Quem foi o relator do acórdão 055/22.7BALSB?

O relator foi Claúdio Monteiro Ramos, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 055/22.7BALSB?

O acórdão foi proferido em 14 de julho de 2022.

055/22.7BALSB

Sumário

I - A norma contida no artigo 76.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de janeiro, relativa à transferência de competências para as autarquias locais em matéria de educação, tem natureza legislativa. II - O conhecimento de atos normativos produzidos no exercício da função legislativa está subtraído à jurisdição administrativa e fiscal, nos termos dos artigos 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA.

Texto

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO 1. O MUNICÍPIO DA TROFA - identificado nos autos – requereu a este Supremo Tribunal Administrativo uma providência cautelar de suspensão da eficácia de regulamento administrativo contra a PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, em que pede que seja «decretada a suspensão de eficácia da norma regulamentar administrativa do nº 2 do artigo 76º do Decreto-Lei nº 21/2019, de 30 de janeiro, na sua versão do Decreto-Lei n.º 56/2020 de 12 de agosto, que determina a transferência de competências para os órgãos municipais do requerente Município da Trofa na área da educação, com início em 1 de Abril de 2022», pedindo igualmente que a mesma norma seja suspensa «provisoriamente, e no prazo de 48 horas». O seu Requerimento Inicial foi apresentado em substituição do original, nos termos do n.º 3 do artigo 116.º do CPTA, dado que aquele que havia inicialmente apresentado contra o Ministério da Educação foi liminarmente indeferido. Nesse Requerimento alega, em síntese, que o processo de transferência de competências do Estado para as autarquias locais no domínio da educação não foi acompanhado das verbas necessárias à sua concretização, o que provocará um défice de aproximadamente um milhão de euros nas contas do Município da Trofa. Mais alega que, não tendo o referido município fundos próprios para o amortizar, esse défice «implicará a curto prazo a sua asfixia financeira, patrimonial e de funcionamento, com reflexos muito negativos nos serviços que presta a toda a população em diferentes domínios». Por outro lado, considera que «o Decreto-Lei n.º 21/2019, na versão do Decreto-Lei n.º 56/2020, é ilegal por conter normas regulamentares ilegais, por não concretizarem em conformidade com o regime quadro as garantias, princípios e direitos acima referidos constantes na Lei 50/2018, de 16 de Agosto». 2. A Requerida opôs-se ao decretamento das providências requeridas, invocando a exceção da «incompetência absoluta da jurisdição administrativa» por, nos termos do alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), estar excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios respeitantes a atos praticados no exercício da função legislativa, e impugnou a verificação, no caso, dos requisitos de procedência dos processos cautelares, concluindo pela rejeição das providências ou, a assim se não entender, pela sua improcedência. 3. O Requerente respondeu à invocada exceção, defendendo que o Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de janeiro, contém normas regulamentares aprovadas no âmbito da função administrativa, pelo que «é contenciosamente impugnável, sendo a jurisdição administrativa competente para o efeito». 4. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea f) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA. I - Saneamento do Processo 5. Findos os articulados, e observado o princípio do contraditório quanto à matéria de exceção, impõe-se proceder ao saneamento do processo, para o que se dispensa a realização de quaisquer diligências instrutórias ou de produção de prova – artigos 118.º do CPTA, 367.º e 410.º e seguintes do CPC2013. 6. A exceção invocada pela Requerida prende-se com a natureza jurídica do ato suspendendo, uma vez que o mesmo se contém formalmente num decreto-lei, que a Constituição da República Portuguesa qualifica expressamente como legislativo, nos termos do n.º 1 do seu artigo 112.º. Diz aquela entidade que «não existem, no ordenamento jurídico português, regulamentos praticados sob a forma de lei, precisamente porque a lei se carateriza pelo órgão que a emite, pela forma e pelo procedimento (sem necessidade de distinguir aqui os diversos critérios avançados pela doutrina para o conceito de lei)». Pelo que, estando a impugnação de atos da função legislativa expressamente excluídos do âmbito da jurisprudência administrativa e fiscal, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF, conclui pela incompetência absoluta deste Tribunal. O Requerente contrapõe que o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019, cuja suspensão requer, limita-se a «concretizar» uma transferência de competências já previamente definida pelos artigos 13º, 14.