IIFUNDAMENTAÇÃO
A. OS FACTOS
A instância recorrida fixou como provada a factualidade seguinte:
- a)A Autora, no exercício da sua actividade de exploração do serviço de telecomunicações móveis, acordou com o R., em 20/12/00 e 22/03/01, a prestação deste serviço, incluindo a realização e recebimento de chamadas telefónicas, mensagens escritas e correio voz, através de 10 cartões de acesso à rede móvel terrestre.
- b)Na sequência destes acordos, foram atribuídos aos R. os cartões de acesso números 96...4, 96...16, 96...36, 96...37, 96...38, inicialmente activados no tarifário TMN 500, 96...70, 96...71, 96...12, 96...13 e 96...14, activados no tarifário TMN 1000.
- c)Para além dos serviços prestados, a Autora e o Réu acordaram que este pagaria sempre uma mensalidade fixa de EUR 124,70, acrescida de IVA à taxa legal, quanto a todos os cartões submetidos ao tarifário TMN 500, e uma mensalidade de EUR 205,00, acrescida de IVA à taxa legal, quanto a todos os cartões submetidos ao tarifário TMN 1000.
- d)Nos termos da cláusula 6.º dos contratos “Em caso de incumprimento do aqui proposto, o cliente pagará à TMN a quantia equivalente ao valor das taxas a 30 meses de utilização dos telemóveis deduzidos das já pagas (...) ”.
- e)Nos termos do acordo assim celebrado, a Autora cedeu ao R. 5 aparelhos terminais da rede GSM - vulgo telemóveis, da marca Nokia, 3 do modelo 3310, 1 do modelo 8210 e 1 do modelo 8850.
- f)Autora e o Réu acordaram que apenas seria emitida uma factura mensal quanto aos serviços prestados através dos cartões supra referidos, ficando todos activados na tarifária TMN 1000 desde a celebração do contrato datado de 22/03/01.
- g)O R. não liquidou as seguintes facturas:
- ·120985895, emitida em 05/04/02, no valor de EUR 532,35 e com prazo limite de pagamento até 24/04/02;
- ·121499642, emitida em 05/05/02, no valor de EUR 239,85 e com prazo limite de pagamento até 27/05/02;
- ·121813156, emitida em 05/06/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 27/06/02;
- ·122134198, emitida em 05/07/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 29/07/02;
- ·122272530, emitida em 05/08/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 2/08/02;
- ·122790037, emitida em 05/09/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 26/09/02;
- ·123100824, emitida em 05/10/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 28/10/02;
- ·123425085, emitida em 05/11/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 26/1/02;
- ·123749867, emitida em 05/12/02, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 26/12/02;
- ·130197303, emitida em 05/01/03, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 24/01/03;
- ·130520620, emitida em 05/02/03, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 26/02/03;
- ·130870220, emitida em 05/03/03, no valor de EUR 243,95 e com prazo limite de pagamento até 26/03/03;
- ·139618816, emitida em 21/08/03 - factura de "indemnização por incumprimento contratual", no valor de € 2439,50, com IVA incluído à taxa legal e com prazo limite de pagamento até 11/09/03;
- h)O réu recebeu as facturas referidas em G).
- i)Depois de vencidas as facturas supra referidas, a Autora comunicou ao Réu que desactivaria os cartões de acesso supra indicados caso os serviços prestados não fossem liquidados.
B. O OBJECTO DO RECURSO
Por organização de raciocínio, convém partir da premissa consabida, segundo a qual, o âmbito objectivo do recurso é definido pelas conclusões dos recorrentes, importando conhecer das questões nelas colocadas, à parte das que exijam apreciação oficiosa – artº684, nº3, e 690 do CPC.
A Apelação da Autora.
- a)O regime de prescrição estabelecido na Lei 23/96, de 26/6 não/ é de aplicar aos créditos provenientes do serviço telefónico móvel terrestre (artº10, nº1), sendo ou não de caracterizar como “serviço público essencial “;
- b)No caso vigora ou não o regime geral das prescrições previsto no artº300 e sgtes do CCivil.
É basilar para a abrangência da questão concluir preliminarmente se o âmbito da Lei nº 23/96, de 26 de Julho, - artº 1º, nº 2, alínea d) - faz referência aos serviços públicos abrangidos, por referência a “ serviço de telefone “, abrangerá ou não, nesse mesmo conceito, o serviço de telefone móvel – para além do serviço de telefone fixo.[1]
Sabemos que a jurisprudência não tem logrado uniformidade de aplicações, pelo que, enquanto a situação for de fractura, procuraremos a solução que à luz da lei e dos princípios gerais, preconizamos como a mais adequada e consentânea à realidade actual.
