176/92 - Tribunal Constitucional

Procº nº 214/90 Acordam na 2ª Secção do Tribunal Constitucional: I- Relatório. 1. A., opositora ao concurso para preenchimento de vagas na categoria de 1º Oficial do Quadro Único dos Órgãos e Serviços Centrais e Regionais do Ministério da Educação, aberto por Ordem de Serviço nº --/---/----, foi classificada pelo Júri do concurso em 219º lugar, situado para além das vagas disponíveis. Inconformada com a deliberação classificativa, requereu, para instruir o recurso hierárquico necessário que pretendia interpor contra a mesma, à Secretária-Geral do Ministério da Educação certidão do curriculum vitae e da ficha de avaliação curricular do opositor ao mesmo concurso, B., que havia sido graduado em 49º lugar da lista de classificação provisória. 2. As duas pretensões deduzidas pela requerente foram indeferidas pela Secretária-Geral do Ministério da Educação, com fundamento no nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro (diploma que regula a matéria relativa ao recrutamento e selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública), o qual estatui que, em caso de recurso, os interessados terão apenas acesso à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e à parte das actas em que são (eles, interessados) directamente apreciados. 3. Ciente do indeferimento do seu pedido, requereu, então, a interessada ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, ao abrigo do nº 2 do artigo 82º da Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (Decreto-Lei nº 267/85, de 16 de Julho), a intimação da Secretária-Geral do Ministério da Educação para a passagem das duas certidões. A pretensão da requerente veio a ser satisfeita, através da sentença de 6 de Junho de 1990, a qual intimou a autoridade requerida para passar as certidões solicitadas, no prazo de dez dias. Para chegar a uma tal conclusão, o Mmº juiz recusou a aplicação do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, por violação do artigo 268º, nºs. 3 e 4, da Constituição. 4. Desta decisão interpôs, obrigatoriamente, o Ministério Público o presente recurso para o Tribunal Constitucional, nos termos do artigo 280º, nº1, alínea a), e nº 3, da Constituição e dos artigos 70º, nº 1, alínea a), e 72º, nº 3, da Lei nº 28/82, de 15 de Novembro, e cujo objecto consiste, assim, na questão da constitucionalidade da norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro. 5. Nas alegações produzidas neste Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto apresenta o seguinte quadro conclusivo: 1º - Deve ser julgada inconstitucional a norma constante do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, na medida em que restringe o direito de acesso dos candidatos ao concurso de provimento à parte das actas em que são definidos os critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e àquela em que são directamente apreciados, por ofensa da garantia constitucional do direito à informação - artigos 18º e 268º, nº 1, da Constituição. 2º - Termos em que deve ser confirmada, na parte impugnada, a decisão recorrida. Por sua vez, a recorrida não contra-alegou. 6. Corridos os vistos legais, cumpre, então, apreciar e decidir a questão de saber se a norma constante nº 4 do artigo 8º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, é (ou não) inconstitucional. II - Fundamentos. 7. O Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, estabeleceu os princípios gerais a que deverá obedecer o regime de recrutamento e selecção de pessoal (artigo 1º) e erigiu o concurso como o processo de recrutamento e selecção normal e obrigatório para o pessoal dos serviços e organismos da Administração Pública e dos institutos públicos que revistam a natureza de serviços personalizados ou de fundos públicos (artigos 2º e 5º, nº 2). Na Secção I, sob a epígrafe "Do júri", do Capítulo IV do aludido diploma, disciplina-se a constituição, composição, funcionamento e competência do júri do concurso. Aí se encontra o artigo 9º, cujo teor é o seguinte: Artigo 9º Funcionamento 1 - O júri só pode funcionar quando estiverem presentes todos os seus membros, devendo as respectivas deliberações ser tomadas por maioria. 2 - Das reuniões do júri serão lavradas actas contendo os fundamentos das decisões tomadas. 3 - As actas são confidenciais, devendo ser presentes, em caso de recurso, à entidade que sobre ele tenha de decidir. 4 - Os interessados terão acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim,àquela em que são directamente apreciados. 5 - As certidões das actas deverão ser passadas no prazo de dois dias contado da data da entrada do requerimento. 6 - O júri será secretariado por um vogal por ele escolhido ou por funcionário a designar para o efeito. Como se assinalou, apenas está em causa no presente recurso a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, na medida em que restringe o direito de acesso dos concorrentes a determinada parte das actas do júri do concurso. 8. O artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 498/88 teve como antecedente próximo o artigo 17º, nº 3, do Decreto-Lei nº 44/84, de 3 de Fevereiro - diploma que, anteriormente, definia os princípios gerais enformadores do recrutamento e selecção de pessoal e do processo de concurso na Administração Pública. A citada disposição do Decreto-Lei nº 44/84 estabelecia que as actas, em caso de recurso, podiam ser presentes ao interessado na parte em que lhe dissesse directamente respeito. Ao utilizar uma fórmula aberta a várias interpretações, o nº 3 do artigo 17º do Decreto-Lei nº 44/84 deu azo a larga controvérsia quanto ao seu sentido e alcance. Foi desiderato do Decreto-Lei nº 498/88,no seu artigo 9º, nº 4, terminar com as dúvidas suscitadas pela mencionada disposição legal do Decreto-Lei nº 44/84, indicando, de forma clara, quais as partes das actas dos concursos, que, sendo confidenciais, de acordo com o nº 3 do artigo 9º, devem ser facultadas aos recorrentes por conterem os elementos indispensáveis ao exercício do direito ao recurso: a definição da fórmula de avaliação dos concorrentes (de todos os concorrentes) e a aplicação dessa fórmula ao concorrente‑recorrente. Será esta norma, que limita do modo que vem de ser referido o acesso por parte dos interessados, em caso de recurso, a determinadas partes das actas dos concursos, inconstitucional? É o que vai ver-se, nas linhas que se seguem, confrontando-se a aludida norma sucessivamente com os nºs. 1, 2, 3 e 4 do artigo 268º da Constituição. São estes, de facto, os preceitos que, prima facie, poderão ser considerados como parâmetros constitucionais da disposição legal apontada. 