146/2002.L2-7 - Tribunal da Relação de Lisboa

I- O registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem.

II- O depoimento da testemunha que vai para além da mera indicação de ocorrências da vida real ou eventos materiais, na realização até, de valorizações que pressupõem a consideração de normas ou critérios normativos, não pode relevar em termos de julgamento de matéria de facto.

III- O intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, caso das respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente.

IV- Em negócios envolvendo valores mobiliários sobressaía a exigibilidade de as partes se pautarem de acordo com o princípio da confiança, essencial ao tráfico mercantil, prestando as informações necessárias à prossecução dos interesses do cliente, num atendimento de um padrão de diligência exigível a entidades especialmente autorizadas e qualificadas ao exercício das funções que se apresentam a prestar, num contexto específico de uma actividade, que se tendencialmente orientada para um grupo social restrito, veio a alargar-se, abrangendo largos sectores sociais.

(Sumário da Relatora)

ACORDAM NA 7ª SECÇÃO DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DE LISBOA

I- Relatório

1. A demandou C, SA., pedindo:

a) ser a R. condenada a pagar ao A. o montante de 15.000,00€ a título de indemnização por danos morais;

b) ser a R. condenada a pagar ao A. o montante de 89.699,79€ a título de indemnização pelo danos patrimoniais sofridos pelo A.,

c) acrescida de 14.089,01€ a título de juros à taxa dos juros legais sobre a quantia referida em b);

d) transmitindo o A. as 6020 acções que detém à R., considerar-se automaticamente compensados na sua totalidade os créditos da R. sobre os relativos ao empréstimo para aquisição das acções e respectivos juros.

2. Alega para tanto que em 9.6.2000 se dirigiu ao extinto B (B) dispondo de 750 contos que pretendia investir na bolsa. Aí foi atendido por uma funcionária, I.., que lhe disse estar a decorrer uma Oferta Pública de venda de acções da D.. acções essas que eram um investimento seguro, e que o rateio era de 1/500, pelo que pretendendo adquirir 60 acções, de acordo com as suas disponibilidades financeiras, preencheu o boletim de subscrição de 30.000 acções.

No dia 20 de Junho a funcionária em causa contactou-o para ir ao Banco, aí lhe tendo dito que a informação que lhe dera estava errada, pois o rateio das acções era de 1/5, sendo lhe assim atribuídas 6020 acções, no valor de 76.638 contos (382.268,73€), tendo contudo a funcionária dito que resolveria a questão.

Desde logo o A. manifestou a intenção de vender a totalidade das acções mesmo que lhe trouxesse prejuízo, mas no dia 23 de Junho, I comunicou-lhe que a ordem não foram cumprida uma vez que a cotação das acções não tinha atingido níveis favoráveis e que a venda implicaria a perda de bastante dinheiro para o A., que seria mais vantajosa a venda na semana seguinte – 26 a 30 de Junho, devendo enviar nova ordem de venda, não tendo igualmente sido vendidas.

Nos meses seguintes tentou chegou a uma via de entendimento com o banco, que nunca foi possível, pelo que apresentou uma reclamação na Comissão de Mercado de Valores Mobiliários.

Em 20 de Junho quando tomou conhecimento do rateio e das acções que lhe tinham sido atribuídas, teve de subscrever um crédito no B, no valor de 80% do valor das acções atribuídas, devendo liquidar os restantes 20% com capitais próprios, e uma vez que não possuía fundos na sua conta, ficou com um descoberto de 76.453,79,€.

Se as ordens de venda tivessem sido cumpridas, o A. teria obtido algum lucro e não se encontraria na situação de insolvência que actualmente se encontra, sendo contudo mais importantes os danos morais que sofreu, vivendo nos últimos anos num estado de ansiedade permanente, tornando-se numa pessoa triste e abatida, com quebra de rendimento de trabalho, tendo que sujeitar-se a tratamento psicológico.

3. Citada, veio a R. contestar, defendendo-se por impugnação e por excepção, mais deduzindo reconvenção – pedindo a condenação do A. a pagar à R. a quantia de 348,877,96€, montante correspondente ao empréstimo contraído para aquisição das acções, acrescida dos juros vencidos calculados à taxa contratual de 5,214%, acrescidos de 4% de sobretaxa de mora, e os vincendos, e ainda o imposto de selo sobre todos os juros à taxa de 4% ao ano, mais se referindo que no caso de vir a ser condenada, deve o valor da condenação ser compensado com o valor do pedido reconvencional formulado.

4. No despacho saneador foi admitido o pedido reconvencional, sendo relegado para momento posterior o conhecimento das excepções deduzidas.

5. Realizado julgamento foi proferida sentença que julgou a acção improcedente, por não provada e a reconvenção procedente, condenando o A. a pagar â R. o montante de 348.877,96€, acrescido de juros vencidos e vincendos à taxa acordada sobre o capital em dívida, no montante de 305.816,00€, desde 9.11.2002, até integral pagamento e respectivo imposto de selo.

6. Inconformado veio o A. interpor recurso de apelação, formulando, nas suas alegações, as seguintes conclusões:

ü O A. manifestou junto do B que pretendia investir 750 contos, só e apenas, e que na sequência desta manifestação de vontade a funcionária do B, I, o informou que estava a decorrer uma oferta pública de venda de acções da D.

ü Induzido pela funcionária do B, I, que lhe indicou que as ditas acções apresentavam bons resultados bolsistas para os investidores, e após ter calculado com a mesma, em conjunto, que o número de acções que correspondiam à intenção de investimento, ascenderia a 60 acções, o A. optou por fazer o investimento.

ü Aconselhado pela funcionária do B, I, que lhe deu nota que a subscrição das acções estava com elevada procura, o A. preencheu o boletim de subscrição, dando ordem de compra para 30.000 acções da D. O A. acabou a preencher uma ordem de subscrição de 30.000 acções – quinhentas vezes superior à sua intenção real de investimento – para a qual não dispunha de qualquer património, desde logo junto do B, capaz de assegurar o cumprimento.

ü Daqui se conclui sem dificuldade que houve uma participação activa da funcionária do B no juízo prospectivo efectuado quanto ao conteúdo da ordem de subscrição a apresentar pelo A. e que a funcionária I, ou induziu o A. para este valor, ou pelo menos aceitou-o, sem lhe colocar reservas ou obstáculos, na consciência que a ordem de subscrição manifestada era quinhentas vezes superior (!) ao que era a efectiva intenção de investimento.

ü O cálculo efectuado pela funcionária I em conjunto com o A. acabou porém por se traduzir num resultado catastrófico, muito afastado da intenção manifestada pelo cliente, já que lhe foram atribuídas, não as 60 acções que pretendia adquirir, mas cem vezes mais acções – 6.020 acções – não dispondo o A. de quaisquer fundos para cobrir a operação.

ü O A., para poder dar sequência à ordem de compra de acções da D, necessitou de dois empréstimos, um de €305.816,00, e outro de €76.453,79, ambos concedidos pelo B com carácter de urgência, e sem qualquer análise prévia de risco ou do perfil do cliente. O primeiro dos quais – correspondente a 80% do valor da operação – foi concedido sem qualquer garantia, por não dispor o A. junto do B de fundos suficientes para caucionar o financiamento.

ü O A. acabou por alocar a esta operação, não 750 contos, como pretendia, mas a totalidade dos parcos fundos que havia conseguido poupar por uma vida de trabalho no exterior, nomeadamente o montante de €76.453,79, que estavam depositados junto da Sucursal do B em M.

