1063/12.1TVLSB.L1.S1 - Supremo Tribunal de Justiça

I- O contrato de “homebanking” – que a lei também qualifica de “contrato-quadro” (art. 2.º, al. m), do Regime dos Sistemas de Pagamento (RSP), aprovado pelo DL n.º 317/2009, de 30-10) – celebrado entre autora e banco réu – é o acordo mediante o qual o cliente adere a um serviço prestado pelo banco, que consiste na possibilidade de manter relações via internet, de forma a: (i) aceder a informações sobre produtos e serviços do banco; (ii) obter informações e realizar operações bancárias sobre contas de que a autora fosse titular; (iii) realizar pagamentos, cobranças e operações de compra, venda, subscrição ou resgate sobre produtos ou serviços disponibilizados pelo banco.

II- Apenas o prestador do serviço de pagamentos referido em I – o banco – pode assegurar a operacionalidade do complexo sistema informático utilizado e a regularidade do seu funcionamento, garantindo, também, a confidencialidade dos dispositivos de segurança que permitem aceder ao instrumento de pagamento.

III- Por esta razão, recai sobre o banco prestador do serviço o risco das falhas e do deficiente funcionamento do sistema, impendendo ainda sobre o mesmo o ónus da prova de que a operação de pagamento não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência (cf. art. 70.º do referido Regime dos Sistemas de Pagamento).

IV- Ao utilizador do serviço de pagamento – que deve dispor de um conjunto de dispositivos de segurança, como o código de acesso, cartão matriz, entre outros, que lhe vão permitir aceder a esse serviço, dada a sua função de autenticação e identificação – exige-se que tome as medidas razoáveis em ordem a preservar a eficácia desses dispositivos.

V- Entre as técnicas mais frequentemente utilizadas por terceiros para aceder, fraudulentamente, através do sistema, à conta do cliente utilizador do serviço de homebanking, contam-se: (i) o phishing, que consiste no envio de mensagens de correio electrónico, que provêm aparentemente do banco prestador do serviço, tentando obter dados confidenciais que permitam o acesso ao serviço de pagamento electrónico; e (ii) o pharming, uma “técnica mais sofisticada em que é «corrompido» o próprio nome de domínio de uma instituição financeira, redirecionando o utilizador para um site falso – em tudo similar ao verdadeiro – sempre que este digita no teclado a morada correcta do seu banco”.

VI- Havendo quebra de segurança resultante da intromissão abusiva de terceiros, que lograram, por meio desconhecido, obter os dispositivos de segurança que permitiram o acesso às contas, não é adequado concluir ser aquela quebra imputável ao utilizador do serviço de pagamento apenas por ter este facultado os referidos dispositivos à contabilista, uma “auxiliar”, sendo esta actuação conforme com a diligência de um homem médio e, por isso, razoável, inexistindo negligência grave.

VII- Se o banco réu não demonstrou, como era seu ónus, que o utilizador tenha tido qualquer comportamento susceptível de pôr em causa a segurança do sistema, desconhecendo-se o modo como os terceiros lograram obter os dispositivos de segurança, tem o mesmo a obrigação de reembolsar imediatamente o ordenante do montante da operação de pagamento não autorizada (art. 71.º, n.º 1, do Regime dos Sistemas de Pagamento).

VIII- A existência de eventual erro na apreciação da prova e na fixação dos factos da causa não é sindicável pelo STJ – que apenas conhece de matéria de direito – salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova (art. 682.º do CPC), ou, como tem vindo a ser entendido, no caso de errada aplicação da lei de processo, exercendo censura sobre o uso que a Relação fez dos seus poderes de modificação da matéria de facto, verificando se, ao usar tais poderes, agiu dentro dos limites traçados por lei para o efeito.

