360/20.7JELSB.L1-5 - Tribunal da Relação de Lisboa

1. A junção de prova documental não é admissível em fase de recurso, salvo nas circunstâncias excecionais relevadas casuisticamente pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no Acórdão Pereira Cruz e outros c. Portugal, de 26 de junho de 2018;

2. Não é suficiente a transcrição do relatório da perícia médico-legal para fundamentar o juízo de facto sobre as condições de saúde mental e de personalidade de arguido, devendo ser autonomamente explicitado o exame crítico sobre esse meio de prova, exteriorizando as razões que fundaram a convicção do Tribunal sobre tais factos;

3. Suscitando-se em julgamento questão de imputabilidade diminuída do arguido, impõe-se que o tribunal averigue, nesse plano, os factos caracterizadores da personalidade da arguida, na sua vertente psíquica e grau de socialização, e inscreva a matéria nos fundamentos de facto da sentença, sem o que incorre em insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. (Sumariado e confidencializado pelo relator)

Acordam, em conferência, na 5.ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa

I. Relatório

1. Por acórdão proferido em 3 de dezembro de 2021, foi a arguida ... (nascida em 17 de setembro de 1973, natural de Barcelona, Espanha) condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro, com referência à tabela anexa I-B, na pena de 6 (seis) anos de prisão e na pena acessória de afastamento do território nacional por 6 (seis) anos, sendo ainda declarados perdidos a favor do Estado os «objetos apreendidos» e o produto estupefaciente.

2. Inconformada, a arguida interpôs recurso dessa condenação, extraindo da motivação as seguintes conclusões:

«1. Por decisão do passado dia 03 de Dezembro foi a ora recorrente, ..., cidadão estrangeira, natural da Catalunha, Espanha, condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º, nº1 do Dec. Lei 15/93, de 22 de Janeiro com referência à tabela I-B, na pena de seis anos de prisão.

Da tradução do acórdão

2. Ainda que entendida no elementar a decisão condenatória considerou-se de direito tivesse a recorrente acesso à mesma devidamente traduzida, na integra e por escrito, o que foi requerido e deferido, tout court, competindo ao senhor interprete fazê-lo em 5 (cinco) dias, o que foi por este declarado impraticável.

3. Notificada a recorrente para se pronunciar reiterou-se o interesse na deferida tradução e ainda que a contagem do prazo para interposição de recurso se iniciasse com a notificação do d. acórdão traduzido, o que foi indeferido, bem como, a já deferida tradução.

4. Em resposta, reiterou a ora recorrente o pedido inicial – e deferido da tradução integral e por escrito do d. acórdão condenatório, atento o disposto no artigo 6º, nº 3, al. a) da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e artigo 113º, nº 9 do Código de Processo Penal e Directiva 2010/64/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de Outubro de 2010.

5. Por despacho de 23.12.2021, considerou o Tribunal dever a ora recorrente reagir por meio de recurso e não de requerimento ao Despacho de 21.12.2021 que indefere como ‘legalmente inadmissível’ o que a 10.12.2021 assim não foi entendido.

6. Porque não se pretende protelar a definição da situação jurídica da arguida, reitera-se nesta sede o peticionado de que seja facultado à ora recorrente na integra e por escrito, a decisão condenatória, devidamente traduzida, -Cfr. Ac. Relação de Évora no âmbito do Processo 331/08-1 competindo ao Tribunal nomear novo interprete para o efeito, sendo a caso.

Da decisão condenatória recorrida

7. Porque não se conforma com a douta decisão condenatória tem lugar o presente recurso que é de facto e de direito no que tange ao imputado crime, considerando ainda a ora recorrente não terem sido atendidos todos os elementos e factos com relevo para a sua defesa.

8. Quanto aos factos provados, consideram-se como meramente presuntivos e conclusivos os elencados aos pontos ‘7’, ‘8’, ‘9’, ‘10’, ‘11’, ’13’ e ‘14’, aqui dados por reproduzidos para todos os devidos e legais efeitos, tendo sido dado como provado ainda, entre outros, o facto elencado ao ponto ‘17’, que igualmente se dá por reproduzido.

9. Por outro lado, foi dado como não provado o facto vertido em ‘b’, ou seja, que “a arguida é portadora de 40% de incapacidade e é manipulável”, quando deveria o mesmo ter ficado provado.

10. Com efeito, objectivamente, e como no próprio acórdão recorrido se assume, objectivamente os factos supra não passam de ‘presunções’, ainda que ‘assentes nas regras da experiência’, as quais, sem pretender coarctar ao julgador o direito que lhe assiste, não podem nem devem, por si só, sustentar toda e qualquer situação de transporte de produto estupefaciente, vulgo, de ‘correio de droga’ e a aplicação de uma pena cerceadora de um direito fundamental.

11. Como é sabido um ‘correio’ não é mais do que um mero e bastas vezes manipulado e explorado ‘instrumento’ de terceiro no comércio que é o trafico de estupefacientes.

12. Desta forma, ao julgador compete ir mais além do que o acusador no juízo a que se chega e apreciar, em concreto, todos os circunstancialismos que rodearam a prática do acto e personalidade do arguido.

13. In casu, o dado como provado e aqui por reproduzido, é contraditado pelas declarações da ora recorrente em sede de primeiro interrogatório judicial a 09. 11. 2021 - cfr cd áudio de fls.

14. Sendo que, se as sobreditas declarações em termos de valoração não mereceram qualquer credibilidade pelo Tribunal, o mesmo não deveria ter sucedido com o depoimento retro mencionado, produzido em 25.11.2021, pela médica psiquiatra da ora recorrente, Dra. ..., psiquiatra no centro de saúde mental de Barcelona, com início pelas 15 horas e 11 minutos e termo pelas 15 horas e 27 minutos – cfr. Acta de Audiência de Discussão e Julgamento; CD áudio 20201109150309_20096363_2871071 25-11-2021 15:11:04 a 25-11-2021 15:31:51.

15. Por outro lado, quanto aos factos provados acima referenciados entende a recorrente não dispor o Tribunal recorrido de matéria probatória para a conclusão a que se chega, pelo que se contraditam.

16. Efectivamente, no caso subjudice, a arguida foi detida com produto estupefaciente, que se provou ser cocaína líquida, porém, não resultou provada a prática de uma conduta ilícita típica de quem se dedica ao tráfico de estupefacientes, nem que soubesse de que tipo de produto se tratava, qualidade e em que quantidade – ponto 7 dos factos provados.

17. De igual modo, não ficou provada a utilização do (s) cartões e telemóveis para quaisquer contactos relacionados com o sobredito transporte atendendo a que não foram os mesmos objecto de perícia a fim de apurar quais os contactos efectuados, pela arguida ou para a arguida, para quem ou por quem, quando e onde -Espanha, Brasil ou Portugal – ponto 8 dos factos provados.

18. Também nenhuma prova, senão presunção, foi feita de que a quantia apreendida – para gastos pessoais - fosse parte de ‘lucro’ a obter com o transporte, tanto que foi dado como não provado “O produto esse que aceitara transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida quantia não apurada”, porquanto de quantia não apurada não se pode retirar a existência de lucro – ponto 9 dos factos provados.

19. De igual forma, não foi investigado em sede de inquérito, nem resultou provado em audiência, se a arguido viajou, quando, para onde e com que frequência, passível de se entender como uma actividade habitual compatível com o transporte de produto estupefaciente – ponto 10 dos factos provados.

20. Quanto aos demais aspectos acima referenciados, ‘11’, ‘13’ e ‘14’ como se vem insistindo, a ora recorrente é uma pessoa com graves problemas do foro psíquico, os quais, se não resultam em deficiência cognitiva, limitam e condicionam a liberdade de decisão livre e esclarecida – Cfr. Relatório médico elaborado pela testemunha Dra. ...; Relatório Social; informação dos serviços do Estabelecimento Prisional de Tires.

21. Com interesse para a causa, considerou o d. Pretório não provado o que deveria ter sido dado como provado, como seja, de que “(…) a arguida é portadora de 40% de incapacidade e é manipulável” – o que se requer.

22. Entende a ora recorrente que em sede de fundamentação da decisão se verifica contradição entre os ‘factos provados’, os ‘factos não provados’ e a motivação, nomeadamente no que se reporta aos pontos ‘9’ e al. a) respectivamente.

