320/13.4 GCBNV.E1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- A nulidade da prova produzida em audiência, por via do efeito à distância invocado pelo recorrente, através de actos subsequentes às escutas, tem que derivar de um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre estes e aquelas. Considerar que as declarações e testemunhos ouvidos em audiência, não seriam os mesmos se soubessem da invalidade das escutas a que foram sujeitos os arguidos, seria levar o efeito à distância a proporções que não respeitam a composição de interessem em jogo, o estabelecimento de uma alegada relação de causa e efeito, já não quanto à produção do tipo de prova subsequente, e sim quanto ao próprio teor das declarações e depoimentos prestados.

II- A relação entre a prova “primária” inválida e a prova “secundária” tem que se estabelecer num plano objectivo. A não ser assim, qualquer motivação subjectiva que tivesse originado certa confissão ou depoimento, e que o seu autor concluísse não ter razão de ser, levaria a inquinar a prova oral produzida.

III- Ao nível do conhecimento oficioso dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, concluindo-se que estamos perante uma base factual suficiente para poder decidir-se de direito, sem existir qualquer erro notório na apreciação da prova e sem que as apontadas contradições entre a decisão sobre a matéria de facto e/ou as fundamentações de facto e de direito, justifiquem o reenvio do processo para novo julgamento, não se deve proceder a tal reenvio.

IV- A especial censurabilidade ou perversidade, exigida pelo n.º 1, do art. 132,º, do CP, é a revelação de um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido. Traduz também um modo próprio do agente estar em sociedade, e, por tal via, inclusivamente, uma perigosidade merecedora de particular atenção.

V- Para se avaliar se um motivo é fútil tem que se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. Se nenhum motivo explicar a causa da morte de outrem (daí ser crime e crime grave), a grande desproporção entre o que se elege como motivo da acção e aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das concepções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este.

VI- Porém, no caso o recorrente não actuou por motivo irrisório ou insignificante. Houve uma discussão entre as mulheres do recorrente e da vítima que despoletou uma segunda discussão, minutos depois, entre ambos, e por detrás do comportamento do arguido estavam as inimizades antigas que opunham as famílias dele e da vítima. A actuação do arguido revelou baixeza de carácter. Porém, se o homicídio por motivo fútil pressupõe sempre baixeza de carácter, esta pode muito bem revelar-se noutro grau, e devido a outro tipo de razões, que não o da acção por motivo fútil, pelo que não se verifica a qualificativa da al. e) do n.º 2 do art. 132.º do CP, nem qualquer outra circunstância do n.º 2 do referido preceito. Acresce que nenhuma imagem global do ocorrido permite encarar o caso como de agravação atípica do homicídio.

VII- O comportamento do arguido revela uma grande intensidade dolosa, em termos de dolo directo. Além disso, pretender tirar a vida a alguém é atingir o bem jurídico mais valioso no sistema penal, provocando uma compreensível apreensão e um justificado sentimento de rejeição por parte da população, pelo que, em termos de prevenção geral, se fazem sentir exigências muito importantes.

VIII- Em matéria de prevenção especial, o arguido nunca foi à escola e é analfabeto. É vendedor ambulante, tem dificuldade em fazer uma autocrítica e revela, quanto aos factos dos autos, dificuldade para assumir as suas fragilidades pessoais. Tem antecedentes criminais por crimes de detenção de arma proibida, receptação e contrafacção, mas, ao mesmo tempo, era visto, como um jovem calmo, colaborante e dinâmico, pelo que, se considera justa a aplicação da pena de 14 anos de prisão e, em cúmulo com a pena de 2 anos de prisão, pelo crime de detenção de arma proibida, na pena única de 15 anos de prisão.

AA, ..., nascido a ... em ..., residente no ..., antes de preso preventivamente no Estabelecimento Prisional de Lisboa, foi julgado por tribunal coletivo e em processo comum, no Tribunal Judicial de Benavente, e condenado em acórdão de 28/7/2014, pela prática de um crime de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, al. e), do CP, na pena de 17 anos de prisão, de um crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) e 2, da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na redação introduzida pela Lei n.º 12/2011, de 27.04, na pena de 2 anos de prisão, e, em cúmulo, na pena conjunta de 18 anos de prisão. Foi ainda condenado no pagamento de indemnizações cíveis.

Recorreu para o Tribunal da Relação de Évora, o qual, em acórdão de 20/1/2015 considerou o recurso improcedente e manteve a decisão recorrida.

Recorre agora para este STJ, pelo que cumpre conhecer.

A- FACTOS

Foram considerados provados os seguintes factos:

"Da acusação

a) No dia 16 de Junho de 2013, ao final da manhã, o arguido deslocou-se ao Supermercado “Modelo”, no Porto Alto, juntamente com a sua companheira;

b) Nesse mesmo local, estava também BB, seu primo e de etnia cigana, tal como o arguido, e acompanhado da respectiva companheira;

c) Iniciou-se uma discussão entre as mulheres dos dois casais no interior do supermercado e de modo não concretamente apurado a mulher do arguido saiu do estabelecimento e o casal saiu do local;

d) Alguns minutos depois, cerca das 13 horas desse mesmo dia, no exterior do supermercado “Pingo Doce”, na zona do respectivo parque de estacionamento o arguido, acompanhado da esposa e uma filha, e BB voltaram a encontrar-se;

e) O arguido fazia-se acompanhar de uma pistola de calibre 6,35 mm, de sua propriedade, e que havia obtido em data e condições não apuradas, e que se encontrava municiada e pronta a disparar;

f) O arguido não é titular de qualquer licença de uso e porte de arma nomeadamente para a arma de que se fazia acompanhar;

g) No decurso da discussão mantida com BB, o arguido empunhou a referida arma e, quando se encontrava a cerca de um metro de distância de BB, desferiu quatro disparos na direcção deste, atingindo-o na zona esquerda do tórax, região dorsal esquerda, pulso direito e junto ao nariz;

h) Tais ferimentos constituíram causa directa e necessária da morte imediata de BB;

i) O arguido conhecia as características da arma que decidiu manter na sua posse, bem sabendo que tal detenção não lhe era permitida, em função de não dispor da respectiva autorização legal;

j) O arguido decidiu efectuar quatro disparos no corpo de BB, quando se encontrava a curta distância do mesmo, querendo e conseguindo atingir zonas do seu corpo que alojam órgãos vitais;

k) O arguido agiu da forma descrita, querendo e conseguindo provocar a morte de BB, o que conseguiu;

l) O arguido agiu dessa forma, motivado por desavenças familiares em virtude das duas famílias não aceitarem e não concordarem com o modo de vida da outra, e decorrente de uma mera discussão entre familiares;

m) O arguido agiu de forma deliberada, livre e consciente, bem sabendo serem os seus comportamentos proibidos e punidos por lei, com o que se conformou;

Do pedido de indemnização civil

n) Os demandantes tinham com BB, companheiro da demandante CC e pai dos restantes demandantes, um relacionamento familiar de muito amor e carinho;

o) A morte de BB nos termos supra descritos causou aos demandantes profunda angústia que terão de suportar para o resto da vida;

p) BB era o pilar da família e provinha para o seu sustento, trabalhando árdua e diariamente para o sustento da família;

q) De acordo com os costumes e tradição da etnia cigana a companheira/esposa de um falecido deve fazer luto para o resto da vida e não deve ter mais nenhum companheiro em toda a sua vida e os filhos do falecido devem fazer luto pelo menos por um ou dois anos;

r) Devido à morte de BB a companheira e filhos recorreram a apoio médico e religioso;

s) A situação económica dos demandantes agravou-se devido à morte de BB, e subsistindo apenas com o apoio social da segurança social e de algumas pessoas amigas que residem por perto;

t) Devido à actuação do arguido, os demandantes sofreram medo, inquietação, vexame, vergonha, nervosismo, profunda mágoa, insegurança, angústia e dor;

Provou-se ainda que:

u) Os demandantes CC, DD, EE e FF, filhos de BB, são únicos herdeiros deste, conforme certidão de habilitação de herdeiros de fls. 910 a 912;

v) BB nasceu em ....1966 como consta da declaração de óbito de fls. 7;

w) Consta do relatório social do arguido que:

• Não frequentou a escola, e actualmente ainda não sabe ler ou escrever;

• Era visto como um jovem calmo, colaborante e dinâmico a nível do desempenho das suas funções;

• Aos 21 anos passou a viver com a companheira em casa dos sogros e mais tarde em casa camarária no Bairro de ...;

• Tem 4 filhos e passou a trabalhar por conta própria na venda de roupas em mercados e feiras, na zona de Lisboa, juntamente com a companheira, retirando entre 100 a 300 euros por feira, o que lhe permitia assegurar sem dificuldade o quotidiano da família e as despesas básicas da habitação;