IX- Decorre lógica e coerentemente dos factos provados e não viola qualquer norma legal (cf. art. 674.º, n.º 3, do CPC), o juízo presuntivo formulado pela Relação, que parte dessa realidade para concluir pela existência de um dano reputacional da 1.ª autora, que é um dano de cariz algo diferente daquele que os factos provados directamente revelariam sobre a situação económica da mesma.

X- Não é excessivo nem desenquadrado dos padrões habituais, o montante de € 7 500, arbitrado pela Relação para compensação do dano não patrimonial sofrido pela 1.ª autora, que se viu descapitalizada, desprovida dos meios económicos de que dispunha para o desenvolvimento da sua actividade, tendo deixado de cumprir com as suas obrigações para com fornecedores e o próprio réu, com repercussão negativa, como se entendeu, na sua imagem e reputação, desde 2012 e apesar de impender sobre o réu a obrigação de repor imediatamente os valores que lhe foram subtraídos.

XI- O Regime dos Sistemas de Pagamento referido em III institui um escalonamento da responsabilidade do prestador do serviço em função da culpa imputável ao utilizador – diferente do regime de concurso de culpas a que alude o art. 570.º do CC –: quer por culpa leve deste, com redução em termos simbólicos da indemnização, quer por culpa grave do utilizador, que pode levar à redução ou exclusão da responsabilidade do banco (consoante os prejuízos ultrapassem ou não o saldo da conta), quer ainda em caso de fraude ou actuação intencionalmente incumpridora das obrigações do utilizador, que exclui totalmente a responsabilidade do banco.

XII- A decisão deve ater-se aos limites definidos pela pretensão formulada pelo autor (art. 609.º, n.º 1, do CPC): se a autora pediu a condenação do réu no pagamento de juros à taxa supletiva civil, não pode, mais tarde, pretender que o tribunal condene numa taxa de juros superior.

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça[1]:

I.

AA, LDA e BB vieram propor esta acção declarativa de condenação contra o BANCO CC, SA.

Pediram:

- a restituição da quantia de € 24.481,89, acrescida de juros de mora vencidos, liquidados € 201,22.

- o pagamento de juros que se venceriam sobre a conta de depósitos a prazo n° XX 0-0000789-027, no montante de € 1.500,00, com liquidação posterior;

- o pagamento de uma indemnização por danos patrimoniais decorrentes da perda de reputação e imagem da sociedade A. no valor de € 7.500,00, a que acresce o valor de € 3.000,00 correspondente a deslocações do seu gerente e prestador de serviços, ora 2° A.

- o pagamento de uma indemnização de € 10.000,00 a pagar ao A. BB, por danos não patrimoniais sofridos com a angústia e abalo moral decorrentes da atitude do A.

Como fundamento, alegaram que a sociedade A. é detentora de uma conta no Banco R., tendo celebrado em 26/01/09 um contrato de adesão ao serviço NET/empresas, mediante o qual o R. lhe facultou o acesso à conta, podendo aceder a informações sobre produtos e serviços, realizar operações bancárias, tendo vindo assim a utilizar este serviço nomeadamente para pagamento de serviços a terceiros, constituição de depósitos a prazo etc.

Nas relações com o BANCO CC, a sociedade A. beneficiou da colaboração da sociedade "FF", tendo a gerente desta celebrado um contrato de promoção comercial com o R

Em razão da relação de proximidade entre a gerente da "FF" e o R., a A. permitiu-lhe o acompanhamento directo da movimentação das respectivas contas bancárias, através do mencionado homebanking, representando ainda a referida gerente a A. junto do banco R

No dia 02/03/12, ao aceder à sua conta verificou que aquela tinha sido objecto de movimentação fraudulenta, por intromissão de terceiros no sistema de segurança informática das operações do banco R., utilizando a técnica de phishing, tendo apenas sido restituídos até á data à A. a quantia de € 507,11, permanecendo em falta a quantia de € 24.481,89.