9. A norma do artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 498/88 e o direito à informação dos administrados, consagrado no artigo 268º, nº 1, da Constituição. O artigo 268º,nº1, da Constituição reconhece aos administrados duas espécies de direitos: o direito à informação sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados (nº 1, primeira parte);e o direito ao conhecimento das resoluções definitivas, através da notificação dos actos administrativos aos interessados ou da sua publicação (nº1, segunda parte). Estes dois direitos têm uma natureza comum: são direitos fundamentais de natureza análoga aos "direitos, liberdades e garantias", enunciados no Título II da Parte I da Constituição (cfr. o artigo 17º), partilhando, portanto, do mesmo regime daqueles, designadamente o estabelecido no artigo 18º da Lei Fundamental. No dizer de Gomes Canotilho/Vital Moreira, aqueles direitos dos administrados "constituem uma espécie de capítulo suplementar de direitos, liberdades e garantias, ao lado dos de carácter pessoal, dos de participação política e dos trabalhadores" (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora,1985, p.429). O nº 1 do artigo 268º - que provém da versão originária da Constituição - estabelece o seguinte: "Os cidadãos têm o direito de ser informados pela Administração, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resoluções definitivas que sobre eles forem tomadas". Como se disse já, o preceito transcrito consagra dois direitos: o direito à informação quanto ao andamento dos processos em que os cidadãos sejam interessados, bem como o direito ao conhecimento das decisões que lhes digam respeito. É manifesto que a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 não viola, por si mesma, a segunda parte do nº 1 do artigo 268º da Lei Fundamental (o direito de o administrado conhecer as resoluções definitivas que forem tomadas pela Administração nos processos em que ele seja directamente interessado), já que o Decreto-Lei nº 498/88 contém disposições adequadas que garantem aos opositores aos concursos um conhecimento efectivo das decisões que os afectem, quer se trate das decisões de admissão e exclusão do concurso (cfr. o nº 2 do artigo 24º), quer das decisões de classificação final (cfr. o artigo 33º). Mas violará ela a primeira parte daquele preceito constitucional, isto é, aquela em que é reconhecido ao cidadão o direito de ser informado pela Administração, sempre que o requeira, sobre o andamento dos processos em que seja directamente interessado? A resposta a este quesito pressupõe uma definição do âmbito de protecção e da natureza do direito à informação, condensado no nº 1 do artigo 268º da Constituição. Quanto ao primeiro ponto, deve acentuar-se que o nº 1 do artigo 268º não garante ao administrado apenas o direito de ser informado sobre a situação em que se encontram o processos ainda em vias de decisão e, por isso, ainda não concluídos - como poderia resultar de uma interpretação literal da expressão "andamento dos processos" -,confere-lhe mais latamente o direito de obter todos os dados informativos que considere úteis - desde que essa informação não ponha em causa os valores da segurança interna e externa, da investigação criminal e da intimidade das pessoas - sobre toda e qualquer fase do procedimento administrativo, desde o seu início até à sua conclusão - embora tal direito tenha o seu especial campo de incidência quanto ao procedimento de formação do acto administrativo, até porque o artigo 268º, nº 1, também garante, em separado, o direito de os administrados conhecerem "as resoluções definitivas que ... forem tomadas" (cfr. D. Freitas do Amaral, ob. e loc. cits., e Jorge Miranda, O Direito de Informação dos Administrados, in "O Direito", Ano 120º, 1988, p. 461). O direito à informação dos cidadãos sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados tem, assim, um conteúdo amplo, sendo susceptível de abranger todos os elementos do procedimento administrativo que sejam necessários para que os destinatários dos actos administrativos possam fazer um juízo rigoroso sobre a sua legalidade e a sua justiça. O direito à informação - salientam Gomes Canotilho/Vital Moreira (cfr. ob. e loc.cits.) - exclui qualquer "direito ao segredo" por parte da administração, a não ser quando esse segredo reveste carácter de "dever funcional" legalmente previsto (segredo de justiça, segredo de telecomunicações, etc.). Nos artigos 61º a 65º do Código de Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro) encontramos uma regulamentação do direito à informação, que corresponde ao sentido amplo apresentado nas linhas antecedentes. Para comprovar esta afirmação, basta citar o que se refere no nº 2 do artigo 61º e no artigo 62º. Naquele estatui-se que as informações a prestar (pela Administração) abrangem a indicação do serviço onde o procedimento se encontra, os actos e diligências praticados, as deficiências a suprir pelos interessados, as decisões adoptadas e quaisquer outros elementos