 00:47:51 a 00:50:19, 00:55:14 a 01:02:08, 01:06:49 a 01:17:20, 01:35:31 a 01:37:26 e 01:50:01 a 01:50:25), os quais confirmaram, de forma particularmente isenta e coincidente, o seguinte: i) à cedência da Recorrente na questão da publicidade (que não se confunde com insígnia) exclusiva para a Recorrida na fachada principal em troca da insígnia de terceiro também na fachada principal; ii) à convicção de que esta circunstância estaria devidamente salvaguardada na negociação mantida e no contrato acordado (incluindo no respetivo anexo); iii) à confirmação de que a Recorrente não teria assinado o contrato se concluísse que o mesmo não permitia a utilização da insígnia de um terceiro na fachada principal.

19. Contribuiu necessariamente para o robustecimento dessa convicção o facto de: i) a Recorrida ter passado a admitir como negociável a insígnia de terceiro na fachada principal (cfr. factos provados hh), ii), jj), kk), mm), qq) e rr)); ii) as Partes terem alcançado um acordo para a insígnia de terceiro na fachada principal (cfr. capítulos G.B.5 e G.B.6); iii) a partir dessa momento a Recorrida ter preparado plantas vertendo os termos consensualizados entre as Partes; iv) a Recorrida ter impresso os instrumentos contratuais, incluindo os anexos, e as Partes terem formalizado, por escritura pública, o contrato de arrendamento, o qual contém, como anexo IX, os desenhos remetidos no dia 18 de junho de 2015, posteriormente trabalhados e remetidos novamente em 10 de novembro de 2016 (cfr. capítulo G.C.3.).

20. Acresce que o Senhor Arq. JJ confirmou ter sido informado pela Recorrente do acordo alcançado entre as Partes, designadamente «publicidade nas duas fachadas laterais, Norte e Sul, e a colocação da insígnia na fachada Poente» (cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 a 00:07:46).

21. Já o atual representante legal da Recorrente, Senhor Dr. KK, prestou declarações de parte particularmente sólidas e credíveis, esclarecendo o Tribunal de que, muito para além do «teor do Anexo IX do contrato de arrendamento», a anterior gerência, designadamente o Senhor Eng. CC, lhe transmitiu, em diferentes momentos no tempo, que havia negociado e acordado com a Recorrida a possibilidade de uso de insígnia na fachada principal para um terceiro lojista que viesse a ocupar a fração “K”, sendo precisamente essa a sua interpretação do contrato celebrado entre as Partes, o que o próprio Tribunal a quo também acabou por aceitar na pág. 31 da sentença recorrida (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023, primeira gravação – 00:02:46 a 00:22:04, 00:00:26:20:52 a 00:43:30, 00:48:10 a 00:53:10 e 00:58:12 a 01:00:20; audiência de julgamento de 24.05.2023, segunda gravação – 00:09:46 a 00:10:58).

22. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«Os anteriores representantes legais da Ré atuaram na convicção de que a possibilidade de utilização de insígnia de terceiro no empreendimento estava salvaguardada através da negociação mantida e do contrato de arrendamento celebrado com a Autora. Com base na informação partilhada pelos anteriores representantes legais da Ré e no teor do contrato de arrendamento e do respetivo Anexo IX, a atual administração da Ré, que não participou das negociações contratuais, assumiu a possibilidade e a regularidade da colocação da insígnia “...” no Empreendimento.»

G. B.5. ARTIGOS 29.º, 30.º E 31.º DO REQUERIMENTO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

23. O Tribunal a quo desconsiderou totalmente o alegado pela Recorrente nos artigos 29.º, 30.º e 31.º do requerimento de 22 de novembro de 2022, matéria que se afigura muito relevante para a boa decisão da causa e, bem assim, para a alegação de que a Recorrida sabia perfeitamente que a possibilidade de colocação de insígnia para o outro lojista era essencial para a Recorrente e, pelo contrário, a famigerada exclusividade na fachada principal do empreendimento dos autos não era uma condição sine qua non para Recorrida, até porque admitia, quer interna, quer externamente, negociar essa possibilidade.

24. Tal matéria resulta demonstrada através do documento n.º 2 junto com a resposta da própria Recorrida, ou seja, decorre de um documento que a mesma assumiu com válido e existente, não podendo, portanto, ser por si impugnado ou desconsiderado.

25. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«Em 15 de junho de 2015, a Autora, através de LL e EE, discutiu internamente a questão das insígnias na fachada principal nos seguintes termos:

«[EE] Falei com a D... novamente sobre a nossa necessidade de ter a fachada principal em exclusivo. Manifestaram mais uma vez a impossibilidade de nos darem a exclusividade por questões de rentabilidade do fundo de investimento que está a adquirir o empreendimento. No entanto, e face aos meus argumentos de que a nossa atividade naquele local poderá não funcionar por falta de identifidade, comunicaram que estão dispostos a baixar a breack-clause para 3 anos, mas em contrapartida, o futuro parceiro tem que poder colocar a sua insígnia na fachada principal. Solicitaram uma proposta de localização de insígnia. Foram desenvolvidos dois cenários possíveis, que se juntam. Note-se que o tamanho alocado à insígnia do parceiro, não significa que este a utilize na integra até porque as taxas de publicidade são elevadas. Juntar a esta proposta seria de limitar a presença de insígnias ligadas a atividades desportivas, funerárias, sex-shops. Peço comentário / validação ou não, para prosseguir/anular a reunião marcada para a próxima quarta-feira para subtmeter a validação desta solução à D... e presenciar a reunião de obra marcada.

[LL] A minha opinião é a seguinte:

Ao baixarem a breack clause para 3 anos estão a reconhecer que não nos estão a dar todas as condições para ficarmos lá por tempo indeterminado. A nossa posição é completamente a contrária: termos as condições todas para não ter que sair ao fim de 5 anos. Por outro lado, não nos beneficia porque o projecto não se paga em 3 anos...apenas se tivermos um outro site em perspectiva mas que as contas teriam de passar ainda no Gayart's. Parece-me fácil na teoria, na prática significa que nunca sairemos até o projecto estar pago.

Relativamente à identidade:

A lateral não me preocupa muito. É a possível num espaço tão curto quando há 2 insígnias. Na fachada principal a última hipótese está fora de questão. Perde-se por completo a identidade. A 1ª que propões garante mais a identidade mas ainda assim há um grande risco de "colagem" de nome por parte da outra insígnia. Cola o nome deles ao nosso mais as nossas promessas/OPECO's. Apesar de saber que as insígnias estão por cima das lojas, não podes propor fazer tal como está mas precisamente o contrário. 1º tudo o que será nosso e depois a insígnia deles?

E a solução da loja por inteiro? Está fora de questão? Resolvia alguns problemas, entre os quais o da identidade.»

G. B.6. ARTIGO 57.º DO REQUERIMENTO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

26. O Tribunal a quo desconsiderou totalmente o alegado pela Recorrente no artigo 57.º do requerimento de 22 de novembro de 2022, muito relevante para a boa decisão da causa e, bem assim, para a alegação de que, numa reunião mantida no dia 17 de junho de 2015 entre representantes de ambas as Partes, a Recorrida negociou e acordou com a Recorrente a possibilidade de um terceiro colocar a sua insígnia na fachada principal do empreendimento e de que a Recorrida atua de má fé e de forma abusiva.

27. Importa recordar que: i) a Recorrida sempre soube que seria confrontada com a possível ocupação do segundo espaço por um terceiro (cfr. factos provados z), aa) e cc)); ii) para a Recorrente, na qualidade de promotora do empreendimento, era essencial garantir o uso da insígnia do lojista que viesse a ocupar a segunda loja (cfr. declarações de CC, audiência de julgamento de 05.07.2023 – 00:25:34 a 00:28:40; DD, audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:18:07 a 00:20:06; GG, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:29:41 a 00:30:11; II, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:44:45 a 00:45:46); iii) a Recorrida estava perfeitamente ciente da essencialidade que a Recorrente atribuía a essa possibilidade (cfr. documento n.º 7 junto com a contestação, documento n.º 2 junto com a resposta e facto provado ee)).

28. A 16 de junho de 2015, as propostas que estavam em cima da mesa eram: i) do lado da Recorrente, a divisão da ocupação da fachada principal com publicidade e insígnia em proporção da ocupação das lojas (59% e 41%), com a Autora a ocupar o lado direito; ii) do ma insígnia para o terceiro na fachada principal (e sem publicidade).

29. No dia 17 de junho de 2015, as Partes reuniram na sede da Recorrente (o denominado “castelinho”) e, no decurso da reunião, o Senhor Eng. DD prescinde da publicidade para o terceiro na fachada principal (condição que fazia parte da proposta da Ré de 15 de maio de 2015), garantindo, em troca, uma insígnia no mesmo local, à esquerda, por cima da respetiva loja, tendo, em troca, EE melhorado o número de espaços garantidos à C... (uma insígnia, um OPECO e quatro publicidades estáticas).

30. O Eng. DD e o Eng. CC descreveram, de modo coincidente, o impasse que se gerou entre este último e EE e que foi ultrapassado pelo Eng. DD, numa conversa mais informal e à margem do espaço físico de reunião, tendo ainda o Eng. CC confirmado que os termos acordados lhe foram transmitidos, já no espaço da reunião, por ambos e na presença de ambos, isto é, DD e EE – cfr. declarações de DD (cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 –00:15:10 a 00:20:00, 00:38:21 a 00:45:04, 00:47:51 a 00:50:19, 00:55:14 a 01:02:08, 01:06:49 a 01:17:20, 01:35:31 a 01:37:26 e 01:50:01 a 01:50:25), CC (cfr. audiência de julgamento de 05.07.2023 – 00:25:34 a 00:32:46, 00:46:20 a 00:55:58, 00:57:33 a 01:08:40. 01:21:28 a 01:28:25, 01:31:55 a 01:36:00, 01:56:21 a 02:06:15 e 02:19:59 a 02:20:35), JJ (cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 a 00:07:46) e KK (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023, primeira gravação – 00:02:46 a 00:22:04, 00:33:52 a 00:35:32, 00:39:45 a 00:43:30, 00:48:10 a 00:53:10 e 00:58:12 a 01:00:20; audiência de julgamento de 24.05.2023, segunda gravação – 00:09:46 a 00:10:58).

31. A sucessão de eventos após aquela reunião apenas permite solidificar a certeza em torno do acordo alcançado no dia 17 de junho de 2015: i) a partir desse acordo, a Recorrida preparou plantas com a insígnia de terceiro na fachada principal e remeteu-as, em diferentes momentos, à Recorrente, nomeadamente no dia 18 de junho de 2015 e 10 de novembro de 2016; ii) a Recorrida imprimiu os instrumentos contratuais, incluindo os anexos, para a formalização, por escritura pública, do contrato de arrendamento; iii) o anexo IX do contrato de arrendamento apresenta os desenhos remetidos no dia 18 de junho de 2015, posteriormente trabalhados e remetidos novamente em 10 de novembro de 2016, todos com a indicação da insígnia de terceiro na fachada principal (cfr. documentos n.º 4, 5 e 6 do requerimento de 22 de novembro de 2022, documento n.º 4.0 junto com a resposta, factos provados ll), kk), oo), ss), rr) e declarações prestadas por JJ, audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 e 00:23:10, KK, audiência de julgamento 24.05.2023, primeira gravação – 00:43:31 a 00:56:42 e EE, audiência de julgamento de 19.06.2023 – de 01:51:19 a 01:53:26).

32. A Recorrida não alegou, nem demonstrou qualquer explicação ou justificação que pudesse levar a concluir que todo estes factos traduzem, não a efetiva vontade das Partes, mas vários e sucessivos lapsos e mal-entendidos; do seu lado, a Recorrente justificou e documentou que a assinatura do contrato promessa de arrendamento, cujas plantas em anexo não referem a insígnia de terceiro, não foi objeto de acompanhamento atento porque era um contrato promessa (e não o definitivo) e porque, naquela altura, a atenção da Recorrente estava focada na obtenção de financiamento e na celebração e execução do contrato de empreitada no valor de praticamente um milhão de euros, sendo que, caso se tivesse detetado alguma desconformidade, o contrato não teria sido celebrado (cfr. documentos n.º 1 e 7 do requerimento de 22 de novembro de 2022; declarações prestada pelos Eng. DD - cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:15:10 a 00:20:00, 00:38:21 a 00:45:04, 00:47:51 a 00:50:19, 00:55:14 a 01:02:08, 01:06:49 a 01:17:20, 01:35:31 a 01:37:26 e 01:50:01 a 01:50:25, Eng. CC - cfr. audiência de julgamento de 05.07.2023 – 00:25:34 a 00:32:46, 00:46:20 a 00:55:58, 00:57:33 a 01:08:40. 01:21:28 a 01:28:25, 01:31:55 a 01:36:00, 01:56:21 a 02:06:15 e 02:19:59 a 02:20:35, Arq. JJ - cfr. audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 a 00:07:46 e Dr. KK - cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023, primeira gravação – 00:02:46 a 00:22:04, 00:33:52 a 00:35:32, 00:39:45 a 00:43:30, 00:48:10 a 00:53:10 e 00:58:12 a 01:00:20; audiência de julgamento de 24.05.2023, segunda gravação – 00:09:46 a 00:10:58; factos provados ff) e pp)).

33. Assim sendo, o Tribunal a quo omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causa naquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos: «No dia 17 de junho de 2015, representantes das Partes reuniram na sede da Ré e aí negociaram e acordaram que a fachada principal do empreendimento teria um espaço reservado para uma insígnia de terceiro, para acomodar a instalação de um outro lojista no prédio, bem como uma insígnia, um OPECO (publicidade variável e não estática) e quatro reclames publicitários para a Autora, nos termos dos desenhos juntos como documento n.º 5 ao requerimento de 22 de novembro de 2022».

