Quem foi o relator do acórdão 01070/11?

O relator foi Rui Manuel Pires Ferreira Botelho, no Supremo Tribunal Administrativo.

Quando foi proferido o acórdão 01070/11?

O acórdão foi proferido em 05 de setembro de 2012.

Acórdão STA (2012) — Radiocomunicações, Infra-estruturas

Sumário

I – O art. 15º do DL 11/2003, de 18.1, prevê um procedimento de autorização para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas mas já não para as próprias estações de radiocomunicações cujo licenciamento, e não autorização, está a cargo de outra entidade (art. 5º do DL 151-A/2000, de 20.7 e art. 5º do DL 11/2003). II – Os interesses e valores previstos nesse preceito, que aos Municípios cabe defender, estão relacionados com a localização das estações e já não com as suas eventuais emissões nocivas cuja avaliação cabe a terceiros. III – Quando o art. 141º, n.º 1, do CPTA afirma que pode recorrer de uma decisão quem nela tenha ficado vencido está a incluir tanto as partes no processo como todos aqueles, que não tendo esse estatuto, saem prejudicados por ela, ou porque foram intervenientes processuais ocasionais, ou porque poderiam ter figurado no processo como contra-interessados (art.s 57º e 68º, n.º 2, do CPTA) IV – Fica vencido aquele que actual, directa e efectivamente fica prejudicado pela decisão recorrida. V – A Estradas de Portugal, que emitiu um parecer desfavorável à instalação de uma infra-estrutura de telecomunicações, que a respectiva Câmara municipal seguiu, tem legitimidade para recorrer de decisão judicial que julgou procedente a acção judicial instaurada com vista à anulação de ambos os actos, quer como parte vencida, quer como entidade efectivamente prejudicada pela decisão por ser aquela a quem compete velar por uma boa e segura circulação rodoviária (preâmbulo do DL 13/71).