solicitados (sublinhado nosso). No artigo 62º, nº 1, estabelece-se que "os interessados têm direito de consultar o processo que não contenha elementos classificados e obter as certidões ou reproduções autenticadas dos documentos que o integram, mediante o pagamento das importâncias que forem devidas". E no nº2 do mencionado preceito determina-se que "o direito referido no número anterior abrange os documentos nominativos relativos a terceiros, desde que excluídos os dados pessoais que não sejam públicos nos termos legais". Quanto ao segundo ponto - o que tem a ver com a natureza do direito à informação -,convém vincar que se está perante um direito fundamental de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. É, por isso, directamente aplicável e vincula imediatamente a Administração Pública, mesmo na ausência de lei que o regule (cfr. o artigo 18º, nº1, da Constituição). Daí que impenda sobre a Administração o dever de informar quando se mostrem preenchidos os requisitos exigidos pela Constituição, isto é, pedido de informação e interesse directo do peticionário no processo. Como salienta FREITAS DO AMARAL, sempre que o direito de ser informado sobre o andamento dos processos for exercido dentro dos requisitos constitucionalmente estabelecidos, a Administração tem o dever de informar - de maneira clara, completa e verdadeira - acerca do andamento do processo (cfr. Direitos Fundamentais dos Administrados, in Nos Dez anos da Constituição, org. Jorge Miranda, Lisboa, Imprensa Nacional - Casa da Moeda, 1986, p. 14). A lei só pode restringir aquele direito nos casos expressamente previstos na Constituição, ou seja, quando o diploma fundamental o autorizar explicitamente (cfr. o nº2, primeira parte, do artigo 18º da Constituição). O nº 1 do artigo 268º não refere expressamente a possibilidade de a lei estabelecer restrições ao direito à informação sobre o andamento dos processos. Todavia, o nº 1 do artigo 268º não pode ser lido desligadamente do nº2 do mesmo preceito, já que o direito à informação e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos são direitos estreitamente conexionados. Deve, por isso, entender-se que a Constituição autoriza a lei a impor restrições ao direito à informação sobre o andamento dos processos, com o âmbito de protecção que lhe definiu, tal como ao direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, em homenagem e para defesa do direito à "intimidade das pessoas" e dos interesses da "segurança interna e externa" e da "investigação criminal". É correcto, pois, afirmar-se, com AFONSO QUEIRÓ, que o" direito à informação, tal como se deve entender consagrado na Constituição, não é um direito absoluto ou ilimitado. Comporta necessariamente excepções ou restrições. Ao interesse da transparência ou da "publicidade" dos processos administrativos, que alimenta e vivifica o direito fundamental à informação, deverão sobrepor-se, como restrições de interesse comum, as exigências da segurança nacional e da política exterior do País, além de outros direitos fundamentais preponderantes, como o direito ao respeito pela vida privada dos cidadãos. Estas excepções, deduzidas por interpretação restritiva, não reduzem ou diminuem o conteúdo essencial dos preceitos constitucionais respeitantes ao direito fundamental em questão, conteúdo essencial de que se fala no artigo 18º, nº 3, da Constituição" [cfr. Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (1ª Secção), de 22 de Janeiro de 1981, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 114º (3691), p. 308, 309]. As restrições legais devem limitar-se ao necessário para salvaguardar aqueles direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, isto é, hão-de obedecer ao princípio da proporcionalidade em sentido amplo ou da proibição do excesso, devendo ser, por isso, necessárias, adequadas e proporcionais (em sentido estrito) (cfr. o artigo 18º, nº 2, segunda parte). As leis restritivas do direito à informação sobre o andamento dos processos devem, por fim, revestir carácter geral e abstracto, não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial daquele direito (cfr. o artigo 18º, nº 3). Expostos, assim, em termos genéricos, o âmbito de protecção e a natureza do direito à informação, condensado no nº 1 do artigo 268º da Lei Fundamental, estamos em condições de afirmar que a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, viola aquele preceito constitucional. Aquela norma legal restringe aos candidatos de um concurso o acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquelas em que eles são directamente apreciados. Aqueles têm, como se vê, apenas direito a uma informação parcial sobre o "andamento" do processo do concurso. É-lhes vedada a informação sobre outros elementos importantes do processo, designadamente os que se referem às habilitações literárias e profissionais e à experiência profissional dos restantes candidatos, em regra, expressos nos curricula vitae, e à parte das actas em que são directamente apreciados os outros candidatos. Ora, esses elementos cujo conhecimento é vedado ao concorrente - recorrente podem revelar-se indispensáveis para que ele faça um juízo fundamentado sobre a legalidade e a justiça do seu posicionamento na lista de classificação final. De um lado, o conhecimento dos elementos habiliticionais e profissionais de outro ou de outros concorrentes, posicionados na lista de classificação final antes de si, permite-lhe fazer um juízo comparativo com os seus e, assim, avaliar da justeza da decisão que o afectou. Do outro lado, o acesso à parte das actas em que é feita a avaliação do mérito de outro ou de outros opositores ao concurso, que o precederam na lista classificativa, através da aplicação a estes dos factores e critérios gerais de apreciação, fornece-lhe indicadores necessários para a detecção