º, 31.º, 32.º, e 33.º da Lei-Quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais, aprovada pela Lei nº 50/2018, de 16 de agosto. Na sua leitura, portanto, aquela disposição normativa, não obstante inserida num decreto-lei, limita-se a executar opções legislativas contidas em outros diplomas legais, pelo que, materialmente, é uma disposição de natureza administrativa, e não legislativa. 7. A questão em apreço já foi decidida no Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de maio de 2022, proferido no Processo n.º 049/22.2BALSB, onde, relativamente à natureza do Decreto-Lei n.º 21/2019, se entendeu que: «os actos contidos no referido decreto-lei revelam e envolvem, repete-se, a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada, concretizando-a no regime normativo através da criação de direito novo, cientes de que não estamos em face de actos jurídicos que se limitam a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros actos de «aplicação» do direito pré-existente e que, nessa medida, se apresentem com uma eficácia equivalente à de actos administrativos. E também não configuram normas de ou com natureza administrativa, porquanto manifestamente não foram produzidas no quadro e ao abrigo da função administrativa, mas antes da função político-legislativa considerando a natureza das opções nele firmadas e das previsões nele contidas, nomeadamente aquelas cujos efeitos se pretende verem suspensos, tanto mais que em Portugal, inexistindo uma reserva constitucional de regulamento, o Governo dispõe de poderes legislativos normais sobre quaisquer matérias que não sejam reservadas pela CRP à Assembleia da República. Não se vislumbra que os actos jurídicos de que o requerente pretende obter a suspensão de eficácia e impugnar a título principal, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências se reconduzam a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias. Ao invés, os mesmos mostram-se como produto ou resultado do exercício da função político-legislativa, constituindo actos/normas legais e não normas administrativas, por não terem sido emitidas no quadro da função administrativa, mas antes e ainda enquanto desenvolvimento e definição das opções políticas e legislativas primárias em termos de descentralização administrativa e do assegurar no quadro do processo legislativo complexo da sua efectiva materialização e implementação no domínio da educação, conclusão essa reforçada e que se extrai inclusive do próprio preâmbulo do diploma, onde se refere que o mesmo surge em decorrência da previsão da “modernização do Estado” “através de transformação de seu modelo de funcionamento” constante do Programa do XXI Governo Constitucional e em que o “novo quadro de competências das autarquias locais e entidades intermunicipais em matéria de educação concretiza um modelo de administração e gestão do sistema educativo”. De notar que o concreto quadro legal alvo de impugnação estabelece e encerra, até à publicação da portaria prevista no art.º 51.º, do DL n.º 21/2019, uma previsão/estatuição geral e abstracta que disciplina o financiamento das competências de conservação e manutenção de escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário elencadas no n.º 2 do art.º 32.º do mesmo DL e respectivo anexo I, sem definição de situações individuais e concretas, tanto mais que o mesmo depois mostra-se carecido da emissão de ulteriores e sucessivos actos administrativos que, anualmente lhe dêem aplicação e concretização prática relativa e por referência à situação individual de cada município mediante a respectiva definição do concreto “quantum” da dotação/verba a prever em termos orçamentais do Estado e depois transferir para cada município (cf. Ac. do STA de 24/4/2002 – Proc. n.º 044693, quanto à caracterização como actos administrativos das verbas a transferir para município contidas em mapa anexo à Lei do Orçamento de Estado respeitante aos então denominados Fundo Geral Municipal e Fundo de Coesão Municipal). Acresce que, como se entendeu no Ac. deste STA de 9/10/2014 – Proc. n.º 0951/14 (que veio a ser confirmado pelo Pleno da Secção no acórdão proferido em 19/3/2015), quando é o próprio legislador que qualifica as suas intervenções de um certo tipo como legislativas e se está perante um diploma de índole normativa, é desnecessário averiguar se ele foi fruto de uma opção política ou meramente administrativa, dado que nesta hipótese “continuaríamos a ter de afirmar a natureza legislativa do acto suspendendo, visto que não há regulamentos sob forma legislativa” e “neste ponto a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido que as normas formalmente emanadas do Governo são havidas como tal, não sendo possível negá-lo a pretexto de que elas seriam materialmente administrativas (cfr., v.g, o acórdão do Pleno do STA proferido em 7/6/2006 no recurso n.