Texto

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo: I Relatório A……, SA, com melhor identificação nos autos, veio interpor o presente recurso de revista, ao abrigo do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul de 3.3.2011 (fls. 250 e segs., com pedido de aclaração indeferido por acórdão de fls. 280 e segs.), que revogou o acórdão do TAF de Leiria que julgara procedente a acção administrativa especial por si intentada contra o MUNICÍPIO DE PENICHE e EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE, em que pedira a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Peniche que indeferiu o pedido de autorização municipal para a instalação de infra-estruturas de suporte de telecomunicações instaladas em Moinhos, Serra d’El Rei, Peniche, bem como do parecer desfavorável da Estradas de Portugal, EPE, em que aquela deliberação se fundamentara, condenando esta entidade a emitir novo parecer que tivesse em consideração não se estar perante um edifício ou uma instalação industrial. Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões: 1- A discordância da Recorrente em relação ao acórdão recorrido respeita às seguintes questões: (i) A ofensa do caso julgado que se formou em virtude de o acórdão do T.A.F. de Leiria não ter sido impugnado, na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche, pelos vícios de violação de Lei e do dever de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado este mesmo aresto, na sua totalidade; (ii) A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do art. 8°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 13/71, de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da Ré E.P.. 2- Estão em causa questões que, pela sua relevância jurídica, se revestem de importância fundamental e cuja sua apreciação é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. 3- Neste sentido, para situações análogas às dos autos, o acórdão de 27.08.2008, com o n.° 0556/08, e de 16.09.2009, proferido no Proc. 0719/09, ambos disponíveis em www.dgsi.pt. 4- Verificam-se, assim, os pressupostos de admissão do presente recurso, pelo que deve ser proferida decisão de admissão do mesmo, em sede de apreciação preliminar sumária, prevista no art. 150.°, n.° 5, do C.P.T.A. 5- O presente processo tem por objecto duas acções administrativas especiais de pretensão conexa com actos administrativos: uma, em que é Réu o Município de Peniche; a outra, em que é Ré a Estradas de Portugal, ora Recorrente. 6- O douto acórdão proferido pelo T.A.F. de Leiria transitou em julgado, na parte em que anulou o acto de indeferimento, proferido pelo Município de Peniche, por o mesmo padecer do vício de violação de lei e do vício de incumprimento do dever de audiência prévia. 7- Em particular, quanto ao vício de violação do dever de audiência prévia, a Ré E.P., nas suas alegações de recurso, nem sequer pôs em causa esta parte do douto acórdão proferido pelo T.A.F. de Leiria. 8- Ou seja, a Ré E.P., ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo n.° 3 do art. 141.° do CPTA, decidiu impugnar o douto acórdão do T.A.F. de Leiria apenas com fundamento na inexistência de uma das causas de invalidade do acto impugnado. 9- O acórdão recorrido, ao ter anulado o acórdão do T.AF. de Leiria, mesmo na parte em que este não foi impugnado, ofendeu o caso julgado que se formou. 10- Ao fazê-lo, conheceu de questão que lhe era vedada, o que tem por consequência a sua nulidade, nos termos da al. d) do n.° 1 do art. 668.° do C.P.C., que expressamente se invoca. 11- Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que mantenha a anulação do acto proferido pelo Réu Município de Peniche. 12- No que respeita à questão efectivamente objecto dos autos e do douto acórdão recorrido, a mesma consiste em saber se a antena dos autos integra ou não a previsão do preceito legal invocado no acto impugnado, ou seja, a al. d) do n.° 1 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 13/71 - n.° 3 da matéria de facto provada. 13- Nos termos deste preceito legal estão abrangidos pela referida servidão non aedificandi os «edifícios». 14- Sucede que uma antena de telecomunicações não pode ser considerada como um «edifício», atentas as suas características, descritas no n.° 4 da matéria de facto assente, no douto acórdão recorrido. 15 - Exactamente pela circunstância de as antenas de telecomunicações não poderem ser consideradas como edifícios ou construções o legislador teve a necessidade de publicar o Decreto-Lei n.° 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios, para esclarecer que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do Decreto-Lei n.° 555/99, na redacção em vigor, que contém o regime jurídico da edificação e da urbanização. 16- Como se lê no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 11/2003 «o presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis». 17- É assim manifesto que a Lei subtrai as antenas de telecomunicações ao regime jurídico do RGEU, ao criar um procedimento específico que lhes é aplicável, pelo que as mesmas não podem ser subsumíveis nem equiparáveis às realidades que a que o mesmo se aplica. 18- Decidiu-se expressamente neste sentido nos seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, disponíveis em www.dgsi.pt, 17 de Março de 2004, proferido no Proc. n.° 80/04, de 14 de Abril de 2005, proferido no Proc. n.° 214/05, e de 15 de Março de 2005, proferido no Proc. n.° 108/05. 19- Em concreto, não pedem as mesmas, nos termos expressos da Lei, ser equiparadas ao conceito de edifício ou edificação, constantes do mesmo diploma legal, tendo em conta as diferentes finalidades de cada uma destas realidades, como decidido no ar. do T.C.A do Norte, de 2.07.2009, Proc. 0153/06.OBEPRT, disponível em www.dgsi.pt. 20- Compreende-se que o legislador não tenha incluído no elenco das realidades abrangidas pela servidão non aedificandi as antenas de telecomunicações, tendo em conta que é do maior interesse público que as mesmas se situem nas proximidades das vias de comunicações. 21- É da maior importância para a segurança dos utilizadores das auto-estradas que exista cobertura de rede, pois só assim podem fazer chamadas telefónicas em caso de acidente ou de outra qualquer emergência, função que não é substituída pelos telefones S.O.S que se possam encontrar ao longo da via, uma vez que pode não haver tempo para uma deslocação até aos mesmos, ou até pode suceder que os acidentados fiquem impedidos de se deslocar, em virtude dos ferimentos sofridos. 22- Foi esta, seguramente, a razão que levou o legislador a não proibir a instalação de antenas de telecomunicações nas proximidades das estradas sendo certo que daí não resulta qualquer prejuízo para a sua segurança, antes pelo contrário. 23- Está assim em causa, como decidiu o S.T.J. no acórdão para uniformização de jurisprudência n.° 1/2010, um serviço de manifesto interesse público. 24- Em conclusão, quer atendendo à letra da lei, quer atendendo ao seu espírito, é inequívoco que as antenas de telecomunicações não estão incluídas no âmbito de aplicação da al. d) do n.° 1 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 13/71, pelo que, ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, não ocorre qualquer violação da zona de servidão non aedificandi estabelecida no mesmo diploma legal. 25- Em consequência, deve ser revogado e substituído por acórdão que entenda que tal violação não ocorre e, em consequência, anule o acto proferido pela Ré E.P.” Arguida a nulidade do acórdão recorrido, o TCA Sul, por acórdão de 12 de Janeiro de 2012, pronunciou-se nos seguintes termos: “A……, SA vem interpor por requerimento a fls. 289/309 recurso excepcional de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art° 150º CPTA, de decisão proferida em 2° grau de jurisdição no TCA Sul. A admissibilidade do recurso, no que concerne ao seu âmbito, depende de apreciação preliminar e sumária de carácter qualitativo - relevância jurídica ou social de importância fundamental ou necessidade de melhor aplicação do direito - configurada no art° 150º n° 1 e n° 5 CPTA como decisão discricionária de aceitação da competência pelo Tribunal ad quem. Pelo que vem dito, a intervenção do Tribunal a quo limita-se à pronúncia sobre os restantes requisitos formais da interposição de recurso, em função da tempestividade, legitimidade, regime de subida e efeito, nos termos gerais dos art°s. 147° n° 1 (proc. urgentes, prazo 15 dias), 141°, 143° n°s 1/2 e 734° n° 1 CPC ex vi art° l40° CPTA. Tais requisitos verificam-se no caso presente, pelo que o recurso interposto é admitido, com subida imediata nos próprios autos e no efeito suspensivo. O Recorrente alegou e, notificado, o Recorrido não apresentou contra-alegações. No requerimento em causa vem suscitada a nulidade do acórdão por ofensa do caso julgado, art° 668° n° 1 d) CPC, de que ora se conhece ao abrigo do disposto no art° 670° n° 5 CPC. Sustenta a ora Recorrente A……, SA que o âmbito do recurso do acórdão do Tribunal a quo, interposto pela EP Estradas de Portugal EP, não abrange a anulação da deliberação de 23.9.2995 de indeferimento municipal da instalação da antena requerida pela ora Recorrente A……, SA, o que se entende que não é o caso, na medida do teor das conclusões de recurso que determinam o respectivo objecto e fundamentação de direito do acórdão proferido neste TCA. Não se verifica, pois, a assacada violação de caso julgado. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar não verificada a assacada violação de caso julgado”. O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer: 1. Vem o presente recurso de revista interposto do douto acórdão do TCAS que revogou o Ac. proferido pelo TAC de Leiria, que havia julgado procedente a acção administrativa especial que a recorrente move contra a ora recorrida EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE e o MUNICIPIO DE PENICHE anulando o acto de indeferimento do pedido de autorização municipal apresentado nos termos do art° 15 do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, relativo a infra-estrutura de suporte de uma estação de telecomunicações já instalada em Moinhos - Serra d’El Rei - Peniche, bem como o parecer desfavorável da Estradas de Portugal, EPE, em que aquela deliberação se fundamentara, condenando esta entidade a emitir novo parecer que tivesse em consideração não se estar perante um edifício ou uma instalação industrial. 2. Como se escreveu no Ac. de admissão da presente revista estão em causa duas questões: a)- A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de “edifício”, utilizado pelo legislador na alínea d) do n° 1 do art. 8° do D.L. n° 13/71 de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da ré EP. b)- A ofensa do caso julgado que se terá formado em virtude de o acórdão da 1a instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade. 3. Quanto à primeira questão louvamo-nos no parecer do nosso colega proferido no processo n° 0719/09 da 1ª Subsecção do C.A. deste STA (num caso semelhante) e que o douto Ac. de 28.1.2010 no mesmo proferido, acompanhou. Ali se expendeu - “Sustenta a recorrente que, ao considerar aplicável o art° 15º do Regulamento Municipal da Edificação e da Urbanização (RMEU), publicado no DR, II Série, de 14/5/2003, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, por violação daquela disposição regulamentar - cfr. concl. 11ª das alegações. Alega, para tanto, não se estar em presença de obra de construção civil, invocando em abono jurisprudência firme deste STA, e não ser aplicável à situação em apreço o regime jurídico de licenciamento de edificações mas o regime especial do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro. Nesta sede, o acórdão recorrido considerou estar em causa um licenciamento de obras, já que se trata de uma obra de construção civil, que deve respeitar todos os condicionalismos das restantes operações urbanísticas, nos termos do DL n° 555/99, de 16 de Dezembro, redacção do DL n° 177/2001, de 4 de Junho, sendo, por isso aplicável o art° 15 do RMEU. Afigura-se-nos estar a razão do lado da recorrente. O DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, veio regular a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, definidas no DL n° 151-A/2000, de 20 de Julho, aplicando-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão favorável, nos termos do regime transitório estabelecido no seu art° 15. A partir da entrada em vigor deste diploma, a questão da qualificação como construção licenciável da instalação daquelas infra-estruturas deixou de ter interesse, uma vez que passou a ficar sujeita a autorização municipal e não a licenciamento, nos termos dos seus art°s 4° a 10º e 15º. Com efeito, trata-se de actos administrativos diferentes: a licença “é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida” e a autorização “é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente” - cfr. “Curso de Direito Administrativo”, Diogo Freitas do Amaral, Vol. II, Almedina, 2003, pp. 256/257 e “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”, João Pereira Reis/Margarida Loureiro, Almedina, 2002, p. 45. Como refere a recorrente, é pacífico o entendimento deste STA de que, após a entrada em vigor do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, o RJUE deixou de ser aplicável à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, por ter passado a ficar sujeita a autorização municipal - cfr, por todos, o douto acórdão, de 19/5/2005, rec. n° 038/05. Se essa instalação poderia integrar-se na noção de operações urbanísticas para efeito daquele diploma, certo é, porém, que se encontra excluída da sua regulamentação específica pelo facto de estar submetida a um regime especial de autorização municipal, nos termos do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro - cfr. “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Maria José Castanheira Neves/Fernanda Paula Oliveira/Dulce Lopes, Almedina, 2006, p. 35. Assim sendo, reportando-se o art° 15º do RMEU ao licenciamento de obras para instalação de equipamentos susceptíveis de criar campos electromagnéticos, exclui-se necessariamente do seu âmbito de previsão a instalação, de entre esses equipamentos - cfr. Resolução da AR n° 53/2002, DR, 1-A, de 3/8/2002 - das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, já que está legalmente subtraída a licenciamento. Sublinhe-se que o RMEU visou declaradamente estabelecer e definir as matérias que, no domínio da urbanização e edificação, o DL n° 555/99, de 16 de Dezembro, alterado, remete para regulamento municipal, das quais se encontra excluída, como se referiu, por diploma legal, a instalação daquelas infra-estruturas. Em consequência, procederá o invocado erro de julgamento, por indevida interpretação e aplicação do 15º do RMEU, o qual se revela inaplicável à situação em apreço, mostrando-se assim prejudicado o conhecimento dos demais vícios suscitados, respeitantes à respectiva ilegalidade normativa e à sua concreta aplicação “. Não se está, portanto, em presença de obra de construção civil ou de uma instalação industrial e de acordo com a jurisprudência deste STA não é aplicável à situação em apreço o regime jurídico de licenciamento de edificações mas o regime especial do D.L. n° 11/2003, de 18 de Janeiro. 4. Face ao expendido, o Ac. recorrido não se pode manter e deve ser revogado, concedendo-se, desde logo, provimento ao presente recurso de revista. Assim, cremos que a 2ª questão terá ficado prejudicada. 5. Porém, se for outro o entendimento, importa referir o seguinte: O que está em causa, nesta 2ª questão são os poderes de cognição da apelação e não, propriamente, a excepção do caso julgado que, como é sabido, é de conhecimento oficioso. Mas, como se pode ver do Ac. do TCA-SUL ora recorrido tal questão não foi abordada. Assim, esta questão não pode ser apreciada por este STA na presente revista. Como é jurisprudência deste STA - “O recurso de apelação previsto no art.° 149.° do CPTA é um verdadeiro recurso substitutivo, isto é, um recurso em que os poderes do TCA não se limitam a revogar a decisão recorrida e a ordenar que os autos baixem ao Tribunal recorrido para que este decida de novo, uma vez que o obriga a conhecer do mérito sempre que tal seja possível e que, sendo o caso, substitua a decisão impugnada por uma nova e diferente decisão. Todavia, e apesar da celeridade processual ser um dos elementos motores do CPTA, os poderes de cognição do TCA no julgamento dos recursos de apelação não são transponíveis para o recurso de revista previsto no art.° 150.° do CPTA. E isto porque este recurso obedece a normas próprias e delas resulta que o mesmo é um recurso excepcional, a ser admitido num número limitado de casos, que, por via de regra, é um recurso de reexame, isto é, cujo fundamento específico é a violação da lei substantiva ou processual e cujo objecto é a questão ou relação jurídica objecto da pronúncia no Tribunal recorrido, e que só por excepção é que assume a natureza de recurso rescindente ou cassatório, isto é, de recurso onde se revoga a decisão recorrida e se ordena a remessa dos autos ao Tribunal recorrido a fim de se proceder a novo julgamento, tanto da matéria de facto como de direito. O que significa que nesta revista só se pode pedir ao STA que reexamine a questão ou questões apreciadas no TCA, que se pronuncie sobre o regime jurídico adequado e que decida se este Tribunal interpretou e aplicou correctamente a lei substantiva ou processual, confirmando ou revogando o decidido” (1) Por todos, Ac. do STA de 6.12.2006, rec.0858/06). Com efeito, neste caso concreto, não compete a este STA em revista proceder à aclaração do Ac. do TCA. 6. Mas considerando, ainda, a hipótese da manutenção do Ac. recorrido e da possibilidade de conhecimento da 2a questão neste recurso de revista há que dizer, sinteticamente, e por sua vez, o seguinte: A manterem-se os fundamentos do parecer vinculativo da EP-ESTRADAS DE PORTUGAL SA ((2) Com indeferimento desta revista e manutenção do Ac. do TCA) cremos que a deliberação da Câmara Municipal de Peniche a indeferir o pedido de autorização será um acto consequente, pelo menos na parte em que fundamenta tal indeferimento por verificação do vício de violação de lei e, por isso, a decisão da 1ª instância não pode manter-se, nesta parte. Na Jurisprudência deste Supremo Tribunal, ((3) 3 Ac. de 29.2.2012,rec. 037/12.) diz-se consequente o acto administrativo cuja prática e conteúdo dependem da existência de um acto anterior que lhe serve de causa, base ou pressuposto e que, assim, é dele raiz e fundamento” (Cfr. o Ac. do STA de 4/12/2002, proc n° 0654/2002. Sobre o conceito de acto consequente, cfr., ainda, entre outros, o Ac. do STA de 27/5/2004, proc n° 043423; o Ac. de 23/10/2008, proc n° 0558/2008 e o Ac. de 13.5.2009, proc. n°0473/08). Temos, assim, um acto administrativo que é produzido e dotado de certo conteúdo por se supor válido um determinado acto administrativo anterior, que lhe serve de causa ou de pressuposto. Por outro lado, sendo esse acto que serve de raiz e fundamento anulado implica a nulidade automática dos actos consequentes, uma vez que o efeito retroactivo da anulação retira da ordem jurídica o pressuposto ou a base do acto consequente. ((4) Não esquecendo, contudo, que nos termos do art. 133º, nº 2, i) do CPA o acto consequente só é nulo se não houver contra-interessados com interesse na sua manutenção). Contudo, mesmo dando de barato que se trata de um acto consequente sempre ficaria de pé o acto de indeferimento da Câmara de Peniche na parte em que fundamenta esse indeferimento pela verificação do vício de falta de audiência prévia que, em si mesmo, não é consequente da fundamentação daquele parecer vinculativo das Estradas de Portugal. ((5) José Carlos Vieira de Andrade - A Justiça Administrativa, 9a Ed., pag. 381 e 382 escreve: - A doutrina tradicional considerava genericamente nulos os actos consequentes de actos anulados e construía em termos puramente lógico-conceituais a noção de acto consequente como “o acto praticado ou dotado de certo conteúdo em virtude da prática de um acto administrativo anterior.., mas deve entender-se que serão nulos apenas os actos consequentes cuja manutenção seja incompatível com a reconstituição da situação hipotética exigida pela anulação (designadamente pela anulação feita por sentença, com força de caso julgado). Assim, uma vez que não foi interposto recurso pela Câmara Municipal de Peniche da decisão da 1a instância, mesmo a manter-se o Ac. do TCA - Sul ora recorrido, sempre se manteria na ordem jurídica a parte daquela decisão em que anula a deliberação de indeferimento daquela autarquia por preterição da audiência prévia. Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir. II Factos O acórdão recorrido considerou a seguinte a seguinte factualidade: 1. A Autora solicitou, em 30 de Junho de 2003, autorização municipal referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de Peniche, nos termos e para os efeitos do artigo 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, constando do mesmo a Estação da Serra d’EI Rei (fls. 76 do PA); 2. A Câmara Municipal de Peniche deliberou indeferir o pedido da Autora referente à instalação para a EN 114 - Serra Del-Rei, por ter merecido parecer desfavorável das Estradas de Portugal, EP, deliberação esta comunicada através do oficio n° 6677 de 23 de Setembro de 2005 (fls. 28); 3. A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”(fls. 20 do PA); 4. A instalação em causa é constituída por uma plataforma de betão na qual assenta um contentor com as dimensões 2,67x2,5x3.00, sendo o mesmo construído à base de painéis mistos com revestimentos de folhas metálicas, assentando na plataforma uma torre de aço de trinta metros de altura. A plataforma de betão é rodeada por uma estrutura de rede apoiada em prumos metálicos, tendo um portão nos mesmos metais (ver PA- peças desenhadas e fotografias).” III Direito 1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 12.4.12, foi admitido o recurso de revista intentado por A……, SA, do acórdão do TCA Sul, de 3.3.11, que revogou acórdão do TAF de Leiria que julgara procedente a acção administrativa especial por si intentada contra o MUNICÍPIO DE PENICHE e EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE. 2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “1. Alega, em abono da admissão da revista, que estão em causa duas questões de importância fundamental: 1. A ofensa do caso julgado que se formou em virtude de o acórdão da 1ª instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade; 2. A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do n° 1 do art. 8° do DL no 13/71, de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da Ré EP. (…) No caso sub judice, e à luz da orientação jurisprudencial enunciada, entendemos que se justifica a admissão da revista. Ainda que relativamente à segunda questão - da subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do n° 1 do art. 8° do DL n° 13/71, de 23 de Janeiro - se constate que estamos perante matéria já apreciada por este STA em diversos arestos, ainda que reportados a situações não totalmente coincidentes, mas em que a controvérsia se centrava efectivamente na aplicabilidade aos pedidos de autorização municipal para instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações, formulados nos termos do art. 15° do DL 11/2003, do regime jurídico do licenciamento de edificações (cfr., entre outros, o Ac. de 28.01.2010, Proc. 0719/09, também proferido em sede de revista excepcional), o certo é que a outra questão suscitada pelo recorrente reveste-se de importância fundamental justificativa da intervenção do tribunal de revista. Está em causa a alegada ofensa do caso julgado que se terá formado em virtude de o acórdão da 1a instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade. Resulta dos autos que a A., ora recorrente, instaurou acção administrativa especial contra o Município de Peniche e Estradas de Portugal, EP, impugnando o acto de indeferimento do pedido de autorização para instalação de antena de telecomunicações, praticado pelo R. Município, e, cumulativamente, o parecer negativo da EP em que aquele indeferimento de fundou. Reconhecendo a impugnabilidade autónoma deste parecer, por via da sua eficácia externa, o acórdão da 1ª instância concluiu pela anulação do acto de indeferimento do Município e do parecer desfavorável da EP. E, relativamente ao acto do Município, considerou que, para além de ferido de vício de violação de lei, ele estava igualmente inquinado de vício de forma por preterição de audiência prévia. O R. Município não impugnou esta decisão, da qual foi interposto recurso jurisdicional apenas pela R. EP, que nele sustentou a legalidade do parecer por si emitido, tendo o recurso merecido provimento pelo acórdão do TCA ora recorrido, que decidiu “revogar a sentença recorrida”. A ora recorrente ainda requereu aclaração do acórdão, considerando que o mesmo não esclarecia o âmbito desta revogação, face à não impugnação da decisão de 1a instância por parte do Município, mas tal pedido foi indeferido. Ora, cremos que esta questão, que o TCA não aflorou expressamente no acórdão recorrido, merece uma clarificação por parte do tribunal de revista, atendendo a que está em causa a determinação dos poderes de cognição do tribunal de apelação e a limitação do objecto do recurso aos vícios concretamente impugnados, questionando-se a aplicação do disposto nos arts. 684° e 684°-A do CPC, ou o seu afastamento pelo art. 149° do CPTA. Esta matéria foi já considerada como revestida de evidente relevância jurídica no acórdão desta formação de apreciação preliminar de 16.09.2009, proferido no Rec. 0719/09, tendo nesse processo sido decidido que “(...) a possibilidade de restringir o objecto do recurso, ou a impossibilidade de conhecimento de certa parte do mesmo, tem como consequência natural a formação do caso julgado nessa precisa medida, nos termos do art. 864°, 4, do CPC, segundo o qual: “Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”. Deste modo, o regime aplicável é o seguinte: se houver uma parte da decisão favorável ao recorrente o tribunal de apelação só conhecerá dessa parte se, nas contra-alegações, o recorrido cumprir o disposto no art. 684-A, n.° 1, do CPC, isto é, se o requerer “prevenindo a necessidade da sua apreciação”. 3. O objecto da presente revista está devidamente enunciado no acórdão preliminar de admissão podendo sublinhar-se, para melhor clarificação, os seguintes pontos: (i) estamos no âmbito de um pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações nos termos do art. 15° do DL 11/2003, de 18.1; (ii) pedido indeferido, pela Câmara Municipal de Peniche, com base num parecer da Estradas de Portugal com suporte no art. 8°, n.º 1, alínea d), do DL n° 13/71, de 23.1; (iii) Tanto o acto camarário de indeferimento como o parecer negativo (definitivamente qualificado como acto administrativo lesivo) foram impugnados, com êxito, pela ora recorrente no TAF de Leiria, que os viria a anular com fundamento em vício de violação de lei (vício comum a ambos) e ainda por vício de forma, por falta de audição do interessado, embora este fundamento apenas em relação ao acto da Câmara; (iv) dessa anulação contenciosa viria a recorrer para o TCA somente a Estradas de Portugal tendo o recurso sido julgado procedente, terminando o acórdão do seguinte modo: “Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida”; (v) a questão da nulidade do acórdão recorrido prende-se com o objecto da revista e será aí ponderada. 4. Comecemos pela segunda das duas questões colocadas. Como se diz no acórdão de admissão o problema foi já apreciado neste STA, também numa revista semelhante a esta, por acórdão de 18.1.10 proferido no processo 719/09, que relatámos, embora numa situação com contornos não coincidentes mas cuja doutrina geral se aplica aqui inteiramente. Por essa razão ir-se-ão transcrever os seus trechos mais relevantes: “No art. 15º do DL 11/2003, epigrafado de “Norma transitória”, vê-se o seguinte: “1- O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor. 2- Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da câmara municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhada dos documentos referidos nas alíneas a), b), e) e f) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do presente diploma. 3- O presidente da câmara municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no artigo 5.º do presente diploma. 4- O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis. 5- Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radio-comunicações o regime previsto no artigo 9.º 6- O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em: a) Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento; b) Violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis; c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural; d) Violação dos níveis de referência definidos ao abrigo do n.º 1 do artigo 11.º”. O acto impugnado indeferiu um pedido de autorização municipal, apresentado nos termos do art. 15º do DL 11/2003, para uma infra-estrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações já instalada, bem como a condenação do Município na prática do acto devido, traduzido na emissão de guias para pagamento das taxas previstas na lei. Esse diploma veio regular "... a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho, e adopta mecanismos para fixação dos níveis de referência relativos à exposição da população a campos electromagnéticos (OHz-300GHz)" (art. 1º). Estando em causa, nos autos, a instalação de infra-estruturas dessa natureza, aspecto que ninguém questiona, e que o n.º 1 do art. 15º do referido DL dispõe que "O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável" três conclusões seguras se podem extrair. A primeira é a de que este diploma legal se aplica mesmo aos equipamentos já instalados. A segunda, a de que, ao abrigo da legislação anterior sobre esta matéria, qualquer que ela fosse, podia já ser necessária, e até existir, uma deliberação camarária sobre o assunto. A terceira, finalmente, a de que, inexistindo uma tal deliberação, terá que haver uma pronúncia camarária concedendo (ou não) a necessária autorização de instalação. E, sendo assim, pergunta-se, em que circunstâncias é que a intervenção camarária era já necessária? Pelo menos em todas aquelas em que, para a instalação dos equipamentos, houvesse lugar a obras de construção civil sujeitas a licenciamento nos termos gerais (art. 2º do DL 555/99, de 16.12, ratificado pelo DL 177/01, de 4.6). Não era propriamente o equipamento que carecia de licenciamento camarário mas sim a obra que a instalação desse equipamento impusesse (os acórdãos deste STA, o de 17.3.04 no recurso 80/04 e o de 14.12.04 no recurso 422/04, apresentando-se aparentemente como contraditórios afinal não o são tanto como isso; essa aparente contradição resulta, essencialmente, da diversidade da matéria de facto de que partiram; enquanto o primeiro considerou como não provada a existência de uma obra de construção civil e a mobilidade do equipamento, o segundo deu como assente a execução de uma obra dessa natureza e ainda a incorporação do equipamento ao solo com carácter de permanência). Com a publicação do DL 11/2003 a situação passou a ser ponderada no âmbito da autorização municipal aí contemplada, como resulta do seu art. 5º, (deixou de ser possível fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, ou a quaisquer outras, dele dependentes) onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação (aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil) como à parte técnica eléctrica. De resto, é o que resulta, também, do respectivo Preâmbulo, quando se diz: “No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios (São, nos termos da alínea a) do art. 2º do DL 11/2003 o "conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações", aqui se incluindo a obra de construção civil.), como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território”. E mais adiante: “O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações”. Preocupações que, de resto, estão bem patentes no n.º 6 do seu art. 15º que manda atender aos planos de ordenamento territorial, a quaisquer “normas legais ou regulamentares aplicáveis”, às agressões ao ambiente, ao património cultural e à paisagem”. E mais adiante: “Na verdade, o art. 15º do DL 11/2003 prevê um procedimento de autorização para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas mas já não para as próprias estações de radiocomunicações cujo licenciamento, e não autorização, está a cargo de outra entidade (art. 5º do DL 151-A/2000, de 20.7 e art. 5º do DL 11/2003). Por isso, os interesses e valores específicos da sua área de competências que os Municípios devem defender, nos termos do referido art. 15º, têm a ver, simplesmente, com a localização e não com as eventuais emissões das estações a instalar cuja avaliação cabe a terceiros”. Voltando ao caso dos autos verifica-se que o parecer negativo e o indeferimento do pedido formulado nos termos do citado art. 15º (indeferimento baseado no n.º 6, alínea a)) suportaram-se no conteúdo no ponto 3 dos factos provados onde se diz que “A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido que “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”. Lê-se nesse preceito que “É proibida a construção, estabelecimento, implantação ou produção de: Edifícios a menos de …”. Impõe-se, portanto, determinar se a infra-estrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações já instalada, cujo pedido de autorização de instalação foi formulado, se pode subsumir ao conceito de edifício para os efeitos deste diploma legal. Sobre esse ponto o acórdão recorrido disse que aquilo que interessava era o conceito urbanístico de edifício e que as mencionadas infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações, instalações e respectivos acessórios, não fora o caso de se mostrarem submetidas a procedimento de controlo preventivo especial, o do DL 13/71, incluir-se-iam no âmbito de previsão do art. 2° do RJUE, por se tratar de uma operação urbanística subsumível no conceito técnico de obras de construção. O decidido, nesta parte, merece a nossa inteira concordância. O conceito de edifício constante no DL 13/71 é, tem de ser, o mesmo que emana do art. 2º do RJUE (DL 555/99) e a antena em causa nos autos, com as características assinaladas na matéria de facto dada como provada, tem que ser entendida como “construção que se incorpore no solo com carácter de permanência” (parte final da alínea a)). É algo erigido pelo homem (construção). A incorporação no solo é patente e o carácter de permanência, como o de qualquer edificação, é determinado pela sua potencialidade para perdurar sem qualquer limite temporal, sujeita apenas, como as outras, a obras de manutenção ou de reparação. Evidentemente que não é o seu aspecto aparentemente mais ligeiro que lhe retira esse carácter como não é a aparência mais pesada de outras que lho conferem (todos os dias são demolidas edificações “permanentes”). Por outro lado, os valores e interesses subjacentes ao conceito de edificação em cada um desses diplomas são idênticos e reportam-se não só às características da construção como à sua localização (basta ver as diversas alíneas do art. 15º, n.º 6, do DL 11/03 como os correspondentes preceitos do RJUE). Improcede, assim, o recurso quanto a este primeiro ponto. 5. Vejamos a segunda questão. Já se disse atrás que o pedido de autorização de instalação da infra-estrutura foi indeferido, pela Câmara Municipal de Peniche, com base num parecer da Estradas de Portugal com suporte no art. 8°, n.º 1, alínea d), do DL n° 13/71, de 23.1 e que tanto o acto camarário de indeferimento como o parecer negativo foram impugnados, com êxito, pela recorrente no TAF de Leiria, que os viria a anular com fundamento no referido vício de violação de lei (vício comum a ambos) e ainda por vício de forma, por falta de audição do interessado, embora este fundamento apenas em relação ao acto da Câmara, e que dessa anulação contenciosa viria a recorrer para o TCA somente a Estradas de Portugal tendo o recurso sido julgado procedente. Nesse recurso a Estradas de Portugal questionou justamente o decidido quanto à legalidade do seu parecer e, consequentemente (necessariamente), a legalidade do acto camarário que com ele se conformou. Substancialmente um acto mais não é do que a inteira reprodução do outro (sublinhe-se que o acórdão do TAF, a fls. 167/168, concluiu que “Pelo exposto anula-se a deliberação da Câmara Municipal de Peniche comunicada ao Autor em 23/9/2005, e o parecer desfavorável da Ré Estradas de Portugal EPE e comunicado à Câmara Municipal de Peniche em 14 de Julho de 2005, devendo esta entidade (EP Estradas de Portugal EPE) emitir um novo parecer que tenha em consideração que não estamos perante nenhum edifício nem perante nenhuma instalação de carácter industrial”). Que a Estradas de Portugal tinha legitimidade para impugnar a decisão - tanto no plano do seu parecer como no da deliberação camarária - parece evidente face ao preceituado no art. 141º, n.º 1, do CPTA (a Estradas de Portugal ficou vencida em relação aos dois actos). Sobre o assunto remete-se para o que escrevemos no acórdão de 16.3.06 proferido no recurso 1197/05. Portanto, na presente situação, a Estradas de Portugal tinha legitimidade para recorrer da decisão do TAF de Leiria que apreciou os dois actos impugnados, aliás de conteúdo essencialmente idêntico como resulta dos pontos 2 e 3 dos factos provados (“A Câmara Municipal de Peniche deliberou indeferir o pedido da Autora referente à instalação para a EN 114 - Serra Del-Rei, por ter merecido parecer desfavorável das Estradas de Portugal, EP, deliberação esta comunicada através do oficio n° 6677 de 23 de Setembro de 2005” e “A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”) quer como parte vencida, quer como entidade efectivamente prejudicada pela decisão por ser aquela a quem compete velar por uma boa e segura circulação rodoviária que se estende não só ao leito da via como ao das zonas limítrofes (preâmbulo do DL 13/71). Ao sustentar a legalidade do parecer que emitiu, a Estradas de Portugal estava, inequivocamente, a impugnar tudo quanto em contrário se decidiu. Aliás, se assim não fosse chegaríamos a uma situação de contradição, de impasse. Por um lado, teríamos uma decisão a declarar legal o parecer da Estradas de Portugal, e por outro, uma outra a ordenar-lhe que emitisse um parecer de sentido contrário. Respeitando ambos os actos a norma contida no art. 8º, n.º 1, alínea d), do DL 13/71, o deferimento do pedido seria ilegal de modo a que a pretensão da recorrente jamais poderia proceder. Sucede, todavia, que a Estradas de Portugal, no recurso que deduziu para o TCA, não suscitou o vício formal consistente na falta de audiência do interessado contemplado no art. 100º do CPA que assim tem de dar-se como verificado por decisão transitada em julgado. IV Decisão Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder a revista, em revogar parcialmente o acórdão recorrido e em julgar a acção procedente com fundamento apenas no referido vício de forma. Custas a cargo da recorrida Estradas de Portugal. Lisboa, 5 de Setembro de 2012. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