• Na sequência do abandono da residência da família pelo arguido para manter um relacionamento afectivo com outra pessoa que não a companheira, esta fixou residência numa morada arrendada no ..., para onde o arguido veio viver quando reatou relacionamento com a mãe dos seus filhos e deu continuidade ao modo de vida ligado à venda ambulante;

• Revela dificuldade em ter uma atitude autocrítica quanto à assumpção de condutas menos normativas e revela, relativamente as factos em apreço nos autos, dificuldade para assumir as suas fragilidades pessoais;

x) O arguido tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:

• Por sentença proferida em 18.02.1997, no proc. comum singular n.º 544/94.1 TAVFX, do 1.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, na pena de sete meses de prisão suspensa por dois anos, pela prática, em 14.11.1994, de um crime de detenção de arma proibida;

• Por acórdão proferido em 11.06.1997, no proc. comum colectivo n.º 104/96.2 GEVFX, do 1.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, na pena de quinze meses de prisão, pela prática, em 28.03.1996, de um crime de receptação;

• Por sentença proferida em 03.10.2008, no proc. comum singular n.º 70/05.5 F2LSB, do 1.º Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de € 5,00, pela prática, em 19.11.2005, de um crime de contrafacção."

B- RECURSO

Foram as seguintes as conclusões da motivação do recurso do arguido:

"I O arguido foi confrontado, desde logo no âmbito do seu primeiro interrogatório, com resumos das conversações telefónicas interceptadas, constantes de relatórios elaborados pela Policia Judiciária, formando uma legítima espectativa, desde aquela altura, que tal prova estaria junto aos autos e seria válida. Tanto que, ao definir a sua estratégia de defesa, designadamente quando tomou a decisão de prestar declarações, foi influenciado por tal convicção.

II A dita "confissão" a que se alude na douta Decisão recorrida foi fruto da vontade do arguido, que foi formada com base em diversas premissas, sendo uma delas a existência de escutas telefónicas nas quais, entre outros assuntos, se aflora a mecânica dos acontecimentos objecto dos presentes autos. Assim, afirmando toda a consideração por perspectiva diferente, não se pode dissociar a prova ora considerada nula da prova produzida através das declarações prestadas pelo arguido, em sede de Audiência de Discussão e Julgamento - não se mostrando esta autónoma em relação àquela.

III A prova resultante da inquirição da testemunha GG, pai da companheira do arguido, o Tribunal ad quem, sempre terá que formular a hipótese da sua contaminação. Uma vez que a prova ora considerada nula contemplava aspectos relacionados com a inquirição daquela testemunha, em sede de inquérito, o que poderá ter condicionado o seu depoimento na fase de Julgamento, dada a proximidade entre a testemunha e o arguido.

IV É manifesta a influência que o teor das conversas interceptadas teve na produção de prova durante todo o julgamento, condicionando manifestamente quer o Tribunal de 1ª Instância (e daí a sua valoração para fundamentar a decisão de facto), quer para o arguido ora recorrente, quer mesmo para as testemunhas de acusação, nomeadamente o pai da companheira do arguido - GG.

V Existe um nexo de dependência entre a prova inquinada e a que lhe seguiu, dependência essa que subsiste a todos os níveis, designadamente a nível cronológico, a nível lógico e a nível valorativo.

VI Na esteira do apelidado "efeito à distância" ou "teoria dos frutos da árvore envenenada", a referida nulidade projectou-se à distância, abrangendo as outras provas ulteriormente produzidas, nomeadamente em Audiência de Discussão e Julgamento - nulidade que para os devidos e legais efeitos expressamente se argui.

VII A prova produzida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, incluindo a testemunhal, não poderá ser valorada, devendo os factos constantes da acusação e dados como provados pelo douto Acórdão recorrido ser dados como não provados, com todas as devidas e legais consequências, sempre se considerando que, estando inquinada a prova produzida em Audiência de Discussão e Julgamento, esta deverá ser tida por inválida (ex vi artigo 122.° do Código de Processo Penal), devendo ser, consequentemente, integralmente repetida, o que aqui, para todos os devidos e legais efeitos, igualmente se requer.

VIII O douto Acórdão recorrido concorda com o arguido no que toca a existir, na douta Decisão da 1ª Instância, uma contradição da fundamentação e entre a fundamentação e a decisão relativa aos pontos da matéria de facto acima assinalados em 9 e 10 - todavia, discorda do arguido quanto à insanabilidade do aludido vício.

IX A Decisão doutamente proferida em sede de 1ª Instância, ainda que conformada nos termos do douto Acórdão ora sindicado, continua, salvo o devido e merecido respeito por opinião diversa, a não ser esclarecedora, no sentido de não serem suficiente perceptíveis as circunstâncias concretas da prática do facto criminoso pelo arguido.

X Senão vejamos:

A douta Decisão da primeira instância, reparada pelo douto Acórdão em crise, dá como provada uma discussão entre o arguido e a vítima momentos antes dos disparos?

Ou tal facto apenas serve como alavanca da fundamentação, mas não é dado como provado, contrariando a restante matéria de facto dada como provada?

A dita discussão, que terá acontecido num momento imediatamente anterior à factualidade central dos autos, só poderá ser fundamento da mecânica dos acontecimentos, mas não poderá ser relevante para a aferição da motivação do agente criminoso?

XI Fazendo um raciocínio lógico, conclui-se que a fundamentação do douto Acórdão recorrido leva a uma decisão contrária àquela que foi tomada em sede de seleção de matéria de facto dada como provada, pelo que tem que se considerar que a contradição em análise é insanável, por não poder ser ultrapassada ainda que com recorrência ou ao contexto da douta Decisão no seu todo ou às regras da experiência comum.

XII Violou o douto Acórdão recorrido o disposto na alínea b) do n.°2 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o que aqui, expressamente e para todos os devidos e legais efeitos, se invoca.

XIII Consequentemente, nos termos do disposto no nº 1 do artigo 426° do Código de Processo Penal, e porque, para além de se tratar de matéria fundamental para a boa decisão da causa, de outra forma não é possível decidir da causa, deverá o Tribunal ad quem determinar o reenvio do processo para novo julgamento relativamente à totalidade do objecto do processo, o que expressamente se requer.

ainda que assim não se entenda, subsidiariamente e sem prescindir ou conceder no supra alegado,

XIV Entendemos que o Venerando Tribunal da Relação de Évora incorreu no erro político-criminal grosseiro, ao não atender à sindicância do arguido, no sentido da convolação do tipo legal de crime do artigo 132º nºs 1 e 2 alínea e) do Código Penal, para o tipo legal de crime do artigo 131°, do mesmo diploma legal, deixando-se levar pelo descrito na douta Decisão de 1ª Instância, caindo no mesmo erro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso.

XV Fútil será aquele motivo que se apresenta com razão subjetiva desproporcionada relativamente à gravidade da infracção penal ou «o motivo frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática do crime, na inteira desproporção entre o motivo e a reação homicida» (cf. Ac. deste STJ de 15-12-2005, Proc. n.° 05P2978). Para haver motivo fútil para efeitos da alínea e) do nº 2 do artigo 132.° do Código Penal não basta que a reação seja desproporcionada ao condicionalismo que a despertou, só o exame ponderado de todas as circunstâncias é que pode determinar se o agente atuou ou não por motivo insignificante, sem valor (cf. Ac. deste STJ de 06-03-1991, AJ n.° 17, Proc. n.° 41666).

XVII Tal como decorre da motivação probatória da douta Decisão da 1ª Instância:

-no dia do infeliz acontecimento objecto dos presentes autos, pelo final da manhã no supermercado Modelo, sito em Porto Alto, a mulher do arguido ora recorrente envolveu-se numa discussão com a mulher do falecido, sendo que aquela decidiu abandonar o local onde se encontravam;

-no mesmo dia, no parque de estacionamento do supermercado "Pingo Doce" gerou-se uma discussão entre a vítima e o arguido ora recorrente (facto dado como provado pela douta Decisão da 1a Instância sob a alínea g));

-a discussão gerada entre vítima e arguido foi violenta, tal como resulta das declarações da testemunha GG (cujo depoimento foi considerado pelo Acórdão recorrido como "claro, isento e absolutamente credível), afirmando este que o tiro foi disparado quando tentava separar aqueles primeiros, motivo pelo qual foi atingido;

-a viúva da vítima confirmou que o de cujus detinha armas de fogo;

-existiam desavenças familiares em virtude das duas famílias não aceitarem e concordarem com o modo de vida da outra.