A sociedade A. ficou desprovida de meios para satisfazer os seus compromissos perante fornecedores e o próprio R., tendo tido que recorrer a um depósito a prazo com perda de juros, tendo o 2° A., que é cirurgião plástico, ficado afectado pelos factos ocorridos, vendo-se interpelado para cumprimento das obrigações da 1ª A., sofrendo perturbação emocional e angústia.

O réu contestou, alegando que, tendo o A. permitido à sua contabilista o acompanhamento directo da movimentação das suas contas, sendo o único utilizador autorizado o 2° A., é responsável pela utilização incorrecta que terá sido feita, uma vez que todos os movimentos foram realizados com validação das coordenadas do cartão matriz, tendo esses códigos sido utilizados para efectuar as operações em causa, não tendo o R. detectado qualquer falha de segurança dos seus serviços ou do seu sistema.

Percorrida a tramitação normal, foi proferida sentença em que se julgou a acção improcedente, absolvendo-se o réu do pedido; o 2º autor, por si e na qualidade de gerente da 1ª autora, foi condenado como litigante de má fé em multa, fixada em 15 UCs.

Discordando desta decisão, os autores interpuseram recurso de apelação, que a Relação julgou parcialmente procedente, decidindo:

- revogar parcialmente a sentença recorrida e, em substituição condenar o banco Réu a pagar à 1ª Autora a quantia de 24.481,89 €, acrescida de juros moratórios à taxa supletiva civil desde 2MAR2012 até integral pagamento, os juros que se venceriam não fosse a mobilização antecipada do depósito a prazo DP-00000789-027, e a quantia de 7.500 euros, mantendo a absolvição do demais pedido;

- revogar a condenação como litigantes de má-fé, devendo a 1ª instância decidir sobre a questão depois de ter assegurado aos visados a possibilidade de defesa dessa imputação.

Inconformados, vêm agora o réu e, subordinadamente, os autores, pedir revista, tendo apresentado as seguintes conclusões:

Revista do réu

a) O douto Acórdão recorrido modificou o sentido decisório da douta sentença da 1ª Instância que absolveu o Banco-R., dos pedidos contra si deduzidos pelos Autores, por entender que face à intromissão de terceiros, por via de fraude perpetrada no âmbito de "homebanking", na conta da cliente (a A.), dela desviando valores, deve ser o Banco-R., e não a A., a suportar o risco de perda da coisa depositada, que o condena a repor (com juros), mais o condenando a indemnizar a A., (em € 7.500), por consequente depreciação do valor económico da A.;

b) Com o que o Tribunal da Relação violou a interpretação e a aplicação da lei substantiva que quadra ao caso dos autos. Com efeito;

c) O núcleo fáctico a que o direito a aplicar deve atender permaneceu incólume (mesmo após a alteração da decisão de facto fixada no acórdão), já que:

d) Por um lado e, como o próprio acórdão reconhece: "O banco Réu fez prova de que as operações em causa foram regularmente efectuadas através do seu sistema informático e com fornecimento das correspondentes credenciais de segurança bem como que o sistema informático se encontrava a funcionar sem avaria ou deficiência.";

f) Por outro lado, o Banco-R., não só conseguiu ilidir assim a presunção de culpa sua, como conseguiu provar a existência de culpa dos AA., ao entregar o cartão BANCO CC Net Empresas da A., a terceiros, a quem facultou todos os dados pessoais e sigilosos, quando o A. é o único utilizador autorizado e reconhecido em sistema;

g) O que não consente outro enquadramento legal que não o que conduza à total absolvição do Banco-R., como a sentença da 1ª Instância, proficientemente, plasmou;

h) Por ser assim, o acórdão desvalorizou a factualidade essencial que, não obstante confirmou, maxime, nos factos 17, 18, 29, 30, 31 e 35 (…).

i) Verifica-se assim que, do lado do Banco-R., - no seu sistema informático e no zelo operacional a que está obrigado - tudo se processou regularmente e em observância das correspondentes regras de segurança;

j) Do lado dos AA., ocorre negligência grave por parte dos AA ao permitirem que a conta fosse movimentada pela sua contabilista a quem cedeu as credenciais de segurança, em particular o cartão matriz. Posição que teve acolhimento na sentença recorrida."