de eventuais ilegalidades, erros ou omissões cometidos na avaliação do seu mérito profissional. A norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 encerra, pois, uma restrição ao direito à informação, consagrado no nº 1 do artigo 268º da Constituição, que, para além de ser desnecessária para a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos - não se vê como a segurança interna e externa, a investigação criminal e a intimidade das pessoas possam exigir e justificar a recusa do acesso ao concorrente-recorrente à partes das actas do júri dos concursos de recrutamento e de selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, em que são directamente apreciados algum ou alguns concorrentes posicionados antes dele na lista de classificação final -, não preserva o conteúdo essencial do direito fundamental à informação, definido nos termos antecedentemente expostos. No que concerne aos concursos de recrutamento e de selecção de pessoal para os quadros da Administração Pública, a norma do nº 1 do artigo 268º da Constituição deve ser interpretada como impondo ao legislador a obrigação de consagrar o direito de acesso dos recorrentes ao conhecimento de todos os elementos do processo do concurso indispensáveis para que possam avaliar se se justifica ou não o exercício do direito de interposição de recurso administrativo e (ou) contencioso contra a decisão classificativa (cfr., neste sentido, o Parecer da Procuradoria-Geral da República nº 76/84, publicado no Diário da República, II Série, nº 73, de 28 de Março de 1985). O que vem de expor-se impele-nos, por isso, a concluir que a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, é inconstitucional, por violação do direito à informação dos administrados, condensado no nº 1 (primeira parte) da Constituição. 10. A norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, consagrado no nº 2 do artigo 268º da Constituição. A Lei Constitucional nº 1/89, de 8 de Julho, aditou ao artigo 268º o actual nº 2, cujo texto é o seguinte: "Os cidadãos têm também o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuízo do disposto na lei em matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas". Consagra este preceito no nosso direito o conhecido "princípio do arquivo aberto" ("open file") ou "princípio da administração aberta" - um princípio jurídico nascido na Suécia, na segunda metade do século XVIII [cfr. A. Barbosa de Melo, As Garantias Administrativas na Dinamarca e o Princípio do Arquivo Aberto (Relatório), Separata do Vol. LVII (1981) do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra,Coimbra, 1983, p. 17 ss., e Bertil Cottier, La Publicité des Documents Administratifs (Etude de Droit Suédois et Suisse), Genève, Droz, 1982, p. 3 ss.] -, o qual consiste no reconhecimento a toda e qualquer pessoa do direito de acesso às informações constantes de documentos, "dossiers",arquivos e registos administrativos - mesmo que não se encontre em curso qualquer procedimento administrativo que lhe diga directamente respeito -, desde que elas não incidam sobre matérias concernantes à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas (cfr. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 5ª ed., Coimbra, Almedina, 1991, p. 679). A consagração daquele princípio no nosso diploma fundamental constituiu um valioso contributo para a superação, entre nós, do sistema clássico da Administração, essencialmente burocrático, autoritário, centralizado, fechado sobre si e eivado de secretismo, e significou um decisivo passo na direcção da plena democratização da nossa vida administrativa. O "princípio do arquivo aberto" encontra-se hoje consagrado em diversos ordenamentos jurídicos [uma abordagem das características do direito de acesso aos documentos administrativos, no direito francês, pode ver-se em Bruno Lasserre / Noëlle Lenoir / Benard Stirn, La Transparence Administrative, Paris, PUF, 1987, p. 55 ss., e em Jeanne Lemasurier, Vers Une Démocratie Administrative: Du Refus D'Informer Au Droit D'Être Informé, in Revue de Droit Public, 5 (1980), p. 1239 ss.], tendo sido objecto de uma Recomendação do Conselho da Europa, adoptada em 1981 (nº 81-19, de 25 de Novembro). Cfr. Bruno Lasserre / Noëlle Lenoir / Bernard Stirn, ob. cit., p. 172-175. Segundo BARBOSA DE MELO, o princípio do arquivo aberto reveste-se de uma dupla função normativa. "Por um lado, protege o administrado enquanto paciente da decisão administrativa, oferecendo-lhe a possibilidade de se prover das informações oficiais que repute relevantes para a apreciação in fieri do seu caso ou que o ajudem a fazer vingar as suas queixas contra decisões administrativas já tomadas. Sob este aspecto vale como garantia dos interessados uti singuli na actividade da Administração. Mas, por outro lado, pretende superar a tradicional "arcana imperii" tornando os arquivos administrativos acessíveis a qualquer um ("quivis ex populo"), e sobretudo na pratica, às organizações dedicadas à promoção de interesses colectivos e aos representantes dos "mass media". Ele facultará aos cidadãos uti universi informações em primeira mão sobre as atitudes, orientações e projectos da Administração, munindo-os de meios indispensáveis à sua participação, enquanto agentes cívicos, em quaisquer campos de acção administrativa, sobretudo naqueles que mais interesse suscitam na opinião pública. Sob este aspecto o princípio do arquivo aberto organiza, no plano administrativo, o direito cívico que se filia na liberdade de dar, de receber e de procurar informações . É, portanto, um instrumento do direito à informação, hoje incluído por muitos no catálogo dos direitos fundamentais do cidadão" (cfr. ob cit., p. 21, 22). O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos é reconhecido a qualquer cidadão, mesmo que não exista qualquer procedimento