G. B.6. ALÍNEA KK) DOS FACTOS PROVADOS E ARTIGO 58.º DO REQUERIMENTO DE 22 DE NOVEMBRO DE 2022:

34. A Recorrente alegou, no artigo 58.º do seu requerimento de 22 de novembro de 2022, mais matéria do que aquela que acabou por ser vertida na alínea kk) dos factos provados, sendo que, concretamente, o Tribunal a quo desconsiderou as expressões utilizadas pelo Senhor Arq. JJ, técnico da Recorrida, as quais se afiguram muito impressivas e relevantes, desde logo, para confirmar, por um lado, que, também do ponto de vista técnico, as soluções trabalhadas admitiam a insígnia de terceiro na fachada principal e, por outro lado, que a concreta solução partilhada no dia 18 de junho de 2015 por EE teve por base o trabalho daquele técnico «acordo com os pressupostos discutidos na reunião em Gaia».

35. Tal matéria resultou demonstrada nos autos através do documento n.º 6 do requerimento de 22 de novembro de 2022, não tendo o mesmo sido impugnado pela Recorrida, razão pela qual, afigurando-se um documento pessoal, deverá a totalidade do seu conteúdo ser levado aos factos provados.

36. Assim sendo, o Digníssimo Tribunal omitiu pronúncia (ou, caso assim não se entenda, errou no julgamento de facto) em relação à matéria acima assinalada, pelo que a sentença padece de nulidade, devendo o vício ser suprido através da consideração dos factos em causanaquela decisão, designadamente no elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«Em 18.06.2015, a autora remeteu à ré os layouts das fachadas desenhadas em conformidade com o falado na reunião do dia anterior, reencaminhando comunicação de JJ, que incluía os «alçados revistos» de «acordo com os pressupostos discutidos na reunião em Gaia», com três documentos em formato PDF e três documentos em formato DWG, identificando cada um dos alçados norte, sul e poente.»

G. C. DO ERRO DE JULGAMENTO NA DECISÃO DE FACTO:

G. C.1. FACTOS PROVADOS J) E X):

37. Ainda que a intenção inicial da Recorrida pudesse ser a de garantir a exclusividade total na fachada principal, a verdade é que aquela posição evoluiu no tempo e, a partir de determinada altura, passou a admitir e propor, quer interna, quer externamente perante a Recorrente, a colocação de insígnia de terceiro na fachada principal, tendo, inclusivamente, negociado e chegado a um acordo com a Recorrente a este respeito.

38. A Recorrida acabou por preparar diferentes plantas com a insígnia de terceiro na fachada principal e remeteu-as, em momentos distintos, à Recorrente, nomeadamente no dia 18 de junho de 2015 e 10 de novembro de 2016 (cfr. documentos n.º 4, 5 e 6 do requerimento de 22 de novembro de 2022, documento n.º 4.0 junto com a resposta, factos provados ll), kk), oo), ss), rr) e declarações prestadas por JJ, audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 e 00:23:10, KK, audiência de julgamento 24.05.2023, primeira gravação – 00:43:31 a 00:56:42 e EE, audiência de julgamento de 19.06.2023 – de 01:51:19 a 01:53:26).

39. A Recorrida trabalhou aqueles desenhos, preparou a versão final, imprimiu-a e juntou-a como anexo IX do contrato de arrendamento, o qual apresenta os mesmíssimos desenhos remetidos no dia 18 de junho de 2015, todos com a indicação da insígnia de terceiro na fachada principal (cfr. documentos n.º 4, 5 e 6 do requerimento de 22 de novembro de 2022, documento n.º 4.0 junto com a resposta, factos provados ll), kk), oo), ss), rr) e declarações prestadas por JJ, audiência de julgamento de 13.10.2023 – 00:02:37 e 00:23:10, KK, audiência de julgamento 24.05.2023, primeira gravação – 00:43:31 a 00:56:42 e EE, audiência de julgamento de 19.06.2023 – de 01:51:19 a 01:53:26). 40. A Recorrida já havia marcado presença com lojas em localizações em que partilhou a fachada com outros lojistas, designadamente retails ou shoppings (cfr. declarações dos Senhores FF, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:51:40 a 00:54:51, GG, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:11:07 a 00:14:30 e 00:27:10 a 00:30:10, e II, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:04:12 a 00:06:00, bem como documento n.º 6 junto com a contestação).

41. Os denominados “incontornáveis” que, aparentemente, a Recorrida determina internamente para cada negócio não são condições imperativas ou absolutamente inultrapassáveis, já que resultou devidamente demonstrado nos autos que (outros) dois “incontornáveis” definidos para o negócio com a Recorrente, nomeadamente monta-cargas e OPECOS nas fachadas laterais, não foram observados e o contrato de arrendamento foi na mesma celebrado (cfr. documento n.º 6 junto com a contestação e declarações prestadas nos autos por CC, audiência de julgamento de 05.07.2023 – 01:36:09 a 01:37:05, e FF, audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:55:42 a 00:56:00).

42. Deverá o Digníssimo Tribunal alterar a matéria dada como provada sob as alíneas j) e x) do elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«j) Foi intenção inicial da Autora ter uma posição destacada, exclusiva e de imagem dominante na fachada principal do imóvel, tendo depois passado a assumir, quer interna, quer externamente, a colocação de uma outra insígnia para um terceiro na fachada principal como uma solução possível e negociável. Foi intenção inicial da Ré, na qualidade de promotora do empreendimento, garantir a possibilidade de o lojista que viesse a ocupar a fração “K” utilizar publicidade e insígnia na fachada principal do empreendimento, tendo, depois, passado a admitir apenas o uso da insígnia.

x) O objetivo inicial perseguido pela Autora de uso exclusivo da fachada para comunicação da sua marca C... era o de gerar uma imagem de insígnia dominante e de vincar uma identidade forte não associada a nenhuma outra marca.» G.C.2. FACTO PROVADO W):

43. O vertido no facto provado w) reconduz-se a matéria conclusiva e, nessa medida, deverá ser eliminado da sentença recorrida pelo Digníssimo Tribunal.

44. Caso assim não se entenda, a verdade é que, conforme descrito nos capítulos G.B.4., G.B.5. e G.D.1. das presentes conclusões (os quais aqui se dão por integralmente reproduzidos para comodidade do Digníssimo Tribunal), o contrato de arrendamento, a cláusula oitava e, muito particularmente, o anexo IX foram negociados considerando os interesses de ambas as Partes, correspondendo à solução consensualizada e intermédia que implicou cedências mútuas e que permitiu ultrapassar o impasse que impedia a concretização do negócio.

45. Pelo exposto, a redação da alínea w) do elenco dos factos provados poderia ser, quando muito, a seguinte:

«w) O teor da cláusula oitava do contrato de arrendamento e do respetivo anexo IX foram negociados no interesse quer da Autora, quer da Ré.»

G. C.3. FACTOS NÃO PROVADOS 14) A 18):

46. Ao contrário do que considerou o Tribunal a quo, resultou devidamente demonstrado que todas as plantas (isto é, todos os desenhos contendo insígnias ou publicidade nas fachadas) trocadas entre as Partes foram elaboradas e preparadas pela Recorrida, a qual imprimiu as plantas que vieram a constituir anexos aos instrumentos - cfr. declarações prestadas por FF (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 01:29:55 a 01:30:42), EE (cfr. audiência de julgamento de 19.06.2023 – 01:44:29 a 01:45:30), Senhor Eng. CC (cfr. audiência de julgamento 05.07.2023 – 00:54:18 a 00:55:40, 00:56:00 a 00:56:20 e 01:25:24 a 01:29:20) e Dr. KK (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023, primeira gravação – 00:43:31 a 00:59:23).

47. Não consta dos autos qualquer correio eletrónico remetido pela Recorrente à Recorrida contendo uma única planta com publicidade ou insígnias nas fachadas, sendo certo que, pelo contrário, a Recorrida remeteu à Recorrente plantas por si trabalhadas e preparadas, com publicidade e insígnias nas fachadas, pelo menos, em 16 de junho de 2015 (cfr. facto provado ii)), em 18 de junho de 2015 (cfr. facto provado kk)) e em 10 de novembro de 2016 (cfr. factos provados qq) e rr)).

48. Tal como resulta do capítulo G.C.2. (o qual aqui se dá por integralmente reproduzido para comodidade do Digníssimo Tribunal) e da reformulada alínea w) dos factos provados, o contrato de arrendamento, a cláusula oitava e, muito particularmente, o anexo IX foram negociados considerando os interesses de ambas as Partes, correspondendo à solução consensualizada e intermédia que implicou cedências mútuas e que permitiu ultrapassar o impasse que impedia a concretização do negócio.

49. Entender o contrário seria ignorar a sucessão de evidências que conduziram à formalização do contrato de arrendamento e, simultaneamente, crer que a Recorrida se enganou ao enviar as plantas à Recorrente com a insígnia de terceiro no dia 18 de junho de 2015, se enganou ao enviar as plantas à Recorrente com a insígnia de terceiro no dia 10 de novembro de 2016, se enganou, entre uma data e outra, ao trabalhar as plantas sempre com a insígnia de terceiro, se enganou ao imprimir as plantas que vieram a constar do contrato de arrendamento, se enganou ao juntar o anexo IX ao contrato de arrendamento e se enganou, finalmente, na escritura pública através da qual o contrato de arrendamento foi formalizado ((cfr. factos provados dd) e ee), ii), kk), mm).

50. O contrato de arrendamento, por ter sido formalizado por escritura pública, constitui documento autêntico e, nessa medida, as declarações ínsitas nos respetivos anexos apresentam força probatória plena.

51. Caso a vontade real e efetiva das Partes tivesse sido a de conferir à Recorrida a exclusividade total na fachada principal do complexo dos autos, então seguramente que a mesma teria demonstrado, com facilidade, o valor económico dessa condição contratual e o respetivo impacto no valor da renda, o que manifestamente não aconteceu (cfr. factos não provados n.º 1) a 8) dos factos não provados).

52. Deverá o Digníssimo Tribunal considerar a matéria vertida nos pontos 14) a 18) do elenco dos factos não provados da sentença recorrida devidamente demonstrada nos autos, aditando-a ao elenco de factos provados, nos seguintes termos:

«As plantas que integraram o anexo IX ao contrato de arrendamento foram preparadas, aprovadas e impressas pela autora.

Por força das negociações mantidas entre as Partes, a Autora promoveu uma alteração entre as primeiras plantas e aquelas que vieram a constituir o anexo IX do Contrato de Arrendamento, nomeadamente no que concerne à localização e dimensões dos layouts e, bem assim, aos espaços reservados a terceiros.

Foi a própria Autora quem acolheu e introduziu nas plantas, no Anexo IX e no Contrato de Arrendamento, as preocupações demonstradas pela Ré em assegurar um espaço para o lojista que viesse a ocupar a outra loja do Empreendimento.

O que fez com base no acordo alcançado entre as Partes e numa ideia que havia avançado anteriormente, isto é, que a insígnia do outro lojista deveria estar colocada imediatamente em baixo da sua e nunca em dimensão superior.

As Partes determinaram que, naquele espaço, poderia ser colocada uma “insígnia” de terceiro, compatível com a cláusula oitava do contrato de arrendamento.»

G. D. DO ERRO DE JULGAMENTO NA DECISÃO DE DIREITO:

53. O Tribunal a quo entendeu que o contrato de arrendamento celebrado entre as Partes não admite a colocação de uma insígnia de terceiro na fachada principal do prédio dos autos, sendo que, para essa conclusão, partiu de um conjunto de pressupostos manifestamente errados.

54. Pelo contrário, resultou, efetivamente, demonstrado nos aos que: a exclusividade não era imperativa para a Recorrida; as partes alcançaram um acordo que previa a insígnia de terceiro na fachada principal; as plantas foram preparadas, aprovadas e impressas pela Recorrida prevendo exatamente essa possibilidade; e a cláusula oitava do contrato de arrendamento e o anexo IX foram negociados no interesse de ambas as Partes.

55. À luz dos usos, práticas e costumes do mercado e do setor de atividade, dos interesses de ambas as Partes neste negócio, das negociações mantidas e do acordo alcançado nesta matéria e das circunstâncias em que o acordo foi materializado nas plantas preparadas pela Recorrida, não é possível deixar de concluir que o clausulado do contato, que remete expressamente para o anexo IX, incorpora e integra o seu (do anexo) teor visual e ilustrativo, permitindo e autorizando a insígnia de terceiro na fachada principal do prédio dos autos, tal como era a real e efetiva vontade e o espírito que presidiu ao consenso entre as Partes.

56. A literalidade do clausulado, único elemento que o Tribunal a quo ponderou, não contraria esta interpretação, antes acolhe-a sem inultrapassável resistência ou dificuldade, especialmente se atendermos à distinção que as Partes – e, em boa verdade, todos neste setor de atividade – sempre fizeram entre publicidade e insígnia – cfr. factos provados dd), ee), hh) e ii), documento n.º 2 da resposta e declarações prestadas por KK (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023, primeira gravação de 00:15:04 a 00:19:53 e segunda gravação de 00:05:30 a 00:08:13), por HH (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 - 00:24:08 a 00:24:36), por FF (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:38:31 a 00:38:48), por II (cfr. audiência de julgamento de 24.05.2023 – 00:19:24 a 00:27:06 e 00:37:37 a 00:38:04) e por EE (cfr. audiência de julgamento de 19.06.2023 – 00:12:44 a 00:14:04).

57. A interpretação que corresponde à negociação mantida entre as Partes encontra, assim, pelo menos suficiente, arrimo e acolhimento no disposto no n.º 2 da cláusula oitava do contrato de arrendamento, o qual, nem literal, nem diretamente, nem ainda por referência aos termos tipicamente utilizados pelas Partes, se refere a “insígnia”.