º 1257/05)”». No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão desta mesma Secção, de 9 de junho de 2022, proferido no Processo n.º 053/22.0BALSB, onde se afirmou, entre outros, que: «15. (...) nos termos do art. 04.º, n.º 3, al. a), do ETAF e no que releva para a discussão não é possível proceder à impugnação direta nos tribunais administrativos de atos praticados no exercício da função legislativa, salvo se esses atos emanados sob a forma de atos legislativos contenham, todavia, decisões materialmente administrativas e que, por isso, sob o ponto de vista material não constituam atos emitidos no quadro daquela função [cfr. arts. 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 52.º, n.º 1, do CPTA], pelo que enquanto atos emanados no exercício da função administrativa serão passíveis de impugnação contenciosa nos tribunais administrativos [cfr. arts. 01.º, 04.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 02.º e 03.º do CPTA], considerando-se esta função como o «conjunto dos atos de execução de atos legislativos traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado - Coletividade» [cfr., entre outros e com plena valia para o atual quadro legal, Acs. do STA/Pleno-Contencioso Administrativo (CA) de 07.06.2006 - Proc. n.º 01257/05, de 19.03.2015 - Proc. n.º 0949/14, de 22.09.2016 - Proc. n.º 0729/14, de 20.10.2016 - Proc. n.º 0922/15; Acs. do STA/Secção CA de 16.03.2004 - Proc. 01343/03, de 26.10.2006 - Proc. n.º 0255/06, de 21.01.2009 - Proc. n.º 0811/08, de 21.10.2010 - Proc. n.º 0713/10, de 04.04.2013 - Proc. n.º 0399/13, de 10.09.2014 - Proc. n.º 0623/14, de 22.04.2015 - Proc. n.º 0729/14, de 05.04.2017 - Proc. n.º 077/16, de 15.11.2018 - Proc. n.º 01309/15.4BALSB, de 18.11.2021 - Proc. n.º 0117/21.8BALSB todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário]. 16. E tal como vem sendo considerado estaremos em presença de um ato materialmente legislativo quando este introduz na ordem jurídica disciplina normativa reveladora de uma opção primária e inovadora, que tem como parâmetro de validade a Constituição ou outras leis que, por força daquela, sejam pressuposto normativo necessário ou que por outras devam ser respeitadas [cfr. n.º 3 do art. 112.º da CRP], e isso «independentemente de saber se essa materialidade se exprime com caráter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta» [cfr. Ac. do STA/Pleno CA de 05.06.2014 - Proc. n.º 01031/13], na certeza de que «um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto» já que «para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa» [cfr. Acs. do STA/Pleno CA de 04.07.2013 - Proc. n.º 0469/13 e de 03.07.2014 - Proc. n.º 0801/13], posicionamento este que se mostra reiterado, nomeadamente nos citados acórdãos de 19.03.2015 [Proc. n.º 0949/14] e de 22.09.2016 [Proc. n.º 0729/14]. (...) Assim, tomando como referência a distinção entre, de um lado, a função legislativa, enquanto função primária, e que, como a função política, visa a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da coletividade, e, do outro, a função administrativa, com caráter secundário, subordinada àquelas funções primárias e nas quais deve encontrar fundamento e que não pode interferir na formulação das escolhas essenciais daquela coletividade já que às mesmas deve obediência visto não as poder contrariar, temos que quanto às denominadas «medidas administrativas» alvo do pedido cautelar deduzido sob o «n.º 2» [medidas concretizadoras do quadro de transferência de competências no domínio da educação tal como definidas pelo DL n.º 21/2019 e que se mostram descritas/elencadas no art. 05.º do requerimento inicial, e depois concretamente discriminadas no pedido como «as previstas nos seus artigos 67.º, n.º 2, e 76.º, n.º 3»] estamos ainda ante atos contidos em diploma legal produzidos no quadro da função legislativa, constituindo atos material e formalmente legislativos e, como tal, excluída a sua sindicância e controlo no âmbito da jurisdição administrativa.» 8. O Requerente não apresentou razões fortes para que este Tribunal não acompanhe a jurisprudência firmada nos acórdãos citados. Na verdade, o facto de o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019 concretizar uma transferência de competências já prevista na Lei nº 50/2018 não faz dele, nem um ato de mera execução daquela lei, nem, muito menos, um ato materialmente administrativo, dado que a execução das leis, no sentido lato do termo, não é uma atribuição exclusiva da função administrativa e pode implicar, também, a criação de direito – neste sentido, v. Pedro Moniz Lopes, Derrotabilidade normativa e normas administrativas. O enquadramento das normas regulamentares na teoria dos conflitos normativos, Vol. II, 2019, pp. 45 ss.. Como bem notou o citado Acórdão de 26 de maio de 2022, aquela disposição normativa situa-se ainda no âmbito do «desenvolvimento e definição das opções políticas e legislativas primárias em termos de descentralização administrativa e do assegurar no quadro do processo legislativo complexo da sua efetiva materialização e implementação no domínio da educação». É, pois, uma disposição de desenvolvimento legislativo, e não de mera execução administrativa daquelas opções. A tanto não obsta a circunstância de o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019 se encontrar numa posição de subordinação jurídica relativamente às disposições da Lei n.