Referências Legais

Legislação Nacional

CPTA02 ART150 N5 ART149
DL 11/2003 DE 2003/01/18 ART15 ART5
CPC96 ART684 ART684-A ART864 N4
DL 13/71 DE 1971/01/23 ART8 N1 D
DL 555/99 DE 1999/12/16 ART2
DL 151-A/2000 DE 2000/07/20 ART5

Jurisprudência Nacional

AC STA PROC0719/09 DE 2009/09/16; AC STA PROC080/04 DE 2004/03/17; AC STA PROC0422/04 DE 2004/12/14

Sumário

I- O art. 15º do DL 11/2003, de 18.1, prevê um procedimento de autorização para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas mas já não para as próprias estações de radiocomunicações cujo licenciamento, e não autorização, está a cargo de outra entidade (art. 5º do DL 151-A/2000, de 20.7 e art. 5º do DL 11/2003).

II- Os interesses e valores previstos nesse preceito, que aos Municípios cabe defender, estão relacionados com a localização das estações e já não com as suas eventuais emissões nocivas cuja avaliação cabe a terceiros.

III- Quando o art. 141º, n.º 1, do CPTA afirma que pode recorrer de uma decisão quem nela tenha ficado vencido está a incluir tanto as partes no processo como todos aqueles, que não tendo esse estatuto, saem prejudicados por ela, ou porque foram intervenientes processuais ocasionais, ou porque poderiam ter figurado no processo como contra-interessados (art.s 57º e 68º, n.º 2, do CPTA)

IV- Fica vencido aquele que actual, directa e efectivamente fica prejudicado pela decisão recorrida.

V- A Estradas de Portugal, que emitiu um parecer desfavorável à instalação de uma infra-estrutura de telecomunicações, que a respectiva Câmara municipal seguiu, tem legitimidade para recorrer de decisão judicial que julgou procedente a acção judicial instaurada com vista à anulação de ambos os actos, quer como parte vencida, quer como entidade efectivamente prejudicada pela decisão por ser aquela a quem compete velar por uma boa e segura circulação rodoviária (preâmbulo do DL 13/71).

Texto Integral

Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:

I Relatório

A……, SA, com melhor identificação nos autos, veio interpor o presente recurso de revista, ao abrigo do art. 150º do CPTA, do acórdão do TCA Sul de 3.3.2011 (fls. 250 e segs., com pedido de aclaração indeferido por acórdão de fls. 280 e segs.), que revogou o acórdão do TAF de Leiria que julgara procedente a acção administrativa especial por si intentada contra o MUNICÍPIO DE PENICHE e EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE, em que pedira a anulação da deliberação da Câmara Municipal de Peniche que indeferiu o pedido de autorização municipal para a instalação de infra-estruturas de suporte de telecomunicações instaladas em Moinhos, Serra d’El Rei, Peniche, bem como do parecer desfavorável da Estradas de Portugal, EPE, em que aquela deliberação se fundamentara, condenando esta entidade a emitir novo parecer que tivesse em consideração não se estar perante um edifício ou uma instalação industrial.