58. Não assiste, por isso, qualquer direito à Recorrida de peticionar a condenação da Recorrente na remoção da insígnia “...” ou na abstenção da prática de ato violador da cláusula oitava do contrato de arrendamento.

59. Deverá, portanto, o Digníssimo Tribunal revogar este segmento da decisão recorrida, substituindo-o por outro que considere totalmente improcedentes aqueles dois pedidos da Recorrida.

G. E. DO ABUSO DE DIREITO:

60. A Recorrida nem tem direito a peticionar do Tribunal a condenação da Recorrente na remoção da insígnia “...” da fachada principal do empreendimento dos autos, porquanto essa circunstância não viola o contrato de arrendamento celebrado entre as Partes.

61. No entanto, caso assim não se venha a entender, sempre se teria de concluir que a Recorrida atua de má fé, de forma contraditória e em abuso d direito.

62. Com base nos comportamentos e condutas imputáveis à Recorrida (designadamente admitir como negociável a insígnia de terceiro na fachada principal, preparar plantas nesse pressuposto, acordar com a Recorrente esse pressuposto, juntar ao contrato de arrendamento desenhos anteriormente enviados e entretanto trabalhados com a insígnia de terceiro na fachada principal), os anteriores representantes legais da Ré atuaram na convicção de que a possibilidade de utilização de insígnia de terceiro no empreendimento estava salvaguardada através da negociação mantida e do contrato de arrendamento celebrado com a Recorrida, sendo certo que, de acordo com a informação por eles partilhada e considerando o teor do contrato de arrendamento e do respetivo Anexo IX, a atual administração, que não participou das negociações contratuais, assumiu a possibilidade e a regularidade da colocação da insígnia “...”.

63. Mais tarde, já em outubro de 2020, confirmando que a junção da planta como anexo IX não se tratou de um lapso e, simultaneamente, em total contradição com o que veio reclamar na presente ação, a Recorrida invocou perante a Recorrente que o espaço reservado para a insígnia de terceiro na fachada principal era, afinal, para ser utilizado também pela própria C... (cfr. documento n.º 13 com a contestação e factos provados s)).

64. Desde outubro de 2020 até à presente ação, a Recorrida não mais suscitou qualquer questão relativa à insígnia “...”, não obstante ter sido confrontada com essa realidade todos e cada um dos dias daquele período temporal, solidificando, assim, a ideia de que a questão havia sido superada (cfr. facto provado u)).

65. A Recorrida não podia vir agora, de forma absolutamente gritante e abusiva, adotar uma conduta diametralmente oposta ao seu comportamento passado, violando a confiança e as expectativas que cultivou e gerou junto da Recorrente.

66. A conduta da Recorrida afigura-se ilegítima, na medida em que viola os limites da boa fé e excede o fim social e económico dos direitos por si invocados, pelo que se devem ter por suprimidos ou paralisados os efeitos que pretende obter em juízo.

67. Deverá o Digníssimo Tribunal concluir que o comportamento adotado pela Recorrida traduz, em qualquer cenário, o exercício e/ou invocação abusiva de direitos, excedendo manifestamente os limites impostos pela boa fé e o fim social e económico dos alegados direitos, circunstância que determinará a paralisação dos efeitos que pretende retirar da presente ação perante a Recorrente, concretamente a sua condenação na remoção da insígnia “...” e na abstenção da atos supostamente violadores da clausula oitava do contrato de arrendamento.

68. Em conformidade, deverá o Digníssimo Tribunal revogar o segmento da sentença recorrida que julgou improcedente a exceção do abuso de direito, substituindo-o o por outro que reconheça a procedência dessa exceção e, consequentemente, determine a absolvição da Recorrente dos pedidos em que foi condenada.

A A. apresentou contra-alegações, opondo-se à procedência do recurso.

Objeto do recurso:

- da nulidade da sentença por omissão de pronúncia;

- da impugnação da matéria de facto pela A. e pela Ré;

- da devolução da renda de março, paga em duplicado, e dos valores cobrados a título de indemnização pelo pagamento tardio das rendas de janeiro, fevereiro e março de 2021;

- do incumprimento pela Ré da cláusula 8.ª/2 do contrato firmado entre as partes e das consequências de tal incumprimento.

FUNDAMENTAÇÃO

Matéria de facto provada

Em primeira instância, foi dada como provada a seguinte matéria (introduzimos agora, em notas de rodapé, elementos esclarecedores retirados dos documentos dos autos):

a) A Autora é uma sociedade que se dedica: a) a distribuição, a comercialização por grosso, semi-grosso e a retalho, bem como ao transporte e armazenamento de todo o tipo de artigos de desporto e de todo o tipo de equipamento desportivo pessoal de modo geral, incluindo ainda a comercialização, transporte, a armazenagem de armas a particulares no âmbito da caça e do tiro desportivo, a comercialização, transporte e armazenagem de munições, a comercialização, transporte e armazenagem de produtos alimentares e a comercialização, transporte e armazenagem de produtos alimentares para animais; b) a venda permanente de material desportivo usado; c) a exploração de máquinas de vending; d) a venda à distância, nomeadamente, comércio online; e) a venda permanente de material usado; f) o aluguer de equipamento e a concessão de espaços desportivos; g) a prestação de serviços úteis aos clientes desportistas e às suas famílias, nomeadamente o aluguer de qualquer tipo de artigos de desporto e equipamento desportivo; h) a prestação de serviços de refeições rápidas e outros; i) a promoção de serviços de animação desportiva, nomeadamente a organização e exploração de espetáculos, torneios, provas, exibições, exposições, jogos, diversões e outros eventos de carácter lúdico e desportivo; j) a prestação de serviços de central de atendimento de chamadas; k) a prestação de serviços genéricos de logística; l) a compra, venda e arrendamento de imóveis e, bem assim, a construção e gestão de imóveis próprios.

b) A Ré é uma sociedade comercial que tem por objeto a construção de edifícios e o arrendamento de imóveis.

c) A Ré é promotora do empreendimento designado ..., sito na Rua ..., n.º .../Rua ..., ... /Rua sem denominação oficial com apoio na Rua ..., ..., na União de Freguesias ... e ..., concelho de Vila Nova de Gaia, descrito na Primeira Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Gaia sob o número ..., da extinta freguesia ... (...) e inscrito na matriz predial urbana da freguesia ... e ... sob o artigo

d) Deste empreendimento faz parte integrante a fração autónoma designada pela letra “A”, com uso de estabelecimento de comércio e prestação de serviços e aparcamento automóvel, para o qual foi passado alvará de utilização.

e) Em 11 de novembro de 2016 e no âmbito das respetivas atividades, a Autora celebrou com a Ré um contrato de arrendamento para fins não habitacionais, que teve por objeto a aludida fração autónoma designada pela letra “A” do empreendimento referido em c), com o clausulado e teor constantes do documento n.º 5 anexo à petição inicial, que se tem por reproduzido.

f) Nos termos da cláusula terceira do contrato referido em e), o arrendamento foi celebrado pelo prazo de 29 anos consecutivos, com início na data de abertura do estabelecimento C... instalado pela Autora no locado.

g) Nos termos da cláusula quarta do contrato, o locado destina-se à atividade comercial da Autora.

h) A cláusula sexta do contrato de arrendamento tem o seguinte teor:

Renda

1. Pelo arrendamento do Locado, nos termos e condições do identificado na cláusula primeira, é devida pela Arrendatária à Senhoria um valor global de trinta e dois mil euros, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor, pela respetiva área total, o que corresponde a um valor anual de trezentos e oitenta e quatro mil euros, acrescidos de IVA à taxa legal em vigor. O valor mensal decompõe-se da seguinte forma:

a) Renda devida pelo arrendamento do Locado – trinta e um mil e quinhentos euros;

b) Valor afeto à contribuição para a gestão das zonas comuns – quinhentos euros.

1. 1 O valor global mensal acordado será pago por transferência bancária[1].

(…) 1.2 (…)

1. 3[2] A renda é devida a partir da data de abertura ao público do estabelecimento comercial instalado no Locado, isto é, com efeitos a partir do dia vinte e oito de novembro de dois mil e quinze, sendo paga no mês anterior àquele a que diga respeito. A primeira renda que for devida, será faturada pela Senhoria à Arrendatária conjuntamente com a renda do mês seguinte. (…).

i) A cláusula oitava do contrato de arrendamento tem o seguinte teor:

Publicidade

1. A Senhoria autoriza a Arrendatária a colocar no Locado a publicidade e dispositivos de comunicação, de natureza comercial, direcional ou outra, nomeadamente distintivo da sua identidade na fachada principal, fachada norte e fachada sul, conforme representados nos alçados que se juntam como Anexo IX.

A Arrendatária fica igualmente autorizada a pôr comunicação indicadora da existência de parque de estacionamento e da sua localização e entrada (de acordo com a representação constante do Anexo IX).

2. A Senhoria obriga-se a não permitir a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação na fachada oeste além da autorizada à Arrendatária. De igual forma a Senhoria obriga-se a não permitir a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação nas fachadas norte e sul de dimensão superior à da Arrendatária, conforme representadas no Anexo IX (…)

j) Foi intenção da Autora ter uma posição destacada, exclusiva e de imagem dominante na fachada principal do imóvel.

k) No dia 2 de setembro de 2020, a ocupante da fração autónoma designada pela letra “K” procedeu à instalação de uma insígnia na fachada oeste do imóvel objeto do empreendimento imobiliário designado

l) Na sequência da instalação pelo ocupante da fração autónoma designada pela letra “K” da insígnia “...” na fachada oeste, a Autora remeteu à Ré, no dia 3 de setembro de 2020, um email com o seguinte teor:

Exmos. KK e MM, Volto ao vosso contacto para assinalar por escrito um facto de que, com certeza, não podem deixar de ter conhecimento. A ..., atual ocupante da fração K confinante com a loja C..., instalou uma insígnia na fachada oeste do imóvel. Como também têm obrigação de saber, o contrato que está celebrado entre a B... e a A... prevê que o senhorio tem a obrigação de não permitir a colocação nesta fachada de qualquer outra publicidade, além da publicidade da C.... Assim e com efeitos imediatos, não esperamos outra coisa, que não seja o cumprimento desta obrigação, com as diligências que forem necessárias para a remoção da insígnia em causa.

(…) Assim, repetimos o que temos dito nos emails que temos vindo a enviar, e esperamos o bom cumprimento das vossas obrigações contratuais e, desde já e de forma imediata, com retirada da insígnia colocada pelo ocupante da fração K (…)”

m) No dia 4 de setembro de 2020, a Ré remeteu à Autora um email, o qual referia o seguinte: “Exmo. II, Informo que, na sequência do V/ email, já contactámos a ocupante da fração K sobre o tema e informámos que o atual reclame não se poderá manter. Assim, esclarecemos quanto à localização e dimensão de publicidade que é possível afixar na fachada poente e atribuímos o prazo máximo do final do presente mês para que a ocupante assegure a total correção da situação (…).”

n) No dia 7 de setembro de 2020, a autora acusou a receção da resposta da ré e assinalou que a ré tinha conhecimento de que não podia ser autorizada qualquer publicidade, além da já existente, na fachada em questão, insistindo pela remoção imediata.

o) No dia 16 de setembro de 2020, a ré comunicou à autora o seguinte: «(…) De notar que fomos informados da dificuldade logística dos atos necessários à total correção da situação e, como tal, exigimos um prazo máximo para que tal fosse efetuado e que, não nos parece exagerado, tendo em conta os trabalhos exigidos. Ontem mesmo fiz novo contacto com a ocupante para solicitar o máximo de celeridade na resolução deste assunto. (…)»

p) A 25 de setembro de 2020, a insígnia da ... foi retirada.

q) A 1 de outubro de 2020, seis dias após a remoção da indicada insígnia, a ocupante da fração “K” colocou nova insígnia da marca “...” na fachada oeste do empreendimento.

r) No dia 4 de outubro de 2020, a Ré reiterou perante a Autora o entendimento de que a insígnia removida não cumpria com as dimensões e localização permitidas pelo Contrato de Arrendamento, facto que a levou a solicitar a sua remoção do Empreendimento, referindo que a mesma não estava no local previsto no contrato, nem apresentava as dimensões que o contrato permite.

s) No dia 9 de outubro de 2020, a Autora comunicou à Ré o seu entendimento quanto ao estabelecido no contrato, reiterando que a insígnia colocada não só não podia ser colocada como estava a ocupar um espaço reservado à C

t) Após discordância da autora, a ré, em 24.10.2020, comunicou à autora que “a localização e dimensão da anterior insígnia que foi colocada na fachada não correspondeu ao acordado com a A... e por esse motivo foi imediatamente exigida a respetiva remoção. A atual insígnia tem a dimensão e encontra-se na localização acordadas com a A..., motivo pelo qual não estamos em condições de exigir nova remoção”.

u) A ré não obteve resposta da autora à comunicação aludida em t).

v) A insígnia “...” colocada na fachada oeste do empreendimento respeita a localização e dimensões assinaladas no anexo IX ao contrato de arrendamento.

w) O teor da cláusula oitava do contrato foi negociado no interesse da Autora.

x) O objetivo perseguido pela Autora de uso exclusivo da fachada para comunicação da sua marca C... é o de gerar uma imagem de insígnia dominante e de vincar uma identidade forte não associada a nenhuma outra marca.

y) A colocação da insígnia do ocupante da fração autónoma designada pela letra “K” na fachada oeste do imóvel reduz o protagonismo da marca da Autora.

z) As negociações mantidas entre as Partes, antes de qualquer instrumento contratual assinado, incluíram a ponderação de ocupação pela Autora da totalidade do espaço comercial do empreendimento aludido em c).

