807/23.0T8GDM.P1 - Tribunal da Relação do Porto

I- O pacto de preferência não limita a liberdade de contratar do sujeito passivo, que, por isso, conserva a faculdade de celebrar ou não o contrato objeto da preferência; todavia, uma vez tomada a decisão de celebrar esse contrato, e declarada pelo preferente a vontade de preferir, o sujeito passivo fica obrigado a contratar com o preferente.

II- Nestes termos, dar preferência a outrem é obrigar-se a escolher determinada pessoa como contratante e em detrimento de outrem, mas não em detrimento de si próprio, mantendo sempre o obrigado a liberdade de contratar ou não.

III- A concorrência desleal supõe a demonstração de três requisitos cumulativos: a) uma relação de concorrência; b) a deslealdade (contrariedade às normas ou usos honestos da atividade económica); c) culpa.

Assim, falhando o requisito da deslealdade (ou da culpa), a concorrência não deixa de ser lícita e, por isso, insuscetível de sustentar qualquer pretensão indemnizatória.

IV- A excepção de não cumprimento prevista no artigo 428º do CC, supõe sempre uma relação de nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento de uma parte e a suspensão da prestação pela contraparte, exigindo-se que a obrigação recusada constitua uma contrapartida da obrigação incumprida.

Se não existir esse nexo de interdependência entre as obrigações em causa, a recusa de cumprimento é ilegítima, impondo-se a sua condenação no cumprimento da prestação em falta.

(Sumário da responsabilidade da Relatora)

Processo n.º 807/23.0T8GDM.P1

Juízo Central Cível do Porto- Juiz 7

Sumário:

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I. RELATÓRIO:

1. AA intentou ação declarativa de condenação com processo comum, contra A..., formulando os seguintes pedidos:

1) Ser reconhecido que a Autora tem direito de preferência na exploração da unidade económica móvel com atividade de bar existente no complexo desportivo da Ré.

Que tal direito de preferência reporta-se ao início da atividade daquela unidade de exploração,

E em consequência a Ré ser condenada a dar a preferência à A. nas mesmas condições em que se encontra atualmente a ser explorado o novo bar,

E a indemnizar a A. pelo valor mensal de Eur. 1.755,00 (mil setecentos e cinquenta e cinco euros), por mês, desde Outubro de 2022 até à data em que a ré lhe conceder a preferência na exploração da unidade económica com atividade de bar existente no complexo desportivo da Ré.

Sem prescindir, e para a hipótese de não ser possível ou não se entender ser possível conceder o referido direito de preferência,

2) Ser a Ré condenada a pagar à Autora a quantia de Eur. 33.130,00 (trinte e três mil cento e trinta euros), valor correspondente ao lucro estimado da exploração da nova unidade móvel até ao termo do período temporal do contrato de cessão de exploração em vigor e em causa nos autos com a dedução das rendas não pagas relativas ao bar antigo;

Sem prescindir, e na eventualidade de se entender que A. não tem direito a reclamar o valor da faturação do bar novo,

3) Ser a Ré ser condenada apagar à A. na quantia de Eur. 14.355,00 (catorze mil trezentos e cinquenta e cinco euros), correspondente à perda de faturação no bar que explora desde que o bar novo iniciou a sua atividade e até ao termo do período contratual do contrato sub júdice.

4) Ser a Ré condenada nos juros legais de mora sobre as quantias indemnizatórias que se vierem a apurar contados desde a citação até efetivo e integral pagamento.

Para o efeito alegou em síntese que tem direito de preferência na exploração da unidade económica móvel com actividade de bar existente no complexo desportivo da Ré por força da cláusula 7ª do contrato de cessão de exploração entre ambas celebrado, e ainda que assim não se reconheça, a Ré incorreu em incumprimento contratual devendo indemnizá-la quer dos proventos que perdeu, quer dos que receberia caso lhe tivesse sido concedida a preferência na exploração do novo bar.

Sem prescindir, reclama o pagamento de uma indemnização por a Ré ter actuado em concorrência desleal, desviando a sua clientela, e com isso causando-lhe os prejuízos descritos nos autos.

2. O Réu deduziu contestação por impugnação e formulou reconvenção, formulando os seguintes pedidos:

i) -Declarar judicialmente a resolução do contrato de cessão de exploração celebrado entre autora e ré referente ao Bar existente no interior das instalações do Estádio A... por incumprimento definitivo imputável à autora;

ii) -Condenando a autora/reconvinda a entregar à ré/reconvinte o aludido Bar;

iii) -Condenando a autora/reconvinda a pagar à ré/reconvinte o montante de 2.500€ a título de prestações mensais devidas pela cessão de exploração e as vincendas, a partir de Maio de 2023 até à data da entrega do bar à ré reconvinte.

3. A Autora apresentou réplica, impugnando a pretensão reconvencional, alegando que não está obrigada a cumprir a sua obrigação de pagar a prestação mensal acordada no contrato enquanto o Réu não cumprir a obrigação que assumiu na cláusula 7º do mesmo (artigo 428 do C. Civil), assim como o abuso de direito.

4. Dispensada a realização de audiência prévia, foi proferido despacho saneador, no qual foi fixado o objeto do litígio, e enunciados os temas de prova.

5. Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença em 31.08.2025, Ref Citius 468853710, com o seguinte dispositivo:

“Por todo o exposto, sem necessidade de ulteriores considerações:

a) julgo a presente acção totalmente improcedente por não provada e em consequência absolvo a ré de tudo contra si peticionado;

b) julgo extinta a instância por inutilidade superveniente da lide quanto aos pedidos reconvencionais i) e ii);

c) julgo o pedido reconvencional iii) totalmente procedente por totalmente provado e em consequência condeno a autora reconvinda a pagar à ré reconvinte o montante total de €12.500,00 a título de prestações mensais devidas pela cessão de exploração.

Custas da acção e da reconvenção pela autora, (art. 527º, conjugado com o artº536º, nºs 3 e 4, ambos do Código de Processo Civil), sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia a autora.

Registe e notifique.”

6. Inconformada, a Autora interpôs recurso de apelação da referida sentença formulando as seguintes

CONCLUSÕES

A- A Recorrente considera que há matéria de facto se encontra mal julgada:

Ponto 3.8. Da matéria de facto provada

Tendo sido estabelecido por A. e Ré a seguinte cláusula 7ª no referido contrato:

“Declara expressamente o CEDENTE, que dentro do seu complexo desportivo encontra-se projectada a criação de um campo de treinos para as camadas jovens, termos em que, aquando da sua eventual conclusão e entrada em funcionamento, ele CEDENTE reserva à CESSIONÁRIA o direito de preferência na exploração de qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de BAR ou equivalente, em que a aquisição dos respectivos equipamentos e demais bens destinados ao exercício de tal atividade serão da exclusiva responsabilidade da CESSIONÁRIA, devendo aquele direito de preferência ser facultado à CESSIONÁRIA, por meio de carta registada com aviso de recepção, com trinta (30) dias úteis de antecedência relativamente ao início da laboração do dito BAR, tendo a CESSIONÁRIA, por sua vez, o prazo de quinze (15) dias úteis para, por meio da carta registada com aviso de recepção, exercer o mesmo direito de preferência, indicando logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração”, (cfr. artº9º da P.I.).

Ponto 4. Da matéria de facto não provada:

Nessa altura estivesse já projetada a ampliação do recinto desportivo do clube.

Nessa altura, estivesse inda projetada a eventual criação de uma unidade destinada à atividade de bar, próxima do mesmo e que desse apoio ao referido campo

Concretos meios probatórios constantes do processo e da gravação que impõem decisão diferente

Depoimento de BB, que depôs no dia 14-11-2024 pelas 14:00, com o seu depoimento gravado, como consta da respetiva ata e do qual se supra se transcreveram excertos desse depoimento.

O contrato de cessão de exploração que é o documento 1 junto com a p.i., nomeadamente a sua cláusula 7.ª,

Decisão que no seu entender deve ser proferida sobre a questão impugnada:

3.8. Tendo sido estabelecido por A. e Ré a seguinte cláusula 7ª no referido contrato:

“Declara expressamente o CEDENTE, que dentro do seu complexo desportivo encontra-se projectada a criação de um campo de treinos para as camadas jovens, termos em que, aquando da sua eventual conclusão e entrada em funcionamento, ele CEDENTE reserva à CESSIONÁRIA o direito de preferência na exploração de qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de BAR ou equivalente, em que a aquisição dos respectivos equipamentos e demais bens destinados ao exercício de tal atividade serão da exclusiva responsabilidade da CESSIONÁRIA, devendo aquele direito de preferência ser facultado à CESSIONÁRIA, por meio de carta registada com aviso de recepção, com trinta (30) dias úteis de antecedência relativamente ao início da laboração do dito BAR, tendo a CESSIONÁRIA, por sua vez, o prazo de quinze (15) dias úteis para, por meio da carta registada com aviso de recepção, exercer o mesmo direito de preferência, indicando logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração”, (cfr. artº9º da P.I.), configurando tal um direito de preferência sobre qualquer negócio igual ou similar que fosse explorado no novo campo de treinos, quando entrasse em funcionamento, ainda que mesmo pelo A

A matéria do ponto 4 dos factos não provada deve passar para a matéria provada, como seguinte texto:

Nessa altura estava já prevista a ampliação do recinto desportivo do clube

Nessa altura estava ainda prevista a possibilidade da criação de uma unidade destinada à unidade de bar, próxima do mesmo e que lhe desse apoio.

B- Mais matéria de facto que considera mal julgada

Ponto 3.10. Os jovens não efectuavam jogos e (ou) treinos no estádio principal, (cfr. artº 82º da Contestação com reconvenção).

3.11. Nessa altura as camadas jovens da ré treinavam no campo do ferraria que se situava a cerca de 5 km do atual estádio e do novo espaço e aí continuaram durante muito tempo, (cfr. artºs 54º e 83º da Contestação com reconvenção).

3.13. No Estádio, onde a autora explora o Bar, a única equipa que treinava e efectuava jogos de quinze em quinze dias no campo principal era a dos seniores masculinos, para além dos atletas da academia que apenas faziam 2 treinos por semana, não sendo o seu número expressivo, (cfr. artº84º da Contestação com reconvenção).

Concretos meios probatórios constantes do processo e da gravação que impõem decisão diferente

Depoimento de BB, que depôs no dia 14-11-2024 pelas 14:00, com o seu depoimento gravado, como consta da respetiva ata e do qual supra se transcrevem excertos desse depoimento:

Depoimento de CC, que depôs no dia 14-11-2024, cujo depoimento ficou gravado como se refere na ata de audiência de julgamento e do qual supra se transcrevem alguns excertos

Declarações do diretor da Ré DD cujas declarações de parte prestou no dia 26 de novembro de 2024 que ficou gravada e do qual se transcrevem alguns excertos supra

O depoimento da testemunha EE, que depôs no dia 24-01-2025 e cujo depoimento foi gravado e do qual se transcrevem alguns excertos supra.

O depoimento da testemunha FF que depôs a 23-01-2025, e cujo depoimento foi gravado e do qual se transcrevem alguns excertos supra:

O depoimento da testemunha GG, que depôs no dia 23-01-2025, cujo depoimento foi gravado e do qual se transcrevem alguns excertos supra:

Decisão que deve ser proferida

3.10. Os jovens também efectuavam jogos e (ou) treinos no estádio principal, (cfr. artº82º da Contestação com reconvenção).

3.11. Nessa altura havia camadas jovens da ré, que treinavam no campo do ferraria que se situava a cerca de 5 km do atual estádio e do novo espaço e aí continuaram durante muito tempo.

3.13. No Estádio, onde a autora explora o Bar, a equipa que treinava e efectuava jogos de quinze em quinze dias no campo principal era a dos seniores masculinos, para além dos atletas da academia que faziam 2/3 treinos por semana, sendo o seu número de 100 ou mais atletas.

C- Mais matéria de facto que se considera mal julgada

3.35. Não ponderou entregar a concessão do bar a qualquer pessoa ou entidade, efectuar qualquer contrato de arrendamento com qualquer pessoa ou entidade ou celebrar qualquer tipo de contrato com terceiros, (cfr. artºs 24º, 25º e 26º da Contestação com Reconvenção).

3.36. A referida unidade móvel encontra-se a ser explorada diretamente pelo Réu, não tendo nenhum contrato de exploração de bar, sendo o bar do clube, (cfr. artº14º da P.I.).

3.43. Verifica-se a realização de vários jogos das camadas jovens no novo campo, sobretudo aos fins de semana, inclusive com o aumento do número de atletas (antes de 150/200, agora cerca de 400 atletas) sendo que as pessoas que assistem são sobretudo familiares dos atletas e o referido “bar novo” do clube fica mesmo ao lado do novo campo de treinos, de que o bar explorado pela A. dista cerca de 100 metros, (cfr. artº25º da P.I., admitido nesta parte por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.44. De facto, todas as camadas jovens e o futebol feminino passaram a ser praticados no novo campo de treinos, ficando apenas no primitivo campo os jogos dos séniores, que ocorrem de 15 em 15 dias, (cfr. artº26º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.77. De facto, quem explora o aludido bar da autora não é a mesma, mas sim o seu marido, HH, (cfr. artº46º da Contestação com reconvenção).