23. Bem ainda, de que carece a decisão recorrida de apreciação critica da prova.

24. Com o rigor que se impõe, quanto ao ilícito em causa apenas poderá ser dado como provado que “(…) na mala que transportou no porão, de marca “American Tourister”, de cor azul, com a etiqueta n.º LA984711, tinha no seu interior 7 pares de calças de ganga de marca “JhonVictory” um total de 21 embalagens de cocaína(cloridrato), como peso líquido de 7165,700 gramas, (…)” – no mais considera-se a insuficiência do inquérito e prova produzida em audiência de julgamento.

25. Não obstante, para a decisão em crise formou-se a convicção do Tribunal nos depoimentos testemunhais, Relatórios de exame pericial de fls. 284 e de fls. 418 a 423 (frente e verso); prova documental (autos de notícia de fls. 2-5, 7-9); autos de apreensão de fls. 17-18; reportagem fotográfica de fls.16, 22-29; documentos, nomeadamente, de fls.15, 1921, CRC e Relatório Social.

26. Sucede que no sobredito efeito e como muito bem refere o d. acórdão recorrido de que “os testemunhos não se contam, pesam-se”, deveria o Tribunal ter atendido ao depoimento da testemunha de defesa arrolada pela arguida, médica psiquiatra da referida há 9 anos, e não o fez, ignorando-se um elemento decisório essencial e determinante.

27. De facto, qualificado que foi este depoimento como “(…) parcialmente incoerente e não credível, concretamente no que concerne à incapacidade da arguida assim como à impossibilidade de a mesma tomar decisões (…)”, sem especificar o motivo do sobredito juízo, carece o acórdão recorrido de devida fundamentação pelo que se considera padecer a d. d. de falta de fundamentação -artigos 379º, nº 1, al. s a), por força do artigo 374º, nº 2, e 375º, do CPP.

28. Atente-se que o sobredito depoimento – CD áudio 20201109150309_20096363_2871071 25-11-2021 15:11:04 a 25-11-2021 15:31:51 -foi realizado na língua espanhola, por meio de intérprete, com tradução praticamente simultânea e momentos de quase sobreposição e difícil entendimento para o Tribunal – Cfr CD mm 19:04 a 20:20 -através de videoconferência pelo sistema Webex - novo para a profissional em causa.

29. Facto é que a testemunha confirmou o seu relatório junto aos autos e o mencionado grau de incapacidade da ora recorrente, bem como, quando questionada, declarou, de forma clara e sem margem para dúvidas, que a ora recorrente não é uma pessoa capaz de decidir por si, manipulável, capaz de se deixar prejudicar para proteger ou por medo – Cd áudio mm 14:10/25:21 a 14:40/25:21; mm 20:37/37; mm 21:14.

30. Ao não valorar o depoimento prestado, o qual coincide e complementa o Relatório Social no referente à saúde mental da recorrente, o Tribunal ignora a credibilidade do mesmo e profissional que o produziu, na qualidade de testemunha, pelo que se considera não ter atribuído o ‘peso' devido ao declarado e aos circunstancialismos em que foi prestado, demonstrado na gravação áudio.

31. Sem menosprezo pelo resultado da perícia psiquiátrica realizada, num dia e horas, pelo IML, com um objectivo definido - o da imputabilidade - não é igualmente de menosprezar a avaliação clínica da profissional, médica psiquiatra que acompanha a saúde mental da ora recorrente há 9 (nove) anos e declara que a mencionada tem um grau de enfermidade mental de 40% de doença mental e é manipulável - Cd áudio mm16:40 a 17:38/25:21.

32. Neste particular, porque se entende não ter o d. Pretório sopesado como se impunha as mencionadas avaliações, ainda que com objectivos diferentes, considera-se padecer, por esta via, o d. acórdão recorrido de erro na análise critica da prova.

33. Pelo exposto, é de se considerar a existência dos vícios constantes do artigo 410.º, nº 2, al.s a) e c) do CPP, atendendo a que da leitura da motivação não se extrai a sustentação documental ou investigatória que permitisse chegar à conclusão do vertido aos pontos 7 a 11, 13 e 14, dos factos provados.

34. Manifesta-se igualmente contradição entre os factos não provados al. a), a motivação – cfr Relatório Social quanto às condições pessoais e socioeconómicas – e a fundamentação de Direito na parte que se transcreve, “(…) a arguida tinha como objectivo o de arranjar dinheiro fácil, assim denunciando uma personalidade desconforme à Ordem Jurídica e antisocial pois procurou e explorou o mal dos seus concidadãos para proveito material próprio, quando podia através de uma actividade licita e de relevo social, angariar o seu sustento e dos seus, como faz a generalidade dos cidadãos contribuindo assim para o bem social, como é seu dever.(…).

35. Claramente o excerto transcrito não se aplica ao caso concreto da ora recorrente, salientando-se que cada caso é um caso e que, no que tange aos vulgarmente designados ‘correios de droga’ – transportadores – se impõe uma análise aturada e rigorosa atendendo à diversidade de perfil dos mesmos, meio, personalidade, formas e meios de recrutamento – ameaça, coacção, persuasão – vd. transcrições a págs. 15 a 18 das motivações do estudo/tese ‘Correios de droga detidos em Portugal: trajetórias de vida e significados do crime’.

36. Acresce que, da leitura da decisão é possível extrair que a ora recorrente é uma pessoa com problemas do foro psíquico o que como é sabido, dependendo da gravidade, ainda que não fazendo dos doentes inimputáveis, reflecte-se na consciencialização e responsabilidade com que são tomadas as decisões -o que não foi atendido.

37. Pelo exposto, é de concluir padecer o douto acórdão recorrido dos vícios invocados, nos termos do artigo 410.º/2, do CPP, erro de julgamento e nulidade por ausência critica da prova, sendo que a decisão recorrida foi além do que a prova produzida permitiria.

38. Ao contrário do decidido, ainda que ao douto Pretório não se suscitassem dúvidas razoáveis conducentes à aplicação do princípio in dubio pro reo, sempre a pena aplicada deveria ter sido especialmente atenuada.

39. No ilícito em apreço exige-se um dolo específico relativamente à proveniência da coisa: é necessário que o agente saiba efectivamente que a coisa detida provém de um facto ilícito típico, pelo que a simples admissão dessa possibilidade, a título de dolo eventual, não é suficiente para o preenchimento do tipo subjectivo…”

40. Sob pena de inconstitucionalidade material por violação do artigo 32.º, n.º 2 da CRP, considera-se que por via da aplicação do princípio ínsito no artigo 127.º do Código Penal não é sustentável uma decisão condenatória sem prova concreta e objectiva, nem a supressão ou colmatação das falhas da investigação e do Inquérito.

41. Hipoteticamente, o que em bom rigor a recorrente teria feito, não fosse a detenção, seria, eventualmente, auxiliar materialmente um terceiro – cuja existência, na verdade, se desconhece.

42. Porque a recorrente não tinha o domínio do facto, em termos de venda directa e terceiro com vista à obtenção de avultadas quantias económicas ou sequer o transporte, apenas lhe poderia ser assacada uma conduta ilícita privilegiada ou a título de cumplicidade.

43. No caso dos autos, porque não se apurou que visasse o lucro e a distribuição a terceiros, mediante a venda, o douto acórdão recorrido excede o nível intransponível da culpa do agente.

44. “(…) A SAP sugeriu que uma das distinções que deveria ser feita quanto à aplicação das penas deveria ser entre aqueles que voluntária e conscientemente comprometem os riscos de transportar estupefacientes em troca de recompensa ou pagamento pelo serviço e aqueles que se envolverem através de ingenuidade, vêm de famílias pobres ou desfavorecidas, e foram persuadidos ou motivados por fatores relacionados com a necessidade, em vez de ganância (SAP, 2010).

Kalinsky (2004) considera que devemos ter em conta o contexto do delito, ou seja compreender o crime como um ato relacional, o que deve ser explicado a partir da “visão do mundo” e do percurso percorrido pela pessoa (...)” – in Correios de droga detidos em Portugal: trajetórias de vida e significados do crime.

45. No [...] que se reporta às penas aplicadas, entende-se a pena aplicada excessiva e desproporcionada em violação dos artigos 40.º, n.º 1, 71.º, nºs 1 e 2, alíneas a), b), c), d) e e), e 77.º, n.° 1, do Código Penal e princípios politico-criminais da necessidade e proporcionalidade das penas, pugnando-se pela redução para um quantum inferior, próximo do mínimo legal aplicável passível de eventual suspensão na execução.