Com efeito, tal como o Sr.Juiz a quo, parece-nos que tal conceito só poderá ser entendido como extensível às telecomunicações móveis.
Senão vejamos.
Na Proposta de Lei que antecedeu a Lei 23/96, constava a expressão “ serviço de telefone fixo “, a qual foi expressa e precisamente alterada para nela se poder incluir também o serviço telefónico móvel.[2]
Ora o legislador reflectiu na dualidade da situação e perante eventual opção, veio a considerar deliberadamente alteração da Proposta da Lei nesse domínio, passando a incluir no quadro das matérias abrangidas o serviço telefónico móvel.
Daí que, não encontramos motivo pertinente para divergir do pensamento e expressão do legislador.
Finalmente, reforçando tal conclusão, cremos de modo prático a resolução da matéria, o Decreto-lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro, regulamentando o regime de acesso às actividades de operador de redes públicas de telecomunicações e de prestador de serviço de telecomunicações de uso público, ultrapassou eventual dúvida neste domínio, estabelecendo expressamente, no artº 9, nº 4, o mesmo regime previsto no artº 10, nº 1, da Lei nº 23/96, de 26 de Julho.
Observe-se ainda que do ponto de vista de política legislativa e numa leitura actualizada da sociedade em que cada vez mais pessoas optam em exclusivo pela comunicação via telemóvel, (até por economia de custos que a concorrência no sector veio proporcionar) associando o facto da privatização dos operadores de serviço telefónico deixa fazer sentido a distinção, para estes efeitos, entre serviço de telefone fixo, como serviço de natureza pública e serviço de telefone móvel.
Donde, o telemóvel ou o telefone fixo constituem sem distinção aceitável serviços de telecomunicações de uso público[3], e portanto com igual regime legal.
Finalmente, refira-se que a Lei nº 5/2004, de 10 de Fevereiro, que no seu artigo 127º, nº 2, exclui o serviço de telefone do âmbito de aplicação da Lei nº 23/96, de 26 de Julho, não tem aplicação retroactiva, em conformidade com o disposto no artº 12, nº 1, do CCivil, e no caso dos autos os serviços e facturação é reportada aos anos de 2002 e 2003.
Obtempera ainda a apelante que se trata de uma lei interpretativa nos termos do artº 13 do CCivil, não existindo, porém, fundamento para lhe atribuir essa natureza.
O que sucedeu, afinal.
Simplesmente o legislador optou agora por solução oposta à que foi seguida na Lei nº 23/96, de 26 de Julho, que se aplicará somente às situações criadas após a entrada em vigor, mantendo, o regime jurídico supra referido relativamente às situações anteriores, não cuidando, nós, de tecer considerações, nesta sede, sobre a melhor solução.
Continuando.
Dispõe o artº 10, nº 1, da Lei nº 23/96, de 26 de Julho:
“ O direito de exigir o pagamento do preço do serviço prestado prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação “.
Estabelece, por seu turno, o artº 310, alínea g), do CCivil Civil, que “ prescrevem no prazo de cinco anos: (…) quaisquer outras prestações periódicas renováveis “.
Ora, quando o legislador na Lei nº 23/96, de 26 de Julho e no Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro, utiliza a expressão “ prescrição do direito a exigir o pagamento do preço “ – e não “ prescrição do crédito “ – apenas pode querer dizer que o prazo em apreço[4] – seis meses – se reporta ao direito a exigir o pagamento em causa, através do envio da competente factura.
Caso a factura for enviada no decurso do período de seis meses contados da prestação do serviço, é portanto aplicável o prazo geral de cinco anos previsto no citado artº 310º, alínea g), do Código Civil.[5]
Não se vislumbra razão para afirmar que o legislador não se soube exprimir adequadamente ao mencionar que a prescrição do direito a exigir, podendo ao invés, usar a expressão constante do artº 310 do CCivil, afirmar simplesmente que os créditos prescreveriam no prazo de seis meses contados da prestação dos serviços.[6]
Precisamente o artº 9, nº5 do Decreto-lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro traz luz à questão ao prever que, o direito de exigir o pagamento do preço do serviço é que prescreve no prazo de seis meses após a sua prestação, e concretiza-se com a apresentação de cada factura.[7]
O caso dos autos.
Respigando os factos ao que importa, apurou-se que as facturas de prestação de serviço foram emitidas em 5/4/2002 e 26/3/2003, referentes aos consumos de Abril de 2002 a Março de 2003, sendo que a acção deu entrada em juízo 24 de Maio de 2006.
Ora, afirma-se na douta sentença recorrida (artº10 da Lei 23/96) que o referido prazo prescricional de 6 meses já estava expirado há muito quando a Autora accionou judicialmente o Réu!