ü Apesar de toda esta sequência de factos provados, o B considerou sempre que a sua conduta respeitou escrupulosamente as exigências legais, não violando os seus deveres de informação que, no caso das ofertas públicas, deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita [CF. O DISPOSTO NO ARTIGO 7.º DO CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS], nem as exigências que lhe impunham que dispusesse de procedimentos e meios capazes, diligentes, leais e transparentes, de forma a poder exercer a sua actividade orientada para a protecção dos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado [CF. ARTIGO 304.º DO CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS].

ü Na mesma linha da decisão do Tribunal, da qual se pode inferir que é admissível que um intermediário financeiro recolha ordens de subscrição sem que o cliente tenha fundos suficientes para a sua cobertura, numa razão de 1 para 500 – com um resultado final de 1 para 100 – e que deve ser tido como prática corrente que os Bancos emprestem fundos sem garantia, para que os clientes incautos possam dar sequência a supostas derivas bolsistas.

ü Não sendo esta a realidade do funcionamento dos mercados e da actividade bancária – como é evidente (se assim fosse, a falência do sistema já teria sido decretada) – importa concluir que nunca o B poderia ter prestado as necessárias informações, como afirma, já que o próprio B foi incapaz de antecipar semelhante desenlace, ficando demonstrada, só por isso, estarem erradas as conclusões do Tribunal, e ausência de verdade nas alegações do B.

ü Toda a alegação apresentada pelo B/C visou apenas fugir daquilo que é essencial e patente, que o A. foi induzido para um resultado que não desejava, e que o Banco, enquanto intermediário financeiro, não antecipou como devia. Tudo foi feito para que o B/C não tivesse que ser responsabilizado pelo incumprimento daquilo que a lei lhe impõe: um especial cuidado na prestação de informações [CF. ARTIGO 7.º DO CÓDIGO DOS VALORES MOBILIÁRIOS], e uma tutela dos interesses do cliente como finalidade da função de intermediário financeiro, antes da prossecução do seu próprio interesse [COMO RESULTA DA LEITURA ATENTA DO ARTIGO 304.º DO MESMO CÓDIGO].

ü Perante o erro de rateio, o B, em vez de actuar na linha do que foi o comportamento de outros intermediários financeiros – que chamaram a si a função de garantir a execução das ordens de venda das acções atribuídas aos seus clientes, assumindo o risco de ganhos e perdas que daí adviessem – optou por deixar o A. à sua sorte, onerado com dois financiamentos, e entregue nas mãos de uma funcionária de balcão, totalmente impreparada.

ü O grau de inaptidão da funcionária I é desde logo visível e evidente se atendermos ao facto de, no dia em as acções deveriam estar a ser vendidas na Bolsa de Frankfurt, na Alemanha, ao melhor, por instrução do A. – ordem que é consensual, até para o B/C, foi dada e deveria ter sido executada – com cotações que permitiriam ter realizado um ganho até €13.244,00, com um risco máximo de perca de €301,00, a funcionária, “exercendo o acompanhamento cuidado que a situação merecia, foi informando o cliente das cotações de compra e venda que se estavam a efectuar e da potencial perca se efectuasse a operação de venda”!

ü Durante todo o processo, o B/C foi incapaz de apresentar os documentos que suportassem a regularidade da sua actuação. Não apresentou, nem as gravações das ordens do A., dadas telefonicamente, nem as instruções transmitidas à sala de mercados, tal como o exige o Regulamento da CMVM n.º 12/2000, de 23 de Fevereiro de 2000, e os artigos 304.º e 308.º do Código dos Valores Mobiliários.

ü Pior, assumiu sem pudor que apenas guardava as gravações durante três meses, em clara violação da lei, nomeadamente do artigo 308.º do Código dos Valores Mobiliários, que obrigava os intermediários financeiros a conservar tais registos por um prazo de cinco anos.

ü Tão pouco apresentou as notas de execução exigidas pelo Regulamento da CMVM n.º 12/2000, de 23 de Fevereiro de 2000 para suportar porque razão as ordens transmitidas pelo A. – mesmo assumindo os intervalos de preço que o B afirma terem sido entretanto assumidos pelo A. nas suas distinta supostas ordens – não foram executadas, quando as condições do mercado aparentemente o teriam permitido sem a menor dificuldade.

ü Na verdade, no dia 21, a ordem dada pelo A., ao melhor, poderia perfeitamente ter sido liquidada, já que o preço das acções oscilou entre os €63,45 e os €65,70, e com um volume de transacções significativo. O B foi incapaz de justificar cabalmente, porque é que a ordem dada pelo A. não foi cumprida.

ü E bastava que tal tivesse ocorrido, para que nenhum prejuízo materialmente relevante tivesse sido causado ao A., e os interesses de ambos – cliente e B – ficassem acautelados em boa medida. Tivesse sido executada a ordem, e o A. poderia ter liquidado o empréstimo. Mesmo assumindo que o A. veria as suas acções vendidas ao preço mínimo do dia, poderia ter realizado €381.969,00, o que, tendo em conta que o valor em dívida ascendia a €382.270,00, se traduziria numa perda de €301,00. O mais provável, porém, é que o A. obtivesse uma mais-valia, já que nesse dia, e assumindo o valor máximo, as acções poderiam ter sido transaccionadas com um valor de realização de até €395.514,00: ou seja, o A. poderia ter tido um ganho até €13.244,00.

ü Assim, há que concluir que B/C não fez prova, como deveria, nem das razões que levaram à não execução da ordem dada inicialmente para o dia 21 de Junho de 2000, quando as condições do mercado o permitiriam, nem de elementos válidos sobre o conteúdo das chamadas, que nos possibilitassem concluir ter havido uma revogação da ordem. E o ónus da demonstração recaia precImente sobre o B/C.

ü Perante a ausência de prova e de documentação válida, e conhecendo como se conhecem as circunstâncias em que operou nesses dias o mercado bolsista, deve concluir-se que o B, entre 21 e 23 de Junho, nunca chegou a executar a ordem, pois caso tal tivesse ocorrido, era impossível, pelo normal funcionamento das operações de bolsa, que a mesma não tivesse sido executada, fosse ela ao melhor, fosse ela com o intervalo de preços que o B/C alega ter sido a nova instrução do A

ü Ambas as ordens – seja a que foi efectivamente dada pelo A., ao melhor, no dia 20, para ser executada no dia 21, seja a que o B/C diz ter sido dada, alterando a inicial, fixando um preço mínimo, ambas poderiam ter sido liquidadas, nas sessões de bolsa do dia 21 e 22 de Junho de 2000. Tal só não terá ocorrido porque pura e simplesmente o B/C não as transmitiu. Fosse a ordem dada ao melhor, com o preço mínimo de 64,80€ ou €65,30 euros, as condições de preço das distintas ordens permitiriam a sua execução, desde que a ordem tivesse sido transmitida ao mercado. Pois no dia 22 as acções transaccionaram acima dos 65,30 euros, tendo atingido os 65,52 euros.

ü A matéria ora controvertida tão pouco pode ser apreciada como se situasse apenas no foro do Direito Civil, já que um dos principais protagonistas, na circunstância, o B, tinha responsabilidades acrescidas, que lhe são impostas pela especial natureza da sua actividade de intermediação, actuando sob autorização e vinculado a deveres específicos, que passam por obrigar a colocar toda a sua actuação na defesa do interesse do cliente e na garantia e salvaguarda da eficiência do mercado.

ü Importa ainda concluir ter havido pelo menos, culpa grave, imputável ao intermediário financeiro, na sua conduta com o A., assumindo por isso como válida a sua pretensão, em matéria de prazo, para efeitos do artigo 324.º do Código dos Valores Mobiliários.

ü Na verdade, a forma como se processou toda a contratação da operação de financiamento e compra das acções, demonstra à saciedade que o B violou os deveres de informação a que estava vinculado, que não dispunha dos meios necessários para zelar pela eficiência do mercado, tendo agido de má fé, sem diligência, lealdade e transparência, preocupando-se mais em salvaguardar a posição do banco e dos seus funcionários do que em garantir os legítimos interesses do seu cliente.