Terminou a sua alegação formulando as seguintes conclusões:

1- A discordância da Recorrente em relação ao acórdão recorrido respeita às seguintes questões:

(i) A ofensa do caso julgado que se formou em virtude de o acórdão do T.A.F. de Leiria não ter sido impugnado, na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche, pelos vícios de violação de Lei e do dever de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado este mesmo aresto, na sua totalidade;

(ii) A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do art. 8°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 13/71, de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da Ré E.P

2- Estão em causa questões que, pela sua relevância jurídica, se revestem de importância fundamental e cuja sua apreciação é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.

3- Neste sentido, para situações análogas às dos autos, o acórdão de 27.08.2008, com o n.° 0556/08, e de 16.09.2009, proferido no Proc. 0719/09, ambos disponíveis em www.dgsi.pt.

4- Verificam-se, assim, os pressupostos de admissão do presente recurso, pelo que deve ser proferida decisão de admissão do mesmo, em sede de apreciação preliminar sumária, prevista no art. 150.°, n.° 5, do C.P.T.A.

5- O presente processo tem por objecto duas acções administrativas especiais de pretensão conexa com actos administrativos: uma, em que é Réu o Município de Peniche; a outra, em que é Ré a Estradas de Portugal, ora Recorrente.

6- O douto acórdão proferido pelo T.A.F. de Leiria transitou em julgado, na parte em que anulou o acto de indeferimento, proferido pelo Município de Peniche, por o mesmo padecer do vício de violação de lei e do vício de incumprimento do dever de audiência prévia.

7- Em particular, quanto ao vício de violação do dever de audiência prévia, a Ré E.P., nas suas alegações de recurso, nem sequer pôs em causa esta parte do douto acórdão proferido pelo T.A.F. de Leiria.

8- Ou seja, a Ré E.P., ao abrigo da faculdade que lhe é conferida pelo n.° 3 do art. 141.° do CPTA, decidiu impugnar o douto acórdão do T.A.F. de Leiria apenas com fundamento na inexistência de uma das causas de invalidade do acto impugnado.

9- O acórdão recorrido, ao ter anulado o acórdão do T.AF. de Leiria, mesmo na parte em que este não foi impugnado, ofendeu o caso julgado que se formou.

10- Ao fazê-lo, conheceu de questão que lhe era vedada, o que tem por consequência a sua nulidade, nos termos da al. d) do n.° 1 do art. 668.° do C.P.C., que expressamente se invoca.

11- Em consequência, deve ser revogado e substituído por outro que mantenha a anulação do acto proferido pelo Réu Município de Peniche.

12- No que respeita à questão efectivamente objecto dos autos e do douto acórdão recorrido, a mesma consiste em saber se a antena dos autos integra ou não a previsão do preceito legal invocado no acto impugnado, ou seja, a al. d) do n.° 1 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 13/71 - n.° 3 da matéria de facto provada.

13- Nos termos deste preceito legal estão abrangidos pela referida servidão non aedificandi os «edifícios».

14- Sucede que uma antena de telecomunicações não pode ser considerada como um «edifício», atentas as suas características, descritas no n.° 4 da matéria de facto assente, no douto acórdão recorrido.

15- Exactamente pela circunstância de as antenas de telecomunicações não poderem ser consideradas como edifícios ou construções o legislador teve a necessidade de publicar o Decreto-Lei n.° 11/2003 de 18/01, que regula a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicação e respectivos acessórios, para esclarecer que não é aplicável às estações de telecomunicações o regime do Decreto-Lei n.° 555/99, na redacção em vigor, que contém o regime jurídico da edificação e da urbanização.

16- Como se lê no preâmbulo do Decreto-Lei n.° 11/2003 «o presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantindo a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis».

17- É assim manifesto que a Lei subtrai as antenas de telecomunicações ao regime jurídico do RGEU, ao criar um procedimento específico que lhes é aplicável, pelo que as mesmas não podem ser subsumíveis nem equiparáveis às realidades que a que o mesmo se aplica.

18- Decidiu-se expressamente neste sentido nos seguintes Acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, disponíveis em www.dgsi.pt, 17 de Março de 2004, proferido no Proc. n.° 80/04, de 14 de Abril de 2005, proferido no Proc. n.° 214/05, e de 15 de Março de 2005, proferido no Proc. n.° 108/05.

19- Em concreto, não pedem as mesmas, nos termos expressos da Lei, ser equiparadas ao conceito de edifício ou edificação, constantes do mesmo diploma legal, tendo em conta as diferentes finalidades de cada uma destas realidades, como decidido no ar. do T.C.A do Norte, de 2.07.2009, Proc. 0153/06.OBEPRT, disponível em www.dgsi.pt.

20- Compreende-se que o legislador não tenha incluído no elenco das realidades abrangidas pela servidão non aedificandi as antenas de telecomunicações, tendo em conta que é do maior interesse público que as mesmas se situem nas proximidades das vias de comunicações.

21- É da maior importância para a segurança dos utilizadores das auto-estradas que exista cobertura de rede, pois só assim podem fazer chamadas telefónicas em caso de acidente ou de outra qualquer emergência, função que não é substituída pelos telefones S.O.S que se possam encontrar ao longo da via, uma vez que pode não haver tempo para uma deslocação até aos mesmos, ou até pode suceder que os acidentados fiquem impedidos de se deslocar, em virtude dos ferimentos sofridos.

22- Foi esta, seguramente, a razão que levou o legislador a não proibir a instalação de antenas de telecomunicações nas proximidades das estradas sendo certo que daí não resulta qualquer prejuízo para a sua segurança, antes pelo contrário.

23- Está assim em causa, como decidiu o S.T.J. no acórdão para uniformização de jurisprudência n.° 1/2010, um serviço de manifesto interesse público.

24- Em conclusão, quer atendendo à letra da lei, quer atendendo ao seu espírito, é inequívoco que as antenas de telecomunicações não estão incluídas no âmbito de aplicação da al. d) do n.° 1 do art. 8.° do Decreto-Lei n.° 13/71, pelo que, ao contrário do decidido no douto acórdão recorrido, não ocorre qualquer violação da zona de servidão non aedificandi estabelecida no mesmo diploma legal.

25- Em consequência, deve ser revogado e substituído por acórdão que entenda que tal violação não ocorre e, em consequência, anule o acto proferido pela Ré E.P.”

Arguida a nulidade do acórdão recorrido, o TCA Sul, por acórdão de 12 de Janeiro de 2012, pronunciou-se nos seguintes termos: “A……, SA vem interpor por requerimento a fls. 289/309 recurso excepcional de revista para o Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do art° 150º CPTA, de decisão proferida em 2° grau de jurisdição no TCA Sul. A admissibilidade do recurso, no que concerne ao seu âmbito, depende de apreciação preliminar e sumária de carácter qualitativo - relevância jurídica ou social de importância fundamental ou necessidade de melhor aplicação do direito - configurada no art° 150º n° 1 e n° 5 CPTA como decisão discricionária de aceitação da competência pelo Tribunal ad quem. Pelo que vem dito, a intervenção do Tribunal a quo limita-se à pronúncia sobre os restantes requisitos formais da interposição de recurso, em função da tempestividade, legitimidade, regime de subida e efeito, nos termos gerais dos art°s. 147° n° 1 (proc. urgentes, prazo 15 dias), 141°, 143° n°s 1/2 e 734° n° 1 CPC ex vi art° l40° CPTA. Tais requisitos verificam-se no caso presente, pelo que o recurso interposto é admitido, com subida imediata nos próprios autos e no efeito suspensivo. O Recorrente alegou e, notificado, o Recorrido não apresentou contra-alegações. No requerimento em causa vem suscitada a nulidade do acórdão por ofensa do caso julgado, art° 668° n° 1 d) CPC, de que ora se conhece ao abrigo do disposto no art° 670° n° 5 CPC. Sustenta a ora Recorrente A……, SA que o âmbito do recurso do acórdão do Tribunal a quo, interposto pela EP Estradas de Portugal EP, não abrange a anulação da deliberação de 23.9.2995 de indeferimento municipal da instalação da antena requerida pela ora Recorrente A……, SA, o que se entende que não é o caso, na medida do teor das conclusões de recurso que determinam o respectivo objecto e fundamentação de direito do acórdão proferido neste TCA. Não se verifica, pois, a assacada violação de caso julgado. Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar não verificada a assacada violação de caso julgado”.

O Magistrado do Ministério Público junto deste Tribunal emitiu o seguinte parecer:

1. Vem o presente recurso de revista interposto do douto acórdão do TCAS que revogou o Ac. proferido pelo TAC de Leiria, que havia julgado procedente a acção administrativa especial que a recorrente move contra a ora recorrida EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE e o MUNICIPIO DE PENICHE anulando o acto de indeferimento do pedido de autorização municipal apresentado nos termos do art° 15 do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, relativo a infra-estrutura de suporte de uma estação de telecomunicações já instalada em Moinhos - Serra d’El Rei - Peniche, bem como o parecer desfavorável da Estradas de Portugal, EPE, em que aquela deliberação se fundamentara, condenando esta entidade a emitir novo parecer que tivesse em consideração não se estar perante um edifício ou uma instalação industrial.

2. Como se escreveu no Ac. de admissão da presente revista estão em causa duas questões:

a) - A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de “edifício”, utilizado pelo legislador na alínea d) do n° 1 do art. 8° do D.L. n° 13/71 de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da ré EP.

b) - A ofensa do caso julgado que se terá formado em virtude de o acórdão da 1a instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade.