XVIII O arguido ora recorrente reagiu no âmbito de uma discussão, agravada por uma primeira discussão ocorrida no mesmo dia, mas em local diferente, entre as mulheres da vítima e arguido, sendo que já num momento anterior àquele dia existiam "...desavenças familiares motivadas por casas, invejas, ciúmes, assaltos, traições que estas famílias foram construindo".

XIX Não atuou o arguido ora recorrente determinado por qualquer motivo torpe ou fútil, não se encontrando, por isso, preenchida a agravante da alínea e) do n.° 2 do artigo 132º do Código Penal. Antes atuou, é certo de forma censurável, mas de molde a preencher o tipo legal do crime de homicídio simples. Pelo que, a ser condenado, deverá o arguido sê-lo pela prática do tipo legal de crime do artigo 131º, do Código Penal.

XX O arguido reitera que sempre deverá ser operada a convolação do tipo legal de crime do artigo 132º nºs 1 e 2 alínea e) do Código Penal, para o tipo legal de crime do artigo 131º, do mesmo diploma legal, com todas as devidas e legais consequências.

ainda que assim não se entenda, subsidiariamente e sem prescindir ou conceder no supra alegado,

XXI No que concerne ao arguido ora recorrente AA, depõem ainda a seu favor os seguintes factos dados como provados:

- "Não frequentou a escola e atualmente ainda não sabe ler ou escrever";

- "Era visto como um jovem calmo, colaborante e dinâmico a nível do desempenho das suas funções";

- "Aos 21 anos começou a viver com a companheira em casa dos sogros e mais tarde em casa camarária no Bairro ...";

- "Tem quatro filhos e passou a trabalhar por conta própria na venda de roupas em mercados e feiras na zona de Lisboa juntamente com a companheira retirando entre 100 e 300 € por feira o que lhe permitia assegurar sem dificuldade o quotidiano da família e as despesas básicas da habitação" e

- O arguido não tem quaisquer antecedentes criminais por factos de idêntica natureza, bem como por factos atentatórios da integridade física de terceiros.

XXII Por força destes factos, e do mais que consta dos autos, somos levados a concluir que o arguido é pessoa humilde, trabalhador, bem integrado socialmente, ordeiro, pacífico, sendo os factos delituosos objecto dos presentes autos nada compatíveis com a sua personalidade, que se afigura calma.

XXIII Em face dos elementos a favor do arguido supra explicitados, da sua personalidade, e ao contrário do explanado na douta Decisão da 1ª Instância, sufragada pelo douto Acórdão recorrido, que afirma que "as necessidades de prevenção especial afiguram-se medianas", o arguido pugna que as necessidades de prevenção especial, in casu, se afiguram baixas.

XXIV Destarte, atendendo a tudo o supra exposto, e porque ao crime em causa (homicídio qualificado) corresponde, justificadamente, uma moldura penal abstraía pesadíssima, somos do entendimento que se justifica a aplicação ao arguido ora recorrente de uma pena parcelar nunca superior a catorze anos de prisão,

XXV A pena única aplicada ao arguido em sede de cúmulo jurídico jamais deverá exceder os quinze anos de prisão, sendo esta perfeitamente justa, adequada e proporcional.

XXVI Ao confirmar a douta Decisão da 1ª Instância, o Venerando Tribunal da Relação de Évora não valorou devidamente a favor do arguido as invocadas circunstâncias que depõem a favor dele, e que oferecem verdadeiro peso atenuativo, devendo assim reputar-se como violados os critérios dosimétricos do artigo 71 ° do Código Penal."

Termina pedindo o provimento do recurso nos termos enunciados nas conclusões.

O Mº Pº respondeu e concluiu, a seu turno, assim:

"1- A declaração de nulidade de escutas telefónicas efectuadas nos autos não gera a nulidade da demais prova produzida posto que esta não apresenta qualquer nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com a prova inquinada.

2- A decisão do Tribunal da Relação de Évora, aqui recorrida, encerrou o ciclo do conhecimento da matéria de facto. E conhecendo o Supremo Tribunal de Justiça de direito (artigo 434° do CPP) os vícios prevenidos no artigo 410° n°2 do CPP apenas podem ser apreciados oficiosamente, por iniciativa desse douto tribunal, mas nunca a pedido do recorrente, como fundamento de recurso.

3- O douto acórdão recorrido confirmou que o crime de homicídio perpetrado pelo recorrente ocorreu em circunstâncias reveladoras de especial censurabilidade, designadamente aquela que se encontra prevista na alínea e) do n°2 do artigo 132° do Código Penal: motivo fútil. E justificou o julgado. Não apontando o recorrente qualquer erro de direito à douta decisão recorrida trazendo, antes, à colação factos que não foram dados por provado não se mostram impugnados os fundamentos de direito constantes na douta decisão recorrida.

4- Relativamente à medida concreta da pena (parcelar e única), confirmada pelo douto acórdão recorrido, não se apontam erros de procedimento susceptíveis de provocar correcção modificativa, encontrando-se a douta decisão recorrida devidamente fundamentada.

5- A medida concreta da pena encontrada não fere os princípios da adequação, necessidade e proporcionalidade antes mostra-se justa e equilibrada.

Nestes termos, e nos demais de direito que doutamente se suprirão, entendemos ser de negar provimento ao recurso interposto pelo arguido sendo de confirmar, integralmente, o douto acórdão recorrido."

Já neste STJ o Mº Pº emitiu douto parecer dizendo a dada altura:

"(…) 2 - Do mérito do recurso:

2.1- Emitindo parecer, como nos cumpre – [e excepcionando apenas, desde já, as questões que se prendem com a qualificação jurídica da conduta do recorrente quanto ao crime de homicídio e, por via disso, também quanto à medida concreta da respectiva pena por esse crime, e da pena única do concurso] –, cabe dizer que acompanhamos e secundamos, quanto ao mais, as considerações aduzidas pela Ex.ma colega junto da Relação de Évora, na já acima citada resposta, que consta da peça processual exarada a fls. 1398/1404 e está subsequente, e pertinentemente, densificada nas duas conclusões seguintes:

«[…]1 – A declaração de nulidade de escutas telefónicas efectuadas nos autos não gera a nulidade da demais prova produzida posto que esta não apresenta qualquer nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa com a prova inquinada;

2- A decisão do Tribunal da Relação de Évora, aqui recorrida, encerrou o ciclo do conhecimento da matéria de facto. E conhecendo o Supremo Tribunal de Justiça de direito (art. 434.º do CPP), os vícios prevenidos no art. 410.º, n.º 2 do CPP apenas podem ser apreciados oficiosamente, por iniciativa desse douto tribunal, mas nunca a pedido do recorrente, como fundamento de recurso. […]».

2.1. - E porque nos revemos, nesta parte, na clareza e pertinência da argumentação ali desenvolvida (no seu ponto I, quanto à primeira questão, e no seu ponto II, quanto à segunda), bem como nos fundamentos e elementos (nomeadamente factuais, doutrinários, jurisprudenciais e normativos) aduzidos – nos quais inteiramente nos louvamos, dir-se-á desde já também que nos dispensaremos, porque de todo desnecessário e redundante, do aditamento de mais desenvolvidos considerandos em defesa do decidido[1].

2.2- Mas já quanto às duas outras questões suscitadas pelo recorrente, ou seja as que se reportam á qualificação jurídica da sua conduta e, nessa medida, também quanto à medida das respectivas penas, parcelar pelo homicídio, e única do concurso, há que reconhecer que nos não podemos rever inteiramente na sua posição.

Quanto àquele primeiro segmento do decidido, com efeito, defende o recorrente que o homicídio não deve ter-se por qualificado. E muito embora tenhamos de admitir que a questão não seja de todo inequívoca, inclinamo-nos por secundar a sua posição.

Nos termos do disposto no n.º 1 do art. 132.° do Código Penal, o crime de homicídio é qualificado se «a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade», enumerando-se, exemplificativamente, no n.° 2 do mesmo preceito, circunstâncias susceptíveis de revelar essa especial censurabilidade ou perversidade.

Nas palavras de Teresa Serra[2], haverá especial censurabilidade quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores”, podendo afirmar-se que a especial censurabilidade se refere às “componentes da culpa relativas ao facto”, fundando-se, pois, “naquelas circunstâncias que podem revelar um maior grau de culpa como consequência de um maior grau de ilicitude”. E especial perversidade quando se esteja perante “uma atitude profundamente rejeitável”, no sentido de “constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”, estando aqui em causa as “componentes da culpa relativas ao agente”.

Também para Figueiredo Dias[3] a agravação tem “a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples”.