aa) A posição final da A. foi de ocupar apenas uma parte do espaço comercial disponível no Empreendimento, circunstância que levou à alteração da Propriedade Horizontal do Empreendimento, conforme ficou exposto nos considerandos do contrato de arrendamento referido em e), de modo a autonomizar duas frações, aquela que viria a ser ocupada pela Autora e aquela que, mais tarde, viria a ser ocupada pela marca “...”.

bb) A renda global de 32.000,00 € estabelecida no contrato de arrendamento não sofreu alteração em relação à acordada no contrato de promessa de arrendamento[3], limitando-se as partes a alterar a imputação dos valores parcelares, eliminando a anterior menção à renda afeta aos lugares de estacionamento, que foi englobada na renda afeta ao local de venda, sendo a utilização dos lugares de garagem definida no contrato de comodato celebrado em 11.11.2016, correspondente ao documento n.º 3 anexo à contestação, cujo teor se tem por reproduzido.

cc) Na sequência da alteração da propriedade horizontal, com divisão da fração A em duas frações autónomas (A e K), autora e ré celebraram, no dia 17.01.2019, um aditamento ao contrato de arrendamento, correspondente ao documento n.º 4 anexo à contestação, que se tem por reproduzido, pelo qual convencionaram que o objeto do arrendamento passaria a ser a fração “A” do empreendimento, com a área aproximada de 3.136m2, convencionando que o direito de preferência da autora passaria a abranger, além da venda, o eventual arrendamento da fração “K”[4].

dd) No dia 12 de maio de 2015, a Autora remeteu à Ré uma mensagem de correio eletrónico com o seguinte teor: «Bom dia Dr. CC, Junto os layouts das fachadas com a indicação das insígnias e visuais desejados. A colocação de publicidade e insígnias por parte do vizinho quer-se até à mesma dimensão e por baixo da nossa com excepção da fachada principal que deverá somente conter a insígnia da C.... Seria possível efectuar um ponto telefónico consigo no inicio da tarde? Obrigada», remetendo em anexo os layouts mencionados, com a definição visual indicada no documento n.º 6 anexo à contestação.

ee) Nesse mesmo dia 12 de maio de 2015, a Ré respondeu à Autora, por mensagem de correio eletrónico, nos seguintes termos: «Analisada a Vossa proposta de ocupação de fachadas, somos a informar da sua não aprovação. Como é do seu conhecimento, não se encontra fechado o processo relativo aos restantes dois mil e tal metros de Retail. Sucede que, caso venhamos a negociar com algum parceiro da área comercial, este certamente irá querer divulgar a sua marca e os seus produtos. Assim propomos ocupação das fachadas na proporção das áreas ocupadas, ou seja, que a C... ocupe aproximadamente 59% da área, dividida na vertical. (…) No caso da fachada principal (Poente), esta ocupação terá que ser feita forçosamente do lado direito de quem olha do exterior, ou seja, do lado da parte da loja ocupada».

ff) Em 02.06.2015, a ré, na pessoa de JJ, enviou à autora o planeamento definido para as próximas etapas do processo, prevendo a entrega de projetos e adjudicação e início da empreitada, num processo a desenvolver entre 22.06.2015 e 13.07.2015.

gg) No dia 08.06.2015, pelas 9h48, a autora dirigiu uma comunicação à ré com o seguinte teor: “Tal como comunicado telefonicamente, pelo facto de não ser possível para a C... dominar a sua identidade através da utilização exclusiva da fachada principal (poente), e o impacto que isto poderá ter na sua actividade, considerando o investimento, venho pela presente oficializar que a C... deixa de ter interesse no projecto. Desta forma agradeço que todo o trabalho e organização em curso com o desenvolvimento e entrega de projectos nas entidades esta semana, com vista à entrega da loja em Outubro deste ano, seja parado”.

hh) Nesse dia 08.06.2015, pelas 16h11, a autora dirigiu nova comunicação à ré, com o seguinte teor: “Após ter falado consigo ao telefone hoje de manhã, reli a mensagem enviada e efectivamente não deixei nenhuma possibilidade de resposta. Ora lamento a precipitação no envio da mesma, e gostaria de explorar todas as possibilidades que permitam à C... instalar a sua actividade no retail do E.... Estivemos a pensar e vemos duas possibilidades: 1ª - A D... aceita que a C... utilize a fachada principal do edifício em exclusividade. O parceiro colocará a sua insígnia noutro local do empreendimento. 2ª – A D... não aceita dar a exclusividade da fachada à C... mas aceita que insígnia do parceiro seja mais pequena e para cobrir o risco da actividade não funcionar por ser confusa a identidade na fachada, esta reduz a breack-clause de 5 para 3 anos. 3ª - Outra? Agradeço os seus comentários e lamento desde já o sucedido”.

ii) A 16.06.2015, a autora dirigiu nova comunicação à ré, com o seguinte teor: “Junto o ultimo layout das fachadas desenvolvido considerando o parceiro na fachada principal. Aceita-se a redução da Breack-clause de 5 para 3 anos, em contrapartida do posicionamento desenhado no layout, que se junta. No fundo consiste na inversão da posição das insígnias na fachada principal. Permite à C..., de alguma forma, manter a sua identidade e ao parceiro futuro, comunicar a sua presença também no local. A fachada lateral norte também considera a presença do parceiro, cujo desenho se junta. Esta proposta, se for aceite pela D... permite encerrar o processo de negociação e avançar para a assinatura do contrato e trabalhar com toda a tranquilidade na concretização do projecto para as datas determinadas. Amanhã estarei nos vossos escritórios para a reunião de obra e onde espero podermos fechar este assunto”.

jj) A comunicação referida em ii) encaminhava uma prévia comunicação de JJ, com anexo contendo uma solução para o alçado poente, correspondente ao assinalado no documento n.º 3 anexo ao requerimento de 22.11.2022, com identificação de um retângulo verde (4x11,45mts) na parte superior direita da fachada, que era ocupada por publicidade/comunicação da autora na área restante.

kk) Em 18.06.2015, a autora remeteu à ré os layouts das fachadas desenhadas em conformidade com o falado na reunião do dia anterior, reencaminhando comunicação de JJ, que incluía três documentos em formato PDF e três documentos em formato DWG, identificando cada um dos alçados norte, sul e poente.

ll) Os anexos em formato PDF tinham o conteúdo correspondente aos documentos n.ºs 4.1, 4.2 e 4.3 anexos ao requerimento de 02.11.2022, nos quais a fachada poente é representada sem qualquer espaço publicitário ou de comunicação que não da autora.

mm) Os anexos em formato DWG tinham o conteúdo correspondente ao documento 5 anexo ao requerimento de 22.11.2022, nos quais a fachada poente é assinalada com um retângulo verde contendo a designação “Insígnia”, sito sob a insígnia da autora.

nn) Por comunicação de 04.08.2015, a autora remeteu à ré os anexos “actualizados de acordo com o visto na semana passada e que são objeto do contrato”, neles se incluindo, em formato PDF, o layout do alçado poente com o teor correspondente ao documento 5.11 anexo ao requerimento de 02.11.2022, que identifica uma fachada com publicidade e comunicação exclusiva da autora.

oo) O anexo referido em nn) corresponde ao incluído no contrato promessa de arrendamento celebrado entre autora e ré em 05.08.2015, como anexo III, com o teor (clausulado) correspondente ao documento n.º 1 anexo à contestação e a imagem de anexo correspondente ao documento n.º 7 anexo ao requerimento de 02.11.2022.

pp) O contrato promessa de arrendamento foi celebrado em 05.08.2015 e, no dia 7 de agosto de 2015, a ré assinou com F..., S.A. o contrato de empreitada destinado à execução da obra, correspondente ao documento n.º 7 anexo ao requerimento de 22.11.2022.

qq) No dia 10 de novembro de 2016, um dia antes da celebração do Contrato de Arrendamento, as partes trocaram correspondência de modo a ultimar os termos daquele contrato definitivo, a Autora remeteu à Ré o seguinte correio eletrónico: «Caro Eng. CC, Muito obrigado pelos elementos enviados. Aproveito para enviar desde já - as plantas a anexar ao contrato (e-mail 1/2- as plantas que correspondem aos anexos III e IIIA poderão ser ainda objeto de alteração (em princípio no que diz respeito à legenda) uma vez que terão de ser enquadrado no contrato de comodato - a quase totalidade dos restantes anexos que estou a compilar (e-mail 2/2). Estou a rever a minuta do contrato de arrendamento, bem como de comodato, para enviar ainda esta tarde, tão rapidamente quanto possível».

rr) Em anexo à comunicação de 10.11.2016 a autora, na pessoa de NN, remeteu um conjunto de plantas, destinadas a constituir anexos ao contrato de arrendamento, com o teor correspondente às imagens que integram o documento n.º 8 anexo à contestação, em que era visível, no que à fachada oeste respeita, um espaço reservado a terceiros, assinalado a verde e legendado como “Limites de publicidade de terceiros”[5].

ss) No Anexo IX[6] ao contrato de arrendamento consta o layout da fachada oeste incluído em anexo à comunicação de 10.11.2016 e referido em rr).

tt) Com base no teor do Anexo IX ao contrato de arrendamento, a atual administração da ré, que não participou das negociações contratuais, assumiu a possibilidade e a regularidade da colocação da insígnia “...” no Empreendimento.

uu) A “C...” é uma marca com projeção mundial, conhecida por todos como uma insígnia ligada ao mundo do desporto, com dezenas de lojas em todo o País.

vv) A “...” comercializa artigos de vestuário urbano e acessórios.

ww) Ambas as marcas se encontram implementadas no mercado português e são bem conhecidas do grande público.

xx) A cláusula vigésima sexta, n.º 1, do contrato de arrendamento celebrado entre autora e ré, sob a epígrafe “Resolução de Conflitos”, estabelece que Em caso de dúvida de interpretação ou divergência ou contradição entre o estabelecido neste contrato e em qualquer dos seus anexos prevalece a letra e/ou sentido resultante do contrato.

yy) Correu termos procedimento cautelar instaurado pela autora contra a ré com vista à remoção imediata da insígnia colocada na fachada oeste, no contexto do qual foi proferida decisão, em 22.01.2021, que julgou improcedente a pretensão da autora, nos termos e com os fundamentos espelhados no documento n.º 10 anexo à petição inicial, cujo teor se tem por reproduzido.

zz) Por carta datada de 10.11.2020, dirigida pela ré à autora, tendo como assunto mora no pagamento das rendas e despesas comuns emergentes do contrato de arrendamento urbano para fins não habitacionais, a ré assinalando que a autora não havia pago um conjunto de quantias vencidas entre 1 de outubro e 1 de novembro de 2020, que identificou, assinalando ainda as quantias em mora no pagamento integral de rendas vencidas entre abril e julho de 2020 e pagamento tardio de prestações, advertindo que, desde 01.09.2020, a autora se encontra vinculada ao pagamento integral e pontual das rendas que se vencerem e advertindo para as consequências, sublinhando que a renda e despesas deverão ser pagas no primeiro dia útil do mês anterior àquele a que disserem respeito, referindo ser titular do direito ao recebimento da quantia de 66.126,00 € a título de rendas e despesas comuns referentes ao período compreendido entre novembro e dezembro de 2020 e de indemnização equivalente a 20% das referidas prestações, que computou em 13.225,20 € e de 20% das prestações elencadas em tabela que identifica, no valor de 6.837,20 €, comunicando à autora que a mesma era devedora da quantia global de 86.188,40 €, que deveria pagar no prazo de 20 dias, nos termos constantes do documento n.º 11 anexo à petição inicial, que, no mais, se dão por reproduzidos.

aaa) A autora pagou os valores mencionados em zz).

bbb) Por carta datada de 15.02.2021, a ré interpelou a autora para proceder ao pagamento de quantias vencidas entre 31.12.2020 e 28.01.2021, referentes a rendas e despesas comuns e mora no pagamento de prestações vencidas em janeiro e fevereiro de 2021, concluindo por indicar ser titular de um crédito no valor de 33.609,72 €, referente à renda do mês de março de 2021 e despesas dos meses de janeiro e março de 2021, indemnização no valor de 6.721,94 € equivalente a 20% das referidas prestações e indemnização equivalente a 20% das prestações elencadas na segunda tabela, no valor de 13.384,64 €, num total de 53.716,30 €, que a autora deveria pagar no prazo de 20 dias, anexando as faturas nº... e ..., com o descritivo identificativo das indemnizações, nos termos constantes do doc. 12 anexo à petição inicial, que, no mais, se dão por reproduzidos.

ccc) A autora pagou a quantia referida em bbb) em 09.03.2021.

ddd) Por carta datada de 12.03.2021, a autora comunicou à ré que as quantias mencionadas em bbb) não eram devidas e que, na sequência da comunicação da ré de novembro, todas as rendas e outros pagamentos têm vindo a ser efetuados antes do mês anterior àquele a que dizem respeito, assinalando a sua discordância em relação ao momento indicado na carta da ré como correspondente à data de pagamento das faturas, por não contabilizar a transferência feita no dia 26.11.2020, pedindo a alocação correta dos pagamentos efetuados, o reembolso do montante pago e emissão de nota de crédito, nos termos constantes do documento n.º 13 anexo à petição inicial, que, no mais, se dão por reproduzidos.

eee) Com data de 21.05.2021, a ré deu resposta à carta mencionada em ddd), assinalando a imputação de pagamentos exposta pela autora na carta de 12.03.2021 e expondo a sua posição quando às designações distintas anteriormente comunicadas pela autora à ré e toma posição em relação a cada um dos pontos da carta da autora, sugerindo a realização de uma reunião entre os responsáveis financeiros das partes, para ajustamento de procedimentos e verificação de faturação e pagamentos, evitando dúvidas futuras quanto à imputação de pagamentos, nos termos constantes do documento n.º 15 anexo à petição inicial, cujo restante teor se tem por reproduzido.

Foram considerados não provados os factos seguintes:

1) O valor de renda referido na alínea h) dos factos provados deveu-se à contrapartida estabelecida na cláusula oitava do contrato de arrendamento.