ü Uma decisão em sentido contrário faz do Direito uma ferramenta ao serviço daqueles que apenas a dominam formalmente, e a utilizam em seu proveito próprio, não a colocando ao serviço da Justiça!

ü Do mesmo modo, não é possível desligar a subscrição do crédito, enquanto acto sucessivo da atribuição no rateio de 6.020 acções da D, da compra e venda das mesmas, para cuja aquisição o A. não dispunha de quaisquer meios. Os financiamentos não são actos autónomos em relação à subscrição das acções, ainda que assumam a forma de mútuo. Os negócios jurídicos não são abstracções, não podem ser vistos sem ser apreciada a factualidade e o contexto em que foram celebrados. Há uma relação directa, causal, entre a conduta do B, e a necessidade do A. de recorrer ao financiamento e respectivo incumprimento: tivesse o B agido em conformidade com a lei, quer no momento da subscrição das acções, quer na execução das ordens de venda das mesmas, e o financiamento poderia ter sido evitado, ou pelo menos amortizado na sua totalidade.

ü Face ao exposto, e sendo evidente que a Ré violou o disposto nos artigos 7.º, 304.º e 308.º, ambos do Código dos Valores Mobiliários, e diversas disposições constantes no Regulamento da CMVM n.º 12/2000, de 23 de Fevereiro de 2000, e dados os prejuízos causados ilegitimamente e em violação da lei e do normal e eficiente funcionamento dos mercados, ao A. e à credibilidade do mercado e do sistema financeiro, deve a Douta sentença do Tribunal A Quo ser revogada, declarando-se (i) a acção procedente, por provada, condenando a Ré do pedido; e (ii) julgar a reconvenção improcedente, por não provada, absolvendo o A. de pagar à Ré o montante nesse âmbito solicitados, por tal ser de Lei e de Justiça !

7. Nas contra-alegações a Apelada formulou as seguintes conclusões:

· O Recorrente referencia expressamente os danos não patrimoniais e patrimoniais cuja indemnização peticionou na alegada actuação da Recorrida enquanto intermediário financeiro.

· Os factos provados afastam por completo a tese da anulação por erro ou dolo, que nunca poderia ser atendida, ademais, pela caducidade do direito de acção, confirmação pelo Recorrente, e por a acção não ter sido instaurada contra a anterior titular das acções.

· Qualquer direito indemnizatório por incumprimento das obrigações de informação pelo Banco, nas vestes de intermediário financeiro, prescreve decorridos dois anos, tal como resulta do art. 324º do CVM.

· De acordo com o previsto no art. 312º do CVM,“a extensão e a profundidade da informação a prestar devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimentos e de experiência do cliente”, e o Recorrente é engenheiro, tem conhecimento dos mecanismos das operações de Bolsa - possuía razoável carteira de acções -, e da empresa em causa.

· E o Recorrente não pretende apenas que ele próprio como qualquer cliente bancário seja informado em termos de investimento financeiro. Pretende mais: que os Bancos se comportem como educadores, que imponham certos comportamentos e proíbam outros. Que prestem inclusivamente informações que não detêm.

· De uma invocação inicial de que o Banco detinha informação sobre o rateio e não a transmitiu ao Recorrente, não provada, este defende agora que “foi induzido para um resultado que não desejava, e que o Banco, enquanto intermediário financeiro, não antecipou, como devia” e em “erro evidente (...) de apreciação no que diz respeito á operação de rateio”, nunca assumindo a sua responsabilidade, ou falta dela, no negócio que celebrou.

· Não logrou o Recorrente provar, e sobre si recaía tal ónus, a verificação do primeiro requisito da responsabilidade civil, ou seja, o acto ilícito, tendo ao invés ficado provado que a Recorrida informou de forma clara, objectiva e transparente o Recorrente, protegendo os interesses deste.

· A pretensão do Recorrente assentava, de forma inequívoca, na prestação de falsa informação pela Recorrida da prevista ordem de rateio das acções. Tal tese foi definitivamente refutada, desde logo com a resposta negativa ao nº 4 da BI

· A prova feita sobre o tipo de operação em causa, impedia, de forma evidente, que a funcionária em causa pudesse ter transmitido a referida informação sobre rateio.

· Por outro lado, foram prestadas ao Recorrente as necessárias informações sobre a OPV e possíveis reflexos patrimoniais da ordem de compra, que este aceitou, designadamente ao subscrever empréstimo para concretização da operação.

· Para insistir na tese que não conseguiu ver provada em tribunal, o Recorrente vê-se forçado a adulterar os factos, pois que a matéria de facto que considera provada no ponto IV das alegações não ficou efectivamente provada, o que representa má fé processual.

· A funcionária prestou ao Recorrente informações sobre a disponibilidade de linhas de crédito para aquisição das acções em causa e, logo que informado sobre o número de acções que lhe haviam sido atribuídas, não só subscreveu, sem hesitar, pedido de empréstimo que cobria 80% do valor de aquisição, como se disponibilizou para pagar os restantes 20%.

· Bastava ao Recorrente não celebrar qualquer empréstimo e recusar o pagamento do remanescente do preço das acções para que a Recorrida tivesse nessa altura diligenciado pela sua imediata venda, caso em que não só seria recuperado todo o preço da compra como seria realizada uma mais valia razoável.

· De nada serve invocar que a Recorrida concedeu o empréstimo sem qualquer garantia e sem análise prévia do risco ou perfil do cliente, pois o risco do mutuante - praticamente inexistente, dado o valor do empréstimo estar coberto pelo valor das acções adquiridas – só veio a precipitar-se por o Recorrente não vender atempadamente.

· O Recorrente constrói um enredo sobre incumprimento da ordem de venda das acções, mas ficou claramente provado que a Recorrida não incumpriu qualquer ordem de venda, antes tendo dado cumprimento às ordens daquele, fazendo um acompanhamento personalizado e atento, visto até serem seus os fundos envolvidos.

· Em 20.6, o Recorrente manifesta intenção de alienar as acções a 21 de Junho, ao melhor preço, mas pede o acompanhamento directo do evoluir das cotações, tendo-se mantido em contacto telefónico com a Recorrida; em 21/6, dá nova ordem de venda para esse dia, mas agora pelo valor mínimo de € 65,30, valor não atingido após a ordem; em 23.6, envia fax, com nova ordem de venda, com valores mínimo e máximo.

· O Recorrente dá uma ordem de venda mas condiciona-a aos valores que o mercado for atingido. Por isso mesmo, foi sendo informado de tais valores pela funcionária a actuou em conformidade: substituiu/revogou a ordem anterior por novas ordens, e é esta sua intenção de vender apenas por determinado valor que vem a ser confirmada, por escrito, em 23/6.

· Não é despiciendo, bem ao invés, salientar o texto do fax enviado pelo Recorrido em 23/6 (junto à p.i. como Doc. 4 – fls. 28), e integrante da al. N) dos FA: após ter sido informado que a evolução da cotação não estava a ser a mais favorável, pede autorização para que a venda não fosse imediata e a qualquer preço.

· Sabendo que o Recorrente é funcionário da M, a Recorrida pediu-lhe que fornecesse elementos sobre as chamadas por si recebidas e feitas para o B no período em questão, mas este nunca forneceu tais registos telefónicos.

· A decisão de não vender, ou de condicionar a venda a determinados preços apenas pode ser imputada ao Recorrente, em nada para tal tendo contribuído a Recorrida, que obviamente era a principal interessada na venda, visto a maior parte do preço da aquisição resultar de empréstimo bancário por si concedido.