º 50/2018 que, sendo uma lei-quadro, é uma lei paramétrica relativamente às respetivas leis de desenvolvimento, tanto mais que versa sobre matéria sujeita a uma reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos da alínea n) do artigo 164.º da CRP. Muito pelo contrário, até, é precisamente o facto de aquela norma se encontrar juridicamente condicionada por outra de valor paramétrico que permite que ela possa, simultaneamente, «executar» as disposições que definem o parâmetro e ao mesmo tempo criar direito, ali onde o parâmetro não tenha densidade normativa suficiente para conformar a relação entre os dois atos. É nesse sentido que o disposto no n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-lei n.º 21/2019, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 56/2020, densifica o regime estabelecido pela Lei n.º 50/2018, nomeadamente em matéria de aplicação daquelas leis no tempo, matéria que, dizendo respeito à eficácia jurídica das normas legais que definem o regime de transferência de competências, se situa ainda, claramente, no plano legislativo. 9. Acresce, por outro lado, que o quadro constitucional atualmente em vigor não consente que se estabeleça uma reserva de Administração por referência a critérios materiais de diferenciação entre as funções legislativa e administrativa, sobretudo quando a Constituição expressamente qualifica como legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais – cfr. artigo 112.º, n.º 1 da CRP. É certo que a Constituição também ressalva, no n.º 4 do seu artigo 268.º, a possibilidade de sindicar quaisquer atos administrativos, independentemente da sua forma, mas por alguma razão só o faz relativamente aos atos, e não também aos regulamentos. É que, além das óbvias dificuldades que se colocariam ao intérprete na fixação de um critério material de distinção entre as duas funções, atenta, entre outras razões, a já assinalada fluidez entre os domínios da criação e da aplicação do direito, tratando-se de dois atos normativos também não é possível estabelecer aquela distinção a partir da sua estrutura, ou dos seus efeitos. Daí que, como bem se decidiu naqueles acórdãos, não se possa admitir a impugnação, nos tribunais administrativos e fiscais, de regulamentos administrativos contidos em normas legais. 10. Assim, e sem necessidade de mais considerações, podemos concluir que a invocada exceção de incompetência absoluta do Tribunal é procedente, dado que o presente processo tem por objeto atos jurídicos produzidos no exercício da função legislativa, cujo conhecimento está subtraído à jurisdição administrativa e fiscal - artigos 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA. Fica, em consequência, prejudicado o conhecimento do mérito do pedido, incluindo o pedido de decretamento provisório da providência requerida. II. Decisão Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em declarar a jurisdição administrativa incompetente para conhecer da providência cautelar requerida e, em consequência, absolver a entidade requerida da instância. Custas do processo pela Requerente. Notifique-se Lisboa, 14 de julho de 2022. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (com declaração de voto). Declaração de voto Voto a decisão. Acompanho a decisão de julgar esta jurisdição incompetente uma vez que o pedido formulado pelo Requerente – que ipsis verbis se circunscreve à suspensão de eficácia do artigo 76.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de Janeiro, na sua versão do Decreto-Lei n.º 56/2020, de 12/08, que determina a transferência de competências para os órgãos municipais do requerente Município da Trofa na área da educação, com início em 1 de Abril de 2022 – abrange apenas a disposição de natureza legislativa, tal como sucedia no processo n.º 56/22.2BALSB, decidido pelo acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 05.05.2022, que igualmente subscrevi. A norma cuja “desaplicação” aqui se pede é a que determina o desencadear da produção de efeitos jurídicos do regime legal do DL 21/2019. Ora, uma norma que determina a produção de efeitos de um regime legal é ainda uma norma com conteúdo legislativo, pelo que a sua fiscalização cai fora do âmbito do controlo da jurisdição administrativa e fiscal ex vi do artigo 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, como se decide no acórdão. Suzana Tavares da Silva