administrativo em curso em que seja directamente interessado. Mas, no caso de estar a decorrer um procedimento administrativo, o cidadão directamente interessado tem não apenas o direito de ser informado sobre o seu andamento, mediante informação oral ou escrita, nos termos do nº 1 do artigo 268º, mas também o direito de consultar o processo, com todos os documentos e registos administrativos que o componham, e de obter as certidões necessárias, nos termos do nº 2 do mesmo preceito constitucional, desde que eles não digam respeito a matérias relativas à segurança interna e externa, à investigação criminal e à intimidade das pessoas. O nº 2 do artigo 268º da Lei Fundamental encerra uma garantia do administrado que, em alguns casos, tem um âmbito de aplicação distinto e autónomo do direito à informação, previsto nº 1 do mesmo preceito - precisamente naqueles em que o cidadão não tem um interesse directo num determinado procedimento administrativo. Mas, nas situações em que se verificam os pressupostos definidos no nº 1 do artigo 268º, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos constitui uma garantia complementar do direito à informação. O direito de acesso aos registos e arquivos administrativos é, na generalidade dos casos, uma forma mais exigente e mais profunda do exercício do direito à informação, mas são concebíveis situações nas quais o acesso aos documentos detidos pela Administração constitui um instrumento indispensável para a concretização do direito de informação dos interessados. O direito à informação e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos são, assim, dois direitos estreitamente conexos, pelo que devem ser interpretados e analisados conjuntamente. Tendo em conta este quadro, facilmente se chega à conclusão de que a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, ao restringir o direito de acesso dos concorrentes‑recorrentes à parte das actas em que se definem os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquela em que são directamente apreciados, viola, por si mesma, o nº 2 do artigo 268º da Constituição. Contra esta conclusão podem esgrimir-se dois argumentos. De um lado, dir-se-á que a efectividade do direito de acesso aos arquivos e registos administrativos está dependente da sua regulamentação legal, a qual deverá não apenas criar os procedimentos necessários para garantir a sua operatividade prática, mas também definir as restrições ao direito de acesso aos dados constantes de documentos, arquivos ou registos administrativos. De outro lado, o direito de que se está a tratar não é um direito absoluto e ilimitado, já que o nº 2 do artigo 268º expressamente prevê a possibilidade de a lei estabelecer restrições ao seu exercício para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. E, de entre estes, conta-se o direito à "intimidade das pessoas", cuja protecção pode justificar o impedimento do acesso às partes do processo de concurso que contenham elementos pessoais dos concorrentes. Estes argumentos não são, porém, totalmente convincentes. Não se nega que o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos carece de ser regulamentado por lei, a qual ainda não ocorreu até ao momento. Repare-se que o artigo 65º do Código de Procedimento Administrativo, depois de definir, no seu nº 1, o princípio da administração aberta, refere, no seu nº 2, que o acesso aos arquivos e registos administrativos é (será) regulado em diploma próprio. Todavia, o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos é, como já foi referido, um direito análogo aos direitos, liberdades e garantias, sendo, por isso, aplicável directamente e imediatamente vinculativo da Administração Pública. Para casos como o dos presentes autos, em que o cidadão tenha justificado interesse em conhecer um procedimento administrativo numa parte em que este não lhe diga pessoalmente respeito, há-de entender-se que a norma do nº 2 do artigo 268º da Constituição é um preceito material self executing, que contém um núcleo essencial efectivo ou operativo por si próprio e que pode ser oposto à Administração Pública por aquele cidadão, independentemente de expressa previsão ou regulamentação legal. O nº 2 do artigo 268º contém, em si mesmo, o núcleo essencial de um direito, que é directamente infringido pela norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto- Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro. No que respeita ao segundo argumento, é irrefutável que as informações ou dados constantes de documentos, registos ou arquivos administrativos que tenham a ver com a vida privada e familiar das pessoas - tal como as respeitantes à segurança interna e externa e à investigação criminal - devem ser vedadas ao conhecimento de estranhos. Em caso de colisão entre o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos e o direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar, contemplado no nº 1 do artigo 26º da Constituição - o qual abrange o direito de impedir o acesso de estranhos a informações sobre a vida privada e familiar e o direito a que ninguém divulgue as informações que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem (cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, 2ª Ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1984, p. 196) -, a Constituição dá primazia ao segundo. Isto mesmo resulta da parte final do nº 2 do artigo 268º da Constituição. Mas o que se contesta é que a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 possa ser entendida como uma exigência do respeito pela intimidade da pessoa dos concorrentes. Certamente que num processo de concurso público de recrutamento e de selecção de pessoal da Administração Pública existem alguns elementos que dizem respeito à vida íntima e privada dos concorrentes, cujo conhecimento deve ser resguardado dos outros