· Só decorrido mais de um ano sobre o ora invocado incumprimento, o Recorrente apresentou reclamação à CMVM, que, após os esclarecimentos prestados, ARQUIVOU O PROCESSO aberto na sequência da reclamação do Recorrente, o que é bem demonstrativo de que não encontrou no comportamento da Recorrida nada de censurável.

· Ainda assim é em exclusivo com base no depoimento de uma funcionária da CMVM que o Recorrente pretende a reapreciação da decisão sobre a matéria de facto, não dando, porém, cumprimento ao disposto no art. 690º-A do CPC, o que, nos termos desta norma, implica a rejeição do recurso.

· A testemunha em causa não acompanhou a sequência do processo na CMVM, é economista, não conseguindo lidar de forma segura com institutos jurídicos como o da “condição” ou o da “revogação”, ou “acto tácito, e apenas acompanhou o processo numa altura em que o mesmo era apenas documental.

· O depoimento referido, por outro lado, enferma de várias imprecisões. Falta sobretudo à testemunha encontrar uma explicação para a ordem de 23/6. Havendo nova ordem, a anterior é indubitavelmente substituída.

· Segundo o depoimento da testemunha Dr. J, a ordem de venda ser condicionada é “normalíssimo”, e o cliente “para cancelar, basta que o diga”. E, quanto à ordem de 23/6, “se a ordem já tivesse sido executada ele já não tinha acções (...) se no dia 23 existe uma nova ordem sabia tão-somente que não tinham sido vendidas como era para revogar a outra e dar nova”.

· Para fazer vingar a sua tese, o Recorrente precisa de demonstrar que “a venda ao melhor” era sempre uma transacção com lucro, pelo que não se perceberia porque não a quereria executar, mas a venda ao melhor poderia, no caso concreto, ter levado a uma venda por preço inferior ao da compra, como o Recorrente acaba por reconhecer

· Que o Recorrente não pretendia alienar efectivamente as acções, designadamente a qualquer preço, é também confirmado pelo seu comportamento em relação ao empréstimo que contraíra junto da Recorrida, pedindo prorrogações sucessivas, pois esperava a recuperação do mercado para “vender a totalidade ou parte das acções e liquidar integralmente o crédito” (al. Q da MA);

· Caso o Recorrente considerasse, como ora invoca, que houve incumprimento de uma sua ordem de venda, vendia as acções e negociava com o Banco uma compensação pelos prejuízos eventuais.

· A Recorrida limitou-se a acatar as ordens de venda do cliente, aqui Recorrente, sucessivamente modificadas e revogadas, tudo em estrito cumprimento da lei aplicável, pelo que afastou a existência de culpa da sua parte, leve que fosse, cumprindo o previsto nos arts. 327º, 328º/2, 329º e 330º/1 e 2, do CVM, na versão ao tempo vigente:

· Tendo havido confirmação escrita das ordens dadas por telefone, não era necessário proceder e manter registo das chamadas, dada a adversativa “ou” contida no art. 327º do CVM, pelo que a insistência do Recorrente em tal registo é em absoluto despropositada.

· Além do mais, e como foi já decidido por este tribunal: “Dispondo o artigo 327º, nº 1do CVMoliários que as ordens podem ser dadas oralmente, a declaração negocial do emitente para subscrição ou resgate de títulos não está sujeita a qualquer formalidade ad substantiam, o que significa que a prova daquela poderá ser feita por qualquer meio, nomeadamente através de testemunhas”.

· Para além de não se verificarem os pressupostos da responsabilidade civil, acto ilícito e culpa, também falta o nexo de causalidade entre quaisquer prejuízos que o Recorrente pudesse invocar e qualquer comportamento do Recorrido.

· A não alienação das acções pelo Recorrente, designadamente no período em que o valor das cotações se manteve superior ao valor de aquisição, sempre teria de ser atendido pelo Tribunal para efeitos do disposto no art. 570º/1 e 2 do C. Civil. Os invocados danos morais, apenas podem ser imputados à conduta do Recorrente, imponderada primeiro e arriscada depois, mas sempre voluntária.

· O pedido indemnizatório apresentado pelo Recorrente no que concerne ao alegado incumprimento da ordem de venda é de apuramento impossível, pois que, como o Recorrente não alienou ainda as acções

· Em tudo o mais, que não ficou expressamente provado, em grande parte devido à exiguidade da base instrutória, a utilização da presunção judicial, tal como definida no art. 349º do CCivil, foi cimento suficiente para construir um edifício com forma e estrutura bem diferentes das pretendidas pelo Recorrente.

· Termos em que o presente recurso tem de ser julgado totalmente improcedente, mantendo-se inalterada e eficaz a decisão recorrida.

8. Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.

II- Os factos

Na sentença sob recurso foram considerados como provados os seguintes factos:

Dos factos assentes:

A) A A. era titular de uma conta bancária no B, banco onde tinha uma carteira de acções.

B) A Ré adquiriu o B através de um processo de fusão, tendo adquirido todos os activos e passivos do B, bem como a sua carteira de clientes.

C) Em 09.06.2000 o A. dirigiu-se ao B onde foi atendido por uma funcionária do atendimento personalizado, chamada I.

D) A I mostrou-se bastante informada sobre o mercado bolsista.

E) O A. preencheu o boletim de subscrição, dando ordem de compra para 30.000 Acções da D.

F) O A. comprou 6020 acções da D, no valor total de € 382.270,00.

G) No dia 20 de Junho, quando tomou conhecimento do rateio e das acções que lhe tinham sido atribuídas, o A. subscreveu um crédito com o B, no valor de 80% do valor das Acções atribuídas, isto é, € 305.816,00.

H) Foi acordada uma taxa de juros variável, indexada à Lisbor a 6 meses, acrescida de um spred de 1,5%, e acrescida em caso de mora, de uma sobretaxa de 4%.

I) Uma vez que não possuía fundos na sua conta do B em Portugal, o A. ficou com um descoberto de € 76.453,79 – o equivalente aos restantes 20%.

J) Para garantia desse descoberto, o A. ofereceu os saldos da sua conta do B.

K) O A. pediu, preencheu e entregou à D. I a ordem de venda cuja cópia se junta a fls. 27, ordenando ao B que vendesse as acções no dia 21 de Junho de 2000, ao melhor preço.

L) No dia 21 de Junho de 2000, o preço das acções oscilou entre os € 63,45 e os € 65,70, tendo fechado a sessão com o valor em € 63,50.

M) Em 23.06.2000 o A. enviou por fax para a funcionária, D. I, nova ordem de venda, nos termos da cópia que se junta a fls. 28, por um valor entre € 64,80 e € 65,00, a concretizar na semana seguinte.

N) O valor de € 64,80 não foi atingido pelas acções, quer no dia 23 de Junho, quer na semana seguinte.

O) O A. pagou directamente ao banco € 76.453,79.

P) Antes de findo o período de seis meses previsto no empréstimo, o A. solicitou, em 11 de Dezembro de 2000, o prolongamento de tal período de carência, invocando para o efeito que o preço de mercado das acções estava muito abaixo do preço de aquisição, e que esperava a recuperação do mercado para “vender a totalidade ou parte das acções e liquidar integralmente o crédito, conforme doc. de fls. 83.

Q) Volta então a oferecer como garantia as aplicações no B de M, conforme doc. de fls. 84.

R) Em 6 de Junho de 2001 o A. enviou à R. a carta, junto a fls. 43, na qual pedia “a prorrogação do empréstimo por 10 anos, à taxa de 6% ao ano com amortizações semestrais e com a possibilidade de amortizações antecipadas, logo que a cotação dos referidos títulos atinjam um valor que satisfaça o valor em dívida, ou que haja da minha parte possibilidades para o efeito”.

S) O A. não voltou a dar qualquer outra ordem de venda das acções.

Da base instrutória.