3. Quanto à primeira questão louvamo-nos no parecer do nosso colega proferido no processo n° 0719/09 da 1ª Subsecção do C.A. deste STA (num caso semelhante) e que o douto Ac. de 28.1.2010 no mesmo proferido, acompanhou. Ali se expendeu - “Sustenta a recorrente que, ao considerar aplicável o art° 15º do Regulamento Municipal da Edificação e da Urbanização (RMEU), publicado no DR, II Série, de 14/5/2003, o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento, por violação daquela disposição regulamentar - cfr. concl. 11ª das alegações. Alega, para tanto, não se estar em presença de obra de construção civil, invocando em abono jurisprudência firme deste STA, e não ser aplicável à situação em apreço o regime jurídico de licenciamento de edificações mas o regime especial do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro. Nesta sede, o acórdão recorrido considerou estar em causa um licenciamento de obras, já que se trata de uma obra de construção civil, que deve respeitar todos os condicionalismos das restantes operações urbanísticas, nos termos do DL n° 555/99, de 16 de Dezembro, redacção do DL n° 177/2001, de 4 de Junho, sendo, por isso aplicável o art° 15 do RMEU.

Afigura-se-nos estar a razão do lado da recorrente.

O DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, veio regular a autorização municipal inerente à instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios, definidas no DL n° 151-A/2000, de 20 de Julho, aplicando-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão favorável, nos termos do regime transitório estabelecido no seu art° 15. A partir da entrada em vigor deste diploma, a questão da qualificação como construção licenciável da instalação daquelas infra-estruturas deixou de ter interesse, uma vez que passou a ficar sujeita a autorização municipal e não a licenciamento, nos termos dos seus art°s 4° a 10º e 15º. Com efeito, trata-se de actos administrativos diferentes: a licença “é o acto pelo qual um órgão da Administração atribui a alguém o direito de exercer uma actividade privada que é por lei relativamente proibida” e a autorização “é o acto pelo qual um órgão da Administração permite a alguém o exercício de um direito ou de uma competência preexistente” - cfr. “Curso de Direito Administrativo”, Diogo Freitas do Amaral, Vol. II, Almedina, 2003, pp. 256/257 e “Regime Jurídico da Urbanização e da Edificação”, João Pereira Reis/Margarida Loureiro, Almedina, 2002, p. 45. Como refere a recorrente, é pacífico o entendimento deste STA de que, após a entrada em vigor do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro, o RJUE deixou de ser aplicável à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, por ter passado a ficar sujeita a autorização municipal - cfr, por todos, o douto acórdão, de 19/5/2005, rec. n° 038/05. Se essa instalação poderia integrar-se na noção de operações urbanísticas para efeito daquele diploma, certo é, porém, que se encontra excluída da sua regulamentação específica pelo facto de estar submetida a um regime especial de autorização municipal, nos termos do DL n° 11/2003, de 18 de Janeiro - cfr. “Regime Jurídico da Urbanização e Edificação”, Maria José Castanheira Neves/Fernanda Paula Oliveira/Dulce Lopes, Almedina, 2006, p. 35. Assim sendo, reportando-se o art° 15º do RMEU ao licenciamento de obras para instalação de equipamentos susceptíveis de criar campos electromagnéticos, exclui-se necessariamente do seu âmbito de previsão a instalação, de entre esses equipamentos - cfr. Resolução da AR n° 53/2002, DR, 1-A, de 3/8/2002 - das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, já que está legalmente subtraída a licenciamento. Sublinhe-se que o RMEU visou declaradamente estabelecer e definir as matérias que, no domínio da urbanização e edificação, o DL n° 555/99, de 16 de Dezembro, alterado, remete para regulamento municipal, das quais se encontra excluída, como se referiu, por diploma legal, a instalação daquelas infra-estruturas. Em consequência, procederá o invocado erro de julgamento, por indevida interpretação e aplicação do 15º do RMEU, o qual se revela inaplicável à situação em apreço, mostrando-se assim prejudicado o conhecimento dos demais vícios suscitados, respeitantes à respectiva ilegalidade normativa e à sua concreta aplicação “. Não se está, portanto, em presença de obra de construção civil ou de uma instalação industrial e de acordo com a jurisprudência deste STA não é aplicável à situação em apreço o regime jurídico de licenciamento de edificações mas o regime especial do D.L. n° 11/2003, de 18 de Janeiro.

4. Face ao expendido, o Ac. recorrido não se pode manter e deve ser revogado, concedendo-se, desde logo, provimento ao presente recurso de revista. Assim, cremos que a 2ª questão terá ficado prejudicada.

5. Porém, se for outro o entendimento, importa referir o seguinte: O que está em causa, nesta 2ª questão são os poderes de cognição da apelação e não, propriamente, a excepção do caso julgado que, como é sabido, é de conhecimento oficioso. Mas, como se pode ver do Ac. do TCA-SUL ora recorrido tal questão não foi abordada. Assim, esta questão não pode ser apreciada por este STA na presente revista. Como é jurisprudência deste STA - “O recurso de apelação previsto no art.° 149.° do CPTA é um verdadeiro recurso substitutivo, isto é, um recurso em que os poderes do TCA não se limitam a revogar a decisão recorrida e a ordenar que os autos baixem ao Tribunal recorrido para que este decida de novo, uma vez que o obriga a conhecer do mérito sempre que tal seja possível e que, sendo o caso, substitua a decisão impugnada por uma nova e diferente decisão. Todavia, e apesar da celeridade processual ser um dos elementos motores do CPTA, os poderes de cognição do TCA no julgamento dos recursos de apelação não são transponíveis para o recurso de revista previsto no art.° 150.° do CPTA. E isto porque este recurso obedece a normas próprias e delas resulta que o mesmo é um recurso excepcional, a ser admitido num número limitado de casos, que, por via de regra, é um recurso de reexame, isto é, cujo fundamento específico é a violação da lei substantiva ou processual e cujo objecto é a questão ou relação jurídica objecto da pronúncia no Tribunal recorrido, e que só por excepção é que assume a natureza de recurso rescindente ou cassatório, isto é, de recurso onde se revoga a decisão recorrida e se ordena a remessa dos autos ao Tribunal recorrido a fim de se proceder a novo julgamento, tanto da matéria de facto como de direito. O que significa que nesta revista só se pode pedir ao STA que reexamine a questão ou questões apreciadas no TCA, que se pronuncie sobre o regime jurídico adequado e que decida se este Tribunal interpretou e aplicou correctamente a lei substantiva ou processual, confirmando ou revogando o decidido” (1) Por todos, Ac. do STA de 6.12.2006, rec.0858/06). Com efeito, neste caso concreto, não compete a este STA em revista proceder à aclaração do Ac. do TCA.

6. Mas considerando, ainda, a hipótese da manutenção do Ac. recorrido e da possibilidade de conhecimento da 2a questão neste recurso de revista há que dizer, sinteticamente, e por sua vez, o seguinte: A manterem-se os fundamentos do parecer vinculativo da EP-ESTRADAS DE PORTUGAL SA ((2) Com indeferimento desta revista e manutenção do Ac. do TCA) cremos que a deliberação da Câmara Municipal de Peniche a indeferir o pedido de autorização será um acto consequente, pelo menos na parte em que fundamenta tal indeferimento por verificação do vício de violação de lei e, por isso, a decisão da 1ª instância não pode manter-se, nesta parte. Na Jurisprudência deste Supremo Tribunal, ((3) 3 Ac. de 29.2.2012,rec. 037/12.) diz-se consequente o acto administrativo cuja prática e conteúdo dependem da existência de um acto anterior que lhe serve de causa, base ou pressuposto e que, assim, é dele raiz e fundamento” (Cfr. o Ac. do STA de 4/12/2002, proc n° 0654/2002. Sobre o conceito de acto consequente, cfr., ainda, entre outros, o Ac. do STA de 27/5/2004, proc n° 043423; o Ac. de 23/10/2008, proc n° 0558/2008 e o Ac. de 13.5.2009, proc. n°0473/08).

Temos, assim, um acto administrativo que é produzido e dotado de certo conteúdo por se supor válido um determinado acto administrativo anterior, que lhe serve de causa ou de pressuposto. Por outro lado, sendo esse acto que serve de raiz e fundamento anulado implica a nulidade automática dos actos consequentes, uma vez que o efeito retroactivo da anulação retira da ordem jurídica o pressuposto ou a base do acto consequente. ((4) Não esquecendo, contudo, que nos termos do art. 133º, nº 2, i) do CPA o acto consequente só é nulo se não houver contra-interessados com interesse na sua manutenção). Contudo, mesmo dando de barato que se trata de um acto consequente sempre ficaria de pé o acto de indeferimento da Câmara de Peniche na parte em que fundamenta esse indeferimento pela verificação do vício de falta de audiência prévia que, em si mesmo, não é consequente da fundamentação daquele parecer vinculativo das Estradas de Portugal. ((5) José Carlos Vieira de Andrade - A Justiça Administrativa, 9a Ed., pag. 381 e 382 escreve: - A doutrina tradicional considerava genericamente nulos os actos consequentes de actos anulados e construía em termos puramente lógico-conceituais a noção de acto consequente como “o acto praticado ou dotado de certo conteúdo em virtude da prática de um acto administrativo anterior.., mas deve entender-se que serão nulos apenas os actos consequentes cuja manutenção seja incompatível com a reconstituição da situação hipotética exigida pela anulação (designadamente pela anulação feita por sentença, com força de caso julgado).

Assim, uma vez que não foi interposto recurso pela Câmara Municipal de Peniche da decisão da 1a instância, mesmo a manter-se o Ac. do TCA - Sul ora recorrido, sempre se manteria na ordem jurídica a parte daquela decisão em que anula a deliberação de indeferimento daquela autarquia por preterição da audiência prévia.

Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.

II Factos

O acórdão recorrido considerou a seguinte a seguinte factualidade:

1. A Autora solicitou, em 30 de Junho de 2003, autorização municipal referente às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas no concelho de Peniche, nos termos e para os efeitos do artigo 15° do Decreto-Lei n° 11/2003, de 18 de Janeiro, constando do mesmo a Estação da Serra d’EI Rei (fls. 76 do PA);

2. A Câmara Municipal de Peniche deliberou indeferir o pedido da Autora referente à instalação para a EN 114 - Serra Del-Rei, por ter merecido parecer desfavorável das Estradas de Portugal, EP, deliberação esta comunicada através do oficio n° 6677 de 23 de Setembro de 2005 (fls. 28);

3. A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”(fls. 20 do PA);

4. A instalação em causa é constituída por uma plataforma de betão na qual assenta um contentor com as dimensões 2,67x2,5x3.00, sendo o mesmo construído à base de painéis mistos com revestimentos de folhas metálicas, assentando na plataforma uma torre de aço de trinta metros de altura. A plataforma de betão é rodeada por uma estrutura de rede apoiada em prumos metálicos, tendo um portão nos mesmos metais (ver PA- peças desenhadas e fotografias).”