Dos bens declarados perdidos a favor do Estado

46. Entendeu o Tribunal recorrido dar como perdidos a favor do Estado os telemóveis e quantia monetária.

47. Sucede que dos autos não se extrai prova da utilização dos referidos telemóveis para o transporte do produto estupefaciente, nem foi apurado se contactou com alguém ou por quem foi contactada.

48. Igualmente não se provou a origem ilícita da quantia no valor de 40 euros, que, pelo montante, é de presumir a utilizar por si e para os seus gastos pessoais no regresso a Espanha.

49. Tanto que também não foi possível concluir viesse a ora recorrente a receber qualquer montante a título de pagamento, pelo contrário.

50. Por conseguinte e pelo exposto, competirá serem os mencionados bens e quantia apreendida devolvidos à ora recorrente.»

2. Depois de apresentada a motivação do recurso, veio a recorrente, em 24 de janeiro de 2022, apresentar requerimento, nos termos do qual diz ter rececionado «documentação enviada pela família da arguida (...), como seja, Certificado de Incapacidade», cuja junção requereu «pese embora o momento processual, atendendo a que o mesmo se reveste de importância».

3. Respondendo ao recurso, o magistrado do Ministério Público junto do tribunal recorrido pronunciou-se pela improcedência, enunciando em conclusão o seguinte:

«1) Não tendo a arguida dado cumprimento ao disposto no art.º 412.º, n.ºs 3, alíneas a), b), c) e 4 do C.P.P. que regulamenta o recurso, é manifesta a improcedência do recurso formulado quanto à impugnação da matéria de facto provada;

2) A matéria de facto provada no acórdão é clara e incontestável, os factos para a boa decisão foram devidamente apreciados, sendo os demonstrados, objectiva e subjectivamente típicos e suficientes para discutir a relevância jurídico-penal da conduta da arguida e escolher a natureza das penas para determinar a sua medida em concreto;

3) A convicção do Tribunal para a determinação da matéria de facto dada como provada fundou-se na prova produzida em audiência de julgamento, no acervo documental dos autos, tudo a merecer apreciação segundo as regras da experiência e a livre convicção do julgador (art.º 127.º do C.P.P.);

4) O tribunal seguiu um procedimento de convicção lógico e racional na apreciação das provas, o exame crítico das provas foi aferido com critérios de razoabilidade e permite avaliar o porquê da decisão e o processo lógico-formal que serviu de suporte ao respectivo conteúdo;

5) A prova documental é a que concatenou com a prova testemunhal e daí estar explicada, interligada e relacionada;

6) A prova produzida e valorada não enferma de qualquer nulidade tendo sido devidamente ponderada e considerada pelo tribunal;

7) Do acórdão resulta a enumeração da matéria fáctica dada por provada e não provada, a exposição dos motivos quer de facto, quer de direito que fundamentaram a convicção do tribunal e que levaram à decisão proferida, a indicação e o exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal,

8) E especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada (art.º 375.º, n.º 1, CPP),

9) Não padecendo de violação na aplicação do n.º 2, do art.º 374.º, do C.P.P.;

10) É punível como autor quem executa o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros (artº 26º C.P.);

11) Na cumplicidade o agente presta auxílio, material ou moral, à prática de um facto ilícito por parte de outrém (art.º 27.º, n.º 1, C.P.);

12) Atentos os factos dados como provados e que se dão aqui por inteiramente reproduzidos, a arguida agiu autonomamente;

13) A actuação da arguida integra-se no crime de tráfico de estupefacientes (p.p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22.01., por referência à Tabela I-B) mostrando-se verificados os elementos objectivo e subjectivo da norma incriminadora;

14) Atentos os factos dados como provados no acórdão e que se dão aqui por inteiramente reproduzidos, resulta que a arguida assim agiu;

15) Ao crime de tráfico de estupefacientes do art.º 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22.01., corresponde uma pena de prisão, em abstracto, de 4 a 12 anos;

16) A aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos (prevenção geral) e a reintegração do agente na sociedade (prevenção especial), não podendo em caso algum ultrapassar a medida da culpa – art.º 40.º do C.P.;

17) A determinação da sua medida faz-se em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes e atendendo a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra a arguida – art.º 71.º do C.P.;

18) Tem-se a considerar o dolo directo, o grau de ilicitude muito elevado, a ausência de ocupação profissional à data dos factos, a não admissão da prática dos mesmos, a falta de arrependimento, a ausência de antecedentes criminais e as necessidades de prevenção geral elevadas;

19) A protecção de bens jurídicos (prevenção geral) traduz-se numa forma de prevenção positiva, com vista a dissuadir o agente da prática de futuros crimes;

20) No que respeita à reintegração do agente na sociedade (prevenção especial) pretende-se, através da aplicação de sanções penais, que o mesmo as sinta actuarem sobre si e se sinta motivado a repensar, a reajustar o seu comportamento às exigências da vida em sociedade;

21) Inexistem quaisquer causas de exclusão da culpa ou ilicitude, tendo-se apurado que agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo ser a sua conduta era proibida e punida por lei;

22) São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de um facto ilícito típico, ou que por este tiverem sido produzidos, quando, pela sua natureza ou pelas circunstâncias do caso, puserem em perigo a segurança das pessoas, a moral ou a ordem públicas, ou oferecerem sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos factos ilícitos típicos (art.º 109.º CP);

23) São declarados perdidos a favor do Estado os objectos que tiverem servido ou estivessem destinados a servir para a prática de uma infracção prevista no DL n.º 35/93, de 22.01. ou que por esta tiverem sido produzidos (art.º 35.º, n.º 1);

24) Os objectos apreendidos nos autos (constantes dos factos provados e que se dão aqui por reproduzidos) serviram para a prática do crime e são susceptíveis de servir para o cometimento de novos crimes;

25) Existindo nexo de intrumentalidade entre a utilização dos mesmos e a prática do crime e proporcionalidade entre a perda dos bens e o crime de tráfico do art.º 21.º do DL n.º 15/93, de 22.01, há lugar à declaração do seu perdimento a favor do Estado;

26) Tendo ainda sido obtidos com a actividade de tráfico de estupefacientes, bem andou o tribunal ao declarar os mesmos perdidos a favor do Estado;

27) Bem andou o tribunal ao condenar a arguida ... na pena de seis (6) anos de prisão;

28) O tribunal cumpriu o disposto no art.º 92.º, n.º 2, do C.P.P. ao nomear intérprete idóneo à arguida estrangeira;

29) Foi assegurada a garantia de uma compreensão efectiva por parte da arguida em relação ao julgamento, houve um cumprimento eficiente das funções da intérprete, mostrando-se assegurada a compreensão de todos os actos de comunicação legalmente obrigatória,

30) Tendo o acórdão sido lido por forma a permitir a compreensão de imediato pela arguida e traduzido pela intérprete não se verifica falta de processo equitativo nem qualquer nulidade;

31. Nenhuma censura merece a decisão recorrida, devendo negar-se provimento ao recurso e manter-se o douto acórdão proferido.»

4. Admitido o recurso e subidos os autos a esta Relação, o Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu parecer, manifestando concordância com a posição assumida pelo Ministério Público na instância recorrida. Afastou a verificação dos vícios previstos no artigo 410.º do CPP, concluindo nestes termos:

«(...) [U]ma vez que o tribunal a quo não usou de meios de prova proibidos, a sua decisão quanto à matéria de facto não enferma de nenhum vício notório ou contradição, conforma-se com as regras da experiência comum e é suportada pelas provas invocadas na fundamentação do acórdão recorrido, forçoso é que se conclua que não merece, pois, qualquer juízo de censura a decisão recorrida no que à matéria de facto diz respeito.

Na fundamentação da sua convicção, o Tribunal a quo foi lógico e congruente, consistente e suficiente, explicando, a partir da prova produzida, as razões pelas quais se convenceu de que os factos haviam decorrido tal como havia dado como provado, pelo que não assiste razão à Recorrente.

Face a todo o exposto, entendemos que a sentença ora posta em crise, obedeceu a todos os cânones legais»

5. Notificada a recorrente para os efeitos do artigo 417.º, n.º 2 do CPP, veio reiterar a sua motivação, argumentando sobre a credibilidade da testemunha referida na impugnação da decisão em matéria de facto.

Cumpre apreciar e decidir.