1. O A, após ter informado que queria investir na Bolsa 750 contos, I disse-lhe que estava a decorrer uma oferta pública de venda de acções da D (1.º)

2. Acções essas que apresentavam bons resultados bolsistas para os investidores. (2.º)

3. A mesma funcionária alertou o A. para a subscrição das acções já que a procura era muita. (3.º)

4. O A pretendia adquirir cerca de 60 acções, tendo feito contas com a funcionária (5.º e 6.º).

5. No dia 20 de Junho, pela manhã, a D. I, funcionária do Balcão B que tinha atendido o A., telefona-lhe a pedir que se desloque ao Balcão sede do B, com urgência, em virtude de uma situação ocorrida com as acções da D. (7.º)

6. Alarmado com a situação, o A. deixou o seu local de trabalho e dirigiu-se ao B. (8º)

7. Quando lá chegou a D. I disse ao A que o rateio das acções era de 1/5. (9.º)

8. O A tem dois filhos em idades escolares, que sustenta. (10.º)

9. A esposa do A é nervosa e padece de hipertensão arterial. (11.º) após tomar conhecimento do rateio das acções, o A., para não assustar a sua esposa e filhos, preferiu não contar o sucedido, pedindo aos seus amigos e familiares que tomaram conhecimento da situação que não falassem sobre o que se tinha passado. (12.º)

10. O A. temeu pela saúde da sua esposa e filhos se confrontados com o problema e pelo ambiente familiar que tanto preza. (13.º)

11. O A contou o sucedido à esposa e filhos quando agiu judicialmente. (14.º)

12. O A viveu nos últimos dois anos com ansiedade, pensando na sua esposa e filhos e no que lhes podia suceder em virtude do problema verificado com o negócio das acções. (15.º)

13. O A tornou-se numa pessoa triste e abatida o que causou estranheza no seio familiar e nos amigos que não conheciam a situação. (16.º)

14. O A. perdeu a motivação para trabalhar, sofrendo a sua actividade profissional uma quebra de rendimento. (17.º)

15. O A deixou de conseguir dormir, de se alimentar e de se divertir. (19.º, 20.º e 21.º)

16. Os filhos e esposa afligiam-se por ver o pai e marido na situação referida em 15.º a 17.º e 19.º a 21.º. (22.º)

17. O A iniciou há alguns meses tratamentos com um psicólogo. (23.º)

18. O A continua com o tratamento psicológico. (24.º)

19. O A foi alertado para o valor que a operação poderia atingir. (27.º)

20. Ao A. foram prestadas informações sobre as linhas de disponibilidade de crédito para aquisição das acções em causa. (28.º)

21. No dia 20.06.00, o A pediu à funcionária que lhe indicasse o valor da cotação das acções, informação que esta prestou e alertou o A para o risco de flutuação de cotação no dia 21 de Junho, por este ser primeiro dia de livre transacção das acções da OPV em causa e haver o risco de os investidores pretenderem realizar mais valias no 1º dia. (29.º)

22. A funcionária efectuou o acompanhamento directo do evoluir das cotações, ao longo de, pelo menos, dos dias 20-06-00 e 23-06-00, tendo-se mantido em contacto telefónico, nesses dias, com o A.. (30.º e 31.º)

23. Em 21-06-00 foi dada uma ordem de venda para o dia 21-06, pelo valor mínimo de €65,30, à sala de mercados às 15.55h. (32.º)

24. Após a ordem referida em 32º, as acções não atingiram o valor de €65,30. (33.º)

25. Relativamente ao empréstimo referido na al. G), o A. entregou à R. em 19-01-01 e 24-01-01, a quantia total de € 10.021,71. (34.º)

26. O A. tem formação académica superior. (35.º).

III- O Direito

Como se sabe, o objecto do recurso é definido pelas conclusões do recorrente, importando em conformidade decidir as questões nelas colocadas, bem como as que forem de conhecimento oficioso, com excepção daquelas cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outras, artigos 684.º, n.º 3, e 690.º, n.º 1, 660.º, n.º 2, e 713.º, todos do CPC, sendo que o Tribunal não está obrigado a apreciar todos os argumentos ou fundamentos que as partes indiquem para fazer valer o seu ponto de vista, e quanto ao enquadramento legal, não está sujeito às razões jurídicas invocadas pelas partes, pois o julgador é livre na interpretação e aplicação do direito, art.º 664, do CPC.

No seu necessário atendimento, releva assim a discordância com o decidido na sentença sob recurso, pretendendo o Recorrente que perante os factos dados como provados a Recorrida deveria ter ser sido responsabilizada pelo incumprimento daquilo que a lei lhe impõe, isto é, um especial cuidado na prestação de informações, e uma tutela dos interesses do cliente como finalidade da função de intermediário financeiro.

Mais alega que a Recorrida não apresentou os documentos que suportam a regularidade da sua actuação, sendo incapaz de justificar, cabalmente, porque é que entre 21 e 23 de Junho nunca chegou a executar a ordem de venda dada pelo Apelante, sendo que sobre aquela impendia tal ónus, havendo pelo menos, culpa grave da mesma, como intermediário financeiro, não sendo possível desligar a subscrição do crédito, enquanto acto sucessivo da atribuição no rateio das acções, da respectiva compra, para a qual o Recorrente não dispunha de quaisquer meios, pelo que se a Apelada tivesse agido em conformidade com a lei, quer no momento da subscrição das acções, quer na execução da venda das mesmas, o financiamento poderia ter sido evitado, ou pelo menos amortizado na sua totalidade.

Temos assim que as questões a apreciar centram-se na alegada violação do dever de prestar informação no concerne à subscrição das acções, e com a preterição do interesse do cliente, quanto aquela operação, mas também no que respeita ao invocado não cumprimento das ordens de venda.

Antes de ajuizar da devida subsunção do direito aos factos, no que a tais itens respeita, importa contudo apreciar o questionado pelo Recorrente em termos de exigências de prova, ou da sua devida apreciação, na medida em que poderão alterar o que em sede de decisão sobre a matéria de facto se deixou consignado.

Com efeito alega o Apelante que durante todo o processo a Recorrida foi incapaz de apresentar os documentos que suportassem a regularidade da sua actuação, pois não exibiu, nem as gravações das ordens do Recorrente dadas telefonicamente, nem as instruções transmitidas à sala de mercados, como exige o Regulamento da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (RCMVM) n.º 12/2000, de 23 de Fevereiro de 2000, e os artigos 304.º e 308.º, do Código dos Valores Mobiliários (CVM).

Referencia o Recorrente, mais concretamente, no corpo das suas alegações, que a Recorrida não foi capaz de provar em que condições foi recebida a suposta ordem transmitida às 15 horas e 55 minutos do dia 21 de Junho, revogando a ordem antes dada, no atendimento das obrigações constantes do RCMVM e do CVM, exigindo que o respectivo registo seja conservado pelo prazo mínimo de 5 anos, gravações que não foram apresentadas em Tribunal.

Mais menciona o Apelante que não foi valorado devidamente o depoimento prestado pela testemunha M, à data funcionária do núcleo de reclamações da CMVM, que acompanhou a queixa efectuada que formulou, no sentido de a ordem de venda do dia 21 ter ficado, de forma indevida, retida no balcão enquanto a funcionária I se dedicava a promover o acompanhamento cuidado da situação, informando o cliente das cotações de compra e venda, algo que não lhe fora pedido, extravasando as competências e instruções que foram transmitidas pelo Recorrente, bem como da inexistência de qualquer revogação da primeira ordem dada ao melhor para o dia 21, por não ter sido apresentado pela Recorrente os documentos validamente produzidos, nos termos exigidos por lei, que demonstrassem aquilo que afirmam.