III Direito

1. Por acórdão proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo prevista no n.º 5 do art. 150º do CPTA, de 12.4.12, foi admitido o recurso de revista intentado por A……, SA, do acórdão do TCA Sul, de 3.3.11, que revogou acórdão do TAF de Leiria que julgara procedente a acção administrativa especial por si intentada contra o MUNICÍPIO DE PENICHE e EP-ESTRADAS DE PORTUGAL, EPE.

2. Os fundamentos de admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: “1. Alega, em abono da admissão da revista, que estão em causa duas questões de importância fundamental:

1. A ofensa do caso julgado que se formou em virtude de o acórdão da 1ª instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade;

2. A subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do n° 1 do art. 8° do DL no 13/71, de 23 de Janeiro, da qual depende a eventual violação da servidão non aedificandi, fixada no mesmo diploma legal e, em consequência, a legalidade do acto da Ré EP.

(…) No caso sub judice, e à luz da orientação jurisprudencial enunciada, entendemos que se justifica a admissão da revista. Ainda que relativamente à segunda questão - da subsunção de uma antena de telecomunicações ao conceito de «edifício», utilizado pelo legislador na al. d) do n° 1 do art. 8° do DL n° 13/71, de 23 de Janeiro - se constate que estamos perante matéria já apreciada por este STA em diversos arestos, ainda que reportados a situações não totalmente coincidentes, mas em que a controvérsia se centrava efectivamente na aplicabilidade aos pedidos de autorização municipal para instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações, formulados nos termos do art. 15° do DL 11/2003, do regime jurídico do licenciamento de edificações (cfr., entre outros, o Ac. de 28.01.2010, Proc. 0719/09, também proferido em sede de revista excepcional), o certo é que a outra questão suscitada pelo recorrente reveste-se de importância fundamental justificativa da intervenção do tribunal de revista. Está em causa a alegada ofensa do caso julgado que se terá formado em virtude de o acórdão da 1a instância não ter sido impugnado na parte em que o mesmo decidira anular o acto do Réu Município de Peniche pelos vícios de violação de lei e de preterição de audiência prévia, por o acórdão recorrido ter revogado aquele aresto na sua totalidade. Resulta dos autos que a A., ora recorrente, instaurou acção administrativa especial contra o Município de Peniche e Estradas de Portugal, EP, impugnando o acto de indeferimento do pedido de autorização para instalação de antena de telecomunicações, praticado pelo R. Município, e, cumulativamente, o parecer negativo da EP em que aquele indeferimento de fundou. Reconhecendo a impugnabilidade autónoma deste parecer, por via da sua eficácia externa, o acórdão da 1ª instância concluiu pela anulação do acto de indeferimento do Município e do parecer desfavorável da EP. E, relativamente ao acto do Município, considerou que, para além de ferido de vício de violação de lei, ele estava igualmente inquinado de vício de forma por preterição de audiência prévia. O R. Município não impugnou esta decisão, da qual foi interposto recurso jurisdicional apenas pela R. EP, que nele sustentou a legalidade do parecer por si emitido, tendo o recurso merecido provimento pelo acórdão do TCA ora recorrido, que decidiu “revogar a sentença recorrida”. A ora recorrente ainda requereu aclaração do acórdão, considerando que o mesmo não esclarecia o âmbito desta revogação, face à não impugnação da decisão de 1a instância por parte do Município, mas tal pedido foi indeferido. Ora, cremos que esta questão, que o TCA não aflorou expressamente no acórdão recorrido, merece uma clarificação por parte do tribunal de revista, atendendo a que está em causa a determinação dos poderes de cognição do tribunal de apelação e a limitação do objecto do recurso aos vícios concretamente impugnados, questionando-se a aplicação do disposto nos arts. 684° e 684°-A do CPC, ou o seu afastamento pelo art. 149° do CPTA. Esta matéria foi já considerada como revestida de evidente relevância jurídica no acórdão desta formação de apreciação preliminar de 16.09.2009, proferido no Rec. 0719/09, tendo nesse processo sido decidido que “(...) a possibilidade de restringir o objecto do recurso, ou a impossibilidade de conhecimento de certa parte do mesmo, tem como consequência natural a formação do caso julgado nessa precisa medida, nos termos do art. 864°, 4, do CPC, segundo o qual: “Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo”. Deste modo, o regime aplicável é o seguinte: se houver uma parte da decisão favorável ao recorrente o tribunal de apelação só conhecerá dessa parte se, nas contra-alegações, o recorrido cumprir o disposto no art. 684-A, n.° 1, do CPC, isto é, se o requerer “prevenindo a necessidade da sua apreciação”.

3. O objecto da presente revista está devidamente enunciado no acórdão preliminar de admissão podendo sublinhar-se, para melhor clarificação, os seguintes pontos: (i) estamos no âmbito de um pedido de autorização de instalação de infra-estruturas de suporte de estação de radiocomunicações nos termos do art. 15° do DL 11/2003, de 18.1; (ii) pedido indeferido, pela Câmara Municipal de Peniche, com base num parecer da Estradas de Portugal com suporte no art. 8°, n.º 1, alínea d), do DL n° 13/71, de 23.1; (iii) Tanto o acto camarário de indeferimento como o parecer negativo (definitivamente qualificado como acto administrativo lesivo) foram impugnados, com êxito, pela ora recorrente no TAF de Leiria, que os viria a anular com fundamento em vício de violação de lei (vício comum a ambos) e ainda por vício de forma, por falta de audição do interessado, embora este fundamento apenas em relação ao acto da Câmara; (iv) dessa anulação contenciosa viria a recorrer para o TCA somente a Estradas de Portugal tendo o recurso sido julgado procedente, terminando o acórdão do seguinte modo: “Termos em que acordam, em conferência, os Juízes Desembargadores da Secção de Contencioso Administrativo do Tribunal Central Administrativo Sul em julgar procedente o recurso e revogar a sentença proferida”; (v) a questão da nulidade do acórdão recorrido prende-se com o objecto da revista e será aí ponderada.

4. Comecemos pela segunda das duas questões colocadas. Como se diz no acórdão de admissão o problema foi já apreciado neste STA, também numa revista semelhante a esta, por acórdão de 18.1.10 proferido no processo 719/09, que relatámos, embora numa situação com contornos não coincidentes mas cuja doutrina geral se aplica aqui inteiramente. Por essa razão ir-se-ão transcrever os seus trechos mais relevantes: “No art. 15º do DL 11/2003, epigrafado de “Norma transitória”, vê-se o seguinte:

“1- O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, devendo os operadores requerer a respectiva autorização municipal no prazo de 180 dias a partir da data da sua entrada em vigor.

2- Para efeitos do disposto no número anterior, devem os operadores apresentar ao presidente da câmara municipal um processo único do qual conste uma lista com a identificação e localização de todas as infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações instaladas no respectivo município, acompanhada dos documentos referidos nas alíneas a), b), e) e f) do n.º 1 e na alínea b) do n.º 2 do artigo 5.º do presente diploma.

3- O presidente da câmara municipal poderá solicitar complementarmente outros documentos referidos no artigo 5.º do presente diploma.

4- O presidente da câmara municipal profere decisão final no prazo de um ano a contar da entrega do processo, de acordo com as normas do presente diploma que se mostrem aplicáveis.

5- Nos casos em que exista projecto de decisão no sentido de indeferir a pretensão, aplica-se a todo o tipo de infra-estruturas de suporte das estações de radio-comunicações o regime previsto no artigo 9.º

6- O indeferimento referido no número anterior só pode ser sustentado em:

a) Pareceres vinculativos, autorizações ou aprovações emitidos pelas entidades competentes no sentido desse indeferimento;

b) Violação de restrições relativas à instalação de infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações, estabelecidas em plano municipal de ordenamento do território, plano especial de ordenamento do território, medidas preventivas, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária, servidão administrativa, restrição de utilidade pública ou quaisquer outras normas legais ou regulamentares aplicáveis;

c) Agressões intoleráveis e desproporcionadas ao ambiente, ao património cultural e à paisagem urbana ou rural;

d) Violação dos níveis de referência definidos ao abrigo do n.º 1 do artigo 11.º”.