II. Fundamentação

A. Objeto do recurso e questões a decidir

6. Mostra-se sedimentado na doutrina e na jurisprudência o entendimento de que a delimitação do objeto do recurso decorre do enunciado das conclusões formuladas na motivação do recurso, sem prejuízo, contudo, das questões de conhecimento oficioso (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, 2ª ed., Ed. Verbo, pág. 335 e Ac. do STJ de 24/03/99, in CJ (STJ), ano VII, T 1, pág. 247).

Assim, as vertentes problemáticas a apreciar no presente recurso são as seguintes, elencadas pela ordem lógica decorrente das relações de prejudicialidade que entre elas se estabelecem:

a) Questões prévias: Atendibilidade do documento apresentado em fase de recurso e tradução do acórdão recorrido;

b) Nulidade do acórdão, por falta de fundamentação;

c) Insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova;

d) Impugnação ampla da decisão em matéria de facto, por erro de julgamento nos pontos 7, 8, 9, 10, 11, 13, 14 dos factos provados e na alínea b) dos factos não provados;

e) Qualificação da conduta como crime privilegiado;

f) Espécie e medida da pena; e

g) Perda de bens a favor do Estado.

B. Questões prévias

7. Como relatado, a recorrente juntou em fase de recurso, depois de apresentadas as motivações, um documento emitido pelo Departamento de Direitos Sociais do governo autónoma da Catalunha, o qual, porque redigido em espanhol (para além de catalão), de fácil perceção, não necessita de tradução (artigo 166.º, n.º 1 do CPP).

Trata-se de um certificado oficial de discapacidad, conceito próprio de direito espanhol. Como sempre deve suceder com os institutos jurídicos, carece de ser interpretado à luz desse ordenamento, de acordo com o Real Decreto n.º 156/2013, de 1 de março (BOE, n.º 53, de 2 de março de 2013). Esse diploma regula, no quadro do sistema prestacional de segurança social espanhol, a situação das pessoas com um grau de diminuição funcional para o trabalho que preencham os requisitos estabelecidos, designadamente «1.º Las personas com parálisis cerebral, las personas con enfermedad mental o las personas con discapacidad intelectual, con um grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento» [artigo 1.º, alínea c), inciso 1.º]. O documento junto é datado de 24 de janeiro de 2022 e atesta ter sido atribuído à arguida um grau de «discapacidad», para efeitos de segurança social e por aplicação dos critérios médico-legais constantes de tabela («baremo») em vigor na ordem jurídica espanhola, condição relevante a partir de 19 de outubro de 2018.

Trata-se, contudo, de prova documental cuja junção não é admissível no presente recurso.

Nos termos do n.º 1 do artigo 165.º do CPP, a apresentação de prova documental deve ser feita nas fases processuais preliminares de inquérito e de instrução, admitindo-se que possa ocorrer na fase de audiência, até ao encerramento desta, caso a junção ao processo não tenha sido possível antes. Como refere a jurisprudência, «trata-se de imposição necessária à correcta tramitação do processo e à disciplina dos actos processuais, consabido que a apresentação e produção de qualquer prova tem a sua sede natural e própria nas fases preliminares e de audiência. Após o encerramento do contraditório e a subsequente prolação da sentença, com a fixação da matéria de facto, torna-se inútil e despropositada a apresentação de prova de qualquer natureza, incluindo a documental, tanto mais que nos raros casos em que a lei admite a renovação da prova – artigo 430.º –, como o próprio instituto sugere, o tribunal de recurso limita-se a reanalisar os meios de prova (já) apresentados e produzidos, ou seja, não podem ser requeridos, nem ordenados oficiosamente novos meios de prova, isto é, meios de prova distintos dos apresentados e produzidos na 1ª instância» (Acórdão do STJ de 12 de outubro de 2011, P.º 484/02.2TATMR.C2.S1, acessível em www.dgsi.pt). Essa disciplina legal apenas deverá ceder nos casos em que se verifiquem as circunstâncias, de todo excecionais, relevadas casuisticamente pelo Tribunal Europeu dos Direitos Humanos no Acórdão Pereira Cruz e outros c. Portugal, de 26 de junho de 2018.

Ora, no caso vertente, estamos perante documento emitido pelas autoridades espanholas competentes a pedido de terceiro interessado, identificado apenas como familiar da arguida, o qual poderia ter sido obtido em tempo útil por impulso da defesa da arguida, até ao encerramento da discussão em audiência. Vigorando o que nele é declarado desde 2018, nada obstava a que fosse obtido nas fases iniciais do processo, ou, em caso de dificuldade, requerida ao tribunal a respetiva solicitação às autoridades oficiais espanholas, tanto mais que o grau de discapacidad é já referido em documento junto com a contestação. A sua não ponderação em julgamento deveu-se, então, unicamente a falta de diligência da defesa da arguida.

Pelas razões expostas, não pode o documento ser admitido e valorado no presente recurso.

8. A segunda questão prévia decorre da motivação do recurso, a qual dedica o seu segmento inicial à matéria das vicissitudes processuais atinentes à tradução do acórdão recorrido, vindo, em substância, reiterar requerimento formulado nos autos.

Essa matéria tem relação com despacho judicial proferido em 21 de dezembro de 2021, o qual, no entanto, não é identificado no requerimento de recurso como decisão impugnada. Apenas é feita referência ao acórdão condenatório.

Ora, os recursos penais são remédios jurídicos, votados a reexaminar a presença no ato judicial impugnado de erros in procedendo ou in judicando, e não a adjudicar questões novas, que nele não foram conhecidas, nem o poderiam ser.

Assim, por se tratar de questão sem relação com o efetivamente decidido no acórdão recorrido, ou que nele devesse ter sido apreciado, não pode essa matéria ser aqui conhecida.

Posto isto, passemos a conhecer das várias questões que versam, no plano formal ou material, os efeitos jurídicos decididos no acórdão recorrido, começando por enunciar os respetivos fundamentos de facto.

C. Do acórdão recorrido

9. O enunciado de factos dados como provados e não provados na decisão recorrida é o seguinte (transcrição):

«1.1. Factos provados

1. No dia 09 de Novembro de 2020, pelas 06h30, a arguida desembarcou no Aeroporto Humberto Delgado, em Lisboa, procedente do São Paulo (Brasil), no voo LA8134, com destino a esta cidade.

2. Seguidamente, a arguida apresentou-se nos serviços da Alfândega, no corredor verde / “nada a declarar”, tendo sido selecionada para controlo de bagagem e revista pessoal.

3. Nessa ocasião, a arguida transportava, como bagagem de porão: dois trolleys, um de marca “IT Luggage”, de cor preta e roxa que ostentava a etiqueta com o n.º LA984710 e outro de marca “American Tourister”, de cor azul, que trazia a etiqueta com o n.ºLA984711.

4. E como bagagem de mão: uma mala de senhora de marca “Desigual”, de cor preta, um saco de cor azul de marca ”Sketchers” e uma mala com um computador portátil de marca “HP”.

5. Submetida a esse controlo aduaneiro, foi detectada na posse da arguida, na mala que transportou no porão, de marca “American Tourister”, de cor azul, com a etiqueta n.º LA984711, no interior de 7 pares de calças de ganga de marca “Jhon Victory” um total de:

- 21 embalagens de cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 7165,700 gramas, produto este que apresentava um grau de pureza de 68,1%, sendo o equivalente a 21159 doses de consumo.

6. Nessas circunstâncias, mais lhe foi apreendido:

- 07 (sete) pares de calças de ganga da marca “Jhon Victory”, contendo cada um deles 03 (três) embalagens de plástico transparente com cocaína;

- 01 (uma) mala de viagem da marca American Touríster de cor azul, com a etiqueta LA984711;

- 1 (um) telemóvel, de cor preto, com capa em rosa, da marca Samsung S20 Ultra, com o IMEI 354626223762133 e 359453163762139, contendo no seu interior, um cartão SIM da operadora Orange;

- um) telemóvel, de cor azul, com capa em rosa, da marca Samsung Note 9, com o IMEI 359440090765657, contendo no seu interior, um cartão SIM da operadora Orange;

- 2 (duas) notas emitidas pelo Banco Central Europeu, de valor facial de €20,00 perfazendo a quantia monetária total de €40,00 (quarenta euros);

- 1 (uma) nota emitida pelo Banco Central Europeu, de valor facial de €50,00;

- 02 (duas) folhas, referente as reservas de viagem números KN5Y90 datada de 23 de outubro 2020, Agência HALCON VÍAGES – Barcelona, com indicação do voo oriundo de São Paulo, Terminal 3, pelas 17h30 do dia 08/11/2020, e destino para Lisboa, Terminal 1. Pelas 06h30 do dia 09/11/2020 E a reserva n.° KKFVQO, datada de 23 de outubro de 2020, referente ao voo TP1039, oriundo de Barcelona, saída às 14h45 do dia 28 de outubro de 2020, com destino à Lisboa. E ainda o voo TP 087 de Lisboa, com hora de saída pelas 23h45 do dia 28 de outubro de 2020, e destino São Paulo Brasil, com indicação de chegada pelas 06h45, do dia 29 de outubro de 2020.