Assim, e no que à decisão sobre a matéria de facto respeita, poderá dizer-se que, embora em termos abrangentes, mas ainda assim minimamente concretizáveis, configura-se, questionada a matéria dada como provada relativa aos artigos 29.º, 30.º, 31.º e 32.º da base instrutória[1], considerando-se no despacho de fls. 544, no concerne à fundamentação: (…) o tribunal considerou o depoimento das testemunhas I funcionária do B que atendeu o A. ao balcão aquando da subscrição das acções aqui em causa, conjugado com o depoimento de MR funcionário do antigo B que se encontrava na sala de mercados e que recebia a ordem de venda vinda dos seus colegas do balcão, designadamente as ordens aqui em causa; AG, director da C no departamento de Auditoria, que dirigiu o processo interno que recaiu sobre a funcionária I, no decurso da reclamação do A, junto desta instituição bancária e junto da CMVM, que foi arquivado (que incorporou o B); JR, funcionário da R., como coordenador de mercados que explicou ao tribunal o funcionamento das Ofertas Públicas de Venda a nível internacional (no caso D); RT, sub gerente do B, AT, ex funcionária do Balcão do B de A (actual C), AB, ex funcionário do B do B de A, que confirmaram que o A tinha conta bancária no balcão onde trabalhavam e que, todos, pese embora a relação profissional com a R., confirmaram, na generalidade, tais factos, de forma espontânea, objectiva e consentânea, conjugados com os documentos de fls. 26,27, 28, 30 a 33, 34 a 44, 46, 47 e 48 a 52, 503 a 505, 527 e 528, conteúdo, valorado na sua objectividade.

Vejamos.

Nos presentes autos importa ater à realidade específica a considerar e que se reporta ao mercado de valores mobiliários, tido como ponto de encontro entre a oferta, assegurada pelas entidades emitentes, e a procura levada a cabo pelos investidores, relevando para tanto a existência de agentes económicos qualificados, caso dos intermediários financeiros, como resultava do art.º 289, n.º 1, a) e 293, do CVM[2], nomeadamente as instituições de crédito, como a referenciada nos autos.

Como se menciona no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 15 de Novembro de 2007[3], que aqui de perto se vai seguir, na consideração do mesmo quadro jurídico do em causa nos presentes autos, entre as actividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários, nos quais se compreendem, entre outros, a recepção, transmissão e a execução de ordens por conta de outrem, situações estas constituindo operações por conta alheia[4], pressupondo a existência de um negócio antecedente, negócio de cobertura, que serve de base à subscrição ou transacção, entre eles encontrando-se as “ordens”, na previsão dos artigos 325 e seguintes do CVM.

Nos termos do art.º 327, n.º1, do CVM, as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico, importando reter ainda o que neste âmbito se prevê nos artigos 52 e 53, do RCMVM 12/2000, no atendimento das atribuições da CMVM, nomeadamente, dispondo de poderes de regulação no concerne ao desenvolvimento das regras relativas às actividades desenvolvidas pelos intermediários financeiros.

Da articulação de tais normativos resulta, e citando: (…) em sintonia com o princípio da liberdade de forma vazado no art.º 219, do CC, não é exigível qualquer forma especial para dar ordens na bolsa, o que bem se entende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista. Todavia, se a ordem for verbal, deve sempre ser reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe. Este porém, pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistemas de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de recepção, da identificação do ordenador e do número sequencial da recepção da ordem; e se as ordens forem fixadas em suporte fonográfico, este deve assegurar níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade (cits. art.º 52.º e 53.º). E pode mesmo exigir ao ordenador a confirmação por escrito de ordem que deste haja recebido, podendo recusar-se a aceitá-la se tal confirmação não tiver lugar (art.º 326, n.º2, d) do CVM). Esta disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro liga-se a razões de segurança no funcionamento do próprio mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiros. E não tem que ver, parece-nos seguro, com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz.

Salienta-se que as razões que justificam a tradicional exigência de formalidades na prática de actos jurídicos e que se prendem, sobretudo, em proteger as partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, bem como publicitar os actos, não passam pela forma. Desde logo, porque quanto à protecção das pessoas, a mesma seria menor na medida que constitui um sector específico, a que acede quem quer, sendo que apenas certas entidades podem receber as ordens, enquanto que a prova é facilitada pela posse dos títulos, beneficiando a publicidade, igualmente, de tal circunstância, pelo que as necessidades de prontidão e eficácia conduziriam a um princípio geral de não formalismo no tráfego de títulos, em especial, o que se realiza em bolsa de valores.

Frisando-se que não é para prova de que a ordem foi dada, a exigência de redução a escrito da recebida do ordenador, pelo intermediário financeiro, desde logo por tal ter que resultar, claramente da lei, nos termos do art.º 364, n.º2, do CC, constituindo antes um dos deveres acessórios a que se encontra vinculado quem recebe uma ordem, inserido entre os deveres de custódia e segurança ligados ao princípio da confiança, essencial ao tráfico mercantil, na consideração de um leque de deveres enunciados no art.º 304 do CVM, configura-se, desse modo, que o registo terá uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário e da sua responsabilidade perante o cliente, mas também perante terceiros, e não de formalidade ad probationem.

Tal mostra-se compaginável com a existência de um arquivo, actualizado nos termos do art.º 59, do RCMVM de 12/2000, bem como do art.º 308, do CVM, logicamente na consideração da admissibilidade da forma de registo, e no necessário pressuposto da concretização da operação em bolsa.

Assim, no que aos presente autos respeita, temos relativamente à matéria de facto dada como provada, serem admissíveis quaisquer meios probatórios, caso da prova testemunhal, não se afigurando que se impusesse a apresentação de prova documental, sendo certo, que sem prejuízo da organização do arquivo da Recorrida, existe respaldo documental para as ordens referenciadas, como resulta de fls. 27, 28, 80, sendo certo que as notas de execução a que se reporta o art.º 42 do RCMVM de 12/2000, reportam-se às operações ordenadas, mas que tenham sido executadas, o que não se evidencia que tenham ocorrido.

Por sua vez, quanto ao depoimento da testemunha M, embora não se mostrem respeitados todos os requisitos formais que permitem a reapreciação do testemunho em causa, nos termos do art.º 690-A do CPC, ainda assim, porque se pode referenciar como minimamente cumprido o ónus de impugnação, da audição do mesmo resultou que a depoente, logo aquando da sua identificação, esclareceu que trabalhava num núcleo de reclamações junto da CMVM, tendo nesse âmbito tomado conhecimento da queixa apresentada pelo Recorrente, advindo o seu conhecimento dos factos em causa dos autos, do acervo documental que então lhe foi presente e da análise que do mesmo efectuou, referenciando, sobretudo, as conclusões retiradas em conformidade, num ajuizar assente, sobretudo, no que entende o dever ser, no atendimento do factualismo que considera resultar dos elementos que os envolvidos fizeram chegar à CMVM.

Compreende-se, desse modo, que o depoimento em referência, na medida que em vai para além da mera indicação de ocorrências da vida real ou eventos materiais, na realização até, de valorizações que pressupõem a consideração de normas ou critérios normativos, não pode relevar em termos de julgamento de matéria de facto, como, aliás, decorre do despacho de fundamentação da matéria já mencionado, que omite a menção a tal testemunho.

Assim, pode-se concluir, inexistir fundamento para alterar o factualismo dado como provado, importando realizar a subsunção jurídica no conhecimento das questões suscitadas.

Diz o Recorrente que pretendia investir 750 contos, só e apenas, e na sequência dessa manifestação de vontade, a funcionária do B o informou que estava a decorrer uma oferta pública de vendas de acções da D, induzido por tal funcionária, que lhe indicou que tais acções tinham bons resultados bolsitas e após ter calculado com a mesma, em conjunto, que o número de acções que correspondiam à intenção de investimento, ascenderia a 60 acções, optou por fazer o investimento. Aconselhado pela funcionária, que lhe deu nota que a subscrição das acções estava com elevada procura, preencheu o boletim de subscrição, dando ordem de compra de 30.000 acções, para a qual não dispunha qualquer património, junto do B, capaz de assegurar o cumprimento.