Do que se trata é pois, a esta luz, de uma censurabilidade ou perversidade acrescida em relação à perversidade ou censurabilidade que já tem de estar presente no homicídio simples. É nessa diferença de grau, nessa especial maior culpa, que encontra fundamento a qualificação do homicídio.

O Tribunal da Relação, como vimos, acolhendo e secundando a 1.ª Instância, decidiu que o arguido foi determinado por motivo fútil, razão pela qual confirmou a qualificação do homicídio nos termos do sobredito art. 132.º, n.ºs 1 e 2/e) do Código Penal. Isto porque, como disse, concordava, in totum, com o aresto da 1.ª Instância, mormente na parte em que neste se escreveu que, citamos, «no caso concreto, o arguido agiu na sequência de desavenças familiares por as suas famílias não aceitarem o respectivo modo de vida. O único motivo que levou a que o arguido praticasse os factos foi uma discussão familiar que tinha ocorrido momentos antes num outro local e mesmo assim o arguido muniu-se da arma e efectuou 4 disparos a curta distância que atingiram mortalmente a vítima. Na realidade, não estamos perante uma discussão relevante que alterasse psicologicamente o arguido a ponto de o motivar à prática dos factos tanto mais que a discussão foi entre as mulheres dos dois casais. Deste modo, o motivo pelo qual o arguido actuou tem de se considerar fútil, por irrelevante».

O recorrente discorda, dizendo nomeadamente que reagiu no âmbito de uma discussão, agravada por uma primeira discussão ocorrida no mesmo dia, mas em local diferente, entre as mulheres da vítima e do arguido, sendo que já num momento anterior àquele dia existiam “…desavenças familiares motivadas por casas, invejas, ciúmes, assaltos, traições que estas famílias foram construindo”.

Ora, a motivação da conduta homicida do recorrente não pode deixar de ser enquadrada nos factos provados, em particular os enunciados sob as alíneas b), c), d), e), g) e l) da decisão de facto da 1.ª Instância. E desse acervo factual decorre, cremos que sem margem para dúvidas, que o crime foi cometido no decurso de uma discussão mantida entre o arguido e a vítima [ponto g)], e que essa discussão foi precedida de uma outra ocorrida no mesmo dia e poucos minutos antes, posto que em local diferente, entre as mulheres de ambos, sendo que o arguido agiu dessa forma, motivado por desavenças familiares em virtude das duas famílias não aceitarem e não concordarem como o modo de vida da outra, e decorrente de uma mera discussão entre familiares [pontos c) e l].

É inegável que, como decorre da decisão da 1.ª Instância, e que mereceu o apoio da Relação, os apontados motivos não justificavam de todo a conduta homicida do arguido. Mas não cremos que seja a circunstância de o motivo não justificar o facto que o torna fútil. Se o motivo pudesse de algum modo justificar o facto, seguir-se-ia que a consequência não era a ausência de motivo fútil, mas porventura até a exclusão da própria punição.

Como se diz no Acórdão deste STJ de 23-04-2015, proferido no âmbito do Processo n.º 693/13.9JDLSB.L1.S1, também desta 5.ª Secção, motivo fútil, para o efeito previsto no sobredito segmento normativo, não pode ser o que, com referência à moldura penal correspondente ao homicídio normal, é irrelevante ou pouco relevante em termos de atenuar o grau de culpa do agente. Essa é matéria cuja sede de valoração é a determinação da pena concreta dentro dessa moldura, sendo ainda a esse nível ou eventualmente no plano das causas de justificação do facto ou da atenuação especial da pena que se pode colocar a questão da desproporção entre a conduta da vítima e a reacção do agente, de que fala a decisão recorrida. A pouca relevância de um motivo não pode ter consequências mais gravosas que a ausência de motivo.

Motivo fútil será antes aquele cuja frivolidade ou gratuitidade reflecte qualidades de personalidade de tal modo rejeitáveis, à luz dos valores comummente aceites pela comunidade, que justificam a punição do facto dentro de uma moldura penal agravada, isto é, um motivo que, pela sua natureza, indicia a especial maior culpa que fundamenta a agravação. Será o caso daquele que mata por aposta ou numa demonstração de perícia.

Não é essa a situação que aqui vem colocada. O recorrente agiu no âmbito e na sequência de graves e prolongadas desavenças familiares e cujo epílogo detonador terá sido uma última discussão mantida entre ele e a vítima, discussão precedida de uma outra ocorrida no mesmo dia e poucos minutos antes entre as respectivas mulheres.

Desde logo perante as demais circunstâncias, provadas, da sua actuação homicida, é inquestionável a elevada censurabilidade da sua conduta, mas em nosso juízo não mais que a censurabilidade pressuposta no tipo de homicídio simples, censurabilidade que encontrará por isso resposta suficiente dentro dos limites da respectiva moldura penal.

Propendemos assim, pelo sumariamente exposto, no sentido de o arguido não ter sido determinado por motivo fútil, motivo pelo qual, e não ocorrendo outra circunstância qualificativa, o crime de homicídio cometido será de qualificar como simples, posto que agravado pelo uso de arma, da previsão dos arts. 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 da Lei das Armas, também em concurso efectivo, com o crime de “detenção de arma proibida”, da previsão do art. 86.º, n.º 1/c) da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro.

2.3- Das consequências jurídicas: medida das penas.

Neste novo quadro, a ser acolhido, dir-se-á apenas que, tendo em conta quer os critérios legais aplicáveis – arts. 40.º, 70.º e 71.º do Código Penal –, quer sobretudo a moldura penal abstracta agora convocável – prisão de 10 anos e 8 meses a 21 anos de prisão –, se nos afigura que a pena sugerida pelo recorrente, ainda que no quadro do homicídio qualificado, – 14 anos de prisão[4] – não excede, de todo, a medida permitida pela culpa nem a indispensável à satisfação das necessidades da punição. Do mesmo passo que teríamos igualmente por adequada, quanto à pena única do concurso, a também pedida pelo recorrente: 15 anos de prisão.

2.4- TERMOS EM QUE, e sem necessidade de mais desenvolvidos considerandos, se emite parecer no sentido de que:

2.4.1- Na parcial procedência do recurso, será de equacionar a alteração da qualificação jurídica dos factos quanto ao homicídio, condenando o arguido, como autor de um crime de homicídio simples, agravado pelo uso de arma, da previsão dos arts. 131.º do Código Penal e 86.º, n.º 3 da Lei das Armas, em pena que propomos não superior a 14 anos de prisão, e em cúmulo jurídico com a outra pena aplicada na 1.ª Instância e confirmada na Relação, em pena única não superior a 15 anos de prisão;

2.4.2- É de confirmar, quanto ao mais, o veredicto condenatório proferido, do Tribunal da Relação."

Foi cumprido o art. 358º, nº 3, tendo em conta o disposto nos art.s 379º e 425º, nº 4, todos do CPP.

Colhidos os vistos foram os autos levados à conferência

C- APRECIAÇAO

Consabidamente, as conclusões da motivação do recurso delimitam o objeto deste, e portanto haverá que tomar posição em relação às seguintes questões:

1. A declaração de nulidade da prova produzida em julgamento por contaminação da nulidade das escutas telefónicas declarada pelo acórdão recorrido, nos termos do art. 122º do CPP (conclusões I a VII) .

2. O vício da matéria de facto da al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP que implica o reenvio do processo para novo julgamento (conclusões VIII a XIII).

3. Sem prescindir, a qualificação do crime de homicídio qualificado do art. 132º, nº 1, al. e) do CP, que se recusa, entendendo-se que se tratou de um homicídio simples, do art. 131º do CP (conclusões XIV a XX).

4. Ainda sem prescindir, a medida da pena reputada muito elevada e que se considera dever situar nos 14 anos de prisão, para o crime de homicídio qualificado, e em cúmulo em 15 anos de prisão (conclusões XXI a XXVI).

1. Nulidade da prova produzida em julgamento.

1.1. A primeira instância fundamentou a convicção formada, quanto à matéria de facto dada por provada, nas declarações do arguido, no depoimento das testemunhas que depuseram em audiência, em prova documental e pericial (fls. 1153 e segs.).

Entre a prova documental elencada, figuram os autos de audição de intercepção telefónica de fls. 84 e 85, 107, 109, 148, 157, 158, 184, 213, 262 a 267, 371 a 377, 382 e 383, bem como os autos intercalares de intercepção e gravação de conversações ou comunicações de fls. 325 a 332.

O acórdão descreve pormenorizadamente a versão dos factos apresentada pelo arguido em audiência, e em que se inclui a confissão dos disparos bem como um circunstancialismo que se pretende enquadrar em legítima defesa (fls. 1155 e 1156).