7. A arguida conhecia perfeitamente a natureza e características estupefacientes da cocaína que transportava e que lhe foi apreendida.

8. Os telemóveis e cartão telefónico apreendidos foram utilizados pela arguida nos contactos que estabeleceu para concretizar o transporte da cocaína apreendida.

9. A quantia apreendida era parte do lucro que iria obter com o transporte de cocaína.

10. Os documentos que foram apreendidos à arguida, tinham sido por si utilizados na prática da actividade de tráfico de estupefacientes.

11. A arguida agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a detenção, o transporte e a comercialização de cocaína eram proibidos e punidos por lei.

12. A arguida não tem quaisquer familiares, amigos ou emprego em Portugal,

13. Onde apenas se deslocou para praticar os factos antes descritos.

14. Existe perigo de que continue a praticar idênticos crimes, caso seja autorizada a sua entrada e permanência em Portugal, atenta a facilidade de circulação de que irá beneficiar.

15. Os factos que cometeu são lesivos da tranquilidade e ordem pública, causando perturbação e alarme social.

16. Do relatório social da arguida consta que “À data dos factos constantes nos autos, a arguida residia na morada dos autos, onde vive desde há quase 30 anos e desde há cerca de um ano na companhia da progenitora, de 68 anos de idade, reformada. A dinâmica relacional com a progenitora surge como protetora, e envolve também o irmão da arguida, situação que sempre a securizou. Residiam num apartamento com condições de habitabilidade, localizado no centro da cidade, num meio sem problemáticas sociais/criminais, onde a progenitora se mantém. A arguida perspetiva aí regressar quando for colocada em liberdade. ... manteve três relacionamentos maritais que fracassaram ao fim de alguns anos. Todos são caracterizados como violentos e desestabilizadores do bem-estar da arguida, devido a comportamentos de controle, agressividade e consumos de estupefacientes dos cônjuges/companheiros. Ao nível ocupacional, frequentava o 2º ano do curso profissional de Técnico de Farmácia. (…) Presentemente a arguida está inativa, situação igualmente vivida à data dos factos constantes nos autos. O trajeto profissional é caracterizado por atividades indiferenciadas e nem sempre contratualizadas. Trabalhou como operária fabril. Nos últimos anos exerceu a profissão de cabeleireira, por conta de outrem, mas de modo irregular, com períodos de inatividade. Futuramente idealiza trabalhar na área de farmácia em contexto hospitalar, plano que coloca algumas reservas atenta a indiferenciação anterior. A economia familiar alicerça-se no valor dos rendimentos líquidos da arguida (400€), referentes a pensão de incapacidade, suspensa desde o início do ano e da progenitora (1500€), referente à respetiva reforma. O valor total das despesas/encargos fixos do agregado são de 1000€, em habitação, amortização com empréstimos bancários e mensalidade referente ao curso da arguida. À semelhança do que aconteceu ao longo da sua vida, a arguida depende materialmente da mãe e do irmão, que as ajudam sempre que é necessário, sendo que antes dependia também dos companheiros/cônjuges. Desde há dois anos que lhe foi atribuída a referida pensão devido a transtornos depressivos, que gere em proveito próprio, dado que a maioria das despesas são suportadas pela progenitora. A irregularidade laboral e os problemas de depressão dificultaram a conquista da sua independência socioeconómica. Surge-nos resignada e com fraca noção de responsabilidade. A inserção comunitária é sentida como regular e a ocupação de tempos livres apresenta-se pouco diferenciada, sem estruturação e centrada na vida familiar. (…) A presente reclusão não trouxe impactos na estrutura do sistema familiar da arguida nem ao nível profissional, dado estar desempregada. Mantém o suporte da mãe e do irmão, que residem em Espanha. Ainda não regista visitas no Estabelecimento Prisional, mas comunica regularmente ao telefone com a família, o que lhe propicia segurança. A garantia da manutenção deste enquadramento sociofamiliar em Espanha, induz-lhe algum equilíbrio, bem como expectativas em retomar as anteriores condições pessoais e sociais. Apesar disto, a sua adaptação em meio prisional regista dificuldades de ajustamento. Tanto quanto sabemos, regista quatro participações disciplinares, entre 13 de março e 27 de julho, ainda sem sanção.”

17. Do relatório pericial psiquiátrico da arguida consta que “A examinanda não apresenta, em sentido estrito, nosologia ou doença mental grave em sentido clínico, estando ausentes inclusivamente quaisquer sintomas ou sinais isolados abnormes ou graves, de natureza psicótica como sejam delírios ou alucinações, que possam distorcer o sentido da realidade objectiva e que o próprio não domine ou sejam independentes do controlo da sua inteligência e vontade. A consciência que tem do Mundo à sua volta está pois conservada, não se apurando episódios dissociativos, organizando a examinanda o seu presente vivenciado no campo temporo-espacial da sua experiência sensível. Igualmente, está mantida a consciência do bem e do mal (…) Finalizando, podemos afirmar que a sequência desta discussão leva-nos ao Parecer de que, no momento da prática dos factos e para estes, estaria a examinada capaz de se avaliar e de s determinar, e por isso presentes pressupostos médico-legais de imputabilidade, não estando pois prejudicada, em razão de anomalia psíquica, a consciência da ilicitude (…)”.

18. A arguida não regista antecedentes criminais.

1.2. Factos não provados

Não se provaram, de entre os factos descritos na acusação, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados.

Assim, não se provou que:

a) O produto esse que aceitara transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida quantia não apurada.

b) A arguida é portadora de 40% de incapacidade e é manipulável.»

10. O julgamento de facto foi fundamentado nestes termos (transcrição parcial):

«1.3. Motivação

(...)

(...) [N]o caso em apreço, a convicção do Tribunal, quanto à matéria de facto provada, formou-se com base nos seguintes meios de prova, analisados criticamente, à luz das regras da experiência comum, da lógica, da razão e da livre convicção do julgador:

- A arguida não prestou declarações, usando do seu direito ao silêncio.

- Depoimento da testemunha .... Referiu ser Inspector da Polícia Judiciária e, que conhece a arguida do exercício das suas funções. Relatou que na sequência de ter sido alertado pela alfândega que foi detectada cocaína na mala de viagem da arguida, deslocou-se ao local. Confirmou os autos de apreensão e referiu, ainda, que a mala transportava também roupa normal da arguida.

- Depoimento da testemunha .... Referiu ser Verificadora Auxiliar Aduaneira. Relatou que a arguida foi selecionada para revisão de bagagem, na qual foram detectadas várias embalagens de cocaína nas calças de ganga. Explicou que estes procedimentos são aleatórios e são habituais nos voos oriundos do Brasil.

- Depoimento da testemunha .... Referiu que à data dos factos era Verificador Auxiliar Aduaneiro. Explicou que a selecção da passageira foi aleatória e em regra é feita com base na experiência e aos voos vindos do Brasil. A passageira foi levada para outra sala e foi feita a verificação da mala de viagem, que tinha no interior roupa normal e pares de calças de ganga com 3 embalagens de cocaína cada par. Referiu que ao pegar nas calças de ganga apercebeu-se de imediato que tinham qualquer coisa dentro, pois estavam mais pesadas.

Testemunha de defesa:

- Depoimento da testemunha .... Referiu ser Psiquiatra no Centro de Saúde Mental de Barcelona. Referiu conhecer a arguida por ser sua paciente há muitos anos, talvez desde 2009. Relatou que a arguida é instável emocionalmente e apresenta dificuldades nas suas relações pessoais. Tem uma vida de separações amorosas e perda de trabalho. Dentro destas relações interpessoais adopta posturas de dependência nas quais há ausência de liberdade para tomar decisões. A sua vida deteriorou-se nos últimos anos com os consumos de álcool e cocaína.