3.82. Todos os contactos que a actual Direcção encetou com autora ou o seu marido para que lhes facultassem uma cópia do contrato foram negados, (cfr. artº50º da Contestação com reconvenção) Concretos meios probatórios constantes do processo e da gravação que impõem decisão diferente Quanto ao ponto 3.35 e 3.36 supra identificado

As declarações de parte de DD que prestou no dia 26 de novembro de 2024 que ficou gravada e do qual se transcrevem alguns excertos supra:

Quanto ao ponto 3.43

As declarações de parte de DD cuja declaração de parte prestou no dia 26 de novembro de 2024 que ficou gravada e do qual se transcrevem alguns excertos supra transcritas que, à pergunta direta “ se o bar do Sr. BB distava cerca de 50 metros do novo bar”, confirmou.

Não pode manter-se a distância referida na matéria de facto em causa que coloca o novo bar distante 100 metros do bar do estádio.

Quanto ao ponto 3.44

Por sua vez, a testemunha EE, que depôs no dia 24-01-2025 e cujo depoimento foi gravado e do qual se transcrevem supra alguns excertos:

Daqui alcança-se que a academia não passou de imediato para o campo novo e foi gradual, pelo que a passagem para o campo novo não foi imediata

Quanto ao ponto 3.77

O contrato que constitui o doc. 1, bem como a correspondência trocada que constituem os docs. 4, 5, 6, 7, e 8 e ainda os documentos contabilísticos e o doc. 9 juntos com a p.i., comprovam que tal matéria carece de comprovação uma vez que o bar do estádio é explorado pela autora.

Quanto ao ponto 3.82.

Os documentos 4, 5, 6, 7 e 8 juntos com a p.i. comprovam que a Ré se limitou a responder aos contactos escritos efetuados pela Autora e seu mandatário, rejeitando o conhecimento o desconhecimento da cláusula 7ª do contrato junto como doc. 1 na p.i. e reclamando do não pagamento atempado das rendas.

Pelo que esta matéria deverá complementar o ponto 3.82, sugerindo-se abaixo o respetivo texto.

Decisão que deve ser proferida sugerindo-se os textos abaixo transcritos

3.35. Não ponderou entregar a concessão do bar a qualquer pessoa ou entidade, efectuar qualquer contrato de arrendamento com qualquer pessoa ou entidade mas celebrou contrato com o fornecedor das bebidas do bar, cedendo este uma roulotte e demais equipamento existente, obrigando-se a ré a comercializar exclusivamente as bebidas e refrigerantes do terceiro contratante.

3.36. A referida unidade móvel encontra-se a ser explorada diretamente pelo Réu, não tendo nenhum contrato de exploração de bar, mas tendo o contrato supra referido.

Tendo em conta os meios de prova indicados, sugere-se o seguinte texto:

3.43. Verifica-se a realização de vários jogos das camadas jovens no novo campo, sobretudo aos fins de semana, inclusive com o aumento do número de atletas (antes de 150/200, agora cerca de 400 atletas) sendo que as pessoas que assistem são sobretudo familiares dos atletas e o referido “bar novo” do clube fica mesmo ao lado do novo campo de treinos, de que o bar explorado pela A. dista cerca de 50 metros,

Tendo em conta os meios de prova supra indicados, sugere-se o seguinte texto:

3.44. De facto, todas as camadas jovens e o futebol feminino foram passando a ser praticados no novo campo de treinos, ficando apenas no primitivo campo os jogos dos séniores, que ocorrem de 15 em 15 dias.

Tendo em conta os meios de prova supra indicados, sugere-se o seguinte texto:

3.77. É a Autora, a quem foi cedida a exploração do bar do estádio e que a detém.

Tendo em conta os meios de prova supra indicados, sugere-se o seguinte texto:

3.82. Todos os contactos que a actual Direcção encetou com autora ou o seu marido para que lhes facultassem uma cópia do contrato foram negados.

3. 82A E os contactos escritos tentados pela Autora e seu mandatário para a Ré a única resposta que mereceram foi rejeitar o conhecimento a cláusula 7º constante do doc. 1 da p.i e reclamar das rendas não pagas, nunca tendo solicitado copia do contrato de cessão de exploração.

Do Direito

D- A Autora só logrou conhecer quem explorava o bar do campo novo do complexo desportivo da Ré com a decisão proferida na presente ação pelo que formulou o peticionado do modo como o fez.

E- A Ré concedeu Á Autora direito de preferência na exploração do novo bar, fosse quem fosse o terceiro candidato a essa exploração ainda que fosse a própria ré.

F- O campo de treinos novo para as camadas jovens foi cedido pelo Município ... e desde 19-04-2021 começou a ser utilizado pela Ré (3.22 da matéria de facto)

G- O atual campo de treinos das camadas jovens passou a ser utilizado em Fevereiro de 2022 (3.16 da matéria de facto)

H- A Ré e abriu o bar novo em 15 de Outubro de 2022, explorado pela Ré (3.32 da matéria de facto)

I- Até Outubro de 2022 todos os atletas da Ré que utilizavam o seu complexo desportivo, fosse o campo relvado em baixo (seniores e miúdos da academia em numero superior a 100, fosse o campo sintético (o novo) em cima todos os demais atletas das diversas categorias e género, tinham de frequentar o único bar em atividade naquele período no complexo desportivo, ou seja o bar do estádio explorado pela Autora.

J- A Ré bem tinha conhecimento de tudo isto e optou por em 15 de Outubro de 2022, de acordo com o terceiro, seu fornecedor exclusivo das bebidas a consumir, instalar um bar junto do campo sintético novo, com roulotte balcão de atendimento e esplanada (mesas e cadeiras) para desse modo aliciar todos os atletas e seus familiares que por ali se encontravam e encontram a consumir naquele bar deixando de ir ao bar do estádio que fica em baixo a cerca de 50 metros.

L- Não podia ignorar que era o bar do estádio que era frequentado pela clientela que o novo bar captaria e captou.

M- E bem sabia que a cessionária do mesmo beneficiava de um direito de preferência concedido pela Ré para a exploração de qualquer bar que fosse aberto junto do novo campo.

N- Urdiu a Ré a estratégia de negociar a exploração desse bar móvel com um terceiro que lhe fornecia e fornece em exclusivo todas as bebidas consumidas nesse bar, ficando os proventos do mesmo para o clube.

O- Proventos elevados como o referem as testemunhas ouvidas e refletido no relatório e contas da época de 2023/2024, junto aos autos como requerimento de 18-10-2024 onde consta no balancete do Razão página 1.1. do item “Caixa” devedor 79.635,61€.

P- A Ré tinha em caixa, a verba de 79.635,61€, verba esta angariada entre o mais com receitas do bar móvel junto do campo novo.

Q- Entendeu a Ré não ter de conceder direito de preferência à Autora na exploração deste bar por si explorado nas condições supra referidas e

R- Expressamente advertida pela Autora que lhe estava a retirar a clientela e que assim não tinha proventos que lhe permitissem pagar a prestação mensal a que se obrigara, tudo isso ignorou e avançou para a continuação da exploração do bar novo nos moldes supra referidos, reclamou da Autora as prestações mensais contratuais acordadas, pouco se importando com a quebra drástica de receitas que a Autora sofreu com a concorrência do novo bar e opôs-se a renovação do contrato de cessão de exploração do bar do estádio, retirando-a dessa exploração

S- a Autora tinha um contrato de cessão de exploração celebrado com a Ré que lhe concedeu a exploração do único bar do clube de apoio as suas instalações desportivas e que precavendo a eventual ampliação dessas instalações desportivas num futuro previsível e a eventual abertura de algum negocio similar ao cedido lhe concedeu uma proteção a uma eventual concorrência que pudesse vir a acontecer, reconhecendo-lhe um direito de preferência na exploração de tal negócio, fosse quem fosse o explorador do mesmo.

T- A Ré não se encontra a salvo da responsabilidade decorrente do incumprimento contratual ou seja, interesse contratual positivo.

U- O interesse contratual positivo é válido para todo o tipo de contratos, sejam eles consensuais ou formais, devendo todos agir de boa fé, procurando a proteção do comércio jurídico e assente no Princípio da Confiança.

V- O pressuposto da responsabilidade pré-contatual é a culpa, ou seja, a censurabilidade ou reprovabilidade da sua conduta (culpa in contrahendo) em termos idênticos ao abuso de direito.

X- O Réu contratou o fornecimento de todas as bebidas para consumo no seu bar, em exclusivo, mediante a cedência por este, de uma roulotte, de cadeiras e guarda-sóis para desse modo abrir um bar para apoio a todos os atletas que a partir de 15 de Outubro de 2022 utilizassem o campo novo de cima.

Z- Fê-lo ignorando o bar do estádio em baixo que, até àquele momento era o único que dava apoio e servia todos os que o procuravam, na sequência da sua assistência a treinos e jogos que ali passaram a ocorrer.

AA- Incumpriu com o direito de preferência que concedera à cessionária do bar do estádio, impedindo-a, por um lado de explorar, se o pretendesse, o bar do campo novo e, por outro lado, retirando-lhe a maior parte da clientela que até então tinha.

BB- Estava na disponibilidade da Ré, conceder o direito de preferência na exploração do bar do campo novo à Autora, nas condições e pelo preço que entendesse apresentar,

CC- Optou por não o fazer.

DD- Incorreu. pois, com tal comportamento na obrigação de indemnizar a Autora.

EE- Esta liquidou o valor indemnizatório que entendeu ocorrer, tendo em conta as avaliações que fez à clientela que verificou ocorrer no bar do campo novo (mais de 400 atletas).- ponto 3.46 da matéria de facto.

FF- Não se pode ignorar que os atletas das camadas jovens, para além do consumo que eles próprios fazem, são sempre acompanhados por familiares (pais ou irmãos) representando sempre uma clientela superior a 1000 pessoas, naturalmente espalhadas ao longo da semana.

GG- Deverá a Ré ser condenada a indemnizar a Autora com os valores que reclama na Petição Inicial no montante estimado de €33.130,00

HH- Ou se assim não se entender, condenar no valor que se vier a liquidar em execução de sentença

II- ou em alternativa condenar no valor que se vier a apurar segundo critérios de equidade.

Caso se entenda que a Autora não ocorreu nenhum incumprimento por parte da ré do contrato de cessão de exploração celebrado entre a Ré e a Autora - o que se prevê por simples cautela de patrocínio - sempre caberá à mesma direito à proteção contra a concorrência (desleal) da Ré.

JJ- O Tribunal “a quo” considera não haver deslealdade na conduta da Ré.

LL- Reconhece entre o mais que “é evidente que a instalação e exploração pela ré do novo bar teve como consequência um desvio da clientela da autora.”

MM- A concorrência desleal, como se diz no acórdão do tribunal da Relação de Lisboa de 05-02-2009 10111/18-2: um ato de concorrência desleal pressupõe a verificação de três requisitos: a existência de um ato de concorrência, que esse ato de concorrência seja contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade Neste sentido, e segundo o Tribunal da Relação de Lisboa de 10-05-2007 (Processo nº 2403/2007-6) “a concorrência desleal é um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado, dotado de virtualidades que lhe permitam operar uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de outra pessoa, mas contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica. Traduz-se, portanto, sempre num acto ou omissão, não conforme aos princípios da honestidade nos negócios, susceptível de causar prejuízo à empresa de um concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela.”

NN- Encontra-se provado nos autos para além do já suprareferido que a Autora foi sujeita à concorrência do novo bar, uma vez que colocou em funcionamento em 15 de Outubro de 2022. (Pontos 3.85 e 3.3.2)

OO- Em Novembro e Dezembro de 20022 a faturação da Autora não era suficiente sequer para pagamento da renda. (3.88 e 3.63)

PP- Após a abertura e funcionamento do novo bar, a Autora viu reduzidas as suas vendas e, consequentemente, a sua faturação em 549, 47€ no mês de Novembro de 2022, em 651, 47€ no mês de Dezembro de 2022 e em 1919, 80€ durante o ano fiscal de 2023.

3.64. A Autora viu diminuir a sua facturação durante os meses de Dezembro de 2022 para cerca de 1/5.

3. 65 Em Novembro de 2022 a A faturou €221,00

3.66- Em Dezembro de 2022 a A faturou €119,40

3.67- A partir da exploração pela Ré do novo bar, nos meses de Novembro e Dezembro de 2022 e durante o ano de 2023 diminuíram as vendas do bar explorado pela A reduzindo-se a faturação durante os meses de Novembro e dezembro de 2022 para cerca de 1/5 e ano de 2023 para 76% da faturação do ano anterior

3. 68b - A abertura da exploração do novo bar pela ré retirou e fez diminuir em cerca de 4/5 clientela do bar explorado pela Autora durante os meses de Novembro e Dezembro de 2022 e 24% da clientela do bar explorado pela A. durante ano de 2023.