Sumário

II- O conhecimento de atos normativos produzidos no exercício da função legislativa está subtraído à jurisdição administrativa e fiscal, nos termos dos artigos 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA.

Texto Integral

ACORDAM NA SECÇÃO DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

1. O MUNICÍPIO DA TROFA - identificado nos autos – requereu a este Supremo Tribunal Administrativo uma providência cautelar de suspensão da eficácia de regulamento administrativo contra a PRESIDÊNCIA DO CONSELHO DE MINISTROS, em que pede que seja «decretada a suspensão de eficácia da norma regulamentar administrativa do nº 2 do artigo 76º do Decreto-Lei nº 21/2019, de 30 de janeiro, na sua versão do Decreto-Lei n.º 56/2020 de 12 de agosto, que determina a transferência de competências para os órgãos municipais do requerente Município da Trofa na área da educação, com início em 1 de Abril de 2022», pedindo igualmente que a mesma norma seja suspensa «provisoriamente, e no prazo de 48 horas».

O seu Requerimento Inicial foi apresentado em substituição do original, nos termos do n.º 3 do artigo 116.º do CPTA, dado que aquele que havia inicialmente apresentado contra o Ministério da Educação foi liminarmente indeferido.

Nesse Requerimento alega, em síntese, que o processo de transferência de competências do Estado para as autarquias locais no domínio da educação não foi acompanhado das verbas necessárias à sua concretização, o que provocará um défice de aproximadamente um milhão de euros nas contas do Município da Trofa.

Mais alega que, não tendo o referido município fundos próprios para o amortizar, esse défice «implicará a curto prazo a sua asfixia financeira, patrimonial e de funcionamento, com reflexos muito negativos nos serviços que presta a toda a população em diferentes domínios».

Por outro lado, considera que «o Decreto-Lei n.º 21/2019, na versão do Decreto-Lei n.º 56/2020, é ilegal por conter normas regulamentares ilegais, por não concretizarem em conformidade com o regime quadro as garantias, princípios e direitos acima referidos constantes na Lei 50/2018, de 16 de Agosto».

2. A Requerida opôs-se ao decretamento das providências requeridas, invocando a exceção da «incompetência absoluta da jurisdição administrativa» por, nos termos do alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), estar excluída do âmbito da jurisdição administrativa a apreciação dos litígios respeitantes a atos praticados no exercício da função legislativa, e impugnou a verificação, no caso, dos requisitos de procedência dos processos cautelares, concluindo pela rejeição das providências ou, a assim se não entender, pela sua improcedência.

3. O Requerente respondeu à invocada exceção, defendendo que o Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de janeiro, contém normas regulamentares aprovadas no âmbito da função administrativa, pelo que «é contenciosamente impugnável, sendo a jurisdição administrativa competente para o efeito».

4. Sem vistos, dada a natureza urgente do processo, nos termos da alínea f) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 36.º do CPTA.

I- Saneamento do Processo

5. Findos os articulados, e observado o princípio do contraditório quanto à matéria de exceção, impõe-se proceder ao saneamento do processo, para o que se dispensa a realização de quaisquer diligências instrutórias ou de produção de prova – artigos 118.º do CPTA, 367.º e 410.º e seguintes do CPC2013.

6. A exceção invocada pela Requerida prende-se com a natureza jurídica do ato suspendendo, uma vez que o mesmo se contém formalmente num decreto-lei, que a Constituição da República Portuguesa qualifica expressamente como legislativo, nos termos do n.º 1 do seu artigo 112.º.

Diz aquela entidade que «não existem, no ordenamento jurídico português, regulamentos praticados sob a forma de lei, precisamente porque a lei se carateriza pelo órgão que a emite, pela forma e pelo procedimento (sem necessidade de distinguir aqui os diversos critérios avançados pela doutrina para o conceito de lei)».

Pelo que, estando a impugnação de atos da função legislativa expressamente excluídos do âmbito da jurisprudência administrativa e fiscal, nos termos da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º do ETAF, conclui pela incompetência absoluta deste Tribunal.

O Requerente contrapõe que o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019, cuja suspensão requer, limita-se a «concretizar» uma transferência de competências já previamente definida pelos artigos 13º, 14.º, 31.º, 32.º, e 33.º da Lei-Quadro da transferência de competências para as autarquias locais e para as entidades intermunicipais, aprovada pela Lei nº 50/2018, de 16 de agosto.

Na sua leitura, portanto, aquela disposição normativa, não obstante inserida num decreto-lei, limita-se a executar opções legislativas contidas em outros diplomas legais, pelo que, materialmente, é uma disposição de natureza administrativa, e não legislativa.

7. A questão em apreço já foi decidida no Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal Administrativo, de 26 de maio de 2022, proferido no Processo n.º 049/22.2BALSB, onde, relativamente à natureza do Decreto-Lei n.º 21/2019, se entendeu que:

«os actos contidos no referido decreto-lei revelam e envolvem, repete-se, a materialização da opção política que está na génese de toda a reforma legislativa operada, concretizando-a no regime normativo através da criação de direito novo, cientes de que não estamos em face de actos jurídicos que se limitam a reger ou decidir um caso concreto enquanto meros e puros actos de «aplicação» do direito pré-existente e que, nessa medida, se apresentem com uma eficácia equivalente à de actos administrativos.