2) A autora valorou o elemento visibilidade e capacidade de integrar publicidade em 33% do valor total da renda devida pelo locado, que ascende a 10.395,00 €.

3) Apenas em contrapartida do elemento publicitário a autora aceitou um preço por metro quadrado superior ao que contratou para outras lojas com características similares a esta, tanto ao nível da localização, como da qualidade do espaço.

4) A renda que a Autora aceitou que fosse fixada para a fração teve na sua ponderação o benefício que poderia ser retirado da utilização exclusiva que decorria da colocação de publicidade e dispositivos de comunicação, de natureza comercial, direcional ou outra, na fachada principal, fachada norte e fachada sul, e, bem assim, por a Ré se ter obrigado a não permitir a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação na fachada oeste além da autorizada à Autora e, ainda, a não permitir a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação nas fachadas norte e sul de dimensão superior à da Autora.

5) A fixação da renda teve em consideração o facto de destacar a sua presença naquela localização geográfica concreta, em preterição de qualquer outra.

6) A colocação de uma qualquer insígnia adicional num imóvel desta natureza e numa fachada contínua tem o efeito de gerar uma ideia de identificação ou de associação de marcas.

7) A Autora estava ciente das restrições para a Ré decorrentes de uma cláusula enxertada no contrato de arrendamento com tais contornos, motivo pelo qual as mesmas foram contrabalançadas pelo elevado valor da renda.

8) Pelo menos desde o mês de setembro de 2020, a Autora está a suportar um valor de renda desajustado.

9) A inclusão da insígnia publicitária da marca ... dilui a força da imagem da autora e é suscetível de causar confusão nos seus clientes, desde logo na relação que possa existir entre as marcas.

10) Para a Autora é fundamental que não exista por parte de outras marcas qualquer espécie de aproveitamento da projeção manifesta que a marca C... possui no mercado.

11) Desde o início da vigência do Contrato (16 de novembro de 2016), que a Autora sempre procedeu ao pagamento das rendas devidas nos termos contratualmente estipulados, após a emissão da respetiva fatura, para facilitar a alocação dos valores recebidos às correspetivas faturas.

12) Pela comunicação referida em zz), a ré demonstrou-se contra o costume instituído entre as partes.

13) A ré recebeu em dobro a renda devida pelo mês de março de 2021.

14) As plantas que integraram o anexo IX ao contrato de arrendamento foram aprovadas pela autora.

15) Por força das negociações mantidas entre as Partes, a Autora promoveu uma alteração entre as primeiras plantas e aquelas que vieram a constituir o anexo IX do Contrato de Arrendamento, nomeadamente no que concerne à localização e dimensões dos layouts e, bem assim, aos espaços reservados a terceiros.

16) Foi a própria Autora quem acolheu e introduziu nas plantas, no Anexo IX e no Contrato de Arrendamento, as preocupações demonstradas pela Ré em assegurar um espaço para o lojista que viesse a ocupar a outra loja do Empreendimento.

17) O que fez recuperando uma ideia que havia avançado anteriormente, isto é, que a insígnia do outro lojista deveria estar colocada imediatamente em baixo da sua e nunca em dimensão superior.

18) Foi a Autora quem determinou que, naquele espaço, poderia ser colocada uma “insígnia” de terceiro, compatível com a cláusula oitava do contrato de arrendamento, elaborando e aprovando a planta que veio a constituir o anexo IX.

A primeira questão que importa dilucidar respeita à repontada nulidade da sentença, invocada pela Ré, com base no disposto no art. 615.º n.º 1 d) CPC.

Diz a recorrente Ré que a não consideração, na sentença, de factos que alegou nos articulados torna nulo o ato decisório por omissão de pronúncia.

Esta alegação é manifestamente improcedente.

O citado normativo constitui o contraponto do disposto no art. 608.º, n.º 2, do CPC, que impõe que a sentença resolva as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação.

As questões que as partes submetem à apreciação são aquelas que dizem respeito ao pedido e à causa de pedir, isto é, ao objeto da ação, e, bem assim, as que integram a defesa excetiva que lhe tenha sido oposta.

A Ré recorrente entende que existe um conjunto de factos, maioritariamente os que alegou no articulado de resposta ao articulado de aperfeiçoamento da A., que não terão sido levados em conta pelo tribunal.

Referem-se tais factos ao cerne de qualquer defesa por exceção que tenha invocado e que, assim, não tenha sido apreciada?

A resposta é negativa.

Trata-se, desde logo, de factos relativos a uma interpretação distinta da cláusula oitava do contrato de arrendamento invocado pela A., mostrando-se os mesmos como meramente acessórios de outros – estes os fundamentos das verdadeiras questões naquele sentido jurídico-processual – relativos à circunstância alegada pela Ré segundo a qual as partes não terão pretendido excluir a possibilidade de terceira empresa fazer uso da fachada principal exterior do locado para aí apor as suas firmas ou insígnias.

Não estão em causa, por isso, verdadeiras questões sobre as quais o tribunal deveria, obrigatoriamente, emitir pronúncia, ainda que se admita que, alguns destes factos pudessem ser levados em conta numa perspetiva de instrumentalidade relativamente àquelas mesmas questões e aos factos em que se fundam, mas isso numa perspetiva de motivação da decisão de facto.

Sendo assim, não se impõe ao tribunal tomar posição expressa sobre todos e quaisquer factos alegados pelas partes nos articulados, existindo omissão de pronúncia apenas quando a sentença se não tenha debruçado – mormente em termos factuais – sobre todas as causas de pedir que suportam o pedido ou sobre todas as exceções que impliquem factos novos capazes de impedir, modificar ou extinguir os factos em que se ancoram tais causas de pedir.

Não foi isso que sucedeu nos autos, uma vez que a sentença tomou em conta os factos essenciais em que se ancorou a ação e a defesa e conheceu todas as questões colocadas pelas partes.

O problema está, por isso, em saber se existem circunstâncias de facto que importa ainda ter em conta (o que cabe à impugnação da matéria de facto, respeitando a eventual erro de julgamento), mas sem que a sua omissão, até este momento, tenha viciado a sentença de forma estrutural, limitando-a na sua base quanto às questões de que devesse tomar conhecimento.

Termos em que julga improcedente a arguida nulidade.

Relativamente à impugnação da decisão de facto, iniciaremos a abordagem pelo recurso da A. que visa, afinal, ver dado como provado o facto não provado em 13 segundo o qual a demandante teria pago em duplicado a renda devida pelo mês de março de 2021 (€ 32.383,42, mais despesas comuns de, respetivamente, € 445,84+632,24), acrescido da referência de que a Ré teria rececionado indevidamente o montante de € 52.490,00, referente às faturas ... e

Para já, importa referir a indicação errónea do montante de € 52.490,00, como sendo o titulado pelas duas faturas em causa.

Não o é.

A fatura ..., datada de 15.2.2021, titula o valor de € 6.721,94, e é respeitante a 20% de indemnização pelo atraso (mora superior a 8 dias) no pagamento da renda de março de 2021, a qual deveria ter sido paga em fevereiro de 2021, conforme cláusula segunda, n.º 2 do contrato de arrendamento.

A fatura ..., datada de 15.2.2021, titula o valor de € 13.384,64, e refere-se a indemnização equivalente a 20% sobre o atraso do pagamento das rendas (e despesas) de janeiro e fevereiro de 2021, conforme quadro elaborado pela Ré e espelhado na carta de 15.2.2021 que remeteu à A. e constitui o doc. 12 junto com a pi:

De modo que, por esta carta de 15.2, a Ré pediu à A. o pagamento de março de 2021 (€ 32.383,42, mais as despesas comuns de janeiro e março de 2021, no total de € 33.609,72), mais aquelas três indemnizações de 20% (no total de € 20.106,58), o que totaliza € 53.716,30.

O valor que a A. entende dever ser-lhe restituído – al. d do petitório - é, contudo, de € 52.490,00, o qual corresponde à renda do mês de março (€ 32.383,42), acrescida do valor das indemnizações de 20% (€ 20.106,58).

A A. efetuou prova de ter pago duas vezes o valor da renda de março e – em ordem a ver-lhe devolvida a indemnização pela mora do pagamento do mês de março e as duas indemnizações pela mora do pagamento dos meses de janeiro e fevereiro de 2021 – e ter pago atempadamente os meses de janeiro e fevereiro de 2021?

Em primeiro lugar, importa considerar que, de acordo com a cláusula sexta, n.º 2 do contrato de arrendamento, a renda deveria, no início do contrato (novembro de 2016), ser paga até ao dia 28.11.2016 e, até essa data, ser paga a renda de dezembro de 2016.

Desde então, nos termos do n.º 2 do art. 1075.º CC, as rendas são devidas no 1.º dia útil do mês imediatamente anterior àquele a que digam respeito.

Quer isto dizer que, a renda devida pela A., em janeiro de 2021, deveria ser paga no dia 2.12.2020 (primeiro dia útil do mês de dezembro); a renda de fevereiro, deveria ser paga até ao dia 4.1.2021 (primeiro dia útil desse mês de janeiro/2021); a renda de março de 2021, deveria ser paga no dia 1.2.2021.

Nos termos do art. 1041.º, n.º 1, em caso de mora, o senhorio pode pedir indemnização correspondente a 20% do que for devido.

Todavia, de acordo com o n.º 2, cessa o direito à indemnização, se o inquilino fizer cessar a mora nos oito dias a contar do seu começo. Esta norma deve ser interpretada em conjunto com o art. 279.º als. d) e e): o prazo é de uma semana e o que termine em domingo ou feriado transfere-se para o primeiro dia útil seguinte.

Assim, no caso dos autos, a A. – inquilina – poderia fazer cessar a mora, nos seguintes prazos:

- renda de janeiro de 2021: poderia ser paga, sem indemnização, até ao dia 9.12.2020;

- renda de fevereiro de 2021: poderia ser paga, sem indemnização, até ao dia 11.1.2021;

- renda de março de 2021: poderia ser paga, sem indemnização, até ao dia 8.2.2021.

Recorde-se que, convidada pelo tribunal a esclarecer quando pagou e o quê, a A. veio, em articulado que juntou em 31.10.2022, explicar que pagou a renda de dezembro de 2020, a 13 e 26.11.2020 (em duplicado?); a renda de janeiro de 2021, a 30.12.2020 (na pi, afirmara que esta renda havia sido paga a 26.11.2020 – art. 82.º a) da pi); a renda de março 2021, em 25.2.2021.

Nada refere quanto ao pagamento de fevereiro de 2021 (tê-la-ia pago em dezembro do ano anterior, como alegara no art. 82.º c) da pi?).

Na carta de 12.3.2021, dada como provada em ddd), através da qual a A. respondeu àquela carta da Ré, de 15.2.2021, dissera já a primeira:

a) A renda do mês de janeiro de 2021 foi paga no dia 26 de novembro de 2020;

b) As despesas comuns e o seguro do més de janeiro de 2021 foram pagas no dia 26 de novembro de 2020;

c) A renda do mês de fevereiro de 2021 foi paga no dia 30 de dezembro de 2020;

d) As despesas comuns e o seguro do més de fevereiro de 2021 foram pagas no dia 30 de dezembro de 2020;

e) A renda do mês de março de 2021, foi paga no dia 27 de janeiro de 2021;

f) As despesas comuns e o seguro do mês de março de 2021 foram pagas no dia 4 de fevereiro de 2021;

(…)

A ausência de congruência quanto ao que pagou e quando que vinha dos articulados e das comunicações entre as partes prolongou-se para a audiência de julgamento, o que justificou a seguinte motivação da decisão de facto:

«No que respeita ao facto não provado sob o artigo 13, único facto concreto alegado em suporte da existência de pagamentos em excesso (no mais, é reproduzido o teor dos documentos mencionados nas alíneas zz), bbb), ddd) e eee) dos factos provados) – o confronto entre os documentos bancários apresentados pela autora, o teor das cartas trocadas por referência à mora/incumprimento no pagamento de rendas, despesas e encargos e os depoimentos de AA, já mencionada, e BB, que assumiu funções como responsável de contabilidade da ré entre maio de 2020 e finais de 2021, com intervenção na matéria em discussão, redundou na não corroboração do facto em questão.

O que resultou claro a partir dos referidos depoimentos foi o facto de a autora ter uma evidente desorganização contabilística, que manteve ao longo dos anos, por efeito da qual o pagamento da renda recebia o mesmo tratamento que a obrigação de pagamento aos fornecedores, traduzida na necessidade de aprovação interna da fatura e obtenção de ordem de pagamento num período de 3 a 4 semanas. Ou seja, emitindo a ré a fatura da renda de cada mês no 1.º dia do mês anterior (de acordo com o contrato, a renda era paga no 1.º dia do mês anterior àquele a que respeitava – al. h) dos factos provados) e fazendo a autora uso do insólito procedimento de demorar 3 a 4 semanas a aprovar a fatura, os pagamentos eram reiteradamente feitos com atraso, facto indiscutível que levou a que a autora pagasse, sem qualquer reclamação, os valores identificados pela ré na carta de 10.11.2020.

No que respeita à carta de 15.02.2021 – retificada em 21.05.2021, por conter lapsos -, não logrou a autora fazer prova da alegada existência de pagamentos feitos em excesso ou duplicados.

Do teor dos depoimentos de AA e BB, que terão contribuído para a redação das cartas trocadas entre autora e ré tendo por assunto os atrasos nos pagamentos e os valores de indemnização devidos, resultou claro que a autora, cujo procedimento inicial se pautava por pagar a fatura da renda 3 ou 4 semanas após a sua emissão, terá passado a efetuar transferências de adiantamento do valor, sem indicação do n.º de fatura (porque não emitida à data da transferência), indicando na designação do movimento bancário a finalidade do valor transferido, que a testemunha AA exemplificou – adiantamento de renda identificado como “Ad Renda Jan”, como correspondendo ao valor que se adiantaria pela transferência.