QQ- É sabido que a concorrência desleal é um acto exterior da empresa tendente a outorgar uma posição de vantagem de mercado, dotado de virtualidade que lhe permitam operar uma subtração, efetiva ou potencial, da clientela de outra pessoa, mas contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica.

RR- Traduz-se sempre num acto não conforme aos princípios da honestidade nos negócios susceptível de causar prejuízo à empresa de um concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela.

SS- De toda a matéria de facto, dada como provada, fica claro que a Ré, ao abrir o bar no campo novo, fez reduzir de forma substancial a clientela do bar do estádio explorado pela aqui Autora, já que lhe usurpou praticamente toda a clientela, a ponto de, como resulta da matéria de facto provada, não angariava sequer receitas para lograr pagar a prestação mensal pela cessão, a que se obrigou.

TT- A Ré agiu contrariamente às normas e usos honestos, no que diz respeito ao bar do campo novo que explora, porquanto angaria as receitas que daí advêm para si, comercializa produtos em exclusividade (todas as bebidas) do terceiro patrocinador e fornecedor da roulotte de cadeiras e guarda-sóis que constituem o bar do campo novo em exploração (auferindo este lucros dessas vendas) e

UU- Tendo desviado todos os atletas jovens, incluindo os da academia e o futebol feminino, para o campo novo, bem sabia que esse mercado de consumo, no que ao bar diz respeito, ficar-se-ia pelo bar do campo novo que se encontra a explorar, abandonando o bar do estádio.

VV- Ou seja, onde até 15 Outubro de 2022 havia um bar sediado no estádio que acudia a toda clientela (público e atletas, que frequentava o complexo desportivo) passou a haver um segundo bar, este móvel, junto ao estádio novo, com esplanada, que comercializava os mesmos produtos que o bar do estádio.

XX- A Ré bem sabia disto e não poderia ignorar o grave dano que iria causar à Autora com a usurpação quase total da clientela desta.

ZZ- Com este comportamento, constitui-se também na obrigação de indemnizar a Autora, que a Autora avalia em 14. 355,00 Euros, à perda da faturação e até ao termo do período contratual já ocorrido.

AAA- Se, entretanto, esse Tribunal entender que não estão encontradas a condições para a liquidação do valor suprarreferido, sempre poderá ordenar tal liquidação em sede de execução de sentença ou liquidar o “quantum”através de critérios de equidade.

Da exceção de não cumprimento e quanto à reconvenção

BBB- A cláusula 7ª do contrato de cessão de exploração junto como doc. 1 da p.i. reconheceu à Autora um direito de preferência concedido pela Ré para, aquando da eventual conclusão e entrada em funcionamento do campo de treinos a criar para as camadas jovens, poder vir a explorar qualquer unidade económica, móvel ou fixa destinada a atividade de bar ou equivalente.

CCC- A Ré decidiu em 15 de Outubro de 2022 colocar um bar móvel junto ao campo de treino para as camadas jovens novo, onde comercializava exatamente os mesmos bens e produtos que a Autora comercializava no bar do estádio.

DDD- Não lhe deu qualquer satisfação sobre isso, nem lhe permitiu qualquer direito de preferência na exploração desse bar.

EEE- Retirou-lhe a maior parte da clientela, não lhe permitindo, com essa retirada, que angariasse receitas que lhe permitisse tão-só pagar a prestação mensal a que se obrigara contratualmente.

FFF- A Autora obrigou-se a pagar uma mensalidade que em Outubro de 2022 se situava em 500 euros e a Ré obrigou-se a permitir-lhe comercializar os seus produtos junto dos atletas e do público, constituído por familiares e amigos dos atletas e terceiros, fãs do clube, que frequentassem o complexo desportivo onde o bar explorado se encontrava em funcionamento.

GGG- Assim o foi até 15 Outubro de 2022.

HHH- Nessa altura, a Ré decidiu colocar um bar móvel no campo novo do complexo desportivo, tendo decidido comercializar nesse bar novo todo o tipo de produtos que a Autora comercializava no bar do estádio, tendo ainda decidido, do ponto de vista desportivo, deixar no campo relvado próximo do bar do estádio unicamente os séniores a jogar de 15 em 15 dias e gradualmente retirar todos os treinos das camadas jovens e da academia do campo relvado, passando-o para o campo novo sintético.

III- O complexo desportivo atual da Ré é constituído pelo bar do estádio do A... sito nas instalações da associação (3.2 da matéria de facto); pelo campo relvado; pelo campo de treino das camadas jovens novo que a Ré passou a utilizar em Fevereiro de 2022 (ponto 3.16 da matéria de facto), que entretanto se situava num espaço lateral ao seu estádio por cedência do Município ... desde 21 de Abril de 2021 (ponto 3.22 da matéria de facto).

JJJ- Quer o estádio, quer o campo de treinos sintético são propriedade do Município ... e desse modo o apelidam “Complexo Desportivo ...”.

RRR- A Ré, ao proceder do modo como o fez, deixou de cumprir a prestação a que estava obrigada, na circunstância a respeitar e não se intrometer na clientela que frequentava o bar do estádio e que eram, até 15 Outubro de 2022, todos os que frequentavam o complexo desportivo ..., a saber, todos os atletas da Ré e respetivo público constituído por familiares e amigos dos atletas e adeptos do clube.

SSS- Ficou a Autora, por via disso, impossibilitada de cumprir a sua prestação, que até à data da oposição à renovação do seu contrato de cessão de exploração não conseguiu cumprir porquanto a Ré até hoje também deixou de cumprir a contraprestação a que estava obrigada.

TTT- Improcede, pois, o pedido reconvencional deduzido pela Ré e que foi julgado procedente.

UUU- Violou, a douta sentença em crise, o disposto nos artigos 562º, 566º e 334º e 428º, todos do Código Civil.

Concluiu, pedindo que o presente recurso mereça provimento e, em consequência, seja revogada a douta sentença em crise e substituída por outra que condene a RE como se pede na P.I. ou condene ré em valores a liquidar em execução de sentença, ou determinar o quantum indemnizatório segundo os princípios da equidade, absolvendo-se integralmente a recorrente de todo o pedido reconvencional deduzido.

9. A Apelada não apresentou contra-alegações.

10. Foram observados os vistos legais.

II. DELIMITAÇÃO do OBJECTO do RECURSO:

O objecto do recurso é delimitado pelas conclusões da alegação do recorrente, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam de conhecimento oficioso - cfr. artigos 635º, nº 3, e 639º, n.ºs 1 e 2, do CPC.

As questões a decidir, em função das conclusões de recurso, são as seguintes:

1ª Questão- se a decisão sobre a matéria de facto deve ser alterada;

2ª Questão- se foi violado o direito de preferência da Apelante;

3ª Questão- se a Apelada incorreu em concorrência desleal;

4ª Questão- se estão verificados os pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato.

III. FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO:

1. O Tribunal de 1ª instância julgou provados os seguintes factos:

3.1. A Ré é uma associação de cariz desportivo, (artº1º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.2. Enquanto tal, é dona e legitima possuidora de um estabelecimento comercial, destinado a Bar, com a denominação de “BAR do Estádio do A...”, sito nas instalações da associação, (artº2º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.3. Em 02.12.2008, A. e Ré celebraram um contrato que denominaram de contrato de cessão de exploração (artº3º da P.I.)

3.4. Mediante o qual a Ré cedeu á A. a exploração do referido bar, (cfr. artº4º da P.I.).

3.5. Pelo período de 8 (oito) anos, com início em 01.01.2009, renovável sucessivamente por períodos de 2 (dois) anos, caso não fosse denunciado por qualquer das partes, (artº5º da P.I.).

3.6. Foi, ainda, acordado o pagamento pela A. de uma renda mensal de €500,00, acrescidos do IVA, (artº6º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.7. Cujo pagamento deverá ser efectuado até ao dia 8 do mês áquele a que disser respeito, (artº108º da Contestação com reconvenção).

3.8. Tendo sido estabelecido por A. e Ré a seguinte cláusula 7ª no referido contrato:

“Declara expressamente o CEDENTE, que dentro do seu complexo desportivo encontra-se projectada a criação de um campo de treinos para as camadas jovens, termos em que, aquando da sua eventual conclusão e entrada em funcionamento, ele CEDENTE reserva à CESSIONÁRIA o direito de preferência na exploração de qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de BAR ou equivalente, em que a aquisição dos respectivos equipamentos e demais bens destinados ao exercício de tal atividade serão da exclusiva responsabilidade da CESSIONÁRIA, devendo aquele direito de preferência ser facultado à CESSIONÁRIA, por meio de carta registada com aviso de recepção, com trinta (30) dias úteis de antecedência relativamente ao início da laboração do dito BAR, tendo a CESSIONÁRIA, por sua vez, o prazo de quinze (15) dias úteis para, por meio da carta registada com aviso de recepção, exercer o mesmo direito de preferência, indicando logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração”, (cfr. artº9º da P.I.).

3.9. Nessa altura estava já prometida a construção de mais um campo que servisse as camadas jovens do clube, (cfr. artº7º da P.I.).

3.10. Os jovens não efectuavam jogos e (ou) treinos no estádio principal, (cfr. artº82º da Contestação com reconvenção).

3.11. Nessa altura as camadas jovens da ré treinavam no campo … que se situava a cerca de 5 km do atual estádio e do novo espaço e aí continuaram durante muito tempo, (cfr. artºs 54º e 83º da Contestação com reconvenção).

3.12. O Estádio está dotado de todas as funcionalidades para um clube de futebol, designadamente campo de futebol relvado, balneários, bancadas, gabinete médico, sala de fisioterapia, gabinete de imprensa, salão multiusos e secretaria e o bar de apoio ao mesmo explorado pela autora, (artº14º da Contestação com reconvenção).

3.13. No Estádio, onde a autora explora o Bar, a única equipa que treinava e efectuava jogos de quinze em quinze dias no campo principal era a dos seniores masculinos, para além dos atletas da academia que apenas faziam 2 treinos por semana, não sendo o seu número expressivo, (cfr. artº84º da Contestação com reconvenção).

3.14. Depois da pandemia, que fez com que se suspendessem muitas das atividades desportivas normalmente realizadas, a A. tinha a expectativa de recuperar da redução da faturação que tal período provocou, (cfr. artº27º da P.I.).

3.15. Após o fim da pandemia, faturava €938,00, o que demonstra uma recuperação de facturação que incentivava ao prosseguimento da atividade depois de meses de gravíssimos condicionamentos, (cfr. artº30º da P.I.).

3.16. Apenas em Fevereiro de 2022 é que a ré passou a utilizar o actual campo de treinos das camadas jovens, (artº55º da Contestação com reconvenção).

3.17. A equipa sénior masculina continuou a fazer os jogos e treinos nos mesmos moldes que sempre efectuou, (artº85º da Contestação com reconvenção).

3.18. A atual Direcção da ré tomou posse no dia 19.05.2022, (cfr. artº41º da Contestação com reconvenção).

3.19. Em Setembro de 2022 a A. faturou €994,70, (cfr. artº74º da P.I.).

3.20. Em Outubro de 2022 a A. faturou €808,50, (cfr. artºs 31º e 75º da P.I.).

3.21. O referido campo de treinos estava concluído e em pleno funcionamento em Outubro de 2022, (artº10º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.22. Efectivamente a ré utiliza um campo de treinos para as camadas jovens num espaço lateral ao seu Estádio por cedência do Município ... desde o dia 19 de Abril de 2021, (artº8º da Contestação com reconvenção).

3.23. O público alvo do novo campo das camadas jovens são essencialmente os seus familiares que os acompanham aos treinos e jogos, (artº81º da Contestação com reconvenção).

3.24. Quer o Estádio, quer o campo de treinos sintético são propriedade do Município ... e desse modo apelidam “Complexo Desportivo ...”, (cfr. artº70º da Contestação com reconvenção).

3.25. O Estádio não necessita de qualquer valência existente no campo de treinos, (artº15º da Contestação com reconvenção).

3.26. O adepto que vai ao estádio em dias de jogo paga bilhete, (artº87º da Contestação com reconvenção).

3.27. Quando o Estádio está em uso, seja em jogos ou treinos, o campo das camadas jovens está geralmente encerrado e consequentemente o bar aí instalado, (cfr. artºs 16º e 86º da Contestação com reconvenção).

3.28. Não existe qualquer entrada comum, (artº10º da Contestação com reconvenção).

3.29. Apesar de estarem situados um ao lado do outro não existe qualquer ligação interna entre ambos, (artº11º da Contestação com reconvenção).

3.30. Os portões de acesso são individuais para cada um deles, distando cerca de 50 metros na via pública, (cfr. artºs 12º e 13º da Contestação com reconvenção).