A seguir, refere que "o arguido não nos mereceu credibilidade na versão dos factos que apresentou, não só porque a mesma não coincide com a prova carreada para os autos na sequência de inspecção judicial ao local, mas também porque não coincide com a prova testemunhal como infra se verá e ainda porque foi contraditório intrinsecamente sendo incapaz de explicar as incongruências que apresentou nomeadamente no que tange (…) ". A seguir são enumeradas em pormenor contradições relacionadas com o suposto canivete que a vítima teria e qua nunca foi encontrado, com a razão e o momento em que o arguido foi buscar a arma e a municiou, ou com a abordagem do primo do recorrente que é a vítima destes autos (fls. 1157).

No exame crítico da prova que se levou a cabo, destacamos o afastamento de qualquer acto de defesa do arguido que acabou por admitir que não viu qualquer canivete na vítima, e disparou quatro tiros, um dos quais atingiu o primo pelas costas, tendo preparado a arma para efetuar os disparos antes de qualquer confronto. Tudo se deveu a um ajuste de contas por desavenças familiares "que estas famílias foram construindo e que culminaram nesta execução por parte do arguido que se aproximou do ofendido quando este nem sequer tinha ainda acabado de sair do carro e a uma distância mínima em que falhar era impossível desfere pelo menos 4 disparos na direcção da vítima vindo esta a falecer" (fls. 1164).

1.2. O acórdão recorrido, confrontado já com a pretensão de anulação da prova resultante das escutas realizadas, e depois com o efeito de contaminação da prova produzida em julgamento, diz a certo passo (fls. 1335 a 1337):

"No capítulo dos meios de obtenção da prova, e para o que aos autos importa, temos o disposto no art.º 188.º, n.º 9, do Cód. Proc. Pen., onde se dispõe que só podem valer como prova as conversações ou comunicações que:

a) O Ministério Público mandar transcrever ao órgão de polícia criminal que tiver efectuado a intercepção e a gravação e indicar como meio de prova na acusação;

Dizendo-se no art.º 190.º, do mesmo compêndio adjectivo que os requisitos e condições referidos nos arts. 187.º, 188.º e 189.º são estabelecidos sob pena de nulidade.

(…)

Face ao explanado e tendo em conta o caso dos autos, a inobservância dos preditos requisitos e condições decorrentes do que se dispõe no art.º 188.º, n.º 9, do Cód. Proc. Pen., não pode deixar de ser tida como constituindo nulidade relativa de prova proibida que atinge os direitos à privacidade previstos no art.º 126.º, n.º 3, do Cód. Proc. Pen.

Não podendo ser valorada no contexto dos autos a prova resultante das escutas telefónicas e no Acórdão referidas.

Cabe descortinar quais as consequências da utilização das ditas escutas telefónicas para a decisão do caso em apreço, ao nível da factualidade tida como provada.

Compulsados os autos e tendo por referência o relato de uso das escutas telefónicas constantes da fundamentação da decisão de facto constata-se o seguinte:

- Os autos de intercepção de comunicações telefónicas referidos limitam-se a dar nota de que deram início à intercepção de conversações telefónicas, sem mais;

- Dos autos de audição de intercepção telefónica a que se alude consta que deles “não resultou qualquer elemento de interesse para a investigação ou para a prova”.

- Dos autos de intercepção de comunicações referidos, e utilizados pelo Tribunal recorrido - a fls. 354, 355 e 357 a 359, decorre que familiares do arguido falam de uma pistola que estaria na mão da vítima mas que nunca apareceu e que ninguém sabia onde estaria.

Dos restantes nada de relevante em termos probatórios, mesmo inócuo, a saber em que a mulher do arguido refere o encontro com a vítima e que esta veio atrás deles até ao “Pingo Doce”, e que tinha uma arma.

Depois, a mulher do arguido diz para seu Pai que ele é uma das testemunhas e que foi dizer que o “...", arguido, foi o autor dos disparos, ao que o GG respondeu ”o que fazia eu minha filha”, tendo HH respondido que devia ter dito que não vira quem foi.

E bem assim, a mulher do arguido, em conversa com a II, diz que no dia dos factos se encontrou com a mulher da vítima, no “Modelo”, que discutiram e que ele veio atrás deles até ao “Pingo Doce”. Diz também que ele tinha muita mania, referindo-se à vítima, mas a gente tirou-lha, foi pena ela não ter aparecido também, referindo-se à mulher da vítima.

Para dirimir tal questão, importa chamar a intervir o art.º 122.º, do Cód. Proc. Pen., onde se dispõe que as nulidades tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dela dependerem e aquelas puderem afectar.

Como se vem entendendo, neste normativo aflora-se a problemática denominada de “efeito à distância”, ou seja, da indagação da comunicabilidade ou não da valoração aos meios secundários da prova tornados possíveis à custa de meios ou métodos proibidos de prova.

Como refere Paulo Pinto de Albuquerque, in ob. cit., págs. 321, a prova proibida contamina a restante prova se houver um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre a prova proibida e a restante prova (artº 122º nº 1 do CPP lido à luz da jurisprudência do Ac. do TC nº 198/2004). O apuramento do “efeito à distância” da produção de prova ou, dito de outro modo, dos “frutos da árvore envenenada” há-de pois resultar de uma necessária ponderação do nexo que liga a prova proibida e a prova mediata dela resultante, de acordo com o princípio de que o efeito à distância da produção de prova é tanto maior quanto mais grave for a proibição de prova violada, sendo de excluir esse efeito à distância quando o fim de protecção da norma processual penal que prescreve a proibição de prova se possa conciliar com a utilização processual das provas mediatamente conseguidas por intermédio da prova proibida.

Pelo que, só caso a caso e perante a análise dos interesses em jogo se poderá avaliar a extensão dos efeitos da prova inquinada. Importando apurar um nexo de dependência não só cronológica, como lógica e valorativa, entre a prova inquinada e a que se lhe seguiu.

Não descortinamos, face ao modo como se mostra efectuada a fundamentação da decisão de facto e sem necessidade de se esmiuçar a mesma, em que medida se mostra contaminada a restante prova utilizada para fundamentar a condenação do aqui recorrente, quando toda a restante prova se mostra autónoma face a esta prova.

Para dissipar qualquer mácula que pudesse aportar aos autos, em termos probatórios, o uso das escutas telefónicas, sempre se poderia recorrer à confissão do arguido e aqui recorrente. Que, no essencial, veio atribuir a si a autoria do crime, embora alegando legítima defesa.

Sem curar de outros considerandos, por despiciendos, se conclui pela sem razão do pretendido pelo aqui recorrente."

Continua o recorrente a pretender que a anulação das escutas inquina a prova produzida em julgamento. Mas sem razão.

Em primeiro lugar, importa enquadrar o alegado efeito à distância. Como refere Costa Andrade, "o caso suscita-se nos casos em que a obtenção de uma determinada prova torna possível a descoberta de novos meios de prova contra o arguido ou contra terceiro. Então cabe questionar se a proibição de valoração que eventualmente inquine a prova primária ou directa se comunica, e em que medida, às provas secundárias"[5]

O autor em causa refere a jurisprudência americana para quem se mostra legítima a valoração das provas secundárias sempre que elas foram ou poderiam ter sido obtidas por via autónoma e legal à margem da "esclusionary rule" que impende sobre a prova primária[6]. Depois, já a propósito da doutrina alemã que se serve do critério do "fim de proteção da norma", é citado Grünwald, para quem, num primeiro momento importa só colocar a hipótese de efeito á distância em relação às provas secundárias "a cujo rasto as autoridades de perseguição penal não teriam chegado sem a violação da lei", e, "num segundo momento indagar em que medida a exclusão daquelas provas é reclamada pelo fim de protecção da proibição de prova concretamente violada" [7].

A nulidade da prova produzida em audiência, através de actos subsequentes à escutas, teria que derivar de um nexo de dependência cronológica, lógica e valorativa entre estes e aquelas. Como diz P.P. de Albuquerque, "de tal modo que na falta do acto prévio os actos subsequentes não podem subsistir isoladamente. Por exemplo, é admissível a utilização de outras provas distintas das escutas nulas e a elas subsequentes quando tais provas se traduzam nas declarações dos próprios arguidos, designadamente declarações confessórias feitas no pressuposto da validade das escutas (acórdão do TC nº 198/2004), precisamente porque as declarações confessórias não têm um nexo de dependência lógica e valorativa das escutas, mas apenas um nexo de natureza subjectiva (assente na convicção subjectiva do arguido) " [8]

O que nos parece ser de acentuar, face ao argumento do recorrente segundo o qual, as declarações e testemunhos ouvidos em audiência (sobretudo de GG), não seriam os mesmos se soubessem da invalidade das escutas, é que não foram essas escutas que levaram à produção de toda essa prova. Ela teria sempre lugar em audiência.