Por seu turno, BB explicou que, por regra imposta na realização da contabilidade, os valores transferidos eram obrigatoriamente alocados em conformidade com as designações feitas pela autora e, quando as transferências não continham designação, eram alocadas a valores em dívida mais antigos. Terá sido solicitado pela tesouraria da ré à autora o extrato de conta corrente desde 01.01.2020, que não permitiu ultrapassar as dúvidas quanto às transferências – veja-se documento n.º 1 anexo ao requerimento de 18.10.2023 (junto em audiência), em que, por comunicação de 03.12.2020, a ré procura obter junto da autora o extrato (valores transferidos e faturas pagas), a que a C... responde em 03.12.2020, insistindo a ré pelo envio de extrato que inclua os pagamentos (em 09.12.2020), a que a autora responde em 11.12.2020, remetendo a folha excel correspondente ao documento gravado em CD e apenso por linha (remetido por solicitação do tribunal em sessão de audiência de julgamento de 06.11.2023).

Tendo presente que, conforme resulta do documento bancário constante da parte final do documento 13 anexo à petição inicial, à data em que a autora pagou as quantias de 86.065,31 € e 123,09 € (transferências de 13.11.2020 e 25.11.2020), aludidas em zz) e aaa), já se encontrava vencida a renda de dezembro (que venceu em 01.12.2020) e que, após essa data, a autora efetuou uma transferência em 26.11, no valor de 41.516,36 €, seguida de nova transferência, em 30.12, no valor de 41.515,36 € e, em 27.01.2021, no valor de 33.461,59 €, importará verificar, nos documentos bancários remetidos pela autora à ré, quais as designações indicadas em tais transferências, o que resulta dos documentos incluídos na parte final da carta remetida pela ré em 21.05.2021 (documento 15 anexo à petição inicial – anexo ao requerimento de 02.05.2022, com a referência citius 32118788), onde é possível verificar, a título de exemplo, que a transferência efetuada em 29.12.2020 tem as seguintes designações: “AD RENDA + SEGURO.JAN21”, “FT20/0029/0035/0064”, “AD CONDOMINIO.JAN21”, respetivamente nos valores de 32.829,34 €, 8.054,78 € e 632,24 €[7].

Da análise destes documentos e da sua conjugação com os sobreditos depoimentos, com base neste exemplo, é possível concluir que a autora assinalou que, em 29.12.2020, transferia valores destinados a pagar quantias vencidas no início do mês de dezembro (a renda de janeiro teria que ser paga a 01.12 e não a 29.12), não podendo deste modo senão concluir-se pela existência da persistência de pagamentos tardios após o envio da carta da ré de 10.11.2020. Por outro lado, a carta da autora de 12.03.2021 – doc. 13 anexo à petição inicial –, em que pretende explicar as razões pelas quais a aplicação de multas indicada na carta de fevereiro de 2021 é indevida, contém um quadro final explicativo dos pagamentos e das finalidades dos mesmos em que identifica o pagamento efetuado em 29.12.2020 como respeitando ao mês de fevereiro de 2021, contrariando a designação que a própria autora fez constar do movimento bancário.

Note-se que a ré, na carta questionada de 15.02.2021 (doc. 12 anexo à petição inicial e 18 da contestação), que continha lapsos retificados na carta de 21.05.2021 (doc. 15 anexo à petição inicial), explica que a imputação dos pagamentos a prestações vencidas respeita a designação da autora e que os valores tidos em conta como vencidos a 15.02.2021 e não pagos, respeitantes às rendas e despesas de março de 2021 e ao pagamento tardio de valores vencidos em janeiro de fevereiro de 2021, foram assinalados pela autora como pagos no final do mês anterior e não, como se impunha contratualmente, no início do mês anterior.

Emerge, assim, a convicção de que, na carta resposta de 12.03.2021 – doc. 13 anexo à petição inicial -, a autora identifica os erros da ré efetuando uma imputação de pagamentos distinta da designada aquando da realização das transferências (designadamente referindo que a renda de janeiro de 2021 teria sido paga em 26.11.2020, quando o documento bancário assinala aquela renda como paga em 29.12.2020). Por último, o documento excel junto na última sessão de julgamento, que corresponde ao documento que a autora remeteu à ré quando lhe foi solicitado um extrato de conta corrente com inclusão dos pagamentos desde 01.02.2020 (e que não corresponde a uma conta corrente), na coluna respeitante ao “payment date” não contém qualquer compreensível ordem cronológica, ou sequer indicação dos valores pagos, que permita compreender a regularidade dos pagamentos.

A falta de correspondência entre os documentos bancários e suas designações de pagamento e o resumo feito pela autora na carta remetida à ré em 12.03.2021 e a impossibilidade de o tribunal fazer uma correspondência entre os valores pagos e os valores faturados ou entre as transferências realizadas e a imputação a pagamentos concretos alegada pela autora, credibilizou o depoimento de BB, designadamente quanto à referida circunstância de a conta-corrente da autora apenas ter atingido o valor zero que se prevê ser mantido em permanência (por ser expectável que o pagamento já se encontre em conta no momento em que a fatura é emitida, inexistindo saldo devedor de rendas) só foi alcançado no momento em que a autora, a 09.03.2020, efetua o pagamento adicional da quantia de 32.383,42 €, liquidando um valor atrasado que, definitivamente, regularizou as rendas – v. quadro final que integra a carta da autora que constitui o documento 13 anexo à petição inicial, onde é referido um pagamento sem identificação de fatura, que corresponde ao mencionado pela testemunha.

Não foi possível, deste modo, firmar a convicção do tribunal quanto ao facto nº13»

Mas, vejamos de perto a prova mencionada pela A. neste recurso como sustentando duas circunstâncias, sendo que uma é inequivocamente uma conclusão e não um facto: a primeira, se a A. pagou em duplicado a renda de março; a segunda (conclusão), se a Ré recebeu indevidamente o valor titulado nas faturas ... e ... – sendo que o que se impunha é que a A. alegasse e demonstrasse (com referência a prova concreta) quando e como pagou as rendas de janeiro, fevereiro e março de 2021, em ordem a verificarmos se o fez atempadamente ou já em mora.

Como ponto de partida, atentaremos nos factos provados em zz) e aaa).

Neles se constata que, em 10.11.2022, a senhoria considerava em falta o seguinte, que a A. pagou nessa ocasião (cfr. doc. 19 junto com a contestação):

Está, assim, assente que, em novembro de 2020, a A. pagou à Ré vários valores – num total de € 86.188,40 – entre as quais se incluía a renda de dezembro de 2020 e despesas comuns desse mês (esta renda deveria ser paga no primeiro dia útil de novembro – dia 3.11 – e poderia ser paga, sem indemnização, até ao dia 10.11, dia em que a Ré enviou carta à A. pedindo o pagamento de tudo quanto era devido nessa data).

Importa verificar o que se passou, desde então e até à carta de 15.2.2021, por via da qual a Ré pediu à A. o pagamento de € 53.716,30.

Os documentos a que alude a A. no recurso:

- os docs. 11 a 13 juntos com a petição são apenas as cartas trocadas entre as partes, nadas delas resultando quanto à demonstração de pagamento do que quer que seja;

- o mesmo se diga da carta de 22.7.2020, junta como doc. 2, com o requerimento de 18.10.2023, onde se refere, se bem entendemos, uma ordem de transferência (datada de 23.7.2020), muito posterior aos factos dos autos;

Todavia, com a carta junta como doc. 13 da pi, encontra-se um doc. da Banco 1... segundo o qual foram executadas pela A. as seguintes transferências bancárias para a conta com o IBAN ... (a conta mencionada na cláusula sexta do contrato de arrendamento como sendo aquela para onde a renda deveria ser paga):

Os valores de € 86.065,31, e € 123,09, transferidos a 13.11.2020 e 25.11.2020 (final do primeiro destes dois quadros), referem-se aos valores devidos anteriormente (até à renda de dezembro de 2020), respeitando ao pagamento mencionado em zz) e aaa), como se diz na motivação da decisão de facto.

Sendo assim, temos apurado que, a 25.11.2020, tudo quanto foi pago pela A. à Ré diz respeito a dívidas emergentes deste contrato até final de dezembro de 2020. Com efeito, segundo a carta da Ré, de 10.11.2020, dada como provada em zz), a A. devia-lhe nessa data (incluindo a renda de dezembro de 2020) a quantia de € 86.188,40, valor que a A. pagou (aaa). Ora, estes € 86.188,40, correspondem exatamente à soma das transferências efetuadas pela A. à Ré, em 13.11.2020 e 25.11.2020 (€ 86.065,31+€ 123,09 = € 86.188,40).

Deste modo, tudo quando foi pago a partir dessa data tem necessariamente de dizer respeito às dívidas contratuais – rendas e demais encargos – devidos depois daquela data de 25.11.2020.

Ora, a renda de janeiro de 2021 deveria ser paga até 9.12.2020 (e não a 1.12.2020) e, entre 26.11.2020 e 18.2.2021, a A. transferiu para a Ré as quantias que constam deste segundo quadro, designadamente € 41.516, 36, a 26.11.2020.

Em janeiro, segundo a comunicação da Ré à A., datada de 15.2.2020, eram devidas as quantias de € 32.383,42+€ 148,22+€ 632,24+ €445,93, num total de € 33.609, 81.

Ora, dando-se como provado o que consta em zz) e aaa), resulta que, em novembro, a inquilina saldou tudo tinha quanto tinha em dívida para com a senhoria, até dezembro de 2020.

Sendo assim, o que liquidou a A. em 26.11.2020?

Não constando que entre as partes intercedessem outros negócios para além do arrendamento e tendo a A. pago tudo quanto devia à Ré, incluindo a renda de 2020, até à data de 25.11.2020, não se vê como não considerar que os valores transferidos da inquilina para a senhoria, depois daquela data (transferências que nunca foram colocadas em causa, independentemente do bom ou mau estado da contabilidade de ambas as partes), se referem a pagamentos de rendas.

Temos pois que A. transferiu para a Ré a quantia de € 41.516,36, em 26.11.2020.

A que se destinou tal valor senão à renda devida depois das restantes já pagas?

A renda de janeiro de 2021 ascendia ao montante de € 32.383,42+€ 632,24+€ 445,93 (= € 33.461,59), pelo que a A. transferiu a mais, em 26.11.2020, a quantia de € 8.054,77.

De modo que o mês de janeiro de 2021 foi pago absolutamente dentro de tempo, não sendo devida a indemnização de 20% pedida pela Ré a tal título.

A 30.12.2020, a A. transferiu para a Ré mais € 41.516,36, sendo que o mês de fevereiro deveria ser pago até 11.1.2020, não sendo, por isso, devida qualquer indemnização pelo pagamento tardio.

Ness altura, a A. já pagara a mais € 8.054, 77, em novembro e mais € 8.054,77, em dezembro, num total de € 16.109,54, de modo que, pela renda de março, que deveria ser paga até 8.2.2021, apenas já devia € 17.352,05.

Em 27.1.2021, veio a A. a efetuar a transferência de € 33.461,59, pelo que o mês de março ficou integralmente pago e em tempo.

Depois disso, foram efetuados outros pagamentos, já não necessários.

Perante o documento em apreço – anexo à carta de 12.3.2021 remetida à Ré e que consta como doc. 13 junto com a pi -, que o tribunal e a própria Ré aceitaram, como se vê da carta de resposta, datada de 21.5.2021 (doc. 15 junto com a pi), temos que as comunicações entre as partes, imputando este pagamento àquela ou à outra renda, se mostram confusas e equívocas, mas isso não pode impedir o tribunal de extrair os elementos factuais que resultam objetivados no documento relativo às transferências bancárias.

As transferências bancárias foram apuradas e constam de um documento não colocado em causa, apenas urgindo interpretá-lo à luz dos seus próprios termos e da demais matéria apurada, designadamente do que consta inequivocamente provado em zz) e aaa).

Sendo assim, elimina-se o ponto 13 dos factos dados como não provados e dá-se como provado um novo facto com o seguinte teor:

fff) Depois do pagamento mencionado em aaa), ocorrido a 13.11.2020 e 25.11.2020, mediante a transferência da A. para a Ré de, respetivamente, € 86,065,31, e € 123,09, a A. ainda efetuou as seguintes transferências para pagamento dos valores de renda, seguros e despesas comuns, devidos entre janeiro e março de 2021:

Da impugnação da matéria de facto apresentada pela recorrente Ré:

Uma nota introdutória apenas para realçar que o recurso da Ré, desde logo no tocante à impugnação de facto, terá de ser observado, necessariamente, sob o enfoque do que a mesma pretende demonstrar nesta ação e que passa pela afirmação de que a cláusula oitava, n.º 2 do contrato (segundo a qual a senhoria se obrigava a não permitir a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação na fachada oeste além da autorizada à arrendatária) deve ser interpretada com um sentido oposto: para a fachada oeste, tal como para as fachadas norte e sul, estava permitida a colocação de publicidade ou de dispositivos de comunicação por parte de outras empresas, desde que a respetiva dimensão fosse igual ou menor aos dispositivos colocados pela arrendatária.

O ponto central desta alegação acha-se contido na al. tt) dos factos provados: com base no teor do Anexo IX ao contrato de arrendamento, a atual administração da ré, que não participou das negociações contratuais, assumiu a possibilidade e a regularidade da colocação da insígnia “...” no Empreendimento.

Tendo como pressuposto este enfoque, a quase totalidade da matéria impugnada pela Ré revela-se absolutamente inócua e irrelevante, sobretudo tendo em conta o que já consta exaustivamente dado como provado nas als. dd) a tt).