3.31. Em 15.10.2022, a Ré colocou uma unidade móvel de bar adjacente ao referido campo de treinos, (cfr. artº11º da P.I., admitido nesta parte por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.32. E em 15.10.2022 começou a funcionar o novo Bar explorado pela Ré, (cfr. artº33º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.33. Para tanto a Ré participou o início da actividade de café junto dos serviços competentes da Autoridade Tributária e Aduaneira no dia 7.11.2022, (cfr. artº23º da Contestação com Reconvenção).

3.34. Efectivamente a ré decidiu ela própria explorar o bar instalado no campo de treinos, (cfr. artº23º bis da Contestação com Reconvenção).

3.35. Não ponderou entregar a concessão do bar a qualquer pessoa ou entidade, efectuar qualquer contrato de arrendamento com qualquer pessoa ou entidade ou celebrar qualquer tipo de contrato com terceiros, (cfr. artºs 24º, 25º e 26º da Contestação com Reconvenção).

3.36. A referida unidade móvel encontra-se a ser explorada diretamente pelo Réu, não tendo nenhum contrato de exploração de bar, sendo o bar do clube, (cfr. artº14º da P.I.).

3.37. Nessa unidade vendem-se cafés, bebidas, sandes, bolos, comidas rápidas, etc, (artº12º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.38. Ou seja, exatamente o mesmo tipo de produtos comercializados no bar objecto do contrato aqui em causa e explorado pela A., (artº13º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.39. E pode angariar a mesma clientela constituída por todos os utentes do clube, (cfr. artº11º da Réplica).

3.40. A Ré mantém nas suas instalações as placas com as direcções para o Bar nos mesmos moldes em que tinha em momento anterior ao da abertura do campo de treinos das camadas jovens, (artº90º da Contestação com reconvenção).

3.41. A Ré adquire a título próprio os artigos destinados à revenda no bar, sendo as respectivas facturas de aquisição emitidas em seu nome, (cfr. artº 27º da Contestação com Reconvenção).

3.42. A Ré emite aos clientes as faturas simplificadas em resultado do seu consumo, (cfr. artº 29º da Contestação com Reconvenção).

3.43. Verifica-se a realização de vários jogos das camadas jovens no novo campo, sobretudo aos fins de semana, inclusive com o aumento do número de atletas (antes de 150/200, agora cerca de 400 atletas) sendo que as pessoas que assistem são sobretudo familiares dos atletas e o referido “bar novo” do clube fica mesmo ao lado do novo campo de treinos, de que o bar explorado pela A. dista cerca de 100 metros, (cfr. artº25º da P.I., admitido nesta parte por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.44. De facto, todas as camadas jovens e o futebol feminino passaram a ser praticados no novo campo de treinos, ficando apenas no primitivo campo os jogos dos séniores, que ocorrem de 15 em 15 dias, (cfr. artº26º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.45. As pessoas que assistem aos vários jogos das camadas jovens no novo campo - sobretudo familiares dos atletas- passaram a consumir produtos no referido “bar novo” do clube, (cfr. artº25º da P.I.).

3.46. Os atletas do clube aumentaram bastante com o aumento do complexo desportivo, de cerca de 150/200 para mais de 400 atletas atualmente, (artº42º da P.I.: facto admitido por confissão em depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD-cfr. assentada do depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD constante da acta da sessão da audiência de julgamento realizada no dia 26 de Novembro de 2024: Refª 466100812).

3.47. Com os inerentes impactos em termos de pessoas a frequentar o complexo e necessário aumento, por inerência, dos consumos dos produtos vendidos nos referidos bares, (artº43º da P.I. facto admitido por confissão em depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD-cfr. assentada do depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD constante da acta da sessão da audiência de julgamento realizada no dia 26 de Novembro de 2024: Refª 466100812),

3.48. E neste momento, sem qualquer limitação devido à pandemia, (artº44º da P.I. . facto admitido por confissão em depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD-cfr. assentada do depoimento de parte pelo legal representante do Réu, DD constante da acta da sessão da audiência de julgamento realizada no dia 26 de Novembro de 2024: Refª 466100812).

3.49. No mês de Novembro de 2022 o novo bar facturou €1.588,30, (cfr. artº45º da P.I.).

3.50. No mês de Dezembro de 2022 o novo bar facturou €1.911,65, (cfr. artº45º da P.I.).

3.51. No mês de Janeiro de 2023 o novo bar facturou €2.574,10, (cfr. artº45º da P.I.).

3.52. No mês de Fevereiro de 2023 o novo bar facturou €2.936,40, (cfr. artº45º da P.I.).

3.53. No mês de Março de 2023 o novo bar facturou €2.842,47, (cfr. artº45º da P.I.).

3.54. No mês de Abril de 2023 o novo bar facturou €2.818,84, (cfr. artº45º da P.I.).

3.55. No mês de Maio de 2023 o novo bar facturou €1.704,66, (cfr. artº45º da P.I.).

3.56. No mês de Junho de 2023 o novo bar facturou €963,83, (cfr. artº45º da P.I.).

3.57. No mês de Julho de 2023 o novo bar facturou €324,63, (cfr. artº45º da P.I.).

3.58. No mês de Agosto de 2023 o novo bar facturou €8,30, (cfr. artº45º da P.I.).

3.59. No mês de Setembro de 2023 o novo bar facturou €1.060,52, (cfr. artº45º da P.I.).

3.60. No mês de Outubro de 2023 o novo bar facturou €850,93, (cfr. artº45º da P.I.).

3.61. No mês de Novembro de 2023 o novo bar facturou €799,93, (cfr. artº45º da P.I.).

3.62. No mês de Dezembro de 2023 o novo bar facturou €620,13, (cfr. artº45º da P.I.).

3.63. Após a abertura e funcionamento do novo bar, a A. viu reduzidas as suas vendas e consequentemente a sua faturação em €549,47 no mês de Novembro de 2022, em €651,47 no mês de Dezembro de 2022 e em €1.919,80 durante o ano fiscal de 2023, (cfr. artº25º da P.I.).

3.64. A Autora viu diminuir a facturação durante os meses de Novembro e Dezembro de 2022 para cerca de 1/5, (cfr. artº29º da P.I.).

3.65. Em Novembro de 2022, a A. faturou €221,00 (cfr. artº34º da P.I.).

3.66. Em Dezembro de 2022, a A. faturou €119,40 (cfr. artº35º da P.I.).

3.67. A partir da exploração pela Ré do novo bar, nos meses de Novembro e Dezembro de 2022 e durante o ano de 2023 diminuiram as vendas do bar explorado pela A., reduzindo-se a facturação durante os meses de Novembro e Dezembro de 2022 para cerca de 1/5 e durante o ano de 2023 para 76% da facturação do ano anterior, (cfr. artº 39º da P.I.).

3.68. A abertura e exploração do novo bar pela Ré retirou e fez diminuir em cerca de 4/5 a clientela do bar explorado pela A. durante os meses de Novembro e Dezembro de 2022 e em 24% a clientela do bar explorado pela A. durante o ano de 2023, (cfr. artº40º da P.I.).

3.69. A autora consome água e eletricidade no exercício da sua actividade, provenientes dos contadores comuns em nome da ré e que não podem ser autonomizados para o Bar, (cfr. artºs 99º e 100º da Contestação com reconvenção).

3.70. A ré não promoveu qualquer diligência para efectuar o corte do abastecimento da água e eletricidade ao bar da autora, não obstante a mesma ter deixado de pagar o preço devido pela cessão da exploração, (artº101º da Contestação com reconvenção).

3.71. A autora beneficia do consumo da água e eletricidade no bar que explora integralmente suportado pela ré em cerca de 100€ mensais para a eletricidade e 40€ mensais para a água, (cfr. artºs 102º e 103º da Contestação com reconvenção).

3.72. O contrato aqui em causa renovou-se até 31.12.2024, (cfr. artº50º da P.I.).

3.73. No ano de 2024 o novo bar facturou €18.290,00, (cfr. artº45º da P.I.).

3.74. O Réu orçou para o ano entre 1 de Junho de 2024 e 31 de Maio de 2025 como receitas da exploração do novo bar o montante de €20.000,00, (cfr. artº45º da P.I.).

3.75. Na documentação existente no clube não existia o contrato junto aos autos pela autora, (cfr. artº44º da Contestação com reconvenção).

3.76. Confrontando-se com o facto da autora estar, de facto, a explorar o bar do complexo desportivo do clube, vários membros da Direcção encetaram contactos para obter uma cópia do contrato, (artº45º da Contestação com reconvenção).

3.77. De facto, quem explora o aludido bar da autora não é a mesma, mas sim o seu marido, HH, (cfr. artº46º da Contestação com reconvenção).

3.78. A autora apenas ajuda o seu marido em determinados dias, (artº47º da Contestação com reconvenção).

3.79. Quem efectua os pagamentos a fornecedores, à ré pela exploração e a outros prestadores de serviços é o aludido HH, (artº48º da Contestação com reconvenção),

3.80. Que também está em permanência no bar nos períodos em que o mesmo está aberto, (artº49º da Contestação com reconvenção),

3.81. E quando surge algum problema relacionado com o Bar é o mesmo que contacta com a Direcção da ré, (artº50º da Contestação com reconvenção),

3.82. Todos os contactos que a actual Direcção encetou com autora ou o seu marido para que lhes facultassem uma cópia do contrato foram negados, (cfr. artº50º da Contestação com reconvenção).

3.83. A Autora nunca recebeu qualquer comunicação da parte da Ré a conceder-lhe o direito de preferência na exploração da referida unidade móvel., (artº20º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação),

3.84. Ou tão pouco, por essa ou qualquer outra via lhe foi dada explicação para o sucedido, (artº21º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação)

3.85. E sujeitou-a à concorrência do novo bar, uma vez que colocou-o em funcionamento, (artº22º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.86. Tal situação fez com que a A. suspendesse o pagamento da renda, nomeadamente em Dezembro de 2022 (cfr. artº36º da P.I., admitido, nessa parte, por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.87. Tendo disso avisado a Ré, através de carta enviada em 05.12.2022, (artº38º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.88. Nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2019, de Março, Abril, Maio, Junho, Julho, Agosto e Setembro de 2020, de Janeiro, Fevereiro, Março, Abril e Agosto de 2021 e de Novembro e Dezembro de 2022 o que a A. teve de faturação não era suficiente sequer para o pagamento da renda, (cfr. artº37º da P.I.).

3.89. A reconvinda não efectuou o pagamento das mensalidades referentes aos meses de Dezembro de 2022 a Abril de 2023, num total de 2.500€, (artº109º da Contestação com reconvenção).

3.90. O montante da renda do bar que a A. explorava e que deixou de pagar em Dezembro de 2022 é de €12.500,00 (= €500,00 x 25), (cfr. artº69º da P.I.: facto admitido por confissão).

3.91. A A. enviou várias cartas à Ré de modo a obter explicações para o sucedido e a reclamar os prejuízos face ao incumprimento havido, não as tendo obtido, (artº23º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.92. A Ré transferiu 2 jogos da equipa sénior (jogo A... vs. B... em 29.10.2023 e jogo A... vs. C... em 28.01.2024) do estádio (relva natural) para o novo campo (relva artificial), (cfr. requerimento da A. de 19/02/2024 e requerimento da Ré de 05.04.2024).

3.93. A A. manteve-se na exploração até 31.12.2024, (cfr. artº72º da Contestação com reconvenção).

3.94. A cessionária entregou o estabelecimento a que fazem referência no artigo 2º da Petição Inicial, à Ré, no dia 31-12-2024, na sequência da carta de oposição à renovação, (facto consignado em acta por acordo das partes: cfr. acta da sessão da audiência de julgamento do dia 23 de Janeiro de 2025: Refª 468006345).