A convicção do Tribunal resultou, ainda, da valoração dos seguintes meios de prova: Prova Pericial:

- Relatórios de exame pericial de fls.284 e de fls 418 a 423 (frente e verso).

Prova Documental:

- Autos de notícia de fls.2-5, 7-9;

- Autos de apreensão de fls.17-18;

- Reportagem fotográfica de fls.16, 22-29;

- Documentos, nomeadamente, de fls.15, 19-21.

Em sede das condições de vida da arguida, teve-se ainda em conta o certificado de registo criminal e o relatório social constantes dos autos de fls. 371 e 400 a 402, respectivamente.

Os meios de prova referidos foram todos conjugados e confrontados, procurando-se encontrar os pontos de confluência e coerência dos mesmos.

As testemunhas da acusação inquiridas depuseram de forma séria, objectiva, lógica, concordante e imparcial, tendo relatado como foi realizada a apreensão do produto estupefaciente na posse da arguida.

Já quanto à testemunha de defesa da arguida, o seu depoimento mostrou-se parcialmente incoerente e não credível, concretamente no que concerne à incapacidade da arguida assim como à impossibilidade de a mesma tomar decisões.

Vejamos.

Com efeito, do relatório de perícia médico-legal consta que “A examinanda não apresenta, em sentido estrito, nosologia ou doença mental grave em sentido clínico, estando ausentes inclusivamente quaisquer sintomas ou sinais isolados abnormes ou graves, de natureza psicótica como sejam delírios ou alucinações, que possam distorcer o sentido da realidade objectiva e que o próprio não domine ou sejam independentes do controlo da sua inteligência e vontade. A consciência que tem do Mundo à sua volta está pois conservada, não se apurando episódios dissociativos, organizando a examinanda o seu presente vivenciado no campo temporo-espacial da sua experiência sensível. Igualmente, está mantida a consciência do bem e do mal, em concreto reconhecendo serem ilícitos os actos por si cometidos, seja na actual data da observação, seja quando da prática dos factos que a própria verbaliza e assume. O processamento cognitivo de informação surge mantido, a examinanda relata pormenores recordados, sendo que a descrição minuciosa que é feita pela examinanda, seja na presente perícia seja no relato dos factos ao juiz aquando do interrogatório judicial, igualmente atesta processamento cognitivo íntegro. Também não colhe a turvação de consciência por eventual toma de medicação ou ausência de medicação, sobretudo existindo processamento de informação mantido. Se não subsistem pois dúvidas relativas a ausência de doença mental clinicamente grave ou psicótica, entidade nosológica ou sintomas graves e de relevo para uma irresponsabilidade penal já o mesmo não pode ser dito relativamente a existirem traços ou características peculiares na sua Personalidade, leia-se Maneira de Ser, que causando subjectivo sentimento de sofrimento, possam desta forma enquadrar o que, clinicamente tem a designação de Perturbação de Personalidade conforme previsto na Classificação Psiquiátrica Norte- Americana, nomeadamente a chamada Perturbação da Personalidade sem outra especificação, categoria /residual daquele sistema de Classificação onde devem cair casos em que o psiquiatra está convencido da existência sindromática, sem que ainda assim todos os critérios sejam seguros. (…) Todavia, acrescente-se, desde já, que este aspecto clínico psiquiátrico não releva para a avaliação Médico-Legal de imputabilidade, já que não interfere para uma alteração de consciência de significação ou para qualquer diminuição de capacidade de avaliação ou de determinação. (…) Finalizando, podemos afirmar que a sequência desta discussão leva-nos ao Parecer de que, no momento da prática dos factos e para estes, estaria a examinada capaz de se avaliar e de s determinar, e por isso presentes pressupostos médico-legais de imputabilidade, não estando pois prejudicada, em razão de anomalia psíquica, a consciência da ilicitude (…)”.

Assim, relativamente aos factos provados nos pontos n.ºs 1 e 2 o Tribunal alicerçou a sua convicção nas declarações prestadas pelas testemunhas ... conjugadas com os documentos juntos aos autos.

No que concerne aos factos constantes dos pontos n.ºs 3, 4 e 5 o Tribunal ateve-se nos autos de apreensão juntos aos autos conjugados com o relatório de exame pericial de fls. 284.

Os factos relativos aos pontos n.ºs 7, 8, 9, 13, 14 e 15 resultaram provados por presunção judicial, resultante da aplicação das regras de experiência comum aos factos conhecidos que são os descritos nos pontos n.ºs 1 a 5.

Já relativamente aos factos 12, 16 e 18 o Tribunal alicerçou a sua convicção no relatório social e no certificado do registo criminal juntos aos autos.

Finalmente no que respeita ao ponto n.º 17 o Tribunal alicerçou a sua convicção no relatório de perícia médico-legal de fls. 417 e seguintes.

Assim, apreciando crítica e conjugadamente, à luz das regras da experiência comum, as declarações das testemunhas inquiridas – Inspector da PJ e Verificadores Aduaneiros - que depuseram de forma concordante, objectiva com conhecimento directo sobre os factos e cujos depoimentos se mostraram credíveis, convincentes e seguros e de modo consentâneo e coerente com os elementos periciais e documentais constantes dos autos, a elevada quantidade de cocaína apreendidas – 21159 doses -, que a arguida transportava, quantidade que iria proporcionar a distribuição a um n.º elevado de consumidores, levaram o Tribunal a concluir, sem qualquer margem para dúvidas, que a arguida conhecia as características do produto estupefaciente que tinha e lhe foi apreendido - designadamente a sua natureza estupefaciente - sabendo-o totalmente nocivo à saúde mental e física das pessoas, e nocivo à sociedade, pela erosão de valores e criminalidade que associa.

Acresce referir que à luz das regras da experiência comum o objectivo da arguida era obter de forma fácil avultados lucros.

Relativamente aos objectos apreendidos é patente em face da conjugação de todos os meios de prova que os telemóveis que estavam na posse da arguida eram utilizados na actividade de tráfico de estupefacientes. Mutatis mutandis também o dinheiro apreendido era parte do lucro que iria obter com o transporte do produto estupefaciente.

A arguida agiu de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

A prova do dolo da arguida fez-se a partir da análise do conjunto da prova produzida e com as regras da experiência comum e da normalidade da vida, em face da actuação desenvolvida pela arguida e das circunstâncias em que a mesma teve lugar.

Quanto aos factos não provados resultaram os mesmos da ausência de prova suficiente e credível ou da prova do contrário, não tendo sido consideradas conclusões de facto ou de direito, a apreciar pelo Tribunal em sede de fundamentação de direito.

D. Da nulidade do acórdão, por falta de fundamentação

11. A recorrente invoca a invalidade da decisão recorrida, argumentação condensada na conclusão 27, tendo como referente a menção constante na fundamentação à valoração do depoimento da testemunha .... Defende que não foram explicitados os motivos que levaram a que esse testemunho fosse tido como «parcialmente incoerente e não credível, concretamente no que concerne à incapacidade da arguida assim como à impossibilidade de a mesma tomar decisões», sustentado, com esse fundamento, a nulidade da sentença, de acordo com os artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP.

A norma do n.º 2 do artigo 374.º do CPP estabelece as exigências de fundamentação da sentença penal em matéria de facto, concretizando nesse domínio o imperativo constitucional de fundamentação das decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente.

Decorre desse preceito normativo que a sentença comporta necessariamente, sob cominação de nulidade, a enumeração dos factos provados e não provados, de forma a assegurar que o Tribunal ponderou todos os factos relevantes; a exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos que conduziram à decisão, por referência às fontes de prova; e, por último, a explicitação do exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do Tribunal, ou seja, «os elementos que, em razão das regras da experiência ou critérios lógicos, constituem o substrato lógico-racional que conduziu a que a convicção probatória se determinasse num dado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios probatórios» (Ac. do STJ de 29 de março de 2006, P.º 06P478, www.dgsi.pt), sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas, mas permitindo verificar que a decisão não é ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras de experiência comum.