Todavia, não podemos acompanhar tal solução propugnada na situação sub judice, salvo melhor opinião.
Na verdade, resultou provado que, a Autora enviou ao Réu dentro do prazo de 6 meses as facturas relativamente à prestação dos serviços em questão – serviços de Abril de 2002 a Março de 2003, facturas enviadas e recebidas datadas de 5/4/2002 a 26/3/2003.
Bom, mas como resulta do exposto retro, e da posição que assumimos, tendo o prazo de seis meses para envio e recebimento das facturas sido respeitado, o que está agora em causa, é o prazo legal para reclamar judicialmente tais valores por banda da Autora, que como se disse, não é de seis meses, mas sim de cinco anos, nos termos do artº310, al) g do CCivil, período que não decorreu ainda ao tempo da instauração da acção.
Não ocorre, pois, a prescrição dos créditos reclamados pela Autora, mas por este motivo indicado.
A apelação subordinada do Réu.
Exige-nos a apreciação das seguintes questões:
- 1)A nulidade da cláusula penal introduzida no contrato não pode a Autora prevalecer-se a mesma quando o contrato termina por causa resolutiva determinada pelo Réu?
- 2)Ainda assim o montante sancionatório previsto, no caso de a Ré quebrar o período de fidelização na utilização dos serviços da Autora, a que se vinculou é manifestamente desproporcionado ao dano causado, devendo por isso ser oficiosamente reduzida.
- 3)A considerar de todo em todo devido o valor indemnizatório, trata-se de um crédito prescrito à semelhança do que foi considerado para os relativos à prestação do serviço telefónico móvel.
Detalhando.
Tem-se por líquido que em ordem ao consignado no artº 264, nº2 do CPC, o Tribunal apenas decide com fundamento nos factos alegados pelas partes, excluindo os que sejam de conhecimento público e notório, e ainda os factos instrumentais, que se revelem essenciais para a decisão. [8]
Donde, os factos em que o Réu fundamenta a nulidade da cláusula penal face à Lei das Cláusulas Gerais (por referência ao seu artº 24) alegando a sua desproporcionalidade aos danos a ressarcir, carecem de ser alegados (artº490, nº1 do CPC) e após instrução o Tribunal pronuncia-se.
Doutra feita, constitui princípio básico e elementar em matéria de recursos, o de que a impugnação de decisão judicial visa a modificação da mesma, por via do reexame da matéria nela e não a criação de decisão sobre matéria nova, estando o tribunal de recurso limitado nos seus poderes de cognição às questões que, tendo sido ou devendo ter sido objecto da decisão recorrida, sejam submetidas à sua apreciação, isto é, constituam objecto da impugnação, o qual em processo civil se define e delimita através das conclusões formuladas na motivação de recurso, sob pena de nulidade por excesso de pronúncia.
Esta ideia tem tradução prática no art. 678º, nº 1 do CPC: "as decisões judiciais podem ser impugnadas por meio de recursos".
No capítulo das excepções estão, obviamente, as questões de conhecimento oficioso: destas, o tribunal de recurso tem o dever de conhecer independentemente de alegação e independentemente do concreto conteúdo da decisão recorrida, quer digam respeito à relação processual, quer à relação material do litígio.
Desde logo, o art. 664º do CPC preceitua: “ (…) o juiz não está sujeito às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito; mas só o pode servir-se dos factos articulados pelas partes, sem prejuízo do disposto no artigo 264º “.
Na verdade, estatui o artº496 do CPC que o Tribunal seja conhece oficiosamente das excepções peremptórias, bem como a situação de lei especial que o preveja expressamente.
Sabendo também que deverão ser classificadas como peremptórias todas as causas impeditivas, modificativas ou extintivas que são admitidas na lei substantiva, nela estão inseridas as nulidades dos negócios jurídicos.[9]
Como bem observa o Prof. Lebre de Freitas, o “ (…) o conhecimento oficioso da norma jurídica está dependente da introdução na causa dos factos aos quais o tribunal a aplica, devendo sempre distinguir-se o plano dos factos, em que vigora, mesmo em matéria de direito processual, o princípio dispositivo, e o plano do direito, em que a soberania pertence ao juiz, sem prejuízo ainda, no que ao direito material se refere, de o conhecimento oficioso se circunscrever ao domínio definido pelo objecto do processo”. [10]
Passemos então a indagar, face ao que concluímos constituir matéria apurada de facto apurada e também de conhecimento oficioso, como decidir.
O tribunal a quo reduziu a procedência da acção ao montante sancionatório estabelecido no contrato por quebra do período de fidelização prevista.