2. O Tribunal de 1ª instância julgou não provados os seguintes factos:

- nessa altura, estivesse já projectada a ampliação do recinto desportivo do clube, (cfr. artº7º da P.I.);

- nessa altura estivesse ainda projectada a eventual criação de uma unidade destinada á atividade de bar, próxima do mesmo e que desse apoio ao referido campo, (cfr. artº8º da P.I.);

- as pessoas que assistem aos vários jogos das camadas jovens no novo campo - sobretudo familiares dos atletas- se deslocassem ao bar explorado pela A., (cfr. artº25º da P.I.);

- o período de pandemia tenha sido cerca de 3 anos, (cfr. artº27º da P.I.);

- após o fim de semana, facturasse cerca de €800,00, (cfr. artº30º da P.I.);

-o lucro da exploração do bar pela A. tenha sido reduzido para cerca de 1/5, (cfr. artº39º da P.I.);

- o lucro da exploração do bar pela A. não fosse suficiente sequer para pagar a renda respectiva, (cfr. artº39º da P.I.);

- se tivesse sido dada a oportunidade à A. de explorar o novo bar a sua faturação aumentaria drasticamente, (cfr. artº41º da P.I.);

- o novo bar tenha facturado cerca de €2.500,00/€3.000,00 por mês, (cfr. artº45º da P.I.);

- a recente facturação da Autora fosse cerca de €800,00 mês em média, (cfr. artº52º da P.I.);

- neste tipo de negócio a margem de lucro seja sempre superior a 65% do valor de faturação, não englobando aqui o custo da cessão de exploração, (cfr. artº54º da P.I.);

- com a abertura do novo bar a A. tenha diminuído drasticamente a sua faturação para cerca de €150,00 mês, (cfr. artº55º da P.I.);

- a facturação do novo bar fosse de €3.000,00 mês (cfr. artº60º da P.I.);

- a Ré tenha gerado à A. um prejuízo de €45.630,00, (cfr. artº 68º da P.I.);

- o prejuízo efectivo da Autora tenha sido de €33.130,00, (cfr. artº 70º da P.I.);

- a A. seguramente iria faturar durante esse período uma média mensal de €1.000,00, (cfr. artº 73º da P.I.);

- o lucro previsível que a A. obteria durante todo o tempo até ao termo do contrato do bar, sem a concorrência do novo bar entretanto aberto, fosse de €16.900,00 (cfr. artº80º da P.I.);

- o lucro que a A. tire da exploração do bar seja de €2.545,00 (cfr. artº81º da P.I.);

- a Autora tenha deixado de ganhar o valor mensal de €1.755,00 por não lhe ter sido concedido o direito de preferência, (cfr. artº 87º da P.I.);

- não exista um complexo desportivo, (cfr. artº17º da Contestação com reconvenção);

- sejam os pais de atletas das camadas jovens que se encontrem a vender os artigos aí existentes, (cfr. artº28º da Contestação com reconvenção);

- a atual direção da ré desconhecesse toda a atividade da ré designadamente a existência e o teor dos contratos celebrados com fornecedores, funcionários, prestadores de serviços e demais pessoas que com ela se relacionavam, (cfr. artº42º da Contestação com reconvenção);

- apenas no exercício do seu mandato a actual direcção foi tomando conhecimento desses contratos e das relações que anteriores Direcções que a precederam estabeleceram, (cfr. artº43º da Contestação com reconvenção);

- no clube não existisse alguma alusão ou referência ao contrato com a Autora, (cfr. artº 44º da Contestação com reconvenção);

- em momento algum a autora e o seu marido tenham manifestado expressamente a existência de um contrato escrito, (cfr. artº51º da Contestação com reconvenção).

- em 2008 a criação de um campo de treinos por parte da ré não passasse de um sonho e de uma mera intenção, (cfr. artº53º da Contestação com reconvenção);

- a expressão “complexo desportivo” jamais tenha sido usada por quem quer que fosse até á data da celebração do protocolo desportivo celebrado com a Câmara Municipal ... datado de 19.04.2021, (cfr. artº69º da Contestação com reconvenção);

-até ao ano de 2021 ninguém falava em complexo desportivo, sejam autoridades associativas, sócios, membros dos órgãos sociais, etc, (cfr. artº71º da Contestação com reconvenção);

-a expressão “complexo desportivo” apenas em 2021 tenha passado a ser usada, (cfr. artº 73º da Contestação com reconvenção);

- todos os familiares que acompanham os jovens aos treinos e jogos não frequentassem o bar explorado pela autora, (cfr. artº 82º da Contestação com reconvenção);

- na sua grande parte, os pais dos atletas das camadas jovens que frequentam o campo de treinos não se desloquem ao Estádio, (cfr. artº88º da Contestação com reconvenção);

- os clientes avulsos que a autora tinha no seu bar em dias sem eventos desportivos no momento anterior ao da abertura do campo de treinos das camadas jovens se mantenham actualmente nas mesmas circunstâncias, (cfr. artº91º da Contestação com reconvenção);

- o seu número seja sensivelmente o mesmo, (cfr. artº92º da Contestação com reconvenção);

- não tenha ocorrido qualquer desvio de clientela nem diminuição de consumo e de facturação após a abertura do novo bar, (cfr. artº93º da Contestação com reconvenção).

IV. FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA.

Impugnação da decisão sobre a matéria de facto

Perante as exigências estabelecidas no art. 640º do CPC, constituem ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, sob pena de rejeição, a seguinte especificação:

a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;

b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;

c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.

De acordo com o referido no nº 2 do mesmo preceito legal, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respectiva parte, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes.

“Quer isto dizer que recai sobre a parte Recorrente um triplo ónus:

Primeiro: circunscrever ou delimitar o âmbito do recurso, indicando claramente os segmentos da decisão que considera viciados por erro de julgamento;

Segundo: fundamentar, em termos concludentes, as razões da sua discordância, concretizando e apreciando criticamente os meios probatórios constantes dos autos ou da gravação que, no seu entender, impliquem uma decisão diversa;

Terceiro: enunciar qual a decisão que, em seu entender, deve ter lugar relativamente às questões de facto impugnadas.

Ónus tripartido que encontra nos princípios estruturantes da cooperação, da lealdade e boa fé processuais a sua ratio e que visa garantir, em última análise, a seriedade do próprio recurso instaurado, arredando eventuais manobras dilatórias de protelamento do trânsito em julgado da decisão.”[1]

Sendo as conclusões das alegações de recurso que estabelecem os limites do objecto da apelação e, consequentemente, do poder de cognição do Tribunal de 2ª instância, na impugnação da decisão sobre a matéria de facto devem constar das conclusões de recurso necessariamente, sob pena de rejeição, os concretos pontos de facto impugnados, admitindo-se, porém, que a decisão alternativa que o recorrente propõe para cada um dos factos impugnados (AUJ nº 12/2023 de 14.11), bem como a indicação dos concretos meios probatórios, tal como as concretas passagens das gravações ou transcrições dos depoimentos de que o recorrente se socorra, possam constar apenas do corpo das alegações.

Analisadas as conclusões deste recurso, concluímos que a Apelante nelas fez específica alusão quer aos concretos pontos de facto que impugnou, quer à decisão alternativa pretendida, (Conclusões A, B e C) constando do corpo das alegações a indicação dos segmentos da gravação dos depoimentos de parte e testemunhais de que a Apelante se socorreu (assim como transcrição desses excertos), estando a nosso ver cumpridos minimamente os ónus de impugnação exigidos pelo art. 640º do CPC, pelo que estaremos em condições de apreciar este segmento recursivo.

Segundo o disposto no art. 662º nº 1 do CPC, “A Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa”.

No âmbito do recurso de impugnação da decisão de facto, o Tribunal da Relação pode e deve realizar uma efectiva reapreciação da prova produzida, levando em consideração, não só os meios de prova indicados no recurso, como outros que relevem para a decisão relativa aos pontos da matéria de facto impugnada, com vista a formar a sua própria convicção, mas sem que isso culmine num segundo julgamento, destinando-se apenas a aferir se resulta evidente algum erro de apreciação dos factos controvertidos à luz das regras de experiência comum ou de prova vinculada e se os meios probatórios de que o recorrente se socorre impunham decisão distinta.

Não obstante, a impugnação da decisão de facto não constitui um fim em si mesmo, antes se mostra admitida enquanto meio ou instrumento que visa permitir à parte que impugna a decisão de facto a revogação/alteração da decisão final, ou seja, como meio que visa a demonstração de um determinado direito que a sentença não concedeu.

Por conseguinte, a impugnação da decisão de facto será de rejeitar quando, em razão das circunstâncias específicas do caso submetido a julgamento, em razão das regras do ónus da prova ou do regime jurídico aplicável, ou mesmo em função de outros factos vertidos na sentença que não foram impugnados, a eventual alteração da decisão de facto não assuma relevo para a decisão a proferir, pois que, em tal circunstancialismo, a respectiva actividade jurisdicional revelar-se-ia como inconsequente ou inútil. [2]

Tomando por adquiridas estas considerações gerais, analisemos a impugnação deduzida pela Apelante contra a decisão sobre a matéria de facto.

A Apelante requereu as seguintes alterações à decisão sobre a matéria de facto:

1. Que se altere a redação dos pontos 3.8, 3.10, 3.11, 3.13, 3.35, 3.36, 3.43, 3.44, 3.77 e 3.82 dos factos provados;

2. Que os dois primeiros pontos dos factos não provados transitem para os factos provados.

Pormenorizemos:

1. Pontos dos factos provados que foram impugnados:

3.8. Tendo sido estabelecido por A. e Ré a seguinte cláusula 7ª no referido contrato:

“Declara expressamente o CEDENTE, que dentro do seu complexo desportivo encontra-se projectada a criação de um campo de treinos para as camadas jovens, termos em que, aquando da sua eventual conclusão e entrada em funcionamento, ele CEDENTE reserva à CESSIONÁRIA o direito de preferência na exploração de qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de BAR ou equivalente, em que a aquisição dos respectivos equipamentos e demais bens destinados ao exercício de tal atividade serão da exclusiva responsabilidade da CESSIONÁRIA, devendo aquele direito de preferência ser facultado à CESSIONÁRIA, por meio de carta registada com aviso de recepção, com trinta (30) dias úteis de antecedência relativamente ao início da laboração do dito BAR, tendo a CESSIONÁRIA, por sua vez, o prazo de quinze (15) dias úteis para, por meio da carta registada com aviso de recepção, exercer o mesmo direito de preferência, indicando logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração”, (cfr. artº9º da P.I.).

3.10. Os jovens não efectuavam jogos e (ou) treinos no estádio principal, (cfr. artº82º da Contestação com reconvenção).

3.11. Nessa altura as camadas jovens da ré treinavam no campo da ferraria que se situava a cerca de 5 km do atual estádio e do novo espaço e aí continuaram durante muito tempo, (cfr. artºs 54º e 83º da Contestação com reconvenção).

3.13. No Estádio, onde a autora explora o Bar, a única equipa que treinava e efectuava jogos de quinze em quinze dias no campo principal era a dos seniores masculinos, para além dos atletas da academia que apenas faziam 2 treinos por semana, não sendo o seu número expressivo, (cfr. artº84º da Contestação com reconvenção).

3.35. Não ponderou entregar a concessão do bar a qualquer pessoa ou entidade, efectuar qualquer contrato de arrendamento com qualquer pessoa ou entidade ou celebrar qualquer tipo de contrato com terceiros, (cfr. artºs 24º, 25º e 26º da Contestação com Reconvenção).

3.36. A referida unidade móvel encontra-se a ser explorada diretamente pelo Réu, não tendo nenhum contrato de exploração de bar, sendo o bar do clube, (cfr. artº14º da P.I.).

3.43. Verifica-se a realização de vários jogos das camadas jovens no novo campo, sobretudo aos fins de semana, inclusive com o aumento do número de atletas (antes de 150/200, agora cerca de 400 atletas) sendo que as pessoas que assistem são sobretudo familiares dos atletas e o referido “bar novo” do clube fica mesmo ao lado do novo campo de treinos, de que o bar explorado pela A. dista cerca de 100 metros, (cfr. artº25º da P.I., admitido nesta parte por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.44. De facto, todas as camadas jovens e o futebol feminino passaram a ser praticados no novo campo de treinos, ficando apenas no primitivo campo os jogos dos séniores, que ocorrem de 15 em 15 dias, (cfr. artº26º da P.I., admitido por acordo: cfr. artº1º da Contestação).

3.77. De facto, quem explora o aludido bar da autora não é a mesma, mas sim o seu marido, HH, (cfr. artº46º da Contestação com reconvenção).

3.82. Todos os contactos que a actual Direcção encetou com autora ou o seu marido para que lhes facultassem uma cópia do contrato foram negados, (cfr. artº50º da Contestação com reconvenção).

2. Pontos dos factos não provados que foram impugnados:

- nessa altura, estivesse já projectada a ampliação do recinto desportivo do clube, (cfr. artº7º da P.I.);

- nessa altura estivesse ainda projectada a eventual criação de uma unidade destinada á atividade de bar, próxima do mesmo e que desse apoio ao referido campo, (cfr. artº8º da P.I.);

Vejamos que alterações pretende a Apelante, cuja apreciação seguirá, por uma questão de facilidade, a ordem colocada nas conclusões de recurso:

A Apelante defende que a redação do ponto 3.8 dos factos provados deve ser ampliada, passando a constar na parte final o seguinte:

“configurando tal um direito de preferência sobre qualquer negócio igual ou similar que fosse explorado no novo campo de treinos, quando entrasse em funcionamento, ainda que mesmo pelo A...”(sublinhados nossos)

Resulta desde logo manifestamente inadmissível a pretendida menção à qualificação jurídica da cláusula 7ª do contrato em apreciação nos presentes autos, pois que a mesma não constitui matéria de facto que do elenco dos factos provados ou dos factos não provados deva constar, consubstanciando antes um conceito de direito, e como tal uma qualificação jurídica que competirá ao tribunal decidir em sede de julgamento do mérito da pretensão da Apelante, sendo inclusivamente o cerne da questão a decidir em função dos factos que resultem dos autos e digam respeito à negociação e à interpretação dessa cláusula.