Conclui, que houve desse modo uma participação activa da funcionária no juízo prospectivo efectuado quanto ao conteúdo da ordem de subscrição a apresentar, e que aquela ou o induziu para aquele valor, ou pelo menos o aceitou, sem lhe colocar reservas, na consciência que era 500 vezes superior à efectiva intenção de investimento. O cálculo efectuado pela funcionária acabou por se traduzir num resultado catastrófico, uma vez que lhe foram atribuídas cem vezes mais acções – 6.020, não dispondo de quaisquer fundos para cobrir a operação.

Mais refere que para poder dar seguimento à ordem de compra necessitou de dois empréstimos, ambos concedidos pelo B, sem qualquer análise prévia de risco ou de perfil do cliente, precisando de alocar um depósito junto do B de M, resultando de todo este factualismo que houve por parte da entidade bancária a violação do especial cuidado na prestação de informações, bem como a falta da tutela dos interesses do Recorrente, enquanto cliente, deixando-o à sua sorte.

Apreciando.

Como decorre do disposto no art.º 573, do CC, a obrigação de informação existe sempre que o titular de um direito tenha dúvida fundada acerca da sua existência ou do seu conteúdo e outrem esteja em condições de prestar as informações necessárias, na consagração de uma regra geral, de acordo com o princípio da boa fé, sem prejuízo do que possa ser estabelecida convencionalmente, ou decorrer de preceitos especiais.

No concerne aos valores mobiliários, diz-nos o art.º 7, do CVM, que deve ser completa, verdadeira, actual, clara, objectiva e lícita, nomeadamente a relativa a actividades de intermediação e emitentes que seja susceptível de influenciar as decisões dos investidores, seja qual for o meio de divulgação, aferindo-se o requisito da completude da informação em função do meio utilizado.

Por sua vez resulta do art.º 312, do CVM, que o intermediário financeiro deve prestar, relativamente aos serviços que ofereça, que lhe sejam solicitados ou que preste, todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, caso das respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente.

Na verdade, conforme também se consigna no art.º 304, do CVM, os intermediários financeiros devem orientar a sua actividade no sentido da protecção dos legítimos interesses dos seus clientes e da eficiência do mercado, observando, com todos os intervenientes no mercado, os ditames da boa fé, de acordo com elevados padrões de diligência, lealdade e transparência, informando-se, na medida em que for necessário para o cumprimento dos seus deveres, sobre a situação financeira dos clientes, a sua experiência e investimentos e os objectivos que prosseguem através dos serviços a prestar.

Compreende-se que no tipo de negócios em causa sobressaía a exigibilidade de as partes se pautarem de acordo com o princípio da confiança, essencial ao tráfico mercantil, prestando as informações necessárias à prossecução dos interesses do cliente, na medida em que se mostra adequado para tanto, ainda que em termos não tão abrangentes que posteriores quadros normativos vieram consagrar, mas sempre num atendimento de um padrão de diligência exigível a entidades especialmente autorizadas e qualificadas ao exercício das funções que se apresentam a prestar, num contexto específico de uma actividade, que se tendencialmente orientada para um grupo social restrito, veio a alargar-se, abrangendo largos sectores sociais.

Na situação sob análise provado ficou que o Recorrente, que tem formação académica superior, sendo titular de uma conta bancária no B, banco onde tinha uma carteira de acções, dirigiu-se a este em 9.6.2000, onde foi atendido por uma funcionária do atendimento personalizado, chamada I, que se mostrou bastante informada sobre o mercado bolsista, tendo-lhe dito que queria investir na Bolsa 750 contos, referindo I que estava a decorrer uma oferta pública de venda de acções da D, acções essas que apresentavam bons resultados bolsistas para os investidores, tendo a mesma funcionária alertado o Recorrente para a subscrição das acções já que a procura era muita.

Apurado ficou que o Recorrente pretendia adquirir cerca de 60 acções, tendo feito contas com a funcionária, sendo contudo alertado para o valor que a operação poderia atingir, e foram prestadas informações sobre as linhas de disponibilidade de crédito para aquisição das acções em causa.

O Apelante preencheu o boletim de subscrição, dando ordem de compra para 30.000 Acções da D. No dia 20 de Junho, a funcionária que o tinha atendido informa-o que o rateio das acções era de 1/5, adquirindo assim 6020 acções da D, no valor total de € 382.270,00.

Nessa mesma data, quando tomou conhecimento do rateio e das acções que lhe tinham sido atribuídas, o Recorrente subscreveu um crédito com o B, no valor de 80% do valor das acções atribuídas, isto é, € 305.816,00, e uma vez que não possuía fundos na sua conta do B em Portugal, ficou com um descoberto de € 76.453,79 – o equivalente aos restantes 20%, oferecendo os saldos da sua conta do B para garantia desse descoberto.

Antes de findo o período de seis meses previsto no empréstimo, o Apelante solicitou, em 11 de Dezembro de 2000, o prolongamento de tal período de carência, invocando para o efeito que o preço de mercado das acções estava muito abaixo do preço de aquisição, e que esperava a recuperação do mercado para “vender a totalidade ou parte das acções e liquidar integralmente o crédito, voltando então a oferecer como garantia as aplicações no B de M. Em 6 de Junho de 2001 enviou à Recorrida uma carta pedindo a prorrogação do empréstimo por 10 anos, à taxa de 6% ao ano com amortizações semestrais e com a possibilidade de amortizações antecipadas, logo que a cotação dos referidos títulos atinjam um valor que satisfaça o valor em dívida, ou que haja da minha parte possibilidades para o efeito”.

Ora perante o factualismo apurado não se evidencia que, como invoca o Recorrente, tenha havido uma “indução” ou uma participação activa numa previsão errónea produzida no concerne ao rateio no que respeita à subscrição das acções e que importou na aquisição num número muito superior àquele que o Apelante pretendia adquirir, na consideração do capital alegadamente disponível.

Na verdade, importa ter presente que não resultou provada a matéria vertida no artigo da base instrutória, no qual se perguntava, A D. I disse-lhe que o rateio das acções estava em 1/500?, sendo que o facto de a funcionária ter efectuado contas com o Recorrente, e estar a par das intenções do cliente em termos de investimento não significam que tenha havido uma omissão dos deveres de informação, em termos de completude, objectividade, clareza, e actualidade, nem tenham sido preteridos os interesses do Apelante como cliente.

Com efeito, o Recorrente, para além da sua qualificação, bem como experiência no mercado, como detentor de carteira de acções, foi alertado para o valor que a operação poderia atingir, pois como se sabe tratando-se de uma operação internacional, compreende-se que não fosse perceptível toda a sua dimensão, maxime no concerne ao rateio, dependente que está, da procura, factor presumivelmente aleatório.

Por sua vez, não se mostra igualmente perturbadora a referência à disponibilidade tão só imediata dos 750 contos, numa referência a concessão de créditos pelo B, sem quaisquer garantias, evidenciadora, também, da violação das mencionadas exigências de informação e de procedimentos, de modo a que exercesse a sua actividade orientada para a protecção dos clientes e a eficiência dos mercados.

Na realidade, conforme ficou apurado, foram prestadas informações sobre as linhas de disponibilidade de crédito de aquisição das acções em causa, com aberturas de linhas de crédito específicas, conforme proposta de adesão de crédito junta pelo Recorrente a fls. 29, e em que a instituição bancária terá, em princípio, como garantia, as acções adquiridas, e nesse âmbito compreendendo-se as posteriores comunicações do Apelante junto da entidade mutuante, no sentido da realização de amortizações logo que as cotizações dos títulos satisfizessem um valor que tal permitissem.