No tocante ao art. 69.º da contestação – se a Ré notificou a A. para o exercício do direito de preferência – a mesma é absolutamente irrelevante para a apreciação da cláusula oitava do contrato, sendo inócuo que a A. contasse ou não com a possibilidade de ocupação do espaço por terceiro. Não há dúvida de que a A. contava com a possibilidade da existência desse terceiro pois só isso justifica a longa marcha de negociações tendo em vista obter uma exclusividade de representação na fachada principal do edifício. Ademais, no próprio arrendamento (e adenda posterior), está expressa a referência às démarches para a criação de uma segunda fração (k) a partir de parte da área da fração arrendada à A., o que torna evidente para qualquer um a possibilidade de esta segunda fração vir a ser ocupada por outro comerciante, singular ou coletivo.

Indefere-se, por isso, o pretendido aditamento, bem como o pretendido em 17 das conclusões, quanto à possibilidade da colocação de insígnia por terceiro.

No tocante ao ponto t) dos factos dados como provados e art. 91.º da contestação, impõe-se, desde logo, salientar que o que deve dar-se como provado são factos e não o teor dos meios de prova, como sejam as comunicações eletrónicas ou as afirmações das testemunhas, a não ser que estes, em si mesmos, contenham diretamente a factualidade que respeita à causa de pedir ou à exceção. Ademais, a matéria de facto quer-se escorreita e limitada ao que respeita aos exatos contornos da causa de pedir e da ou das exceções.

Ora, o correio eletrónico a que se alude no ponto t) dado como provado respeita a comunicação eletrónica relativa à imposição de insígnia por terceiro já depois de este a ter aí aposto, sendo, mais especificamente, de 24.10.2022, nada dele resultando, quer quanto à clausula oitava, quer quanto ao entendimento que dela tem a Ré.

Indefere-se, por isso, o pretendido.

A referência a outra loja da C..., sita em outro local, em circunstâncias negociais que se desconhecem, nomeadamente partilhando espaço com outras marcas ou insígnias – art. 126.º da contestação - é absolutamente irrelevante para a decisão sobre o cumprimento ou não pela Ré do aqui concretamente contratado com a A.

Indefere-se, por isso, o pretendido na conclusão 16.

O alegado em 136.º a 141.º da contestação revela-se igualmente irrelevante para a decisão final:

O que está em causa é a cláusula oitava do contrato de arrendamento e a mesma constitui o culminar de um conjunto de negociações narradas abundantemente nos factos dados como provados [als. dd) a tt)]e no âmbito dos quais se verifica terem as partes procurado conciliar as suas posições quanto à utilização das fachadas para aposição de marcas, insígnias, publicidade, etc…, não se verificando ter sido alegado pela Ré qualquer erro-vício, dolo ou outro erro de vontade por via do qual a mesma tivesse sido levada a subscrever a dita cláusula e que, assim, a pretendesse ver declarada nula ou anulada.

É também certo que, no decurso das negociações, muito se disse e escreveu quanto à aceitação, ou não da exclusividade da A. na fachada principal, designadamente quanto à contrapartida da redução da tal break-clause, o que já se acha provado em hh) e ii).

Indefere-se, por isso, o pretendido na conclusão 22 neste tocante e, pelas mesmas razões, o que se pretende nas conclusões 23, 25 e 33.

Não se vê, igualmente, relevo no pretendido em 36, mais uma vez matéria relativa a negociações entre as partes que culminaram em contrato aceite pela Ré e que não está arguido de inválido, mormente por vício de vontade dos contraentes, sendo certo que, quanto aos desenhos das fachadas e ao que acabou por constar do contrato como anexo IX, achamos já provado o que consta das als. qq) a ss).

Do mesmo modo, se indefere a pretensão quanto à alteração da matéria constante de j) e x), posto nestes se expõe a intenção da A. ao subscrever a cláusula contratual em causa a qual contém uma redação literalmente unívoca, não estando em causa, como já se disse, a sua invalidação pela demandante, nomeadamente pela afirmação de factos – como os que pretende ver aditados – por via dos quais se revelaria a viciação da sua vontade, viciação que nunca alegou, limitando-se a convocar negociações anteriores que podem ter sido variadíssimas mas que em nada alteram o conteúdo negocial final que foi aceite por ambas as partes e que urge interpretar.

O ponto w) não é conclusivo, embora se admita que nenhum interesse revele para a decisão final.

Pelas razões já sobejamente expostas e que respeitam ao cumprimento ou incumprimento de uma cláusula contratual que a Ré não classifica de inválida, mais uma vez se impõe considerar irrelevante o que se pretende na conclusão 52, quanto a dar-se como provado o que consta dos factos não provados 14 18. Com efeito, independentemente do que foi negociado entre A. e Ré com vista à inclusão no contrato de uma regra de conduta como a que está em causa na ação, a verdade é que está apenas em apreço no objeto dos autos saber se a Ré cumpriu ou não essa cláusula negocial. A referência a negociações preliminares poderá ter interesse caso se considere estar-se perante uma cláusula de redação obscura ou inequívoca, não imediatamente percetível no seu an ou nos seus efeitos, a qual seja necessária iluminar com recurso à história negocial passada em ordem a dar-lhe um conteúdo útil, mas para tanto já se afigura como suficiente o que se acha demonstrado em dd) a tt)

Poderia também recorrer-se a esse passado, se tivesse sido alegada exceção impeditiva, mormente baseada em invalidade negocial decorrente de viciação da vontade das partes em negociar nos termos exarados no negócio. Mas nada disso está em causa, não podendo, afinal, a Ré discutir agora sobre o (in) cumprimento do contrato mediante a alegação de que o mesmo não existe ou, pelo menos, não existe nos termos em que se acha exarado e isto porque, afinal, o que realmente existe é, na sua ótica, o que foi sendo negociado preliminarmente mas não ficou exarado em contrato…

Os factos a considerar são, assim, os que já anteriormente resultaram provados, com as alterações agora introduzidas, apenas com relevo no que respeita ao pedido da A. de devolução do valor pago a mais a título de renda de março de 2021 e três indemnizações de 20% pelo suposto atraso nos pagamentos das rendas de janeiro a março de 2021.

Fundamentação de direito

Da devolução da renda paga em duplicado e indemnizações moratórias indevidas:

Consideremos, em primeiro lugar, o pedido que a A. viu claudicar e que se acha enunciado nas als. d) e e) do petitório.

Em sede de impugnação da decisão de facto, fomos já adiantando[8] muito do que importa para considerar ter a senhoria exigido ilegitimamente da inquilina uma renda que aquela já havia pago anteriormente e três indemnizações estabelecidas à luz do disposto no art. 1041.º, n.º 1, do CC, dando-se aqui por reproduzido o já acima explicitado.

Embora interceda entre as partes uma relação contratual, a devolução dos valores cobrados de forma ilícita não tem por base o contrato pois que exorbitam o quadro do programa negocial se o mesmo tivesse sido cumprido de forma cabal.

A exigência pela senhoria de valores que a inquilina não deve e o pagamento desta àquela, a fim de evitar outras consequências, como a resolução do contrato, não pode deixar de se considerar como um enriquecimento sem causa da primeira, instituto previsto nos arts. 473.º e ss. do CC.

Não existindo uma causa justificativa para o pagamento efetuado pela A. em 9.3.2021 [facto ccc)], uma vez que, de acordo com o provado em zz), aaa) e fff), a arrendatária já havia pago o mês de março/2021 e, como vimos, procedido ao pagamento atempado das rendas de janeiro a março de 2021, o recebimento pela Ré da quantia de € 53.716, 30 (dos quais a A. apenas peticiona € 52.490, 00) corresponde a um enriquecimento sem causa injustificado e obtido à custa do concomitante empobrecimento da A.

O pagamento de uma renda que já anteriormente fora paga e a indemnização à senhoria pela mora que não se verificava efetivamente dá direito à repetição do indevido, nos termos do art. 476.º, n.º1, CC, e compreende tudo quanto tinha sido obtido à custa do empobrecido/inquilino (art. 479.º, n.º1, CC).

Quer isto dizer estarem reunidos os pressupostos do instituto invocado que, apesar de ser subsidiário (art. 474.º CC), tem perfeita acuidade no panorama dos autos.

A devolução respeita ao valor do enriquecimento – aqui condicionado pelo pedido da A. – não se impondo à Ré qualquer condicionamento quanto à forma de devolução, nomeadamente mediante a emissão de notas de crédito, problema contabilístico que não cabe resolver nos quadros do reconhecimento do enriquecimento sem causa. De modo que improcede a al. e) do petitório, cabendo condenar a Ré a devolver à A. o que esta pede em d), com juros moratórios desde este momento, por apenas estes terem sido pedidos.

Do incumprimento pela Ré da cláusula oitava do contrato firmado entre as partes:

Antes mesmo de apurar qual o sentido do clausulado e que obrigações dele decorrem para a senhoria, importa considerar que a condenação de que a Ré recorre compreende duas prestações, uma de facere (retirar da fachada a insígnia da ...); e uma de non facere (abster-se de violar a cláusula oitava, n.º 2, quanto à colocação de publicidade na fachada oeste do empreendimento).

No tocante à primeira condenação, o que se apurou é que, apesar de a Ré ser dona do imóvel onde estão instaladas lojas - entre as quais a da A. e a de terceira pessoa cuja identidade se desconhece - e, por isso, ser proprietária das fachadas do prédio, o certo é que não foi a Ré quem colocou a insígnia referida em q), pertencendo esta insígnia a pessoa, singular ou coletiva, que explora a marca

Não se compreende, por isso, como pode a ação que tem em vista a remoção de objeto pertencente a terceiro ter decorrido sem a intervenção de um dos interessados no litígio, exatamente o terceiro dono do objeto a remover.

Se a Ré pode ter incumprido a sua obrigação contratual de conceder exclusividade à A. no uso da fachada oeste do espaço, foi terceira pessoa quem ali colocou insígnia sua e será a terceira pessoa a responsável pela remoção do que lhe pertence.

Sendo assim, existe litisconsórcio necessário passivo entre a Ré e aquele terceiro, nos termos do art. 33.º, n.º 2, do CPC, uma vez que a remoção da placa cabe a quem lá a colocou, como resulta dos factos provados em o) quanto ao primeiro reclame colocado que a Ré não removeu, tendo solicitado à outra lojista a respetiva remoção.

Ora, obrigar a Ré a retirar a insígnia que não é sua, sem cuidar de saber da posição de terceiro que não está na ação, preterindo o litisconsórcio, tem como consequência a impossibilidade de a decisão proferida – a condenação da Ré a retirar insígnia que não é sua – produzir o seu efeito útil normal.

Acaso a Ré não retirasse tal insígnia – e o terceiro pode sempre alegar, perante a Ré, que não tem qualquer obrigação de proceder à remoção por não ter sido ouvido na ação – seguir-se-ia execução para prestação de facto (art. 868.º CPC) o qual seria, mais do que expectavelmente, acompanhado de embargos de terceiro (arts. 342.º e ss. do CPC) por parte da titular da marca ... que é a verdadeira dona da insígnia, embargos esses que, a serem procedentes, retirariam qualquer utilidade à condenação decretada em primeira instância.

Verifica-se, pois, flagrante ilegitimidade processual da Ré, por se achar desacompanhada do litisconsorte necessário, o que constitui exceção de conhecimento oficioso e culmina na absolvição da Ré quanto ao pedido aqui em causa e que consta como condenação a) do dispositivo da sentença recorrida (arts. 278.º, n.º 1 d), 576.º, 577.º e) e 578.º do CPC).

Neste tocante, a decisão a proferir será, por isso, de revogação da sentença condenatória (na parte respeitante à al. a) e absolvição da Ré da instância.

Resta a apreciação do conteúdo da cláusula oitava, n.º 2, e a concatenação do seu elemento literal com o seu elemento imagético (anexo IX), bem como do invocado abuso do direito por parte da A.

Na cláusula em apreço afirma-se literalmente que, na fachada oeste do imóvel, a senhoria apenas pode permitir a colocação de publicidade e outros dispositivos de comunicação da aqui A.

Já nas fachadas norte e sul, a senhoria obriga-se a não permitir a colocação de dispositivos semelhantes por parte de terceiros, se tais dispositivos forem de dimensão superior aos da aqui A., conforme as representadas no anexo IX.

Aqui chegados importa considerar, desde já, que a interpretação pretendida pela Ré desta cláusula visa a eliminação da primeira parte do n.º 2 (segundo a qual a senhoria assumiu a obrigação de não permitir a colocação de publicidade e dispositivos de comunicação na fachada oeste além da permitida à arrendatária) e o alargamento da segunda parte deste n.º 3, para aí incluir não apenas as fachadas norte e sul, mas também a fachada oeste.

Trata-se, assim, de um caso de interpretação do teor do contrato, a levar a efeito de acordo com as regras dos arts. 236.º a 239.º CC, embora a alegação da Ré pareça conduzir – mas sem que solicite a anulação dessa cláusula e a correspondente redução do negócio (art. 292.º CC) – a um problema de vício de vontade, mais concretamente ao erro na declaração previsto no art. 247.º CC: no contrato, a Ré terá declarado algo – obrigação de permitir apenas à A. a publicidade e dispositivos de comunicação na fachada oeste – que não correspondia à vontade real (quer seria a que veio a ficar consignada apenas para as fachadas norte e sul), o que a A. bem saberia (para o que foi convocado todo o histórico das negociações).

Ora quanto à interpretação dos contratos, o art. 236.º contém dois critérios interpretativos interessantes para o caso:

A interpretação do negócio jurídico vem regulada na lei civil nos arts. 236.º e ss. do Código Civil, e, com ela, visa-se determinar o conteúdo normativo pelo qual se haverá de pautar o comportamento das partes.

Esta primeira disposição, cuja epígrafe é “sentido normal da declaração”, estabelece que “a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele”.