concorrentes. Está a pensar-se em certos elementos, de natureza estritamente pessoal, dos curricula vitae dos concorrentes. Existem, no entanto, outros dados dos curricula vitae dos candidatos, que já não se integram no "conceito de esfera privada de cada pessoa, culturalmente adequado à vida contemporânea" (cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, cit., p. 196), e cujo acesso deve ser facultado ao concorrente-recorrente. Assim sucede, seguramente, com as partes dos curricula vitae dos concorrentes, onde são referidos os graus académicos obtidos e respectivas classificações, o desempenho público de uma profissão, os estudos publicados, as conferências proferidas, os cursos, seminários ou conferências em que participaram, bem como outros elementos objectivos que possam ser tidos em conta na sua graduação. Estes elementos curriculares relativos às habilitações académicas e à experiência profissional dos concorrentes são, por natureza, públicos, encontrando-se até no nosso direito da função pública algumas situações em que é a própria lei a exigir a publicação no Diário da República dos curricula vitae dos indivíduos a recrutar para certos cargos [era o que sucedia, por exemplo, nos casos referidos no nº 4 do artigo 2º do Decreto-Lei nº 191.- F/79, de 26 de Junho (hoje revogado pelo Decreto-Lei nº 323/89, de 26 de Setembro)]. A norma do artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 498/88, na medida em que veda o acesso do concorrente-recorrente aos referidos elementos dos curricula vitae dos concorrentes melhor classificados do que ele, viola o nº 2 do artigo 268º da Constituição. Igual discurso pode ser feito em relação àquela norma legal, na parte em que veda o acesso do concorrente‑recorrente ao sector das actas em que são directamente apreciados os outros concorrentes situados antes de si na lista de classificação. Com efeito, é totalmente inaceitável a consideração de que os elementos respeitantes a essa parte das actas são de natureza estritamente pessoal e, como tais, não podem ser conhecidos do concorrente-recorrente. Essa parte das actas não contém quaisquer dados respeitantes à intimidade pessoal dos outros concorrentes, encerra antes a avaliação do seu mérito habilitacional e profissional, através da aplicação a eles dos factores ou critérios gerais de apreciação, cujo conhecimento por parte do concorrente‑recorrente pode surgir, em boa parte dos casos, como necessário para a descoberta de eventuais ilegalidades, erros ou omissões na decisão administrativa que o afectou. Eis, pois, como se pode concluir de tudo o que vem de ser exposto que a norma do nº 4 do artigo 9º­­ do Decreto‑Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, na medida em que restringe aos interessados o acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquela em que são directamente apreciados, é inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos nºs. 1 e 2 do artigo 268º da Constituição. Alcançada esta conclusão, poder-se-ia terminar a análise da questão de constitucionalidade com que o Tribunal foi confrontado. Todavia, a decisão do tribunal a quo desaplicou, como bem se recorda, a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, com fundamento na violação dos nºs. 3 e 4 do artigo 268º da Lei Fundamental. Importa, por isso, averiguar, ainda que brevemente, se a aludida norma viola, por si mesma, os preceitos constitucionais referidos. 11. A norma do artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 498/88 e o dever de fundamentação expressa de actos administrativos, plasmado no artigo 268º, nº3, da Constituição. O nº 2 do artigo 268º da Constituição, na versão decorrente da primeira revisão constitucional, dispunha que "os actos administrativos de eficácia externa estão sujeitos a notificação aos interessados, quando não tenham de ser oficialmente publicados, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos". A consagração constitucional do dever de fundamentação dos actos administrativos, operada pela Lei Constitucional nº 1/82, ocorreu após o Decreto-Lei nº 256-A/77, de 17 de Junho, ter introduzido, no ordenamento jurídico português, a regra geral da fundamentação dos actos administrativos de conteúdo desfavorável aos administrados (cfr. J. Osvaldo Gomes, Fundamentação do Acto Administrativo, 2ª ed., Coimbra, Almedina, 1981, p. 42 ss.). Com a segunda revisão constitucional,a imposição constitucional de fundamentação passou a constar do nº 3 do artigo 268º, cujo conteúdo é o seguinte: "Os actos administrativos estão sujeitos a notificação aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentação expressa quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos". A exigência constitucional da fundamentação expressa dos actos administrativos que afectem direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos abrange tanto a motivação, como a justificação deste tipo de actos. A primeira consiste na indicação dos "interesses que no juízo da Administração foram significativos para a definição dum especial conteúdo do acto, na parte em que ele envolva uso de discricionaridade". A segunda tem a ver com os pressupostos reais ou de facto do acto e consiste na apresentação das "razões de facto previstas pelo legislador que demonstram a existência de um interesse público a pedir satisfação concreta com aquele acto"(cfr. R. Ehrhardt Soares, Direito Administrativo, Coimbra, 1978, p. 274-277 e 305-308). Como escreve, J. C. Vieira de Andrade, na fundamentação dos actos administrativos está em causa a manifestação exterior de verificação da ocorrência, no caso concreto, das circunstâncias que a lei considera pressupostos do agir administrativo, bem como, quando se usam faculdades discricionárias, a discriminação ordenada dos interesses ou pontos de vista determinantes para a escolha