O acto impugnado indeferiu um pedido de autorização municipal, apresentado nos termos do art. 15º do DL 11/2003, para uma infra-estrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações já instalada, bem como a condenação do Município na prática do acto devido, traduzido na emissão de guias para pagamento das taxas previstas na lei. Esse diploma veio regular "... a autorização municipal inerente à instalação das infra-estruturas de suporte das estações de radiocomunicações e respectivos acessórios definidos no Decreto-Lei n.º 151-A/2000, de 20 de Julho, e adopta mecanismos para fixação dos níveis de referência relativos à exposição da população a campos electromagnéticos (OHz-300GHz)" (art. 1º). Estando em causa, nos autos, a instalação de infra-estruturas dessa natureza, aspecto que ninguém questiona, e que o n.º 1 do art. 15º do referido DL dispõe que "O presente diploma aplica-se às infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável" três conclusões seguras se podem extrair. A primeira é a de que este diploma legal se aplica mesmo aos equipamentos já instalados. A segunda, a de que, ao abrigo da legislação anterior sobre esta matéria, qualquer que ela fosse, podia já ser necessária, e até existir, uma deliberação camarária sobre o assunto. A terceira, finalmente, a de que, inexistindo uma tal deliberação, terá que haver uma pronúncia camarária concedendo (ou não) a necessária autorização de instalação. E, sendo assim, pergunta-se, em que circunstâncias é que a intervenção camarária era já necessária? Pelo menos em todas aquelas em que, para a instalação dos equipamentos, houvesse lugar a obras de construção civil sujeitas a licenciamento nos termos gerais (art. 2º do DL 555/99, de 16.12, ratificado pelo DL 177/01, de 4.6). Não era propriamente o equipamento que carecia de licenciamento camarário mas sim a obra que a instalação desse equipamento impusesse (os acórdãos deste STA, o de 17.3.04 no recurso 80/04 e o de 14.12.04 no recurso 422/04, apresentando-se aparentemente como contraditórios afinal não o são tanto como isso; essa aparente contradição resulta, essencialmente, da diversidade da matéria de facto de que partiram; enquanto o primeiro considerou como não provada a existência de uma obra de construção civil e a mobilidade do equipamento, o segundo deu como assente a execução de uma obra dessa natureza e ainda a incorporação do equipamento ao solo com carácter de permanência). Com a publicação do DL 11/2003 a situação passou a ser ponderada no âmbito da autorização municipal aí contemplada, como resulta do seu art. 5º, (deixou de ser possível fazer apelo às normas do DL 555/99, de 16.12, ou a quaisquer outras, dele dependentes) onde se prevê a obrigatoriedade de junção ao processo de autorização de elementos respeitantes tanto à parte da instalação (aí se incluindo tudo quanto diga respeito à obra de construção civil) como à parte técnica eléctrica. De resto, é o que resulta, também, do respectivo Preâmbulo, quando se diz: “No entanto, não está regulado o procedimento de autorização municipal para a instalação e funcionamento das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações e respectivos acessórios (São, nos termos da alínea a) do art. 2º do DL 11/2003 o "conjunto de elementos que permitem a instalação e funcionamento dos equipamentos de radiocomunicações", aqui se incluindo a obra de construção civil.), como também não estão estipulados os condicionamentos inerentes à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território”. E mais adiante: “O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, tendo em conta a natureza atípica e específica das mesmas e a necessidade de uniformização da actuação dos municípios nesta matéria, garantido a celeridade de todo o processo, características fundamentais para o cumprimento das obrigações inerentes à prestação do serviço pelos operadores de telecomunicações móveis. Deste modo, está patente que a intervenção municipal inerente à protecção do ambiente, do património cultural e da defesa da paisagem urbana ou rural e ao ordenamento do território é conciliável com o respeito pela imperiosa necessidade de incentivo e apoio à prossecução e promoção do desenvolvimento da sociedade de informação e muito em especial do serviço público desenvolvido pelo sector das telecomunicações”. Preocupações que, de resto, estão bem patentes no n.º 6 do seu art. 15º que manda atender aos planos de ordenamento territorial, a quaisquer “normas legais ou regulamentares aplicáveis”, às agressões ao ambiente, ao património cultural e à paisagem”. E mais adiante: “Na verdade, o art. 15º do DL 11/2003 prevê um procedimento de autorização para as infra-estruturas de suporte de radiocomunicações já instaladas mas já não para as próprias estações de radiocomunicações cujo licenciamento, e não autorização, está a cargo de outra entidade (art. 5º do DL 151-A/2000, de 20.7 e art. 5º do DL 11/2003). Por isso, os interesses e valores específicos da sua área de competências que os Municípios devem defender, nos termos do referido art. 15º, têm a ver, simplesmente, com a localização e não com as eventuais emissões das estações a instalar cuja avaliação cabe a terceiros”.

Voltando ao caso dos autos verifica-se que o parecer negativo e o indeferimento do pedido formulado nos termos do citado art. 15º (indeferimento baseado no n.º 6, alínea a)) suportaram-se no conteúdo no ponto 3 dos factos provados onde se diz que “A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido que “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”. Lê-se nesse preceito que “É proibida a construção, estabelecimento, implantação ou produção de: Edifícios a menos de …”. Impõe-se, portanto, determinar se a infra-estrutura de suporte de uma estação de radiocomunicações já instalada, cujo pedido de autorização de instalação foi formulado, se pode subsumir ao conceito de edifício para os efeitos deste diploma legal.

Sobre esse ponto o acórdão recorrido disse que aquilo que interessava era o conceito urbanístico de edifício e que as mencionadas infra-estruturas de suporte das instalações de radiocomunicações, instalações e respectivos acessórios, não fora o caso de se mostrarem submetidas a procedimento de controlo preventivo especial, o do DL 13/71, incluir-se-iam no âmbito de previsão do art. 2° do RJUE, por se tratar de uma operação urbanística subsumível no conceito técnico de obras de construção.

O decidido, nesta parte, merece a nossa inteira concordância. O conceito de edifício constante no DL 13/71 é, tem de ser, o mesmo que emana do art. 2º do RJUE (DL 555/99) e a antena em causa nos autos, com as características assinaladas na matéria de facto dada como provada, tem que ser entendida como “construção que se incorpore no solo com carácter de permanência” (parte final da alínea a)). É algo erigido pelo homem (construção). A incorporação no solo é patente e o carácter de permanência, como o de qualquer edificação, é determinado pela sua potencialidade para perdurar sem qualquer limite temporal, sujeita apenas, como as outras, a obras de manutenção ou de reparação. Evidentemente que não é o seu aspecto aparentemente mais ligeiro que lhe retira esse carácter como não é a aparência mais pesada de outras que lho conferem (todos os dias são demolidas edificações “permanentes”). Por outro lado, os valores e interesses subjacentes ao conceito de edificação em cada um desses diplomas são idênticos e reportam-se não só às características da construção como à sua localização (basta ver as diversas alíneas do art. 15º, n.º 6, do DL 11/03 como os correspondentes preceitos do RJUE).

Improcede, assim, o recurso quanto a este primeiro ponto.

5. Vejamos a segunda questão. Já se disse atrás que o pedido de autorização de instalação da infra-estrutura foi indeferido, pela Câmara Municipal de Peniche, com base num parecer da Estradas de Portugal com suporte no art. 8°, n.º 1, alínea d), do DL n° 13/71, de 23.1 e que tanto o acto camarário de indeferimento como o parecer negativo foram impugnados, com êxito, pela recorrente no TAF de Leiria, que os viria a anular com fundamento no referido vício de violação de lei (vício comum a ambos) e ainda por vício de forma, por falta de audição do interessado, embora este fundamento apenas em relação ao acto da Câmara, e que dessa anulação contenciosa viria a recorrer para o TCA somente a Estradas de Portugal tendo o recurso sido julgado procedente.

Nesse recurso a Estradas de Portugal questionou justamente o decidido quanto à legalidade do seu parecer e, consequentemente (necessariamente), a legalidade do acto camarário que com ele se conformou. Substancialmente um acto mais não é do que a inteira reprodução do outro (sublinhe-se que o acórdão do TAF, a fls. 167/168, concluiu que “Pelo exposto anula-se a deliberação da Câmara Municipal de Peniche comunicada ao Autor em 23/9/2005, e o parecer desfavorável da Ré Estradas de Portugal EPE e comunicado à Câmara Municipal de Peniche em 14 de Julho de 2005, devendo esta entidade (EP Estradas de Portugal EPE) emitir um novo parecer que tenha em consideração que não estamos perante nenhum edifício nem perante nenhuma instalação de carácter industrial”). Que a Estradas de Portugal tinha legitimidade para impugnar a decisão - tanto no plano do seu parecer como no da deliberação camarária - parece evidente face ao preceituado no art. 141º, n.º 1, do CPTA (a Estradas de Portugal ficou vencida em relação aos dois actos). Sobre o assunto remete-se para o que escrevemos no acórdão de 16.3.06 proferido no recurso 1197/05.

Portanto, na presente situação, a Estradas de Portugal tinha legitimidade para recorrer da decisão do TAF de Leiria que apreciou os dois actos impugnados, aliás de conteúdo essencialmente idêntico como resulta dos pontos 2 e 3 dos factos provados (“A Câmara Municipal de Peniche deliberou indeferir o pedido da Autora referente à instalação para a EN 114 - Serra Del-Rei, por ter merecido parecer desfavorável das Estradas de Portugal, EP, deliberação esta comunicada através do oficio n° 6677 de 23 de Setembro de 2005” e “A Câmara Municipal de Peniche recebeu o ofício n° 89536, de 14 de Julho de 2005, onde é referido “...não pode autorizar estabelecimento da estação base de radiocomunicações no local proposto, uma vez que a implantação pretendida interfere com a zona “non aedificandi” definida pela alínea d) do n°1 do artigo 8° do Decreto-Lei n° 13/71, de 23 de Janeiro, a qual estabelece o afastamento mínimo de 15 metros da plataforma da estrada”) quer como parte vencida, quer como entidade efectivamente prejudicada pela decisão por ser aquela a quem compete velar por uma boa e segura circulação rodoviária que se estende não só ao leito da via como ao das zonas limítrofes (preâmbulo do DL 13/71). Ao sustentar a legalidade do parecer que emitiu, a Estradas de Portugal estava, inequivocamente, a impugnar tudo quanto em contrário se decidiu. Aliás, se assim não fosse chegaríamos a uma situação de contradição, de impasse. Por um lado, teríamos uma decisão a declarar legal o parecer da Estradas de Portugal, e por outro, uma outra a ordenar-lhe que emitisse um parecer de sentido contrário. Respeitando ambos os actos a norma contida no art. 8º, n.º 1, alínea d), do DL 13/71, o deferimento do pedido seria ilegal de modo a que a pretensão da recorrente jamais poderia proceder.

Sucede, todavia, que a Estradas de Portugal, no recurso que deduziu para o TCA, não suscitou o vício formal consistente na falta de audiência do interessado contemplado no art. 100º do CPA que assim tem de dar-se como verificado por decisão transitada em julgado.

IV Decisão

Nos termos e com os fundamentos expostos acordam em conceder a revista, em revogar parcialmente o acórdão recorrido e em julgar a acção procedente com fundamento apenas no referido vício de forma.

Custas a cargo da recorrida Estradas de Portugal.

Lisboa, 5 de Setembro de 2012. – Rui Manuel Pires Ferreira Botelho (relator) – Luís Pais Borges – Jorge Artur Madeira dos Santos.

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