Configura-se, deste modo, que inexistem as pretendidas violações, antes se podendo concluir, como na sentença sob recurso, que o Recorrente deu a ordem de compra que entendeu mais apropriada aos seus interesses, e na concordância com o decidido, não logrou o mesmo provar, assim, a verificação de um acto ilícito, no acto de emissão de compra das acções.

Importa ainda averiguar se, como pretende o Recorrente, existe por parte do intermediário financeiro violação dos deveres a que estava adstrito, com culpa grave, preocupando-se com a salvaguarda da posição do banco, em detrimento do cliente no concerne às ordens de venda dadas das acções, que deveriam ter sido cumpridas, e que não foram executadas, com prejuízo para o Apelante.

Relativamente a esta questão, apurou-se que o Recorrente pediu, preencheu e entregou à D. I, a ordem de venda, ordenando ao Banco que vendesse as acções no dia 21 de Junho de 2000, ao melhor preço. No dia 20.06.00, o Apelante pediu à funcionária que lhe indicasse o valor da cotação das acções, informação que esta prestou e alertando-o para o risco de flutuação de cotação no dia 21 de Junho, por este ser primeiro dia de livre transacção das acções da OPV em causa e haver o risco de os investidores pretenderem realizar mais valias no 1.º dia. Em 21-06-00 foi dada uma ordem de venda para o dia 21-06, pelo valor mínimo de €65,30, à sala de mercados às 15.55h, sendo que após a ordem referida as acções não atingiram o valor de €65,30, tendo o preço nesse dia oscilado entre os € 63,45 e os € 65,70, tendo fechado a sessão com o valor em € 63,50.

A funcionária efectuou o acompanhamento directo do evoluir das cotações, ao longo de, pelo menos, dos dias 20-06-00 e 23-06-00, tendo-se mantido em contacto telefónico, nesses dias, com o Recorrente, que em 23.06.2000 enviou por fax para a funcionária, D. I, nova ordem de venda, por um valor entre € 64,80 e € 65,00, a concretizar na semana seguinte, não tendo o valor de € 64,80 sido atingido pelas acções, quer no dia 23 de Junho, quer na semana seguinte, nem voltando o Apelante a dar qualquer outra ordem de venda das acções.

Perante tal factualismo apurado, se num primeiro momento poderá não ter sido a intenção do investidor, numa fase seguinte, adquiridas as acções com recurso ao crédito bancário, visou-se com a mais valia obtida na venda das mesmas não só pagar o crédito, mas obter um remanescente, consubstanciando-se, aliás, numa operação bolsista muito em voga em determinados períodos, sabendo-se, contudo, que o mercado bolsista está dependente de muitos factores que podem influenciar a cotação dos títulos, alguns até de ordem psicológica, comportando riscos, de forma a gerar uma volatilidade, em termos que não permitem garantir, com grau de certeza, se a cotação de um título atingirá uma determinada cotação, maxime marcadamente superior ao preço de aquisição, geradora de mais valias para os respectivos titulares.

Temos assim, no caso sob análise, no concerne ao dia 21, duas ordens sucessivas, na qual a segunda vai modificar a primeira concedida, sendo certo que as acções não atingiram o preço na última constante, e uma terceira, de 23, para a semana seguinte, revogando as anteriores, não sendo estranha a tal conduta do Recorrente o conhecimento que o mesmo vinha tendo das cotações, como ressalta do texto da última ordem referenciada, a fls. 28, no qual fez constar, expressamente, Tendo tomado conhecimento através da D. I de que a cotação das acções referidas não é favorável, peço autorização para a operação de venda se concretizar na próxima semana se o preço se situar entre 64.8 e os 65.0 Euros.

Decorre assim do exposto, quanto às ordens que resultaram apuradas, na sua devida articulação, a inexistência da violação de incumprimento, na preterição dos interesse do cliente, sendo certo que não se compreenderia a razão porque teria sido emitida a ordem proferida no dia 23 de Junho, se como invoca o Apelante, a primeira ordem para o dia 21, por dada ao melhor preço devesse de imediato ser executada, incumprindo desse modo a Recorrida o ordenado, antes, se evidenciando, que o mesmo pretendeu obter um preço que lhe assegurasse uma efectiva mais valia, e em conformidade, optou que a venda se realizasse em momento que tal presumivelmente se viesse a concretizar, na sequência dos contactos que vinha a ter com a funcionária, indicando as cotações.

Afastada ficando, deste modo, a ilicitude, como um dos pressupostos da obrigação de indemnizar, falecem as pretensões deduzidas pelo Recorrente.

Quanto ao pedido reconvencional, embora não desligando a subscrição do crédito, da compra das acções, que o Recorrente não vendeu ainda, presumivelmente auferindo os respectivos dividendos, certo é, que não tendo merecido acolhimento as pretensões pelo mesmo deduzidas, e mostrando-se ainda por satisfazer as prestações a que se obrigou quando contraiu o empréstimo, está o mesmo adstrito à restituição do dinheiro mutuado, acrescido dos respectivos juros, conforme, também o decidido.

Improcedem, deste modo, e na totalidade, as conclusões formuladas pela Apelante.

Em conclusão:

1. O registo da ordem dada pelo ordenador tem uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário financeiro e da sua responsabilidade perante o cliente, e perante terceiros, e não de formalidade ad probationem.

2. O depoimento da testemunha que vai para além da mera indicação de ocorrências da vida real ou eventos materiais, na realização até, de valorizações que pressupõem a consideração de normas ou critérios normativos, não pode relevar em termos de julgamento de matéria de facto.

3. O intermediário financeiro deve prestar todas as informações necessárias para uma tomada de decisão esclarecida e fundamentada, caso das respeitantes aos riscos especiais envolvidos pelas operações a realizar, sendo que a extensão e a profundidade da informação devem ser tanto maiores quanto menor for o grau de conhecimento e de experiência do cliente.

4. Em negócios envolvendo valores mobiliários sobressaía a exigibilidade de as partes se pautarem de acordo com o princípio da confiança, essencial ao tráfico mercantil, prestando as informações necessárias à prossecução dos interesses do cliente, num atendimento de um padrão de diligência exigível a entidades especialmente autorizadas e qualificadas ao exercício das funções que se apresentam a prestar, num contexto específico de uma actividade, que se tendencialmente orientada para um grupo social restrito, veio a alargar-se, abrangendo largos sectores sociais.

IV- DECISÃO

Nestes termos, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação, em julgar improcedente a apelação, confirmando a sentença recorrida.

Custas pelo Apelante.

Lisboa, 3 de Maio de 2011

Ana Resende

Dina Monteiro

Luís Espírito Santo

[1] Artigo 29.º - No dia 20.06.00, o A pediu à funcionária que lhe indicasse o valor da cotação das acções, informação que esta prestou e alertou o A para o risco de flutuação de cotação no dia 21 de Junho, por este ser primeiro dia de livre transacção das acções da OPV em causa e haver o risco de os investidores pretenderem realizar mais valias no 1º dia. Artigo 30.º e 31.º - A funcionária efectuou o acompanhamento directo do evoluir das cotações, ao longo de, pelo menos, dos dias 20-06-00 e 23-06-00, tendo-se mantido em contacto telefónico, nesses dias, com o A. Artigo 32.º - Em 21-06-00 foi dada uma ordem de venda para o dia 21-06, pelo valor mínimo de €65,30, à sala de mercados às 15.55h.

[2] Aprovado pelo DL 486/99, de 13 de Novembro, na redacção aplicável à situação dos presentes autos.

[3] In www.dgsi.pt.

[4] O intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.