E também não configuram normas de ou com natureza administrativa, porquanto manifestamente não foram produzidas no quadro e ao abrigo da função administrativa, mas antes da função político-legislativa considerando a natureza das opções nele firmadas e das previsões nele contidas, nomeadamente aquelas cujos efeitos se pretende verem suspensos, tanto mais que em Portugal, inexistindo uma reserva constitucional de regulamento, o Governo dispõe de poderes legislativos normais sobre quaisquer matérias que não sejam reservadas pela CRP à Assembleia da República.

Não se vislumbra que os actos jurídicos de que o requerente pretende obter a suspensão de eficácia e impugnar a título principal, pelo seu teor, pelo seu carácter, natureza e consequências se reconduzam a uma mera expressão ou um mero exercício da função administrativa enquanto simples realização de opções circunscritas a aspectos secundários, menores ou instrumentais quanto a opções já contidas em lei anterior que encerre e tenha assumido todas as opções políticas primárias.

Ao invés, os mesmos mostram-se como produto ou resultado do exercício da função político-legislativa, constituindo actos/normas legais e não normas administrativas, por não terem sido emitidas no quadro da função administrativa, mas antes e ainda enquanto desenvolvimento e definição das opções políticas e legislativas primárias em termos de descentralização administrativa e do assegurar no quadro do processo legislativo complexo da sua efectiva materialização e implementação no domínio da educação, conclusão essa reforçada e que se extrai inclusive do próprio preâmbulo do diploma, onde se refere que o mesmo surge em decorrência da previsão da “modernização do Estado” “através de transformação de seu modelo de funcionamento” constante do Programa do XXI Governo Constitucional e em que o “novo quadro de competências das autarquias locais e entidades intermunicipais em matéria de educação concretiza um modelo de administração e gestão do sistema educativo”.

De notar que o concreto quadro legal alvo de impugnação estabelece e encerra, até à publicação da portaria prevista no art.º 51.º, do DL n.º 21/2019, uma previsão/estatuição geral e abstracta que disciplina o financiamento das competências de conservação e manutenção de escolas dos 2.º e 3.º ciclos do ensino básico e do ensino secundário elencadas no n.º 2 do art.º 32.º do mesmo DL e respectivo anexo I, sem definição de situações individuais e concretas, tanto mais que o mesmo depois mostra-se carecido da emissão de ulteriores e sucessivos actos administrativos que, anualmente lhe dêem aplicação e concretização prática relativa e por referência à situação individual de cada município mediante a respectiva definição do concreto “quantum” da dotação/verba a prever em termos orçamentais do Estado e depois transferir para cada município (cf. Ac. do STA de 24/4/2002 – Proc. n.º 044693, quanto à caracterização como actos administrativos das verbas a transferir para município contidas em mapa anexo à Lei do Orçamento de Estado respeitante aos então denominados Fundo Geral Municipal e Fundo de Coesão Municipal).

Acresce que, como se entendeu no Ac. deste STA de 9/10/2014 – Proc. n.º 0951/14 (que veio a ser confirmado pelo Pleno da Secção no acórdão proferido em 19/3/2015), quando é o próprio legislador que qualifica as suas intervenções de um certo tipo como legislativas e se está perante um diploma de índole normativa, é desnecessário averiguar se ele foi fruto de uma opção política ou meramente administrativa, dado que nesta hipótese “continuaríamos a ter de afirmar a natureza legislativa do acto suspendendo, visto que não há regulamentos sob forma legislativa” e “neste ponto a doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido que as normas formalmente emanadas do Governo são havidas como tal, não sendo possível negá-lo a pretexto de que elas seriam materialmente administrativas (cfr., v.g, o acórdão do Pleno do STA proferido em 7/6/2006 no recurso n.º 1257/05)”».

No mesmo sentido se pronunciou o Acórdão desta mesma Secção, de 9 de junho de 2022, proferido no Processo n.º 053/22.0BALSB, onde se afirmou, entre outros, que:

«15. (...) nos termos do art. 04.º, n.º 3, al. a), do ETAF e no que releva para a discussão não é possível proceder à impugnação direta nos tribunais administrativos de atos praticados no exercício da função legislativa, salvo se esses atos emanados sob a forma de atos legislativos contenham, todavia, decisões materialmente administrativas e que, por isso, sob o ponto de vista material não constituam atos emitidos no quadro daquela função [cfr. arts. 268.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP), e 52.º, n.º 1, do CPTA], pelo que enquanto atos emanados no exercício da função administrativa serão passíveis de impugnação contenciosa nos tribunais administrativos [cfr. arts. 01.º, 04.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 02.º e 03.º do CPTA], considerando-se esta função como o «conjunto dos atos de execução de atos legislativos traduzida na produção de bens e na prestação de serviços destinados a satisfazer necessidades coletivas que, por virtude de prévia opção legislativa, se tenha entendido que incumbem ao poder político do Estado - Coletividade» [cfr., entre outros e com plena valia para o atual quadro legal, Acs. do STA/Pleno-Contencioso Administrativo (CA) de 07.06.2006 - Proc. n.º 01257/05, de 19.03.2015 - Proc. n.º 0949/14, de 22.09.2016 - Proc. n.º 0729/14, de 20.10.2016 - Proc. n.º 0922/15; Acs. do STA/Secção CA de 16.03.2004 - Proc. 01343/03, de 26.10.2006 - Proc. n.º 0255/06, de 21.01.2009 - Proc. n.º 0811/08, de 21.10.2010 - Proc. n.º 0713/10, de 04.04.2013 - Proc. n.º 0399/13, de 10.09.2014 - Proc. n.º 0623/14, de 22.04.2015 - Proc. n.º 0729/14, de 05.04.2017 - Proc. n.º 077/16, de 15.11.2018 - Proc. n.º 01309/15.4BALSB, de 18.11.2021 - Proc. n.º 0117/21.8BALSB todos consultáveis in: «www.dgsi.pt/jsta» - sítio a que se reportarão todas as demais citações de acórdãos deste Tribunal sem expressa referência em contrário].

16. E tal como vem sendo considerado estaremos em presença de um ato materialmente legislativo quando este introduz na ordem jurídica disciplina normativa reveladora de uma opção primária e inovadora, que tem como parâmetro de validade a Constituição ou outras leis que, por força daquela, sejam pressuposto normativo necessário ou que por outras devam ser respeitadas [cfr. n.º 3 do art. 112.º da CRP], e isso «independentemente de saber se essa materialidade se exprime com caráter geral e abstrato, visando destinatários determináveis ou indetermináveis ou através de uma determinação individual e concreta» [cfr. Ac. do STA/Pleno CA de 05.06.2014 - Proc. n.º 01031/13], na certeza de que «um ato, para ser administrativo, não lhe basta ser individual e concreto» já que «para assim ser qualificado tem ainda de proceder do exercício da função administrativa» [cfr. Acs. do STA/Pleno CA de 04.07.2013 - Proc. n.º 0469/13 e de 03.07.2014 - Proc. n.º 0801/13], posicionamento este que se mostra reiterado, nomeadamente nos citados acórdãos de 19.03.2015 [Proc. n.º 0949/14] e de 22.09.2016 [Proc. n.º 0729/14].

(...)

Assim, tomando como referência a distinção entre, de um lado, a função legislativa, enquanto função primária, e que, como a função política, visa a realização das opções sobre a definição e prossecução dos interesses essenciais da coletividade, e, do outro, a função administrativa, com caráter secundário, subordinada àquelas funções primárias e nas quais deve encontrar fundamento e que não pode interferir na formulação das escolhas essenciais daquela coletividade já que às mesmas deve obediência visto não as poder contrariar, temos que quanto às denominadas «medidas administrativas» alvo do pedido cautelar deduzido sob o «n.º 2» [medidas concretizadoras do quadro de transferência de competências no domínio da educação tal como definidas pelo DL n.º 21/2019 e que se mostram descritas/elencadas no art. 05.º do requerimento inicial, e depois concretamente discriminadas no pedido como «as previstas nos seus artigos 67.º, n.º 2, e 76.º, n.º 3»] estamos ainda ante atos contidos em diploma legal produzidos no quadro da função legislativa, constituindo atos material e formalmente legislativos e, como tal, excluída a sua sindicância e controlo no âmbito da jurisdição administrativa.»

8. O Requerente não apresentou razões fortes para que este Tribunal não acompanhe a jurisprudência firmada nos acórdãos citados.

Na verdade, o facto de o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019 concretizar uma transferência de competências já prevista na Lei nº 50/2018 não faz dele, nem um ato de mera execução daquela lei, nem, muito menos, um ato materialmente administrativo, dado que a execução das leis, no sentido lato do termo, não é uma atribuição exclusiva da função administrativa e pode implicar, também, a criação de direito – neste sentido, v. Pedro Moniz Lopes, Derrotabilidade normativa e normas administrativas. O enquadramento das normas regulamentares na teoria dos conflitos normativos, Vol. II, 2019, pp. 45 ss

Como bem notou o citado Acórdão de 26 de maio de 2022, aquela disposição normativa situa-se ainda no âmbito do «desenvolvimento e definição das opções políticas e legislativas primárias em termos de descentralização administrativa e do assegurar no quadro do processo legislativo complexo da sua efetiva materialização e implementação no domínio da educação». É, pois, uma disposição de desenvolvimento legislativo, e não de mera execução administrativa daquelas opções.