É por demais consabido que esta norma representa a opção do legislador, na querela que opôs objetivistas e subjetivistas acerca do método a adotar em sede de interpretação, pela doutrina da impressão do destinatário, ou seja por uma variante objetivista.

Claro é que, para se colocar o problema da interpretação, necessário se torna existir uma declaração negocial. Esta pode ser vista fundamentalmente como um ato determinante, um instrumento da autodeterminação das partes; mas também, noutra perspetiva, ela é também um ato social de comunicação. A exacerbação da primeira faceta ou, pelo contrário, da segunda, conduziu os autores a defenderem posições onde, respetivamente, prevalecia a vontade das partes (dogma da vontade), ou o sentido objetivamente decorrente do suporte material da sua manifestação (dogma da declaração).

Tendo o nosso legislador civil optado nos termos acima descritos pela doutrina da impressão do destinatário, entende-se dever valer a declaração negocial com o sentido que um destinatário razoável colocado na situação concreta do real declaratário lhe atribuiria.

Assim, na busca da existência da declaração negocial e do seu sentido, considerar-se-á o declaratário real nas condições em que se encontrava, os elementos que ele efetivamente conhecia e, finalmente, tomar-se-ão ainda em linha de conta os elementos que uma pessoa razoável, normalmente esclarecida, sagaz e zelosa teria conhecido.

Estabelece, contudo, a lei uma cedência às teorias mais subjetivistas quando ressalva, na parte final do n.º 1 da norma em análise, a situação de o declarante não poder – também razoavelmente – contar com o sentido determinado nestes termos, afirmando, a propósito, a doutrina que tal apenas poderá surgir muito excecionalmente, porquanto o significado que o declaratário atribui à declaração, procedendo com a diligência devida é normalmente imputável ao declarante se este tinha consciência de emitir uma declaração de vontade negocial, tendo ele o ónus de se exprimir de forma comummente compreensível.

De qualquer modo, a prova de estarmos perante uma dessas situações excecionais cabe a quem assim entenda verificar-se.

Por seu turno, o n.º 2 do art. 236.º estabelece – noutra cedência ao subjetivismo – que “sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida”: trata-se de uma questão de boa-fé negocial.

Quanto ao disposto no art. 237.º[9], destina-se ele a resolver os resultados duvidosos, ambíguos ou equívocos a que tenha conduzido a interpretação levada a cabo nos termos acabados de expôr.

Se a dúvida for insanável, a solução mais razoável é considerar a declaração ineficaz por aplicação analógica do art. 224.º, n.º 3.

Nos negócios solenes ou formais, a lei, consagrando a teoria da manifestação no art. 238.º, nº 1, compreendida dentro das balizas postas pelo n.º 2, impõe que o sentido a que se chegue tenha um mínimo de correspondência no texto do respetivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

Todavia, poderá ainda aqui atender-se à vontade real das partes, se a isso se não opuserem as razões determinantes da forma do negócio – é o que vem estatuído no referido n.º 2 do art. 238.º. Caso contrário, entende a doutrina, a sanção com que o nosso sistema jurídico[10] comina esse negócio é a da nulidade (arts. 286.º e segs.)[11].

Portanto, iniciando a abordagem pelo disposto no art. 236.º, temos que o invocado pela Ré acaba por coincidir com o que ali se contém de doutrina subjetivista, quer na parte final o n.º 1, quer no n.º 2, isto porque a Ré alega que, independentemente do que seja o teor literal da primeira parte do n.º 2 da cláusula oitava – a relativa à fachada oeste – a A. sabia qual a vontade real da senhoria, sendo tal vontade real coincidente com a da própria inquilina, considerando o passado negocial entre ambas e o teor do anexo IX que reproduz as plantas que a A. remeteu à Ré, no dia anterior à assinatura do contrato, e nas quais é visível que, na fachada oeste, está assinalado a verde um espaço com a referência a “limites de publicidade de terceiros” (factos qq a ss).

Um parêntesis aqui para afastar, desde já, a defesa que a Ré também enceta quanto a hipotético abuso do direito por parte da A. É que, se a A. sabia qual era o sentido da cláusula e se, de facto, o sentido desta era o pretendido agora pela Ré, a questão resolve-se através das regras da interpretação do contrato onde avulta, como vimos, o conhecimento pelo declaratário da vontade real do declarante. Nessa situação, nenhum sentido faz recorrer-se ao abuso do direito. Mas, se a A. desconhecia esse sentido e o contrato deve ser entendido com o sentido objetivo que dele resulta, então também não pode aludir-se ao recurso pela demandante a um expediente ardiloso tendo em vista prejudicar a contraparte, nos termos do art. 334.º CC.

Ora, o sentido objetivo da cláusula, no que à fachada oeste respeita, é o que resulta do seu teor literal: a senhoria obrigava-se a permitir apenas à A. o uso daquela fachada. A menção ao anexo IX surge ali tão-só no tocante às fachadas norte e sul, pelo que a existência, neste anexo, de uma referência a um espaço verde relativo a limites de publicidade de terceiros para outra qualquer fachada não afastaria o que consta da narrativa gramatical simples e clara da primeira parte da cláusula.

Ainda assim, face ao disposto na parte final do n.º 1 do art. 236.º, ao seu n.º 2 e ao art. 238.º, n.º2, CC, sempre poderia aquela cláusula ser interpretada com o sentido pretendido pela Ré, afastando a sua obrigação de não permitir o uso da fachada oeste por terceiros, caso a Ré tivesse demonstrado ser essa a vontade real das partes ou, pelo menos, o conhecimento pela A. de que essa era a posição da Ré com a qual teria anuído.

Ora, do longo relato do que foram as negociações estabelecidas entre as partes, desde mais de um ano antes da assinatura do contrato, o que verificamos é que a questão da fachada principal, a sita a oeste, sempre foi amplamente debatida pelos negociadores.

Logo em maio do ano anterior, antes mesmo da assinatura do contrato de promessa de arrendamento, o qual antecedeu mesmo a construção de todo o imóvel que apenas veio a ser dado de empreitada pela Ré, em agosto de 2015 (ponto de facto qq), já a A. dizia à Ré que a fachada principal ser-lhe-ia apenas a si destinada (facto dd), respondendo a Ré de forma enfática que as fachadas deveriam ser ocupadas na proporção do que viesse a ser ocupada por cada inquilino (facto ee), dizendo depois a A. (já em junho de 2015), que desistia do negócio se a fachada principal não fosse por si usada em regime de exclusividade (facto gg), voltando depois atrás, mediante a admissão de que essa fachada pudesse não lhe ser apenas destinada a si, mediante a redução do break-clause de cinco para três anos (fato ii), tendo, depois disso, sido remetidos à Ré pela A. desenhos do espaço em que a fachada poente apenas contém espaço publicitário ou comunicação da A. (factos kk e nn), de tal forma que, no contrato de promessa, foram incluídos desenhos que apenas identificavam a A. nessa fachada (factos nn e oo).

De modo que, no decurso das negociações, nunca esteve definitivamente fechada a questão da fachada poente, não estando demonstrado ter a Ré convencido a A. a aceitar não deter a exclusividade do seu uso.

Tanto assim é que, no dia anterior à assinatura do contrato, a A. remeteu para a Ré um conjunto de plantas nas quais se inclui o doc. 8 anexo à contestação, onde era visível um espaço reservado a terceiros na fachada oeste (als. qq, rr e ss), alertando a A. que as plantas ainda poderiam ser objeto de alteração.

Ora bem, tendo as negociações relativas ao uso das fachadas tomado quase um ano e meio, com avanços e recuos quanto à aceitação pelas partes da exclusividade ou não exclusividade da inquilina, está demonstrado pela Ré que a sua aceitação do teor literal da cláusula oitava, n.º 2, resulta do facto de, com a A., ter sido convencionado que, para a fachada oeste valia a solução das fachadas norte e sul constante do anexo IX?

Afigura-se-nos que não. E a justificação parece-nos evidente: cada parte conhecia muito bem a pretensão da outra – a A., a de afirmar a sua marca em exclusivo na fachada principal do imóvel onde instalaria a sua loja; a Ré, a de salvaguardar a posição de outro lojista que ocupasse a área que ficou da divisão da primitiva fração A – e, sendo assim, este ponto era de fulcral importância para ambos, como resulta das comunicações que trocaram. Sendo-o, é crível que, na redação do contrato, numa questão de vital importância, deixassem ao acaso ou, melhor dito, deixassem escrito o contrário do que ambas haviam negociado, ainda que o contrato fosse acompanhado de uns desenhos que podem levar a considerar coisa distinta?

A resposta parece-nos ser negativa.

Não está em causa a sugestão de que a A. pudesse ter enganado a Ré enviando-lhe plantas, no dia anterior à assinatura do contrato, para depois se fazer consignar algo distinto do pretendido ou acordado entre as partes, pois a Ré não chegou a pugnar pela invalidade da cláusula com base em erro-vício; mas a interpretação do teor do negócio no sentido oposto do que nele ficou exarado como correspondendo à declaração das partes – pretensão da Ré – dependeria da cabal e inequívoca demonstração de que a vontade das partes, para a fachada oeste, não era a que consta expressa na cláusula, mas sim a que parece resultar do anexo IX (relativo a plantas e alçados de publicidade). E dizemos parece porque nem este anexo explicita bem o que podem ou não terceiros ali colocar, nomeadamente em confronto com a publicidade da A.: de dimensão igual ou inferior, como resulta para as fachadas norte e sul?

A Ré não efetuou tal prova.

Ademais, o próprio contrato contém elementos para a sua interpretação que afastam uma leitura ad libitum do seu conteúdo.

Vemos na cláusula décima sétima, n.º 1, a expressa salvaguarda pelos dois contraentes de que nada foi convencionado entre si, direta ou indiretamente, relacionado com a matéria do contrato, para além do que fica escrito nas suas cláusulas, numa expressa preferência pelo teor contratual escrito. E, na cláusula vigésima sexta, n.º 1, voltam a afirmar a prevalência pela letra ou pelo sentido do texto, em caso de dúvida entre este e o que conste em qualquer dos seus anexos.

Deste jeito, o negócio, neste particular, não pode valer com uma interpretação que não seja a que resulta imediatamente inequívoca do texto contratual, sendo certo não estar demonstrado que outro foi o sentido querido pelas partes.

Finalmente, como já referimos, está absolutamente afastado a abuso do direito por parte da A. que se limitou a interpretar o contrato nos exatos termos em que o mesmo se apresenta, assistindo-lhe legitimidade para exigir da Ré o seu cumprimento, o que fez logo em setembro de 2020, quando a primeira insígnia foi colada, tendo posteriormente proposto providência cautelar numa manifesta não aceitação do status quo de violação contratual.

A posição da demandante corresponde, afinal, à defesa dos interesses para os quais pugnou pela cláusula em apreço e que se acham expostos em x, y e uu, sendo tão legítima quanto a posição da Ré ao defender o seu interesse comercial em ver valorizadas as lojas que arrenda por manter à sua disposição a fachada principal para que outros inquilinos aí publicitem as suas marcas.

Não se vislumbra aqui um excesso ou uma atuação em contrariedade com qualquer atitude anterior que tivesse tido a virtualidade de colocar a Ré numa situação digna de tutela por um investimento de confiança que agora visse lograda.

Não se verifica, assim, qualquer comportamento da A. que possa qualificar-se de venire contra factum proprim ou mesmo de supressio.

O recurso é, pois, de improceder nesta parte.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, decidem os Juízes deste Tribunal da Relação julgar parcialmente procedente o recurso da A. e, por via disso, revogar parcialmente a sentença, condenando a Ré a devolver à A. a quantia de € 52.490,00, com juros de mora legais, desde esta data e até integral pagamento.

Julga-se parcialmente procedente o recurso da Ré e, em consequência, revoga-se a sentença também parcialmente, absolvendo a Ré da instância relativamente ao pedido formulado em a) do petitório e correspondente à condenação a) que consta do dispositivo da sentença recorrida.

Mantém-se a sentença na parte em que condenou a Ré a abster-se de praticar qualquer ato violador da cláusula oitava do contrato de arrendamento, relativa à colocação de publicidade nas fachadas oeste, norte e sul do imóvel objeto daquele empreendimento.

Custas por ambas as partes, na proporção de metade para cada, atendendo aos respetivos decaimentos.

Porto, 3.6.2024

Fernanda Almeida

Carlos Gil

José Eusébio Almeida

[1] Para a conta da Banco 2..., com o NIB

[2] Trata-se do n.º 2 e não do ponto 1.3.

[3] Trata-se do doc. 1 junto com a contestação, datado de 5.8.2015.

[4] Acrescenta-se que, por via deste aditamento, a renda manteve-se, deixando de estar sujeita a IVA (cláusula segunda, n.º 1).

[5] Doc. 8.1 junto com a contestação.

[6] Este anexo constitui as ps. 84 a 88 do doc. 3 (contrato de arrendamento), doc. este com 127 páginas, junto com a pi.

[7] Sublinhado nosso.

[8] Embora ali devesse constar, em rigor, apenas o elenco dos factos e suas razões fundantes, a explicação do direito aplicável nesta parte pareceu-nos então conveniente para atentar aos elementos probatórios que deveriam ser tidos em conta em ordem a apurar o já pago pela A.

[9] “Em caso de dúvida, reza o art. 237.º, sobre o sentido da declaração, prevalece, nos negócios gratuitos, o menos gravoso para o disponente e, nos onerosos, o que conduzir ao maior equilíbrio das prestações”.

[10] Pois que relativamente a este aspeto, o art. 238º. nada dizendo, é ao sistema jurídico que devemos pedir a solução.

[11] Nesta matéria da interpretação do negócio jurídico seguimos de perto os ensinamentos do Prof. Mota Pinto, in “Teoria Geral do Direito Civil”, Coimbra Editora, Lda., 3.ª ed., pags. 444 e segs.