Quanto à pretendida ampliação da parte final, pretende a Apelante incluir a alegação de um facto essencial que não alegou nos respectivos articulados, e fá-lo quando confrontada com a sentença que lhe negou o direito de preferência por o novo bar estar a ser explorado directamente pelo próprio Réu e não por terceiro, não podendo introduzi-lo em juízo só porque uma qualquer testemunha o tenha referido- art. 5º nº 1 do CPC.

Relativamente aos pontos de facto não provados que foram impugnados, pretende a Apelante que essa matéria passe para os factos provados com o seguinte texto:

“Nessa altura estava já prevista a ampliação do recinto desportivo do clube.

Nessa altura estava ainda prevista a possibilidade da criação de uma unidade destinada á unidade de bar, próxima do mesmo e que lhe desse apoio.”

Esta alteração também não é admissível, desde logo porque não foi assim alegada pela Apelante nos arts 7 e 8 da PI, tendo alegado tal como ficou a constar dos factos não provados “estava já projectada”, e depois porque a esse propósito ficou a constar dos factos provados- ponto 3.9 que não foi impugnado- que “ nessa altura estava já prometida a construção de mais um campo que servisse as camadas jovens do clube”, tendo sido como tal confessado pelo legal representante do Réu e assim ficou na assentada reduzida a escrito na acta de julgamento de 26.11.2024.

Quanto ao facto de nessa altura (leia-se, altura da celebração do contrato de cessão de exploração) estar ainda prevista a possibilidade da criação de uma unidade destinada à unidade de bar, próxima do mesmo e que lhe desse apoio, a referida testemunha não o afirmou como estando prevista mas como uma mera possibilidade. Salienta-se que inclusivamente decorre da factualidade dada como provada e não impugnada que o novo campo de treinos passou a ser utilizado em Fevereiro de 2022 (ponto 3.16 dos factos provados) enquanto apenas em Outubro de 2022 começou a funcionar o novo bar explorado pelo Réu (ponto 3.32 dos factos provados), pelo que se em 2008 já estivesse prevista a criação desse bar normal seria que não demorasse tanto tempo a ser instalado esse bar, para mais quando se trata de uma unidade móvel de rápida instalação.

A Apelante defende ainda que se altere a redação dos pontos 3.10, 3.11 e 3.13, para a seguinte:

3.10. Os jovens também efectuavam jogos e (ou) treinos no estádio principal;

3.11. Nessa altura havia camadas jovens da ré treinavam no campo da ferraria que se situava a cerca de 5 km do atual estádio e do novo espaço e aí continuaram durante muito tempo;

3.13. No Estádio, onde a autora explora o Bar, a equipa que treinava e efectuava jogos de quinze em quinze dias no campo principal era a dos seniores masculinos, para além dos atletas da academia que apenas faziam 2 treinos por semana, sendo o seu número de 100 ou mais atletas.

Pois bem, mais uma vez a Apelante pretende a inclusão de factos essenciais que não foram por si alegados nos respectivos articulados, nunca tendo afirmado que a camada jovem ou outros atletas também jogassem e treinassem no estádio principal antes do novo campo de treinos, nem que o fossem em número de 100, pretendendo agora introduzir esses factos alegando resultarem dos depoimentos das testemunhas BB, CC, DD, EE, FF e GG por forma a fundamentar um comportamento ilícito do Réu de desvio de clientela cuja falta de demonstração foi também determinante para a improcedência da sua pretensão, matéria de facto essa que como não foi oportunamente alegada não pode ser atendida nesta fase de recurso.

Considera ainda a Apelante que os pontos 3.35, 3.36, 3.43, 3.44, 3.77 e 3.82 dos factos provados estão mal julgados, sugerindo a seguinte redação:

3.35. Não ponderou entregar a concessão do bar a qualquer pessoa ou entidade, efectuar qualquer contrato de arrendamento com qualquer pessoa ou entidade, mas celebrou contrato com o fornecedor das bebidas do bar, cedendo este uma roulotte e demais equipamento existente, obrigando-se a Ré a comercializar exclusivamente as bebidas e refrigerantes do terceiro contratante (a sublinhado a alteração pretendida);

3.36. A referida unidade móvel encontra-se a ser explorada diretamente pelo Réu, não tendo nenhum contrato de exploração de bar, mas tendo o contrato supra referido (a sublinhado a alteração pretendida).

Mais uma vez a Apelante reitera na pretensão de introduzir novos factos que não alegara, não o podendo fazer, para além de que ainda que assim não fosse o contrato de fornecimento de bens em nada contende com a alegada violação do direito de preferência, porque como admite a Apelante, a exploração do novo bar não foi concedida a esse terceiro, estando a ser explorado pelo próprio Réu.

3.43. Verifica-se a realização de vários jogos das camadas jovens no novo campo, sobretudo aos fins de semana, inclusive com o aumento do número de atletas (antes de 150/200, agora cerca de 400 atletas) sendo que as pessoas que assistem são sobretudo familiares dos atletas e o referido “bar novo” do clube fica mesmo ao lado do novo campo de treinos, de que o bar explorado pela A. dista cerca de 50 metros;

Não deixa de ser curioso ter sido este ponto de facto considerado provado pelo Tribunal a quo por o artº 25º da P.I. ter sido admitido nesta parte por acordo (artº1º da Contestação), pois que a Apelante nele alegara distar 100 metros, quando agora pretende alterar para 50 metros.

Desta vez a Apelante vai mais longe, porque pretende alterar o por si alegado no articulado, não o podendo fazer nesta fase, sendo que neste caso a alteração pretendida é também perfeitamente inútil para a pretendida alteração da decisão recorrida, sendo a diferença entre 50m e 100 m despicienda para o desfecho deste recurso.

3.44. De facto, todas as camadas jovens e o futebol feminino foram passando a ser praticados no novo campo de treinos, ficando apenas no primitivo campo os jogos dos séniores, que ocorrem de 15 em 15 dias.

Tendo o Tribunal a quo considerado provado o referido facto por ter considerado o artº26º da P.I. admitido por acordo (artº1º da Contestação), mal se percebe que a Apelante agora venha alterar o que por si fora alegado, possibilidade que lhe está vedada.

3.77. É a Autora, a quem foi cedida a exploração do bar do estádio e que a detém.

Defende a Apelante que o contrato que constitui o doc. 1, bem como a correspondência trocada que constituem os docs 4 a 8, os documentos contabilísticos e o doc 9 juntos com a PI comprovam que o bar do estádio é explorado pela autora.

Sabemos bem que naqueles documentos consta o nome da Apelante, porém, também sabe bem a Apelante que isso não prova sem mais ser ela quem de facto explora tal bar, tendo sido dito pela testemunha BB que o anterior cessionário era o marido da Apelante, e que a alteração para o nome da sua mulher deu-se para evitar eventuais conflitos de interesses pois aquele passou também a fazer parte dos quadros da direção do Réu, sendo sintomático que a dada altura do depoimento aquela testemunha tenha mencionado que são ambos a explorar o bar, e que segundo a sua estimativa com o novo bar o “Sr BB” teria uma facturação mensal média de €5000,00, o que contraria a referida prova documental.

3.82. Todos os contactos que a actual Direcção encetou com autora ou o seu marido para que lhes facultassem uma cópia do contrato foram negados, (cfr. artº50º da Contestação com reconvenção).

Pretende a Apelante que se acrescente o seguinte:

3. 82 A. E os contactos escritos tentados pela Autora e seu mandatário para a Ré a única resposta que mereceram foi rejeitar o conhecimento da cláusula 7º constante do doc 1 da p.i. e reclamar das rendas não pagas, nunca tendo solicitado copia do contrato de cessão de exploração.

Ora resulta desde logo evidente que este ponto 3.82A. pretendido acrescentar pela Apelante entra em contradição com o ponto 3.82 cuja eliminação não foi requerida. De todo o modo se foi ou não solicitada cópia do contrato acaba por ser irrelevante para o desfecho do presente recurso, uma vez que está dado como provado que na documentação existente no clube não existia o contrato junto aos autos pela autora- ponto 3.75 dos factos provados que não foi impugnado.

Em resumo, indeferindo-se totalmente a impugnação sobre a matéria de facto, mantém-se incólume o elenco dos factos provados e dos factos não provados vertidos na sentença recorrida.

Violação do direito de preferência

O presente dissídio reporta-se essencialmente à interpretação que cada uma das partes faz do que ficou escrito na cláusula 7ª do contrato de cessão de exploração entre ambas celebrado.

Nessa cláusula ficou exarado o seguinte texto:

“Declara expressamente o CEDENTE, que dentro do seu complexo desportivo encontra-se projectada a criação de um campo de treinos para as camadas jovens, termos em que, aquando da sua eventual conclusão e entrada em funcionamento, ele CEDENTE reserva à CESSIONÁRIA o direito de preferência na exploração de qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de BAR ou equivalente, em que a aquisição dos respectivos equipamentos e demais bens destinados ao exercício de tal atividade serão da exclusiva responsabilidade da CESSIONÁRIA, devendo aquele direito de preferência ser facultado à CESSIONÁRIA, por meio de carta registada com aviso de recepção, com trinta (30) dias úteis de antecedência relativamente ao início da laboração do dito BAR, tendo a CESSIONÁRIA, por sua vez, o prazo de quinze (15) dias úteis para, por meio da carta registada com aviso de recepção, exercer o mesmo direito de preferência, indicando logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração”,

A propósito da interpretação da declaração diz-nos o art. 236º nº 1e 2 do CC que a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento de declarante, salvo se este não puder razoavelmente contar com ele.

Sempre que o declaratário conheça a vontade real do declarante, é de acordo com ela que vale a declaração emitida.

Miguel Pita escreve que “o ponto de partida é objectivista e está consagrado no nº 1: a declaração vale com um sentido que lhe possa ser atribuído por um declaratário, não com o sentido que lhe tenha sido atribuído pelo declarante. Mas este declaratário real é um declaratário normal, um cidadão honesto e diligente, colocado na posição do declaratário real, nas circunstâncias do declaratário real. Contudo, é o comportamento do declarante que deverá ser tido em conta pelo intérprete, e o sentido a deduzir pelo intérprete terá de ser imputável ao declarante: no dizer da lei, a declaração não pode ter um sentido com que o declarante não podia razoavelmente contar. Com este texto, o legislador pretendeu receber a teoria da impressão do destinatário.

Mas este pendor objectivista cede quando o declaratário conhece a vontade real do declarante. Nesses casos, por força do nº 2, o sentido da declaração corresponde à vontade real do declarante, ainda que fosse diferente o sentido objectivo que o declaratário normal do nº 1 lhe atribuísse.

(…) Determinar a vontade real das partes é uma questão de facto.”[3]

Se mesmo por recurso àquelas regras a solução encontrada for ambígua ou equívoca aplicar-se-á o art. 237º do CC, pelo que entre os vários sentidos possíveis prevalecerá nos negócios gratuitos aquele que implicar menor empobrecimento para o disponente e nos onerosos o mais equitativo.(parafraseando o referido Autor).

Referindo-se ao art. 237º do CC, Evaristo Mendes e Fernando Sá, escrevem que “Quando da aplicação do artigo 236º resultarem dois ou mais sentidos da declaração «baseados em razões de igual força»(Pires de Lima/Antunes Varela, 1987:225), aplica-se o critério adicional estabelecido neste preceito.”[4]

O art. 238º CC aplicável aos negócios formais impõe que a declaração não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência no texto do respectivo documento, ainda que imperfeitamente expresso.

Ponderando estas considerações gerais, reportemo-nos agora ao caso concreto.

Aquela cláusula está inserida num contrato de cessão de exploração de um outro bar pertencente ao Apelado (cedente) que o cedeu à Apelante, nas condições que dele constam.

A Apelante não alegou que a vontade dos declarantes fosse diferente daquela que ficou objectivamente vertida naquela cláusula, pelo que, a mesma valerá com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir.

Defende a Apelante que com aquela cláusula pretendeu-se acautelar a sua posição no caso de vir a ser instalado um novo bar aquando da projectada ampliação do complexo desportivo do Apelado, e que nesse caso teria de lhe ser dada preferência na exploração desse bar.

Ora bem, parece-nos que a Apelante parte de um pressuposto errado, pois que entende que, verificada a ampliação do complexo desportivo do Apelado, teria direito a ser ela a explorar o novo bar em quaisquer circunstâncias, isto é, desde que o Apelado instalasse um novo bar naquele novo espaço estaria obrigado a entregar a sua exploração à Apelante.

Pois bem, essa interpretação radica num erro de raciocínio, pois que ter preferência na exploração do novo bar se e quando fosse instalado pelo Apelado, ou ter preferência na exploração desse bar quando o Apelado decidisse ceder a sua exploração a outrem são situações distintas, sendo a nosso ver esta última situação a que melhor acolhimento tem no texto do acordo celebrado entre Apelado e Apelante.