l) Posição esta que o acórdão rejeita, entendendo inexistir nexo de causalidade entre a conduta da lª Autora e a realização das operações e enjeitando que tal conduta se tenha por negligente; achando-a até normal e conforme com a diligência de um homem médio e por isso razoável, no que, cuida o Recorrente, revela-se o acórdão totalmente irrazoável e temerário;

m) Dessa forma simples e singela faz o acórdão total letra morta da obrigação de sigilo e intransmissibilidade de dados contratualmente estipulada; estipulada, sublinhe-se no interesse e para protecção das duas partes contratantes: do Banco e do Cliente (com as obrigações que a cada parte incumbem);

n) Ao invés do que o acórdão assim sustenta, os AA., sempre tiveram aliás plena consciência da sua grave negligência, traduzida na entrega do cartão e dos seus dados sigilosos (códigos pessoais, chaves de acesso e cartão de coordenadas), em flagrante violação dos seus deveres de cuidado e guarda; das suas obrigações contratuais, sendo a melhor prova disso, o facto de terem no decurso do julgamento alterado a versão dos factos (declarações de parte do A. e declarações, primeira e segunda, da testemunha DD) caindo em contradições que bem denotam a mentira sobre a qual construíram a tese vertida na sua petição, tudo como incontornavelmente relata a motivação constante da sentença no ponto "IV - Fundamentação" reproduzida nestas alegações;

o) O acórdão recorrido, patenteia assim, desacerto na compreensão do que são no caso, os deveres das partes, retira conclusões irrazoáveis e defende uma subsunção jurídica perdida da realidade fáctica que, apesar das alterações que introduziu, deu por assente;

p) Ao invés, a douta sentença da 1ª Instância é bem reveladora do zelo e proficiência que a deveriam ter deixado intocada, tendo respondido de forma modelar às questões perfiladas:

- Se o Banco-R. violou os deveres de cuidado, diligência e segurança no âmbito do contrato de depósito bancário e utilização do denominado homebanking; se existiu a intromissão no sistema informático disponibilizado pelo banco R. de terceiros que, mediante a técnica do phishing, se apropriaram de quantias propriedade da A.; se as transferências em apreço foram originadas por culpa da própria A., ao permitir a terceiros o acesso ao serviço BANCO CC Net Empresas, fornecendo-lhes o cartão de coordenadas, o nome e código de acesso;

q) Partindo da constatação do facto de do contrato de depósito e do contrato de homebanking celebrados resultarem deveres para ambas as partes, considera que se está "no âmbito da responsabilidade contratual, sendo que o ónus de prova quanto à inexistência de culpa no incumprimento ou cumprimento defeituoso da prestação incidirá sobre o R., nos termos do art. 799 do CC.

Em qualquer dos casos (responsabilidade contratual ou extra-contratual) os elementos exigidos são os mesmos: o facto; a ilicitude desse mesmo facto; o nexo de imputação do facto ao lesante; o dano e finalmente, o nexo de causalidade entre o facto e o dano;

r) Incumbia assim ao Banco R., afim de afastar a presunção de culpa a seu cargo, alegar e provar que esta transferência de montantes propriedade do depositante, pese embora indevida, não decorreu de culpa sua, por ter cumprido com todos os deveres de cuidado e diligência que lhe incumbiam, alegando e provando por sua vez, que o depositante actuou com culpa;

s) Mas se o risco corre por conta do banco e este tem o dever de diligenciar pela segurança do sistema e dos depósitos do seus clientes, o depositante também tem o dever de utilizar o serviço disponibilizado, de acordo com as condições da sua utilização e está igualmente vinculado aos deveres de confidencialidade e salvaguarda das chaves de acesso e cartão entregue, como aliás dispõe o art. 67 do referido diploma legal." (D.L. 317/2009, 31.10);