E sempre seria levar o efeito à distância a proporções que não respeitam a composição de interesses em jogo, o estabelecimento de uma alegada relação de causa e efeito, já não quanto à produção do tipo de prova subsequente, e sim quanto ao próprio teor das declarações e depoimentos prestados.

A relação entre a prova "primária" inválida e a prova "secundária" tem que se estabelecer num plano objetivo. A não ser assim, qualquer motivação subjetiva que tivesse originado certa confissão ou depoimento, e que o seu autor concluísse não ter razão de ser, levaria a inquinar a prova oral produzida.

A confissão do arguido ou o depoimento de testemunhas num certo sentido é sempre motivada, e essa é mesmo condição para poder ser considerada livre. Tal confissão ou depoimentos não podem ser invalidados com base em erro sobre os pressupostos de tal motivação, com base em circunstancialismos que se supôs existirem e afinal não existiam, sejam eles quais forem, sobretudo se a versão dos factos apresentada é credível, se coaduna com outra prova produzida, e contribuiu, na convicção do julgador, para a descoberta da verdade.[9]

O acórdão recorrido já se pronunciou sobre a sem razão do recorrente quanto a este ponto nos termos acima transcritos. Face a tudo o que dito fica só pode concluir-se pela improcedência do recurso quanto a esta questão.

2. Vício da matéria de facto da al. b) do nº 2 do art. 410º do CPP

A jurisprudência uniforme deste STJ é no sentido, por um lado, de que face ao art. 434º do CPP, o mesmo só deve conhecer de direito. E de que, por outro lado, a menção do preceito aos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP implica tão só o conhecimento oficioso deles, quando o STJ não puder dispor de uma base factual escorreita que lhe permita decidir de direito.

O acórdão recorrido alertado pelo recorrente para o citado vício conheceu do mesmo mas, considerou não estar perante uma nulidade insanável, e porque entendeu ser possível decidir da causa não procedeu ao reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art. 126º do CPP. E disse a dado passo:

"(…) Funda, [o recorrente] como segue, o predito vício- na vertente contradição entre a fundamentação e a decisão:

(…) que o Acórdão recorrido dá como provada a existência de uma discussão, directa e no local dos factos, entre arguido e ofendido, para mais tarde, aquando da fundamentação da decisão relativa à matéria de facto e enquadramento jurídico, afirmar, clara e inequivocamente, que essa discussão não ocorreu, fazendo apenas referência a uma primeira discussão, também dada como provada sob a alínea c) – “Iniciou-se uma discussão entre as mulheres dos dois casais no interior do supermercado e de modo não concretamente apurado a mulher do arguido saiu do estabelecimento e o casal saiu do local”.

Na óptica da Magistrada recorrida os factos em causa não se excluem mutuamente, não se tratando de uma contradição insanável, antes e apenas de um manifesto “lapso”, a ser corrigido.

Analisando, a respeito, o Acórdão Sindicado, damos nota de que consta da fundamentação da decisão de facto - para se entender o que motivou a actuação do arguido, de disparar sobre a vítima - o seguinte:

O motivo de toda esta situação foi claramente um ajuste de contas por desavenças familiares que o arguido tentou ocultar mas que resultaram do depoimento de todas as testemunhas. Havia claramente desavenças familiares motivadas por casas, invejas, ciúmes, assaltos, traições que estas famílias foram construindo e que culminaram nesta execução por parte do arguido que se aproximou do ofendido quando este nem sequer tinha ainda acabado de sair do carro e a uma distância mínima em que falhar era impossível desfere pelo menos 4 disparos na direcção da vítima vindo este a falecer.

Da fundamentação de direito, e para a mesma situação, consta como segue:

No caso concreto, o arguido agiu na sequência de desavenças familiares por as suas famílias não aceitarem o respectivo modo de vida. O único motivo que levou a que o arguido praticasse os factos foi uma discussão familiar que tinha ocorrido momentos antes num outro local e mesmo assim o arguido muniu-se da arma e efectuou 4 disparos a curta distância que atingiram mortalmente a vítima. Na realidade, não estamos perante uma discussão relevante que alterasse psicologicamente o arguido a ponto de o motivar à prática dos factos tanto mais que a discussão foi entre as mulheres dos dois casais. Deste modo, o motivo pelo qual o arguido actuou tem de se considerar fútil, por irrelevante.

Existe, de facto, contradição entre o acabado de mencionar, sendo certo que a explicação dada para a actuação do arguido a podemos colher da facticidade tida como assente, sua alínea l), onde se diz que “O arguido agiu dessa forma, motivado por desavenças familiares em virtude das duas famílias não aceitarem e não concordarem com o modo de vida da outra, e decorrente de uma mera discussão entre familiares ”.

Daí que se tenha de conformar o que se afirma ao nível da fundamentação de direito com o tecido na alínea l) dos factos tidos como provados, com o que se mostra conforme o tecido ao nível da fundamentação da decisão de facto.

Destarte se corrigindo a contradição- sanável - apontada no Acórdão sob censura."

Situando-nos ao nível do conhecimento oficioso dos vícios do nº 2 do art. 410º do CPP, concluímos que estamos perante uma base factual suficiente para poder decidir-se de direito, sem existir qualquer erro notório na apreciação da prova e sem que as apontadas contradições entre a decisão sobre a matéria de facto e/ou as fundamentações de facto e de direito, justifiquem o reenvio do processo para novo julgamento.

Concordamos com o acórdão recorrido no sentido de que não existe uma incompatibilidade insuperável na fundamentação ou entre esta e a decisão, e por isso ele a procurou superar, entre se ter dado por provado que os disparos tiveram lugar no decurso de discussão entre arguido e vítima [facto provado g)] e o que depois se disse ao nível da fundamentação.

Porque aqui, concretamente na fundamentação da decisão de facto, o acórdão preocupou-se em explicar "O motivo de toda esta situação", e não com o pormenor da descrição fáctica, apelando a desavenças familiares que tudo inculca vinham de trás e que incidiam sobre "casas, invejas, ciúmes, assaltos, traições". Quando a seguir descreve a execução da vítima pelo arguido, ao dizer que aquela nem sequer tinha saído do carro, omitiu a existência de discussão, nessa altura, mas também não disse que ambos se tinham mantido, então, calados.

Na passagem da motivação da decisão de direito, em que se pretende confortar a tese da prática de homicídio qualificado, em primeiro lugar, o acórdão não deixou de dizer que o arguido "agiu na sequência de desavenças familiares por as suas famílias não aceitarem o respectivo modo de vida". Depois, quando refere que "O único motivo que levou a que o arguido praticasse os factos foi uma discussão familiar que tinha ocorrido momentos antes num outro local", só pode estar a querer referir-se ao desencadeamento do crime.

A discussão entre as mulheres levou ao passo final que o arguido deu de matar o primo, mas tal não implica que tenham que se ignorar as desavenças familiares que, como motivação, são invocadas no acórdão mais do que uma vez. Resta dizer que, ainda aqui, estamos perante a tentativa de explicação da conduta e não perante uma descrição meramente factual do ocorrido antes dos disparos. Não pode concluir-se da omissão nesta sede, de uma referência à segunda discussão, que esta não teve lugar, porque pode ter sido entendido, tão só, que não foi relevante para o que se passou a seguir.

Deve ter-se por definitivamente fixada a matéria de facto, improcedendo também nesta parte o recurso do arguido.

3. Qualificação do crime

O recorrente considera que a qualificação do crime de homicídio por que foi condenado é incorreta e pretende uma convolação para o crime de homicídio simples do art. 131º do CP. Vejamos se a sua pretensão merece acolhimento.

3.1. Ora, Importa recordar a chamada técnica dos exemplos-padrão utilizada pelo legislador no artº 132º do C.P., e o facto de estarem em causa, pelo menos para parte muito significativa da doutrina, no seu nº 2, circunstâncias atinentes à culpa do agente e não à ilicitude, as quais podem traduzir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente[10].

É possível ocorrerem outras circunstâncias, para além das mencionadas, se bem que valorativamente equivalentes, as quais revelem a falada especial censurabilidade ou perversidade. E, por outro lado, apesar da descrição dos factos considerados provados poder apontar para o preenchimento de uma ou mais alíneas do nº 2 do artº 132º, não é só por isso que o crime de homicídio, cometido, deverá ter-se logo por qualificado. Interessa sim que ocorra uma “imagem global do facto agravada” [11].