Num Estado de Direito Democrático as decisões judiciais impõem-se pela razão que lhes subjaz, e não pela autoridade de quem as profere, pelo que a fundamentação assegura, a um tempo, a independência e a imparcialidade da decisão, porque assente exclusivamente no apuramento objetivo dos factos e na interpretação de normas jurídicas. A legitimação externa do ato judicial, seja ele condenatório ou absolutório, atinge-se com a possibilidade que confere aos cidadãos de verificar os pressupostos e critérios valorativos que determinaram o juízo, situando-se então o dever de fundamentação no cerne do compromisso democrático do órgão de soberania tribunais com o Povo, em nome do qual administra a Justiça (Ac do STJ de 20 de abril de 2006, P.º 06P363, www.dgsi.pt). Na sua vertente interna, a exigência de fundamentação serve o desiderato de convencimento dos sujeitos processuais e, quando tal não é logrado, o reexame da causa no âmbito do sistema de recursos, permitindo ao tribunal superior conhecer o processo de formação do juízo lógico-racional contido na decisão recorrida, de modo a, sobre tais fundamentos, quando impugnados, formular o seu próprio juízo.

12. Compreende-se da motivação do recurso que a recorrente dirige a crítica de ausência de motivação ao juízo negativo de prova que incidiu sobre a matéria constante da alínea b) dos factos não provados, com o seguinte teor: «Não se provou que ... b) A arguida é portadora de 40% de incapacidade e é manipulável».

Assinale-se que a enunciação dos factos não provados é precedida expressão de teor vago, não substanciada, sem préstimo como enunciação do resultado de uma concreta cognição. Na verdade, a locução «[N]ão se provaram, de entre os factos descritos na acusação, os factos acima não descritos e os factos contrários àqueles que resultaram provados, sendo certo que o Tribunal se debruçou especificadamente sobre cada um dos factos não provados», pela sua circularidade e cunho meramente proclamatório (parte final), em si mesmo nada esclarece.

Quanto ao que é especificado na alínea b) dos factos não provados, encontramos narrativa do testemunho de ..., em jeito de súmula, nada evidenciando sobre a valoração do tribunal sobre o que disse, tanto mais que o relato não contempla, afinal, um dos factos comportados na referida alínea dos factos não provados (grau de «incapacidade»), e é, no mínimo, dúbio relativamente ao outro (característica da personalidade ou modo de ser «manipulável»):

«Depoimento da testemunha .... Referiu ser Psiquiatra no Centro Mental de Barcelona. Referiu conhecer a arguida por ser sua paciente há muitos anos, talvez desde 2009. Relatou que a arguida é instável emocionalmente e apresenta dificuldades nas suas relações pessoais. Tem uma vida de separações amorosas e perda de trabalho. Dentro destas relações interpessoais adopta posturas de dependência nas quais há ausência de liberdade para tomar decisões. A sua vida deteriorou-se nos últimos anos com os consumos de álcool e cocaína.»

A expressão transcrita e destacada pela recorrida vem mais adiante, onde se lê:

«Já quanto à testemunha de defesa da arguida, o seu depoimento mostrou-se parcialmente incoerente e não credível, concretamente no que concerne à incapacidade da arguida assim como à impossibilidade de a mesma tomar decisões.»

Segue-se transcrição parcial do relatório da perícia médico-legal, elaborado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal e Ciências Forenses, EP.

Perante a motivação que se vem de descrever, deve ser dada razão à recorrente quando considera não ser percetível a apreciação crítica que conduziu ao juízo negativo de prova, quer em face do depoimento de ..., quer de outros meios de prova, com destaque para o relatório pericial elaborado por aquele Instituto.

De facto, fica por compreender se a matéria da incapacidade, ou melhor, da discapacidad para efeitos de segurança social em Espanha (a tradução é redutora e equívoca), foi afastada por razões de incoerência do testemunho, e em que se baseia essa avaliação, ou por não ser credível o testemunho, voltando a ficar novamente por esclarecer minimamente porquê. O trecho transcrito do relatório da perícia nada diz a esse propósito.

O mesmo sucede relativamente à condição de pessoa manipulável, noção que, sem outra concretização fáctica, relacional ou circunstancial, diz pouco sobre o modo de agir no mundo do sujeito. Deve notar-se que, ao invés do que sucedeu com o perito médico-legal e a testemunha arrolada pela arguida, sua médica-assistente em Espanha, o tribunal recorrido não dispôs de base anamnésica, pois a arguida escolheu não prestar declarações na audiência sobre os factos imputados, sendo legalmente vedada a ponderação de declarações que prestou em inquérito (artigo 355.º do CPP).

De todo o modo, o relatório pericial alude noutra parte à maneira de ser da arguida, na ótica das perturbações da personalidade descritas e classificadas na versão mais recente do Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-5), emitido pela Associação Americana de Psiquiatria, texto de referência mundial na avaliação psiquiátrica, a par da Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde (CID), desenvolvida pela Organização Mundial da Saúde (atualmente na sua 11.ª versão; na data do exame realizado vigorava a CID-10).

Ora, o afastamento da «impossibilidade de a [arguida] tomar decisões» não significa, nem leva implícita, a negação de «dificuldades» de grau patológico nas relações interpessoais; são realidades diferentes, no plano da caracterização da personalidade e da saúde mental. A primeira tem um grau absoluto, invariável, enquanto a segunda assume uma natureza relativa, circunstancial, que reclama um esforço de revelação e de avaliação crítica bem distinto, frequentemente muito mais complexo.

Ficou, pois, por saber a razão por que o tribunal recorrente considerou não provado o facto (psicológico) que consta da parte final da alínea b) dos factos não provados, e de que modo exerceu o seu exame critico sobre a prova pré-constituída ou produzida em audiência sobre a matéria.

Procede, assim, a nulidade do acórdão, padecendo o mesmo da nulidade prevista nos artigos 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a) do CPP, o que imporia a repetição do ato, para sanação desse vício. Sucede, todavia, que outros vícios decorrem do texto da decisão recorrida, que só o reenvio do processo para novo julgamento permite colmatar, pelo que se impõe prosseguir.

E. Dos vícios de insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada, contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova

13. A recorrente sustenta no recurso a verificação das três tipologias de vícios da decisão previstas no n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Tais vícios, como decorre do preâmbulo do preceito, exigem, para a sua verificação, que sejam evidenciados no próprio texto da decisão recorrida, por si só ou em conjunto com a experiência comum, não devendo ser confundidos, como amiúde sucede, com o erro de valoração probatória, por recurso à análise dos meios de prova pessoal, o qual apenas pode ser sindicado no âmbito da impugnação ampla da decisão em matéria de facto, nos termos e com os requisitos estabelecidos nos artigos 412.º, n.º 3, 428.º e 431.º alínea b) do CPP.

Seguindo a ordem das conclusões, encontra-se na conclusão 22 a defesa de que existe contradição entre o que é dado como provado no ponto 9 dos factos provados e na alínea a) dos factos não provados. Mas sem razão.

Cotejando a acusação, onde convivem os dois factos, ou seja, a imputação «produto esse [sic] que aceitara transportar por, para tanto, lhe ter sido prometida quantia não apurada» (artigo 7.º da acusação) e que a «A quantia apreendida era parte do lucro que iria obter com o transporte de cocaína» (artigo 9.º da acusação/facto provado n.º 9), é possível perceber que se trata de uma inconciliabilidade que o tribunal recorrido identificou e decidiu remover, remetendo a alegação constante do ponto 7.º da acusação para o elenco dos factos não provados.

Ora, este juízo tem apenas um valor negativo, pois a não prova de um facto significa apenas o afastamento do mesmo dos pressupostos de facto, sendo incorreta a leitura de que encerra ou tem implícita uma declaração de verdade do seu oposto, como pretende a recorrente. A menos que exista perfeita identidade entre as duas realidades – o que não sucede, nem a recorrente sustenta – não existe contradição entre os dois juízos.

Aliás, sintomaticamente, quer no corpo da motivação, quer na aludida conclusão, a recorrente não invoca o preenchimento da alínea b) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

Diferentemente, na conclusão 33, a recorrente mobiliza tanto a alínea a) como a alínea c) do referido número e preceito, mas essa posição encontra apenas suporte na sua valoração do depoimento da testemunha, em conjunto com o documento pela mesma subscrito, isto é, em elementos exteriores ao enunciado da decisão recorrida, representando verdadeiramente a alegação de erro na apreciação probatória, que apenas poderá ser apreciada em sede de impugnação ampla do julgamento de facto. Assim decorre, com evidência, das conclusões precedentes, mormente da crítica de que o tribunal não atribuiu o «’peso’ devido ao declarado» e de insuficiente sustentação documental.