Ora face à prova produzida - pelo que resultou inequivocamente demonstrado e que o Tribunal da Relação não infirmou - o AA divulgaram a terceira pessoa todos os dados sigilosos: os dados pessoais, das chaves de acesso e do cartão de coordenadas;

t) Daí que o Recorrente conclua tal como na sentença: (…)

u) (…)

v) É este, no essencial, o saber jurídico que a sentença entende quadrar ao caso dos autos, o que, cuida o Banco-R., faz de forma lógica, rigorosa, sensata e, largamente motivada, tendo conduzido à sua total absolvição, sentido decisório este que o Banco-R., sustenta e requer seja reposto pelo Supremo Tribunal de Justiça, em julgamento do recurso;

x) Posto o que nenhuma responsabilidade se pode assacar ao banco-R., a título de dano directo pelas quantias das verbas retiradas da conta da A., como nenhuma razão existe também para a condenação do Banco-R., a pagar à A. "uma indemnização pela perda de reputação e imagem da 1ª Autora no montante de 7. 500 €" - que o acórdão recorrido comina.

Neste ponto particular entra o acórdão no campo da imaginação e das tergiversações, já que no processo, nem por vislumbre se aportou qualquer resquício de matéria que pudesse dar corpo a tal condenação.

Sobretudo ao afirmar que "44- A sociedade Autora ficou desde o dia 2 de Março de 2012 desprovida dos meios económicos para manter o desenvolvimento regular da sua actividade. (resposta ao artigo 13°); 47- Entrando em incumprimento das suas obrigações perante fornecedores e o próprio Réu. (resposta ao artigo 16º)";

z) Face ao que se revela totalmente desajustada a fixação de "factos" operada pelo Tribunal da Relação, sendo mesmo temerária a conclusão do acórdão em como: "Com o retardamento da reposição imediata da conta no estado em que se encontrava antes da realização dos movimentos não autorizados a J a A. ficou despojada de meios financeiros para assegurar a sua regular actividade entrando em incumprimento das suas obrigações perante fornecedores e o próprio Réu" mais considerando o "dano reputacional da 1ª Autora ... por via da sua inclusão na lista dos devedores relapsos por via do incumprimento das suas obrigações para com o Réu" - o que, muito menos que provado, não foi sequer alegado;

ab) Por ser assim, o acórdão recorrido, no mecanismo mental que levou a cabo em face dos elementos probatórios de que no caso não dispunha, extravasou o processo dedutivo inerente à presunção de facto pois que julgou provada factualidade que, de modo algum, constitui dedução lógica do facto em que assenta, posto o que deve o Supremo Tribunal, sindicar esta matéria já que consubstancia matéria de direito, situada dentro dos seus poderes, por se tratar de questão de excesso ou exorbitância da resposta, quer por violação das regras probatórias, quer pelos juízos de natureza apenas conclusiva/valorativa que o acórdão aduz, sem qualquer suporte e que, como tal se requer que se tenham como não escritos, repondo a factualidade fixada pela 1ª Instância ("não provados");

ac) Mesmo que assim se não entenda, porque se estaria perante subjectividades e perante responsabilidade pelo risco, o quantitativo francamente especulativo peticionado pela A., e fixado no acórdão, em condenação do banco, sempre se revelaria, totalmente desenquadrado dos valores jurisprudencialmente vigentes, pelo que, também por prisma, se impunha a censura e rejeição desse passo do acórdão;

ad) Vem ainda ao caso, chamar ao presente recurso o regime do art. 570º do C. Civil. Em suma, afigura-se fora de dúvida que o Banco-R., actuou no caso, no rigoroso cumprimento dos seus deveres de fiscalização e de competência técnica e não só ilidiu a presunção de culpa sua, como provou a culpa dos AA.;