Como resulta da recensão feita no acórdão proferido no Pº 1224/08 desta 5ª Secção, a jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se pronunciado, uniformemente, neste sentido [cf. Acórdãos de 13.2.97 (Pº 986/96), de 21.5.97 (Pº 188/97), de 10.12.97 (Pº 1207/97), de 18.2.98 (Pº 1086/97), de 3.6.98 (Pº 301/98), de 8.7.98 (Pº 646/98), v g.].

Esta posição não pode perder de vista o facto, de se mostrar ultrapassada uma conceção do crime ancorada num elemento puramente objetivo, correspondente à ilicitude, e outro subjetivo, integrador da culpa, tendo a dogmática penal passado a distinguir, sempre no campo da ilicitude, entre um desvalor da ação e um desvalor do resultado. A ilicitude deixou, pois, de ser só a desaprovação pela ordem jurídica, de uma situação criada com a lesão de certo bem jurídico, e passou a incluir, nessa desaprovação, também, a forma como tal situação surgiu, por obra do agente.

Ou seja, no desvalor da ação passou a incluir-se um juízo de desaprovação, em abstrato, resultante do modo como o crime foi cometido.

Para além da lesão ou da colocação em perigo do objeto da ação, o que integra o desvalor de resultado, a ilicitude compreende ainda, no desvalor da ação, modalidades externas do comportamento do agente, bem como circunstâncias que radicam na individualidade da sua pessoa. Daí, até, que se tenha passado a falar também, a este propósito, de um desvalor da ação referido ao facto, ao mesmo tempo que de um desvalor da ação referido ao autor[12]. Só a partir destes dados poderá, a nosso ver, ser abordada a construção dogmática escolhida pelo legislador para o crime do artº 132º do CP.

É que, caso as circunstâncias enunciadas no seu nº 2 fossem taxativas e de aplicação automática, estar-se-ia simplesmente perante uma qualificação do homicídio, atenta a ilicitude acrescida. Concretamente por via do desvalor da ação, e não por via de um maior desvalor do resultado, já que, sendo o bem vida um valor absoluto e eminentemente pessoal (para a ordem de valores constitucional e portanto para o direito penal, não pode haver vidas humanas mais valiosas que outras), causar a morte de uma pessoa esgota, só por si, o desvalor do resultado (e tendo em mente, por exemplo, o disposto na al. l) do nº 2 do art. 132º do CP, o facto da vítima ocupar um cargo especial, traduzir-se-á no aumento do desvalor da ação).

Ora, como a estruturação do preceito recorreu a exemplos padrão, no seu nº 2, meramente ilustrativos da cláusula geral de agravação que está enunciada no nº 1, ficamos afastados da conceção, segundo a qual, a qualificação ficaria a dever-se a um acréscimo de ilicitude. Como se viu, o preenchimento dos exemplos padrão nem é sempre necessário, porque pode a qualificação derivar de um circunstancialismo equivalente também merecedor de especial censurabilidade ou perversidade, nem é suficiente, porque para além do preenchimento de qualquer das alíneas do nº 2 do artº 132º em foco, sempre importará verificar, no caso, a tal especial censurabilidade ou perversidade do agente. O que tudo nos confronta com uma qualificação por via da culpa acrescida.

Já noutro registo, e como nos diz Teresa Serra, “Sozinha, a cláusula geral é passível de críticas, em sede da função de garantia da lei penal, em virtude da sua grande indeterminação. Por seu turno, a enumeração exemplificativa do nº 2, tomada isoladamente, é suscetível de reparo, ou constituir uma violação à proibição da analogia em direito penal”[13]. Mas a salvaguarda da garantia ínsita no princípio da legalidade, e, por essa via, da constitucionalidade do preceito em foco, ver-se-á realizada, se “A admissão de outras circunstâncias reveladoras da especial censurabilidade ou perversidade do agente [estiver] perfeitamente delimitada aos casos em que tais circunstâncias exprimam um grau de gravidade e possuam uma estrutura valorativa correspondente ao Leitbild dos exemplos-padrão enunciados no nº 2” .[14]

Num contexto desta preocupação garantística, os exemplos-padrão, mesmo que não factualmente verificados, têm ainda assim a função de referência, na valoração negativa de circunstâncias não especificamente previstas, mas que autorizam o homicídio qualificado atípico. O não preenchimento de qualquer das alíneas do referido nº 2, e o aproveitamento de outros elementos agravativos, será legítimo, por se situar num espaço de congruência com os exemplos padrão, justificando-se à mesma a especial desaprovação da conduta.

O modo do cometimento do crime, pela motivação que a ele presidiu, a forma ou intensidade como foi executado, ou ainda pelas qualidades pessoais do agente ou da vítima, tornam-no mais grave. E mais grave porque a conduta daquele agente foi mais reprovável, tendo em conta a distância que separa o crime cometido daqueles outros, em relação aos quais se possa dizer que encontra eco “a convicção geral do que são motivos atendíveis ou a que é mais difícil resistir”.[15]

Por outras palavras, a especial censurabilidade ou perversidade do agente não será mais do que a revelação de um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido. Traduz também um modo próprio do agente estar em sociedade, e, por tal via, inclusivamente, uma perigosidade merecedora de particular atenção.

3.2. Importa agora ver se, no caso concreto, se concretiza a circunstância da al. e) do nº 2 do artº 132º do CP.

Foi entendido pelo acórdão recorrido que a agravação da responsabilidade do arguido deriva de este ter agido por motivo fútil. Como é sabido, “fútil” quer dizer insignificante, sem relevo. Para Maia Gonçalves é um motivo “que não tem qualquer relevo, que não chega a ser motivo, que não pode sequer razoavelmente explicar (e portanto muito menos de algum modo justificar) a conduta. Trata-se de um motivo notoriamente desproporcionado para ser sequer um começo de explicação da conduta”[16]. Segundo Figueiredo Dias o motivo torpe ou fútil é um motivo da actuação “avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade [que] deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (…) de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pela vida humana” [17]

Para se avaliar se um motivo é fútil tem que se relacionar a gravidade do comportamento com o móbil do crime. E então, se nenhum motivo justifica causar a morte de outrem (daí ser crime e crime grave), a grande desproporção entre o que se elege como motivo da ação a aquilo em que esta se analisa, transforma a conduta, não só em algo intolerável, como também em algo absurdo, sem explicação, à luz das conceções éticas correntes, da sociedade. A razão do cometimento do crime tem um valor irrisório para o normal dos cidadãos, comparado com o mal que se provoca com este.

No caso em apreço, a matéria de facto dada por provada revela-nos que o arguido agiu depois de se ter encontrado ao final da manhã, no Supermercado “Modelo”, no Porto Alto, com BB, seu primo e de etnia cigana, tal como o arguido acompanhado da respetiva companheira. Houve então, e aí, uma discussão entre as mulheres dos dois casais e ao arguido saiu do local. Alguns minutos depois, cerca das 13 horas desse mesmo dia, já cá fora do supermercado “Pingo Doce”, no parque de estacionamento, o arguido e a vítima voltaram a encontrar-se.

O arguido tinha consigo uma pistola de calibre 6,35 mm e no decurso da discussão mantida com BB, a cerca de um metro de distância de BB, desferiu quatro disparos na direção deste matando-o.

O facto provado l) assinala:

"O arguido agiu dessa forma, motivado por desavenças familiares em virtude das duas famílias não aceitarem e não concordarem com o modo de vida da outra, e decorrente de uma mera discussão entre familiares".

Já se aludiu a que, na motivação da matéria de facto se explicita este ponto, dizendo:

"O motivo de toda esta situação foi claramente um ajuste de contas por desavenças familiares que o arguido tentou ocultar mas que resultaram do depoimento de todas as testemunhas. Havia claramente desavenças familiares motivadas por casas, invejas, ciúmes, assaltos, traições que estas famílias foram construindo e que culminaram nesta execução por parte do arguido que se aproximou do ofendido quando este nem sequer tinha ainda acabado de sair do carro e a uma distância mínima em que falhar era impossível desfere pelo menos 4 disparos na direcção da vítima vindo esta a falecer" (fls. 1164).

A apreciação que fazemos do ocorrido é a de que o arguido não atuou por motivo irrisório ou insignificante. Houve uma discussão entre as mulheres do recorrente e da vítima que despoletou uma segunda discussão, minutos depois, entre ambos. Mas parece-nos claro que por detrás do comportamento do arguido estavam as inimizades antigas que opunham as famílias dele e do primo.

Claro que se poderá dizer que com a sua atuação o arguido revelou baixeza de carácter. No entanto, se o homicídio por motivo fútil pressupõe sempre baixeza de carácter, esta pode muito bem revelar-se noutro grau, e devido a outro tipo de razões, que não o da ação por motivo fútil. E será, a nosso ver, o caso. Entendemos, portanto, que se não verifica a dita qualificativa da al. e) do nº 2 do art- 132º do CP.