A tanto não obsta a circunstância de o n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-Lei n.º 21/2019 se encontrar numa posição de subordinação jurídica relativamente às disposições da Lei n.º 50/2018 que, sendo uma lei-quadro, é uma lei paramétrica relativamente às respetivas leis de desenvolvimento, tanto mais que versa sobre matéria sujeita a uma reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia da República, nos termos da alínea n) do artigo 164.º da CRP.

Muito pelo contrário, até, é precisamente o facto de aquela norma se encontrar juridicamente condicionada por outra de valor paramétrico que permite que ela possa, simultaneamente, «executar» as disposições que definem o parâmetro e ao mesmo tempo criar direito, ali onde o parâmetro não tenha densidade normativa suficiente para conformar a relação entre os dois atos.

É nesse sentido que o disposto no n.º 2 do artigo 76.º do Decreto-lei n.º 21/2019, na redação que lhe foi dada pela Lei n.º 56/2020, densifica o regime estabelecido pela Lei n.º 50/2018, nomeadamente em matéria de aplicação daquelas leis no tempo, matéria que, dizendo respeito à eficácia jurídica das normas legais que definem o regime de transferência de competências, se situa ainda, claramente, no plano legislativo.

9. Acresce, por outro lado, que o quadro constitucional atualmente em vigor não consente que se estabeleça uma reserva de Administração por referência a critérios materiais de diferenciação entre as funções legislativa e administrativa, sobretudo quando a Constituição expressamente qualifica como legislativos as leis, os decretos-leis e os decretos legislativos regionais – cfr. artigo 112.º, n.º 1 da CRP.

É certo que a Constituição também ressalva, no n.º 4 do seu artigo 268.º, a possibilidade de sindicar quaisquer atos administrativos, independentemente da sua forma, mas por alguma razão só o faz relativamente aos atos, e não também aos regulamentos.

É que, além das óbvias dificuldades que se colocariam ao intérprete na fixação de um critério material de distinção entre as duas funções, atenta, entre outras razões, a já assinalada fluidez entre os domínios da criação e da aplicação do direito, tratando-se de dois atos normativos também não é possível estabelecer aquela distinção a partir da sua estrutura, ou dos seus efeitos.

Daí que, como bem se decidiu naqueles acórdãos, não se possa admitir a impugnação, nos tribunais administrativos e fiscais, de regulamentos administrativos contidos em normas legais.

10. Assim, e sem necessidade de mais considerações, podemos concluir que a invocada exceção de incompetência absoluta do Tribunal é procedente, dado que o presente processo tem por objeto atos jurídicos produzidos no exercício da função legislativa, cujo conhecimento está subtraído à jurisdição administrativa e fiscal - artigos 1.º, 4.º, n.ºs 1, e 3, al. a), do ETAF, 2.º e 3.º do CPTA.

Fica, em consequência, prejudicado o conhecimento do mérito do pedido, incluindo o pedido de decretamento provisório da providência requerida.

II. Decisão

Em face do exposto, acordam os juízes da Secção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, reunidos em conferência, em declarar a jurisdição administrativa incompetente para conhecer da providência cautelar requerida e, em consequência, absolver a entidade requerida da instância.

Custas do processo pela Requerente. Notifique-se

Lisboa, 14 de julho de 2022. - Cláudio Ramos Monteiro (relator) - José Francisco Fonseca da Paz - Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva (com declaração de voto).

Declaração de voto

Voto a decisão. Acompanho a decisão de julgar esta jurisdição incompetente uma vez que o pedido formulado pelo Requerente – que ipsis verbis se circunscreve à suspensão de eficácia do artigo 76.º, n.º 2 do Decreto-Lei n.º 21/2019, de 30 de Janeiro, na sua versão do Decreto-Lei n.º 56/2020, de 12/08, que determina a transferência de competências para os órgãos municipais do requerente Município da Trofa na área da educação, com início em 1 de Abril de 2022 – abrange apenas a disposição de natureza legislativa, tal como sucedia no processo n.º 56/22.2BALSB, decidido pelo acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 05.05.2022, que igualmente subscrevi. A norma cuja “desaplicação” aqui se pede é a que determina o desencadear da produção de efeitos jurídicos do regime legal do DL 21/2019. Ora, uma norma que determina a produção de efeitos de um regime legal é ainda uma norma com conteúdo legislativo, pelo que a sua fiscalização cai fora do âmbito do controlo da jurisdição administrativa e fiscal ex vi do artigo 4.º, n.º 3, al. a) do ETAF, como se decide no acórdão.

Suzana Tavares da Silva

055/22.7BALSB

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