Repare-se que para lhe ser cedida a exploração do bar este teria necessariamente de ser criado e instalado pelo Apelado, uma vez que apenas estava prevista que fosse cedida a exploração, assim como não estava consagrada a possibilidade de ser transmitido o próprio estabelecimento ou de ficar reservada à Apelante a possibilidade de ser ela a criar e instalar naquele novo espaço um novo estabelecimento de bar.

Por isso mesmo ficou a constar da parte final dessa cláusula que querendo exercer o direito de preferência, a Apelante teria de indicar logo local, data e hora, para formalização do respectivo contrato de cessão de exploração.

Também daquela cláusula não decorre que o Apelado se tenha obrigado a contratar, mas apenas a dar preferência à Apelante caso decidisse contratar outrem para explorar um novo bar.

O pacto de preferência consiste na convenção pela qual alguém assume a obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa (art. 414º do CC), entendendo de forma generalizada a doutrina que é compatível com a obrigação de preferência qualquer contrato oneroso.[5]

Mas no pacto de preferência o obrigado à preferência não fica vinculado à conclusão de qualquer contrato, sendo livre de o celebrar ou não.

Como escreve António Agostinho Guedes em anotação ao art. 414º do CC, “ o pacto de preferência não limita a liberdade de contratar do sujeito passivo (…); o sujeito passivo conserva a liberdade de celebrar ou não o contrato objeto da preferência, mas, uma vez tomada a decisão de celebrar esse contrato, e declarada pelo preferente a vontade de preferir, o sujeito passivo fica obrigado a contratar com o preferente; assim, o pacto de preferência (e o direito de preferência em geral) limita a liberdade de escolher o contraente.

(…) As correntes mais recentes vão no sentido de configurar o pacto de preferência como um acordo que desencadeia a constituição de um direito potestativo a favor do preferente no caso de o sujeito passivo decidir celebrar o contrato objeto da preferência em certas condições com certo terceiro, direito potestativo esse que, uma vez exercido mediante a declaração de preferência, constitui na esfera do sujeito passivo um dever de contratar com o preferente nas mesmas condições ajustadas com aquele terceiro (MESQUITA, 1990: 212 ss; GUEDES, 1999: 135 ss; GUEDES, 2006, 340 ss).”[6]

Assim sendo, e não estando previsto que no caso de pretender instalar um novo bar no novo espaço de treinos das camadas jovens o Apelado fosse obrigado a dá-lo em exploração à Apelante, o sentido que daquela cláusula 7ª do acordo se extrai é que caso o Apelado quisesse ceder a sua exploração a outrem, deveria escolher nesse caso a Apelante e não um terceiro- preferência convencional.

Dar preferência a alguém é comprometer-se a escolher determinada pessoa em detrimento de outrem, não em detrimento de si próprio, mantendo sempre o obrigado à preferência a liberdade de contratar ou não.

Só assim não seria se tivesse ficado clausulado que caso entrasse em funcionamento a projectada criação de um campo de treinos para as camadas jovens, o Apelante se comprometia a conceder à Apelante o direito de explorar qualquer unidade económica móvel ou fixa, destinada à atividade de bar ou equivalente, sendo desnecessário nessa hipótese referir qualquer direito de preferência, o que manifestamente não encontra respaldo na letra daquela cláusula.

Decidindo o Apelado ser ele próprio a explorar um novo bar no novo espaço, não cedendo a sua exploração a ninguém, de acordo com aquela cláusula o Apelado não estava obrigado a ceder a sua exploração à Apelante, isto é, naquelas circunstâncias não teria a Apelante qualquer direito a explorá-lo.

E foi isto que efectivamente aconteceu.

O Apelado decidiu abrir outro bar no novo espaço de treinos das camadas jovens, e contrariamente ao que decidira quanto ao bar do estádio cuja exploração cedera à Apelante, neste novo bar reservou para si a sua exploração, sem que tal lhe fosse impedido pela obrigação acordada sob a cláusula 7ª do contrato celebrado com a Apelante.

Violação existiria se o Apelado tivesse instalado um novo bar no referido espaço e tivesse cedido a sua exploração a um terceiro em detrimento da Apelante, o que não encontra arrimo na factualidade provada.

Não deixa de ser caricato que a Apelante insista que a cláusula 7ª lhe concede o direito a reclamar do Apelado o direito de explorar o novo bar nas mesmas condições contratuais que quem se encontra a explorá-lo, sabendo já que é o próprio Apelado quem se encontra a explorá-lo, o qual sendo o proprietário do bar obviamente não paga qualquer prestação mensal nem a exploração estará sujeita a qualquer duração.

Consequentemente, a Apelante não tem direito a que lhe seja dada preferência na exploração do novo bar porque o Apelado não celebrou com terceiro um contrato de cessão de exploração desse bar, e na ausência do alegado incumprimento contratual decorrente da violação da cláusula 7ª do contrato de cessão de exploração existente entre Apelante e Apelado só podiam ser julgadas improcedentes as pretensões indemnizatórias formuladas com base naquele fundamento, como acertadamente ficou decidido na sentença recorrida.

Concorrência desleal

Apesar de a Apelante não ter feito qualquer referência legal a propósito da pretensão indemnizatória formulada a título subsidiário com base na concorrência desleal, alegou que em consequência directa e necessária da actuação do Apelado, com a abertura e exploração do referido bar, e a não concessão do direito de preferência de exploração do mesmo à Apelante, retirou-lhe clientela ou fê-la diminuir drasticamente, causando-lhe um prejuízo.

Tal pretensão cairá sobre a alçada do art. 311º do Código da Propriedade Industrial (CPI) segundo o qual:

“1- Constitui concorrência desleal todo o ato de concorrência contrário às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica, nomeadamente:

a) Os atos suscetíveis de criar confusão com a empresa, o estabelecimento, os produtos ou os serviços dos concorrentes, qualquer que seja o meio empregue;

b) As falsas afirmações feitas no exercício de uma atividade económica, com o fim de desacreditar os concorrentes;

c) As invocações ou referências não autorizadas feitas com o fim de beneficiar do crédito ou da reputação de um nome, estabelecimento ou marca alheios;

d) As falsas indicações de crédito ou reputação próprios, respeitantes ao capital ou situação financeira da empresa ou estabelecimento, à natureza ou âmbito das suas atividades e negócios e à qualidade ou quantidade da clientela;

e) As falsas descrições ou indicações sobre a natureza, qualidade ou utilidade dos produtos ou serviços, bem como as falsas indicações de proveniência, de localidade, região ou território, de fábrica, oficina, propriedade ou estabelecimento, seja qual for o modo adotado;

f) A supressão, ocultação ou alteração, por parte do vendedor ou de qualquer intermediário, da denominação de origem ou indicação geográfica dos produtos ou da marca registada do produtor ou fabricante em produtos destinados à venda e que não tenham sofrido modificação no seu acondicionamento.”

O corpo do nº 1 do art. 311.º do CPI contém uma cláusula geral de concorrência desleal, seguido de alíneas contendo um elenco meramente exemplificativo de alguns dos actos que a podem fundamentar, obrigando o julgador a uma valoração casuística da correção dos comportamentos dos agentes económicos em função das normas e usos considerados honestos em qualquer ramo de actividade económica.

Segundo explicita Nuno Sousa e Silva, em anotação ao supra citado preceito legal, “os requisitos para que haja Concorrência Desleal são: a existência de uma relação de concorrência, a deslealdade (contrariedade às normas ou usos honestos da atividade económica) e a culpa.”[7]

Não estando em causa nestes autos o requisito da relação de concorrência, que a nosso ver ficou demonstrado, afigura-se-nos que falham os outros dois.

Senão vejamos.

Para aquele Autor, entre outros, “a deslealdade, aqui formulada como contrariedade às “normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade económica” constitui um conceito indeterminado, carecendo de preenchimento valorativo. A deslealdade deve ser aferida por padrões éticos objetivos, derivados de uma consciência moral comum a um dado setor. “Usos” refere-se às práticas sociais reiteradas, desprovidas da convicção da sua obrigatoriedade (cfr. Art. 3º CC); o conceito de “normas” diz respeito não a normas jurídicas, mas essencialmente a códigos de conduta. Exige-se que as normas ou usos em causa tenham um conteúdo ético (sejam honestos no sentido de exprimirem uma forma correta e desejável de atuação).

(…) De acordo com a classificação maioritariamente adotada entre nós, os atos de CD podem ser agrupados em três categorias: atos de confusão/indução em erro (em que há uma interferência com a liberdade de escolha dos agentes económicos), atos de agressão (em que se ataca um ou mais concorrentes, visando a título principal causar um prejuízo, mesmo sem obter um ganho correspondente) e atos de aproveitamento (em que os valores (nome, símbolo, reputação, informação) associados a um (ou mais) agentes económicos são de alguma forma utilizados ou apropriados por um concorrente seu).”

O regime da concorrência desleal visa a regulamentação do funcionamento dos mercados, na vertente, por um lado da atribuição e proteção de um conjunto de direitos privativos de propriedade industrial, mediante a utilização exclusiva de bens imateriais (como é o caso da marca, do modelo, do nome e da insígnia) e por outro, da fixação de obrigações destinadas a assegurar comportamentos de lealdade e honestidade em sede de desenvolvimento das actividades económicas inseridas no mesmo mercado relevante.

Conforme escreve Pedro Sousa e Silva, “o acto de concorrência pode ser definido, genericamente, como um acto susceptível de conferir posições vantajosas no mercado, face à clientela. A obtenção de clientela é sempre a sua finalidade, imediata ou mediata.

(…)Tanto são actos de concorrência comportamentos lícitos (v.g. campanhas publicitárias), como actuações ilícitas (v.g.. denegrimento de concorrentes). O que importa, para a qualificação de uma conduta como acto de concorrência, é que dela resulte, ou possa resultar, um reforço da posição do agente no mercado que possibilite um desvio de clientela a seu favor.

A concepção dominante (de concorrência) entre nós é a que considera concorrentes as empresas que em concreto disputam a mesma clientela. A meu ver, tal apenas sucederá quando exista alguma afinidade de produtos ou actividades. Tem de existir, no mínimo, alguma possibilidade de uso substitutivo dos produtos ou de semelhança entre as actividades, sob pena de não existir competição económica, por não haver clientela comum a disputar.”

(…)Por outras palavras, ambos terão que se encontrar no mesmo mercado relevante, definido em termos geográficos e merceológicos.”[8]

Assim, a concorrência desleal constituirá um acto exterior ao exercício da empresa, tendente a outorgar uma posição de vantagem no mercado, contrário às normas e usos honestos, de qualquer ramo de actividade económica, como será o caso da prática de comportamentos desleais e/ou desonestos que possibilitem uma subtracção, efectiva ou potencial, da clientela de terceiro.

Ou dito de outro modo, poder-se-á definir a concorrência desleal como o acto ou omissão, não conforme aos princípios da honestidade, susceptível de causar prejuízo à empresa de um concorrente, pela usurpação total ou parcial da sua clientela (neste sentido, Oliveira Ascensão, Concorrência Desleal, Almedina, 2002, págs. 109 ss; Carlos Olavo, Propriedade Industrial, pág. 143 ss).

Acontece que, por princípio, o acto de concorrência é salutar, estando inclusivamente constitucionalmente consagrado o princípio da liberdade de iniciativa e de concorrência, pelo que só deve merecer reprovação quando assuma a natureza de concorrência desleal, sendo que, como se decidiu no Ac STJ de 5.06.2018, entre outros, “para além da afinidade ou identidade de produtos ou de atividades, ou pelo menos, se as atividades dos concorrentes se inserem no mesmo setor de mercado, exige-se ainda que o ato de concorrência colida com normas e usos honestos de determinado ramo de atividade económica. Faz-se, portanto, apelo a um controlo ético geral de padrões sociais de conduta próprios do ramo de atividade em questão e que permita traçar a linha divisória entre o que é leal e desleal.

Desta forma, se o ato praticado tiver por finalidade atrair/desviar a clientela mas não for contrário a normas ou usos aceites no seio da respectiva atividade não haverá, evidentemente, concorrência desleal, ainda que, como consequência da sua realização, a empresa consiga obter clientela à custa da clientela alheia.

Quer isto significar que o que caracteriza a concorrência desleal não é o resultado obtido (angariação de mais clientela) mas os meios utilizados para o alcançar.”[9]

Isso mesmo já havia sido decidido no Ac STJ de 26.09.2013, cujos ensinamentos mantêm actualidade e são transponíveis para o caso sob apreciação neste recurso, segundo os quais ” ato de concorrência é aquele ato susceptível de, no desenvolvimento de uma dada atividade económica, prejudicar um outro agente económico que, por sua vez, exerce também uma atividade económica determinada, prejuízo esse que se consubstancia num desvio de clientela própria em benefício de um concorrente.

O ato de concorrência assenta em duas ideias fundamentais: a criação e expansão de uma clientela própria e a idoneidade para reduzir ou mesmo suprimir a clientela alheia, real ou possível.