ae) Todavia, caso em sede do presente recurso, se concluísse, na linha do acórdão recorrido, no sentido da existência de responsabilidade contratual do Banco-R., e pelo risco, determinante, no caso, da obrigação de ressarcimento dos danos causados (correspondentes ao valor das transferências feitas) - hipótese que por dever de patrocínio, mas sem conceder, cumpre aqui configurar - certo é que sempre haveria que atender, que analisar no caso, a existência de fundamentos conducentes à exclusão desse dever (de indemnizar) considerada a patente culpa do lesado (isto é, da A.), ou, quando menos, ao concurso de culpas, conforme prevê o artigo 570º do C. Civil;

af) A culpa dos AA, quando menos, nunca poderia deixar de se traduzir como elemento limitador da responsabilidade do R., (com expressão directa na repartição de valor pelo prejuízo verificado) atenta a violação dos deveres em causa e a intensidade da culpa que, ainda assim e no que ao Banco respeita, sempre teria de ser aferida segundo a "fraude" praticada, a qual, nem poderia ter sido detectada pelo Banco, como aliás também provado ficou (v. acórdão, pág. 17 - n.º 35 dos Factos Provados);

ag) Acresce que a lei - art. 563º do C. Civil - no que tange à problemática da causalidade adequada e para os casos em que a obrigação de indemnização procede de facto ilícito culposo, quer se trate de responsabilidade extracontratual, quer contratual - consagrou a formulação negativa de Enneccerus-Lehman segundo a qual, o facto que actuou como condição do dano só deixará de ser considerado como causa adequada se, dada a sua natureza geral, se mostrar de todo indiferente para a verificação do mesmo;

ah) Ademais, "Esta doutrina não pressupõe a exclusividade da condição, no sentido de que esta tenha só por si determinado o resultado.

Nem exige que a causalidade tenha de ser directa e imediata, pelo que admite: não só a ocorrência de outros possíveis factos condicionantes, contemporâneos ou não; como admite ainda a causalidade indirecta, bastando que o facto condicionante desencadeie outro que directamente suscite o dano." (cfr. entre outros, os Acs. do STJ de 07.04.2005 e 13.03.2008 in dgsi.pt, ps. 05B294 e 08A369);

ai) Face ao exposto e sem conceder, repete-se, quando menos, sempre haveria então no caso que concluir pela concurso de culpas entre o recorrente e os AA., com a consequente distribuição de quota parte de responsabilidade, em proporção a fixar pelo Tribunal em sede de "quantum" indemnizatório.

Nestes termos, deve ser dado provimento ao presente Recurso de Revista, revogando a douta decisão proferida pelo Tribunal da Relação de ..., e mantendo a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância.

Recurso subordinado

1. Os juros moratórios peticionados pela 1.ª A. devem ser calculados nos termos do artigo 71.º, n.º 2, do DL 317/2009, de 30 de Outubro, por se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no n.º 1 deste mesmo dispositivo.

2. O acórdão recorrido faz errada interpretação e aplicação do regime jurídico aplicável quanto ao cálculo dos juros moratórios devidos à l.ª A., violando o disposto no artigo 71.º do DL 317/2009, que ao caso dos autos se aplica.

3. Fez o douto acórdão correcta aplicação e interpretação do direito aplicável à factualidade apurada, ao referir "Em face do exposto é indubitável o direito da 1.ª Autora a haver do Réu aquilo que foi retirado da sua conta (e ainda não foi devolvido), no montante de 24.481.89 €, acrescido de juros de moratórios civis à taxa legal acrescida de 10 pontos percentuais, contados desde 2MAR2012.

4. O douto acórdão recorrido ao decidir do modo diverso, violou o disposto no art.71.º n.º 2, do DL 317/2009, de 30 de Outubro.

5. A par dos danos não patrimoniais sofridos pela 1.ª A., e que justamente mereceram a devida tutela no acórdão recorrido, entendemos que flui da factualidade provada factos que apontam com segurança para a existência de danos patrimoniais sofridos pela 1.ª A. que impunham decisão diversa da que foi tomada pelo Tribunal da Relação.