Essa mesma linha argumentativa, que confunde as duas vias de impugnação, volta a ter lugar na conclusão 37, claramente denotada pela associação feita entre o disposto no n.º 2 do artigo 410.º do CPP e a defesa que «a decisão recorrida foi além do que a prova produzida permitiria».

14. Subsiste, no entanto, para além do alegado pela recorrente, a evidenciação no texto do acórdão recorrido de um défice de apuramento de factos relativos às condições pessoais da arguida, indispensável para duas dimensões centrais da decisão penal condenatória: a culpa jurídico-penal, fator legitimador e limite da medida concreta da pena (artigos 70.º, e 40.º, n.º 2 do CP), e a perigosidade do agente, pressuposta na definição das concretas exigências de prevenção especial positiva.

Como se disse, a decisão recorrida afasta com clareza a pretendida ausência de liberdade pessoal na situação, dando como provado, com exceção do que consta da alínea a) dos factos não provados, nos termos indicados supra, toda a matéria imputada à arguida na acusação, incluindo que a arguida «conhecia perfeitamente a natureza e características da cocaína que transportava e que lhe foi apreendida» (facto provado n.º 7), que estabeleceu contactos para concretizar o transporte da cocaína apreendida (facto provado n.º 8), que tinha consigo parte do lucro (facto provado n.º 9) e que «agiu de forma livre, voluntária e consciente, sabendo que a detenção, o transporte e a comercialização de cocaína eram proibidos e punidos por lei» (facto provado n.º 10).

Mas, sobre as condições pessoais da arguida, com destaque para aquelas que decorrem da sua estruturação psicossocial, o que consta dos factos provados é claramente insuficiente, à luz do próprio despacho que ordenou a perícia. Nesse despacho, proferido na sessão da audiência de 14 de outubro de 2020, foi deferido requerimento da defesa no sentido de ser efetuada perícia para «aferir o estado mental da arguida», sendo ordenado exame pericial «com vista a aferir da imputabilidade, inimputabilidade ou imputabilidade diminuída do arguido» (sublinhado aditado) para efeitos do disposto nos artigos 159.º e 160.º do CPP. A mobilização dos dois preceitos, significa que foi ordenada perícia médico-legal sobre causas patológicas e, também, perícia sobre a personalidade, independente de tais causas, relevando para a decisão sobre «a culpa do agente e a determinação da sanção» (artigo 160.º, n.º 1, parte final, do CPP). Não é exata a alegação da recorrente que a perícia teve unicamente como objeto a avaliação da imputabilidade da arguida (conclusão 31).

Ora, no elenco dos factos provados, ao invés de se encontrar o enunciado dos factos extraídos pelo tribunal do relatório da perícia médico-legal, de acordo com a apreciação judicial de relevância e cogência do que aí se escreveu para a questão da espécie e medida da pena, encontra-se tão somente a reprodução do meio de prova, com transcrição do discurso do perito médico. Nessas circunstâncias, ficamos apenas a saber o que o perito disse no relatório, o que «consta» do documento, nada aduzindo sobre o que o tribunal considerou relevante e comprovado sobre a matéria versada nesse texto.

Mais. Como se disse, a reprodução do relatório é parcial, contendo os segmentos transcritos essencialmente aquilo que o perito médico afirma não existir, a saber, que «a examinanda não apresenta, em sentido estrito, nosologia ou doença mental grave em sentido clínico, estando ausentes inclusivamente quaisquer sintomas ou sinais isolados abnormes ou graves, de natureza psicótica como sejam delírios ou alucinações, que possam distorcer o sentido da realidade objetiva e que o próprio não domine ou sejam independentes do controlo da sua inteligência e vontade» (sublinhado aditado) e que «a consciência que tem do Mundo à sua volta está pois conservada», não se apurando episódios dissociativos organizando a examinanda o seu presente vivenciado no campo temporo-espacial da sua experiência sensível» (sublinhado aditado). Fica por saber o que, afinal, existe, pois, o propósito da perícia sobre a personalidade é justamente evidenciar o modo de ser e de se relacionar da arguida, como decorre do n.º 1 do artigo 160.º do CPP: «Para efeito de avaliação da personalidade e da perigosidade do arguido pode haver lugar a perícia sobre as suas características psíquicas independentes de causas patológicas, bem como sobre o seu grau de socialização».

E tal apuramento é, em concreto, manifestamente possível, a partir do referido relatório e, eventualmente, de esclarecimentos suplementares (artigo 158.º do CPP), pois o documento fornece muitos outros elementos sobre as condições pessoais da arguida, dele constando a sinalização de que se denotam «traços ou características peculiares» da arguida, relevantes para a «prognose da perigosidade, e sobretudo análise de culpa, censurabilidade e eventual perversidade».

Por seu turno, essa matéria encontra evidente conexão com as da discapacidad e de ser manipulável, ambas pertinentes à avaliação das características psíquicas da arguida e da sua perigosidade, impondo-se, também aí, pelas razões já enunciadas (cfr. ponto 10 supra), esforço acrescido de indagação probatória e, ulteriormente, de motivação do juízo de facto.

Omitiu-se, pois, o necessário apuramento pelo tribunal recorrido dos factos caracterizadores da personalidade da arguida, na sua vertente psíquica e grau de socialização, ficando por enunciar o que se entende probatoriamente demonstrado sobre a matéria.

15. A essa insuficiência ao nível dos pressupostos de facto sobre o funcionamento, organização psíquica e sociabilidade da arguida, já por si determinante da verificação de vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP, soma-se, em face do texto do acórdão recorrido, um outro, afetando outras dimensões da condição pessoal a arguida relevantes para a decisão condenatória: a suas condições familiar, profissional e económica.

Com efeito, também o texto do relatório social foi levado, entre aspas, aos factos provados, novamente como simples reprodução do que dele «consta», abstendo-se o tribunal recorrido de enunciar a factualidade relevante sobre tais matérias que entende provada, mormente com fundamento nessa informação, a qual, cabe sublinhar, não está à margem dos critérios materiais de valoração racional e crítica da prova.

Vale, também nessa parte, a imprestabilidade da simples reprodução de meio de prova como enunciação de factos provados, incorrendo novamente o acórdão recorrido no vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, previsto na alínea a) do n.º 2 do artigo 410.º do CPP.

F. Do reenvio parcial

16. Aqui chegados, a verificação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada determina, por força do n.º 1 do artigo 426.º do CPP, o reenvio do processo para novo julgamento sobre as dimensões decisórias afetadas pelo vício, concretamente, a questão dos factos sobre as condições pessoais da arguida, nas vertentes psíquica, sociofamiliar, profissional e económica, assim como a questão da espécie e medida da sanção a aplicar, sem prejuízo do conhecimento de outras matérias que, em função desse apuramento, se mostre necessário, por indispensável à descoberta da verdade e à boa decisão da causa (artigo 340.º, n.º 1 do CPP).

Na verdade, podendo o reenvio levar à produção de novas provas sobre as condições pessoais da arguida, não sendo de excluir a prestação de declarações desta em audiência sobre os factos, o instituto da renovação da prova, circunscrito à prova já produzida em 1.ª instância (artigo 430.º. n.º 2 do CPP), não é apto a ultrapassar os apontados vícios de apuramento de factos necessários à boa decisão da causa.

Pelas mesmas razões, fica prejudicado o conhecimento no presente recurso da questão da impugnação ampla da matéria de facto, que apenas poderia conduzir à modificação do julgamento de facto nos termos exercidos, e não o seu complemento ou ampliação.

Por último, o conhecimento das demais questões colocadas pela recorrente no presente recurso, sobre a qualificação jurídico-penal, espécie e medida da pena e perda de bens mostra-se igualmente prejudicado pela decisão de reenvio, atenta a necessária prolação de novo acórdão sobre todo o objeto do processo.

III. Dispositivo

Pelo exposto, acordam os Juízes da 5.ª Secção Criminal desta Relação em:

Determinar o reenvio do processo para novo julgamento, na parte relativa aos factos pertinentes à questão das condições pessoais da arguida, nas vertentes psíquica, sociofamiliar, profissional e económica, assim como na parte relativa à questão da espécie e medida concreta da pena, sem prejuízo do conhecimento de outras matérias que, em função desse apuramento, se mostre necessário, por indispensável à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, com subsequente prolação de novo acórdão sobre todo o objeto do processo.

Sem custas.

Notifique.

Texto elaborado em computador e revisto (art.º 94.º, n.º 2 do CPP).

Lisboa, 22 de fevereiro de 2022

Fernando Ventura

Maria José Machado