Quando tal se verificar em termos contrários às normas e usos honestos de qualquer ramo de atividade, dá-se um ato de concorrência desleal, que é ilícita na medida em que constitui um abuso da liberdade de concorrência.

A repressão da concorrência desleal condena o meio (a deslealdade) não o fim (desvios da clientela), pelo que a ilicitude radica-se na deslealdade e não em qualquer direito específico.

A ilicitude tanto pode decorrer da violação de um direito de outrem como da violação da lei que protege interesses alheios.

Os direitos privativos da propriedade industrial e a repressão da concorrência desleal são institutos distintos na medida em que através daqueles se procura proteger uma utilização exclusiva de determinados bens imateriais, enquanto através da repressão da concorrência desleal se pretende estabelecer deveres recíprocos entre os vários agentes económicos.

Aquilo que se censura ao agente económico são os meios de que ele se serve para atuar no mercado, não os concretos resultados que derivam dessa atuação.

O dano típico da concorrência desleal traduz-se, em última instância, num desvio da procura, ou seja, num desvio de clientela.

Do desvio resultará uma afetação patrimonial do lesado, traduzida numa diminuição do volume potencial de negócios.

Mas se o desvio da clientela pode ser entendido como o resultado desejável para todos os concorrentes, este desvio só será valorado como dano para efeitos de atribuição do direito de indemnização se for causado por uma conduta contrária às normas e usos honestos.”[10]

Tal como sustenta a Apelante, resulta efectivamente da factualidade dada como provada que a abertura pelo Apelado de um novo bar junto ao campo de treino das camadas jovens, à distância de aproximadamente 100 m do bar do Estádio explorado pela Apelante, acarretou diminuição da clientela deste último.

Não obstante aquela diminuição de clientela, certo é que não ficou demonstrado que tenha sido promovido pelo Apelado um desvio de clientela mediante um comportamento desleal ou desonesto, ou contrário às normas dessa actividade de bar afecto a complexos desportivos, não sendo raros os casos em que coexistem mais do que um bar no mesmo espaço ou espaços contíguos.

Não se extrai da factualidade apurada que o Apelado tivesse procedido à abertura do novo bar tendo como finalidade, real ou hipotética, a usurpação ou atração da clientela do bar explorado pela Apelante, até porque a clientela do novo bar foi essencialmente clientela provinda da ampliação do complexo desportivo, o qual aumentou exponencialmente com o campo de treinos das camadas jovens e a implementação do futebol feminino, atraindo assim mais utentes e por inerência clientes do bar

Também nos parece relevante salientar que o Apelado é o proprietário de ambos os bares, já que apenas fora cedida à Apelante a exploração do bar do Estádio permanecendo este estabelecimento comercial, no qual se engloba a clientela como elemento incorpóreo, na titularidade daquele (não tendo havido trespasse, mas mera cedência da exploração).

Mesmo na situação de trespasse do estabelecimento comercial, bastante mais sensível que esta que nos ocupa da cessão de exploração de estabelecimento comercial, foi abandonada a posição que em tempos existiu de que se o trespassante de um estabelecimento, após o trespasse, retomasse o exercício da actividade anterior na mesma zona territorial tal situação enquadrava-se na concorrência desleal.

Como nos dá nota Pedro Sousa e Silva, “sendo hoje claro que um eventual impedimento à liberdade de actuação do trespassante só pode ter origem no contrato e não num pretenso dever geral de não concorrência, resultante do instituto de concorrência desleal. Na verdade, a fonte dessa obrigação é contratual constituindo a contrapartida do valor pago pela clientela ligada ao estabelecimento.”[11]

A Apelante sabia desde a celebração do contrato de cessão de exploração em 2008 que havia a probabilidade de vir a ser instalado um segundo bar caso fosse ampliado o complexo desportivo do Réu (conforme resulta da cláusula 7ª do contrato) e não poderia ter como certo ser ela a explorá-lo, pelo que, existindo dois bares a pouca distância um do outro normal seria que a clientela se dispersasse e porventura se deslocasse mais para um do que para o outro, dependendo de variáveis que nem o Apelado, nem a Apelante poderiam controlar.

Não tendo o Apelado acordado com a Apelante qualquer pacto de não concorrência, nem tendo violado o pacto de preferência vertido na cláusula 7ª do contrato entre eles celebrado, afigura-se-nos perfeitamente legítima a decisão de explorar ele próprio um novo bar num novo espaço desportivo ainda que contíguo ao Estádio, não tendo a Apelante logrado demonstrar, conforme lhe competia, que aquele tenha actuado de forma contrária aos usos ou normas do comércio ou de forma desleal.

Como defende Pedro Sousa e Silva, entre outros, “é hoje pacífico que os actos de concorrência desleal podem gerar responsabilidade civil para o seu autor, na medida em que estejam reunidos os pressupostos deste tipo de responsabilidade, enunciados pelo art. 483º do Código Civil: o facto, a ilicitude, a culpa, o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.”[12]

Ainda que a concorrência desleal possa consubstanciar um ilícito civil, gerador de responsabilidade civil extracontratual, a mesma não prescinde da verificação dos requisitos exigidos pelo art. 483º do CC, designadamente do acto ilícito traduzido no acto desleal, e da culpa, pelo que, não se encontrando os mesmos preenchidos no caso sob apreciação, não pode o Apelado ser responsabilizado a este título nos moldes pretendidos pela Apelante.

Excepção de não cumprimento do contrato

Sobre a noção de excepção de não cumprimento do contrato rege o art. 428º do CC, o qual refere que, se nos contratos bilaterais não houver prazos diferentes para o cumprimento das prestações, cada um dos contraentes tem a faculdade de recusar a sua prestação enquanto o outro não efectuar a que lhe cabe ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.

A exceptio non adimplenti contractus é, no essencial, um meio de conservação do equilíbrio sinalagmático que deverá existir na génese e no próprio desenvolvimento dos contratos bilaterais, maxime no seu cumprimento, justificando-se essa exceptio quando ocorra uma ausência de correspondência ou de reciprocidade entre as obrigações que, no âmbito dos contratos bilaterais, emergem para ambas as partes.(Vide, neste sentido, J. Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, pág. 329/330 e A. Varela, CCivil Anotado, Vol. I, pág. 362 a 365).

A exceptio é de admitir sempre que, existindo um nexo de causalidade ou de correspectividade entre as prestações, ocorra um desequilíbrio, injustificado e contrário às regras da boa-fé, nas prestações a cargo das partes, configurando-se a exceptio como o meio de repôr o dito equilíbrio contratual entre as prestações das partes.

A excepção não funciona como uma sanção, mas apenas como um processo lógico de assegurar, mediante o cumprimento simultâneo, o equilíbrio em que assenta o esquema do contrato bilateral. (…) desde que a sua invocação não contrarie o principio geral da boa fé consagrado nos arts. 227º e 762º nº 2 do CC.(neste sentido, P. Lima e A. Varela, Ob. Cit., vol. I, p. 406).

Assim, na esteira da doutrina Italiana, citada por José João Abrantes[13], dir-se-á, em resumo, que a invocação da excepção de não cumprimento supõe a existência de uma tripla relação entre o incumprimento do outro contraente e a recusa de cumprir por parte do devedor/excipiens: relação de sucessão, de causalidade e de proporcionalidade entre uma e outra.

Segundo a dita relação de sucessão, não poderá recusar a sua prestação, invocando a exceptio, o contraente que se encontre, ele próprio, numa situação de incumprimento/mora; a recusa de cumprir do excipiens deve ser posterior à inexecução da obrigação da contraparte, deve seguir-se-lhe e não precedê-la.

Por sua vez, segundo aquela relação de causalidade, a exceptio supõe a existência de um nexo de causalidade ou de interdependência causal entre o incumprimento da outra parte e a suspensão da prestação pelo excipiens, ou seja, a exceptio deve ser alegada tendo em vista compelir à execução da obrigação o outro contraente; se o comportamento objectivamente manifestado pelo excipiens indicia não ser esse efectivamente o motivo da sua recusa em prestar, a dita excepção será ilegítima.

Finalmente, por força do princípio da equivalência ou proporcionalidade, a recusa do excipiens deve ser equivalente ou proporcionada à inexecução da contraparte que reclama o cumprimento, de modo que, se a falta desta for de leve importância no contexto da utilidade económica da prestação, o recurso à exceptio poderá também ser ilegítima.

Como escreve Ana Prata, “a ligação entre as obrigações, que se explica porque cada uma tem como causa (ou razão de ser) a outra, designa-se como sinalagma genético. Esta correspectividade manifesta-se durante a vida das duas obrigações, o que caracteriza o sinalagma como funcional: uma deve ser cumprida porque a outra também o é, e extingue-se se a contra-obrigação se extinguir. Daí que um dos devedores possa recusar licitamente o cumprimento da sua própria obrigação com o fundamento de que o outro não cumpriu a que lhe cabe. O mesmo é dizer que, demandada (se for o caso)para o cumprimento, uma das partes pode defender-se por exceção, consistindo esta na invocação do não cumprimento da obrigação da contraparte. Está-se, pois, perante uma exceção de direito material e dilatória, pois o facto excecionado pode- e deve- ser temporário: terminará logo que a outra parte cumpra ou ofereça o cumprimento.”[14]

Em suma, é preciso que, em concreto, a obrigação recusada constitua uma contrapartida da obrigação incumprida.

Recentrada a questão naqueles termos, contrariamente ao que defende a Apelante, esta não pode afirmar que não está obrigada a cumprir a sua obrigação de pagar a prestação mensal acordada enquanto o Réu não cumprir a obrigação que assumiu na cláusula 7º do mesmo contrato, porque estas duas obrigações não estão numa relação de correspectividade, uma não tem como causa (ou razão de ser) a outra, isto é, a Apelante não está obrigada a pagar as prestações mensais acordadas pela cessão da exploração do bar por causa da cláusula 7ª do Contrato (obrigação de dar preferência num outro negócio futuro, verificadas que estivessem as condições acordadas para o efeito), mas por causa da obrigação por parte do Apelado de lhe permitir a exploração do estabelecimento comercial.

A obrigação recusada pela Apelante- pagamento da prestação mensal devida pela cessão da exploração do bar-não constitui contrapartida da obrigação alegadamente incumprida pelo Apelado.

Ora no caso sub judice resulta evidente dos autos que a excepção invocada pela Apelante, mesmo que tivesse logrado provar a violação da cláusula 7ª do contrato entre ambos celebrado, o que não concedemos, não respeitava o princípio da equivalência ou correspectividade, e como tal a sua invocação sempre seria de considerar ilegítima, como foi na sentença recorrida, não tendo a virtualidade de legitimar a recusa da Apelante em pagar ao Apelado as prestações mensais acordadas pela cessão da exploração do bar, cuja exploração manteve, e nunca lhe foi obstaculizada pelo Apelado, até que cessou o contrato.

Consequentemente, não estando o Apelado em falta perante a Apelante relativamente à obrigação de concessão da exploração do bar, não tem esta fundamento legítimo para recusar o pagamento das prestações mensais devidas pela exploração, procedendo o pedido reconvencional de condenação das prestações em dívida, tal como foi decidido na sentença recorrida.

V. DECISÃO

Em razão do antes exposto, acordam os Juízes deste Tribunal da Relação do Porto, em julgar totalmente improcedente o presente recurso, confirmando-se a sentença recorrida.

Custas a cargo da Apelante.

Notifique.

Porto, 24 de Março de 2026

Maria da Luz Seabra

João Proença

Artur Dionísio Oliveira

(O presente acórdão não segue na sua redação o Novo Acordo Ortográfico)

[1] Cadernos Temáticos De Jurisprudência Cível Da Relação, Impugnação da decisão sobre a matéria de facto, consultável no site do Tribunal da Relação do Porto, Jurisprudência

[2] A. Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição, 2008, pág. 297-298, Ac RP de 13.06.2023, Proc. Nº 1169/21.6T8PVZ.P1; AC STJ de 29.09.2020, AC STJ de 17.05.2017, www.dgsi.pt

[3] CC Anotado, Ana Prata (Coord), vol. I, pág. 290/291

[4] Comentário ao Código Civil, Parte Geral, UCP, pág. 542

[5] Neste sentiodo Ana Prata, Código Civil Anotado, Vol. I, pág. 525

[6] Comentário ao Código Civil, Direito das Obrigações, UCP. Pág. 91

[7] Código da Propriedade Industrial Anotado, Coord Luís Couto Gonçalves, pág. 1172 ss

[8] in Direito Industrial, Noções Fundamentais, 2ªedição, p. 441

[9] Proc nº 143/16.9YHLSB.L1.S1, www.dgsi.pt

[10] Proc nº 6742/1999.L1.S2, www.dgsi.pt

[11] Ob. Cit., pág. 456

[12] Ob. Cit, pág. 459

[13] A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, Almedina, pág. 124

[14] Ob. Cit, pág. 545