do conteúdo da decisão" (cfr. O Dever da Fundamentação Expressa de Actos Administrativos, Coimbra, Almedina, 1991, p.24). Uma das questões jurídicas de maior acuidade suscitadas pelo nº 3 do artigo 268º da Lei Fundamental consiste em saber se da constitucionalização do dever de fundamentação de actos administrativos - operada, como se disse, pela Lei Constitucional nº 1/82 - emerge para os administrados um direito fundamental à fundamentação, análogo aos direitos, liberdades e garantias, nos termos do artigo 17º da Constituição; ou se, ao invés, aquela disposição deve ser interpretada como não encerrando um direito fundamental à fundamentação, tendo em conta, por um lado, a estrutura e a função do dever de fundamentar - isto é, a distinção entre a fundamentação e a comunicação dos fundamentos - e, por outro lado, o peso determinante do interesse público no núcleo do imperativo de fundamentação expressa (cfr. J. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 194) - traduzido, desde logo, na transparência e racionalidade da actividade administrativa, que aquele dever visa, em primeira linha, assegurar. A questão mencionada tem originado respostas diferentes, tanto da doutrina, como da jurisprudência. [No sentido da existência de um direito fundamental à fundamentação, cfr. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1985, p. 429 ss.; J.M. Sérvulo Correia, Noções de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, 1981, p. 401; Guilherme da Fonseca, A Constituição e a Defesa dos Administrados, Lisboa, 1977, p. 9 ss; os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs. 109/85, 190/85, 78/86 (publicados no Diário da República, II Série, de 10 de Setembro de 1985, 10 de Fevereiro de 1986 e 14 Junho de 1986, respectivamente) e 266/87 (publicado no Diário da República, I Série, de 28 de Agosto de 1987); e, por todos, o Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal Administrativo, de 21 de Janeiro de 1981 (in Acórdãos Doutrinais, 235, p. 912 ss.). Em sentido contrário, defendendo a inexistência de um direito fundamental à fundamentação, cfr. J.C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 179 ss., especialmente p. 192-204; e os Acórdãos do Tribunal Constitucional nºs 63/84, 86/84, 89/84, 52/85, 150/85 e 32/86 (publicados no Diário da República, II Série, de 20 de Junho de 1984, 2 de Fevereiro de 1985, 5 de Fevereiro de 1985, 13 de Abril de 1985, 19 de Dezembro de 1985 e 9 de Maio de 1986, respectivamente)]. Sobre a aludida questão não tem agora o Tribunal que pronunciar-se, já que ela não é decisiva para a resolução do caso sub judicio. O que tem de decidir, hic et nunc, o Tribunal é se a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 viola (ou não) o dever constitucional que impende sobre a Administração de fundamentar expressamente os actos administrativos lesivos dos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Questão esta que, como já se viu, é independente daquela outra de saber se àquele dever corresponde ou não um direito subjectivo do administrado. Ora, sobre este ponto, adiantar-se-á que aquela norma não infringe o dever de fundamentação expressa de actos administrativos, condensado no artigo 268º, nº 3, da Constituição. Com efeito, o Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, globalmente considerado, contém normas que traduzem o cumprimento do dever de fundamentação expressa dos actos administrativos desfavoráveis praticados no âmbito do concurso público de ingresso e de acesso na função pública. Assim, quanto às decisões de exclusão de admissão ao concurso, o artigo 24º, nº 1, dispõe que, "findo o prazo de apresentação das candidaturas, o júri elaborará, no prazo máximo de 30 dias, a lista dos candidatos admitidos e excluídos do concurso, com indicação sucinta dos motivos de exclusão, prazo esse que poderá ser prorrogado por igual período em casos devidamente fundamentados, designadamente o elevado número de candidatos, por despacho da entidade competente para a abertura do concurso" (sublinhado nosso). E o nº 2, alínea c), do mesmo preceito estatui que, "concluída a elaboração da lista, o júri promoverá o envio aos candidatos referidos na alínea anterior, na data da publicação do aviso nela também mencionado e através de ofício registado, de fotocópia da lista, com indicação dos motivos determinantes da exclusão do concurso, quando for caso disso" (sublinhou-se). Também a decisão de classificação final deve ser, nos termos do Decreto-Lei nº 498/88, fundamentada. De facto, o artigo 32º, nº1, determina que, "finda a aplicação dos métodos de selecção, o júri procederá, no prazo máximo de quinze dias, à classificação e ordenação dos candidatos e elaborará acta da qual constará a lista de classificação final e sua fundamentação". E o artigo 9º, nº 2, prescreve que "das reuniões do júri serão lavradas actas contendo os fundamentos das decisões tomadas". O Decreto-Lei nº 498/88 determina, assim, a fundamentação expressa das deliberações do júri, as quais constam das respectivas actas. Ora, impondo aquele diploma legal a fundamentação expressa, a verter na respectiva acta, dos actos administrativos praticados no âmbito dos concursos públicos por ele regulados, torna-se claro que a norma do nº 4 do artigo 9º - que limita o acesso dos concorrentes-recorrentes a uma parte daquelas actas - não pode violar, por si mesma, o dever de fundamentação, consagrado no nº 3 do artigo 268º da Constituição. Esta norma viola, como vimos, o direito à informação sobre o "andamento dos processos" e o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, conjugadamente entendidos, mas não directamente o dever de fundamentação, o qual não se confunde com o dever de comunicação ou de permissão do acesso à integralidade dos fundamentos da decisão ao respectivo destinatário - apesar de se reconhecer a existência de uma estreita ligação entre o dever de formulação contextual dos fundamentos e o dever de comunicação ao administrado desses fundamentos, como bem salienta J. C. Vieira de Andrade (cfr. ob. cit., p. 46-64). 