Por outro lado, não se levou à matéria de facto a descrição de um comportamento que esclareça se o arguido tinha a pistola consigo quando foi ao supermercado ou a foi buscar antes de se encontrar cá fora com o primo. Refere-se apenas que esse encontro foi minutos depois da discussão entre as mulheres e que houve discussão entre ambos.

Colocada a questão da especial censurabilidade própria do crime de homicídio qualificado ao nível da culpa, também nos não parece que a matéria provada revele outra circunstância do nº 2 do preceito, que faça incorrer o arguido no crime do art. 132º. Nem uma imagem global do ocorrido permite encarar o caso como de agravação atípica do homicídio.

Pelo exposto, convola-se o crime imputado de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, al. e), do CP, para o de homicídio simples do art. 131º do mesmo CP. Nesta parte se dando razão ao recorrente.

4. A medida da pena

A moldura penal do crime do art. 131º do CP é de 8 a 16 anos de prisão. De acordo com o nº 3 do art. 86º da Lei 5/2006 de 23 de fevereiro, esta pena deverá ser agravada de um terço no seu limite mínimo e máximo, com o que, a moldura a ter em conta será de 10 anos e 8 meses a 21 anos e 4 meses. Passemos então à medida da pena parcelar a aplicar por este crime de homicídio, agravado pelo uso da arma, retomando considerações já constantes doutras decisões nossas, sem que tenhamos motivo para alterar o ponto de vista expresso.

4.1. Dir-se-á, então, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, para escolha da pena concreta a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. E, em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.

A nosso ver, com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição qua tale da culpa. Ao julgador não compete retribuir a culpa o que não impede o legislador de agravar um ilícito típico põe força de circunstâncias inerentes à culpa.

Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, se o artº 40º do C.P. optou por cumular a defesa dos bens jurídicos com a reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver, nesta última, uma finalidade especial preventiva, em versão positiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há de socorrer do instrumento da prevenção geral.

Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o podemos dissociar daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias[18] que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar, por um lado, excluirá que a expressão “em função da culpa do agente” possa ser vista, como uma recuperação de propósitos retributivos enquanto tais. Por outro lado, reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:

A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” [19]

Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como uma consequência de todo este procedimento.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.

O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

4.2. O comportamento do arguido revela uma intensidade dolosa grande, em termos de dolo direto. Além disso, pretender tirar a vida a alguém é querer atingir o bem jurídico mais valioso do nosso sistema penal, em congruência com a hierarquia de valores plasmada na Constituição. Provoca uma compreensível apreensão e um justificado sentimento de rejeição, por parte da população, pelo que, em termos de prevenção geral positiva, se fazem sentir exigências muito importantes.

No caso concreto, o arguido desfechou quatro tiros sobre a vítima a cerca de um metro desta.

Em matéria de prevenção especial os dados disponíveis também reclamam exigências. Na verdade, o arguido nunca foi à escola e é analfabeto. É vendedor ambulante em mercados e feiras. Tem dificuldade em fazer uma autocrítica, quanto a condutas suas à margem da lei, e revela, relativamente aos factos dos autos, dificuldade para assumir as suas fragilidades pessoais. Tem passado criminal por crimes de detenção de arma proibida, recetação e contrafação.

Mas, ao mesmo tempo, era visto, antes do crime, como um jovem calmo, colaborante e dinâmico a nível do desempenho das suas funções.

Tudo ponderado, entende-se que a pena a aplicar deve situar-se, no caso, a rondar o meio da moldura. Considera-se justa a aplicação ao arguido da pena de catorze anos de prisão.

4.3. Importa então cumular esta pena com a de dois anos de prisão em que o arguido também foi condenado, pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) e 2, da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na redação introduzida pela Lei n.º 12/2011, de 27.04. Atendendo ao disposto no art. 77º nº 1 do CP, diremos que a personalidade revelada pelo arguido é a que, com os dados disponíveis, já resulta de anteriores considerações. Importa porém reter que o arguido é vendedor ambulante, de etnia cigana, já foi condenado por crime de detenção de arma proibida e de nada lhe serviu essa condenação. E, no entanto, a ilicitude global do seu comportamento, levaria a que que só uma pequena parcela da pena de dois anos de prisão devesse acrescer à aplicada pelo crime de homicídio, por se tratar claramente de um crime meio para o cometimento deste.

Aplica-se a pena conjunta de quinze anos de prisão.

D- DELIBERAÇÃO

Pelo exposto se decide no S T J e em conferência:

1) Considerar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, e assim convolar o crime imputado de homicídio qualificado, p. e p. pelos arts. 131.º e 132.º, n.º 1 e 2, al. e), do CP, para o de homicídio simples do art. 131º do CP, agravado por força do nº 3 do art. 86º, da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro.

2) Condenar o arguido na pena de catorze anos de prisão pelo crime de homicídio simples, agravado, p. e p. pelos arts. art. 131º, nº 1 do CP, e nº 3 do art. 86º, da Lei 5/2006, de 23 de fevereiro.

3) Realizar o cúmulo desta pena com a pena de dois anos de prisão em que o arguido também foi condenado, pelo crime de detenção de arma proibida, p. e p. pelo art. 86.º, n.º 1, al. c) e 2, da Lei n.º 5/2006, de 23.02, na redação introduzida pela Lei n.º 12/2011, de 27.04. ficando o arguido condenado na pena conjunta de quinze anos de prisão.

Sem custas

Lisboa, 12 de novembro de 2015

Souto de Moura (Relator)

Isabel Pais Martins

[1] - Ali se mostra rebatido com efeito, com a pertinência devida e ponto por ponto, cada um dos fundamentos aduzidos pelo recorrente para fazer valer o seu ponto de vista.

[2] - In “Homicídio Qualificado, Tipo de Culpa e Medida da Pena”, Almedina, 1998, páginas 63 e 64.

[3] - In “Colectânea de Jurisprudência”, 1987, IV, página 52.

[4] - Claramente situada portanto na metade inferior daquela moldura, e dentro dessa metade, ainda assim muito mais próxima do seu limiar mínimo do que do seu ponto médio.

[5] In "Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal", pág. 169

[6] Idem pág. 172.

[7] Idem pág. 177.

[8] In "Comentário do CPP", 4ª ed. pág. 325.

[9] É de chamar à colação o caso Gäfgen versus Alemanha do TEDH, em que esteve em causa uma confissão extraída sob tratamento desumano (prova anulada) a que se seguiu uma segunda confissão esclarecida e independente, produzida em condições de liberdade : " - 187. La Cour estime que, dans les circonstances de la cause du requérant, la non-exclusion des preuves matérielles litigieuses, recueillies à la suite d’une déclaration extorquée au moyen d’un traitement inhumain, n’a pas joué dans le verdict de culpabilité et la peine prononcés contre le requérant. Les droits de la défense et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination ont eux aussi été observés, de sorte qu’il y a lieu de tenir l’ensemble du procès du requérant pour équitable. 188. En conséquence, il n’y a pas eu violation de l’article 6 §§ 1 et 3 de la Convention." (In http://hudoc.echr.coe.int.).

Aí se considerou ser de excluir o efeito à distância por se estar perante uma "fonte independente" e um caso de "mácula dissipada".

Sobre esta matéria, em síntese proveitosa e atual, pode ver-se Santos Cabral, in "Código de Processo Penal Comentado, A. H. Gaspar et alteri", pág. 451 a 455.

[10] Assim Figueiredo Dias, in “Comentário Conimbricense do Código Penal”, tomo I, pág.27, e para uma resenha da controvérsia, na doutrina, sobre se as circunstâncias em causa respeitam ao tipo de culpa ou ao tipo de ilícito, vide Teresa Quintela de Brito in “Direito Penal - Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, pág.191 e seg

11 Idem, pág. 26.

12 Cf. v.g. Jescheck in “Tratado de Derecho Penal ” vol. I, pág.323

[12] Cf. v.g. Jescheck in “Tratado de Derecho Penal ” vol. I, pág.323

[13] In “Homicídio Qualificado – Tipo de Culpa e Medida da Pena, pág.122”.

[14] Idem, pág.123.

[15] A expressão é de Curado Neves in “Indícios de culpa ou tipos de ilícitos?” – “Direito Penal, Parte Especial: Lições, Estudos e Casos”, autores vários, pág.255.

[16] In “Código Penal Português” pág.515.

[17] In “Comentário Conimbricense do Código Penal” Tomo I, pag. 32 e 33.

[18] Cf. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, págs. 227 e segs.

[19] Idem pág. 229