Na situação em apreço, a questão suscitada pelo apelante âncora no conteúdo da relação material controvertida e no conteúdo do contrato celebrado.
Ora, analisando a petição, o conteúdo da contestação meramente conclusiva, e os factos apurados e ora não impugnados, atento o tarifário específico em que o contrato vigorava, e o valor da cláusula penal estipulada, nada, mas nada, permite concluir qual a avaliação concreta de custos entre o serviço de telecomunicações móveis prestado pela Autora ao Réu com desconto, que permita ajuíza, se, ele ultrapassa a margem razoável de compensação devida à comparte em caso de incumprimento, sob a égide do disposto no artº810 do CCivil e do disposto no artº19, al) c do DL 446/85, de 25/10(LCCG).[11]
Não questionamos que estamos no domínio de um contrato de adesão, mas, tal classificação não implica por si só, um desregramento da proponente responsável pelo seu conteúdo, relativamente aos princípios da ordem jurídica, para que a parte mais fraca, o aderente, possa, a talhe de foice, invocar em ordem a desviar-se do primado da vontade negocial e da obrigação de cumprimento estabelecida no artº405 do CCivil.
Se olharmos atentamente ao que foi vertido nos autos e, mais propriamente ao que ficou provado, nada nos permite concluir que a Autora recorrida não acordasse previamente com o Réu o valor de tal sanção; mas mais relevante, aceitando que sendo um típico caso de contrato de adesão, e portanto o Réu não pode negociar com a outra parte tal valor, não é menos verdade, que estamos “em branco” para aquilatar qual o valor contabilístico do prejuízo sofrido pela Autora com a quebra da fidelização para seguir a invocada desproporção da indemnização pedida, por aplicação do disposto no artº811, nº3 do CCivil, que a verificar-se transportaria a almejada nulidade da apontada cláusula.
Do que se sabe e está provado, o aditamento à proposta contratual inicial diz respeito à aquisição de equipamento pelo Réu em condições comerciais vantajosas, contra a dita fidelização, vindo o equipamento a ser desactivado por falta de pagamento em momento anterior ao período ali estabelecido.
O sentido literal do contrato e a respectiva economia, não são de molde, por outro lado, a retirar como conteúdo aceitável, à luz do declarante normal que o accionamento de tal cláusula penal é incompatível quando o Réu faz cessar o contrato por motivo justificado, sublinhe-se, ademais situação que não ficou provado ter sucedido no caso em análise. O Réu não provou que a alegada excepção de incumprimento, por deficiente fornecimento do serviço por banda da Autora.
Observe-se ainda, extravasando embora a necessidade da apreciação: (… )“ o controlo judicial da cláusula penal impõe-se, mas limita-se apenas à correcção de abusos (….) sendo meramente excepcional a intervenção judicial de controlo do montante da pena e em limites apertados.” [12]
Acresce que, no domínio da previsão do artº19, al) c do DL 446/85, não está em causa uma avaliação abstracta da dita cláusula penal; é necessária que se proceda a uma valoração concreta do sector, de todos os riscos e dano verificado para se poder concluir, como justeza, que resulta no caso um excesso evidente e substancial entre o dano verificado com a quebra do contrato pelo aderente e o prejuízo consequencial para o proponente [13]
Por último, vem agora o Réu in extremis alegar a prescrição do crédito indemnizatório em cujo pagamento a sentença o condenou.
Desprovido de razão, porém, resguardado o devido respeito.
Em primeiro lugar, suscita a questão apenas nas alegações, sendo que tal excepção apenas é por si invocada em sede de contestação no tocante às facturas de prestação de serviços, pelo que, não se tratando de excepção do conhecimento oficioso – artº303 do CCivil- desde já ficaria prejudicada a apreciação da questão por este tribunal de recurso.
O certo é que, não foi essa a interpretação seguida pela douta sentença no tocante ao teor da contestação do Réu sobre esta matéria, e veio a pronunciar-se expressamente sobre a aplicação da prescrição ao crédito indemnizatório, acabando por levar a que o objecto do recurso o abranja.
A sentença alcançou neste domínio que se justifica, neste segmento do contrato, a aplicação do regime geral da prescrição estabelecido no artº310 do CCivil.
Secundamos, sem dúvida a solução, tanto porquanto o diploma especial (Lei 23/96) não é passível de extensão ou aplicação analógica, atenta a omissão de previsão de tal situação; de igual modo, a natureza do crédito em referência, não se trata de um crédito-debitório, mas outrossim, de um crédito resultante da aplicação de uma sanção pecuniária, não compaginável sequer com o estabelecido quanto às prescrições presuntivas, que se fundam na presunção do cumprimento.