12. A norma do artigo 9º, nº 4, do Decreto-Lei nº 498/88 e a garantia de recurso contencioso, condensada no artigo 268º, nº 4, da Constituição. O artigo 268º, nº 4, da Constituição estabelece que "é garantido aos interessados recurso contencioso, com fundamento em ilegalidade, contra quaisquer actos administrativos, independentemente da sua forma, que lesem os seus direitos ou interesses legalmente protegidos". Consagra este preceito o direito ao recurso contencioso (um "direito-garantia" ou um direito fundamental "procedimental" ou "formal", para nos expressarmos com J. C. Vieira de Andrade), o qual constitui uma especificação do direito de acesso aos tribunais, previsto no artigo 20º, nº 1, da Constituição. A norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 infringirá o direito ao recurso contencioso vertido no nº 4 do artigo 268º da Constituição? Poder-se-á responder afirmativamente a este quesito, argumentando-se com uma associação natural entre o acesso do concorrente-recorrente às partes das actas que contêm os elementos curriculares relativos às habilitações académicas e à experiência profissional de outro ou de outros concorrentes, bem como a aplicação dos factores ou critérios gerais de avaliação a outro ou outros concorrentes, e o exercício do direito de recurso, de tal modo que a insuficiência daquele acesso, tal como consta do nº4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, para além de não permitir ao concorrente-recorrente um juízo sólido sobre a legalidade da decisão administrativa que o afectou, reflecte-se desfavoravelmente na defesa e efectivação eficientes, através dos tribunais, dos seus direitos ou interesses legítimos. Que dizer desta argumentação? A relacionação entre o direito de acesso às actas do concurso e o direito ao recurso contencioso apresenta semelhanças com o problema da ligação do dever de fundamentação dos actos administrativos ao direito ao recurso. Sobre esta questão, a jurisprudência do Tribunal Constitucional nem sempre foi uniforme. Assim, os já citados Acórdãos nºs 109/85, 190/85 e 78/86 consideraram a fundamentação, pelo menos no que respeita a actos praticados no exercício de poderes discricionários, como um requisito essencial ao exercício do direito ao recurso contencioso, fazendo, por isso, parte integrante do respectivo âmbito de protecção constitucional. Diferentemente, os também já mencionados Acórdãos nºs 63/84, 86/84, 89/84, 52/85, 150/85 e 32/86 negaram a associação "natural" do dever de fundamentação ao direito ao recurso contencioso e consideraram que aquele dever não constitui um pressuposto juridicamente necessário ou condição insuprível do exercício daquele direito. O Acórdão nº 266/87 anteriormente referido, tirado em Plenário do Tribunal Constitucional, acabou por firmar esta última orientação. Escorando-se no Parecer nº 20/81 (in Pareceres da Comissão Constitucional, Vol. 16º, p. 185) e no Acórdão nº 451, ambos da Comissão Constitucional, (in Apêndice ao Diário da República, de 23 de Agosto de 1983) e, bem assim, no Acórdão do Tribunal Constitucional nº 150/85, o Acórdão nº 266/87 considerou que "a fundamentação dos actos administrativos não constitui pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática" e que "há ... uma diferença de planos entre o direito à fundamentação e o direito ao recurso contencioso que, em termos genéricos, não pode ser ultrapassada, a menos que se queira, e ilogicamente, reduzir o heterogéneo ao homogéneo" ( no sentido de que o direito ao recurso contencioso não inclui um direito à fundamentação, cfr. J. C. Vieira de Andrade, ob. cit., p. 204-214). A doutrina deste aresto pode ser transposta para a questão de constitucionalidade que o Tribunal agora tem entre mãos. Não se nega a existência de uma efectiva correlação entre o direito de acesso às actas de um concurso público de ingresso ou de acesso na função pública e o direito ao recurso contencioso e que o acesso incondicionado por parte do concorrente-recorrente a essas actas facilita o exercício daquele direito. Mas, esta consideração não é suficiente para fundamentar a violação do nº 4 do artigo 268º da Constituição pela norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88. Com efeito, de um lado, o direito de acesso às actas do concurso não constitui um pressuposto juridicamente necessário, ou condição insuprível, do exercício do direito ao recurso contencioso, mas unicamente condição ou factor de uma sua maior viabilidade prática; do outro lado, aquela norma não nega totalmente o acesso às actas do concurso, apenas condiciona ou limita esse mesmo acesso. Eis, pois, como a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88 não infringe o nº 4 do artigo 268º da Lei Fundamental. Esta norma viola, sim, como se viu, os preceitos conjugados dos nºs 1 e 2 do artigo 268º, em ligação com o artigo 18º, nº 2, da Constituição. III - Decisão. 13. Nos termos e pelos fundamentos expostos, decide-se: a)- Julgar inconstitucional, por violação das disposições conjugadas dos nºs 1 e 2 do artigo 268º da Constituição, a norma do nº 4 do artigo 9º do Decreto-Lei nº 498/88, de 30 de Dezembro, na medida em que restringe aos interessados o acesso, em caso de recurso, à parte das actas em que se definam os factores e critérios de apreciação aplicáveis a todos os candidatos e, bem assim, àquela em que são directamente apreciados; b)- Em consequência negar provimento ao recurso e confirmar a decisão recorrida. Lisboa, 7 de Maio de 1992 Fernando Alves Correia José de Sousa e Brito Luís Nunes de Almeida Bravo Serra José Manuel Cardoso da Costa