6. Resulta dos factos apurados que a 1.ª A. é uma sociedade unipessoal, dependendo a sua actividade exclusivamente do seu único trabalhador e gerente, o 2.º A., o que nos remete para a factualidade vertida nos itens, 20, 21, 23, 24, 25 e 26 dos factos provados, de onde resulta demonstrado que a 1.ª A. viu a sua actividade gravemente afectada, e consequentemente sofreu uma perda de rendimentos, já que da análise crítica dessa factualidade, bem como do circunstancialismo em que os factos ocorreram, resultaram consequências gravosas na actividade profissional do 2.º A. e consequentemente na actividade empresarial da 1.ª A.

7. Entendeu mesmo o douto acórdão recorrido a este título, a possibilidade de existir uma fungibilidade entre o 2.º A. e a sociedade unipessoal de que é dono e através da qual exerce a sua actividade profissional, com o consequente centro de imputação autónomo, estabelecendo uma partição entre a sua actividade profissional e a actividade empresarial da 1.ª A

8. Fluindo com clareza do elenco dos factos apurados nos autos - matéria de facto que deve ter-se por definitivamente adquirida - vertida nos itens 20, 21, 23, 24, 25 e 26 com relevância para a decisão desta concreta questão, e não apenas as várias deslocações do gerente da 1ª A. relacionadas com as tentativas de resolução do problema causadas com a actuação do Réu, e que se prolongaram por vários meses.

9. Resulta da factualidade vertida nos itens, 20, 21, 23, 24, 25 e 26, que a actividade da comercial da 1.ª A. foi afectada com gravidade, o que resultou numa diminuição da sua rentabilidade, devendo ser pago á 1.ª A. uma indemnização pelos danos patrimoniais sofridos.

10. A entender-se que não foi feita prova do montante efectivo dos prejuízos, tal não obsta à condenação do réu, remetendo-se para posterior liquidação o apuramento do montante indemnizatório ou procedendo-se de imediato ao arbitramento da indemnização com recurso à equidade, conforme permite o n.º 3 do art.º 566.º do CC

11. Ao decidir diversamente, mostram-se violadas no acórdão recorrido as disposições legais contidas nos artigos 483.º, 562.º, 563.º, 564.º e 566,º, todos do Código Civil, cuja correcta interpretação é, cremos, aquela que indicamos.

Nestes termos, requer-se a alteração da douto acórdão recorrido, devendo ser proferido acórdão que condene o Réu a pagar à 1.ª A. juros moratórios calculados nos termos do art. 71.º do DL 317/ 2009, de 30 de Outubro, à taxa supletiva civil em vigor acrescida de 10 pontos percentuais, bem como a condenação do réu a pagar à 1.ª A. a título de danos patrimoniais o valor peticionado no montante de € 3.000,00.

Subsidiariamente, para o caso de se entender que os AA. não fizeram prova do montante dos danos peticionados, requer-se que se proceda ao arbitramento da indemnização com recurso à equidade, ou se remeta para posterior liquidação o apuramento do montante indemnizatório, mantendo-se quanto ao resto o acórdão recorrido.

Foram apresentadas contra-alegações em que cada um dos recorridos pugnou pela improcedência do recurso da parte contrária.

Após os vistos legais, cumpre decidir.

II.

Questões a resolver:

No recurso principal:

- Se a apropriação das quantias da conta da autora ocorreu por culpa da própria autora, ao permitir a terceiros o acesso ao serviço (homebanking) prestado pela ré;

- Indemnização pelo dano não patrimonial sofrido pela autora (reputação e imagem):

- exorbitância da matéria de facto (por presunção indevida);

- montante excessivo;

- Concorrência de culpas.

No recurso subordinado:

- Cálculo dos juros moratórios (taxa);

- Dano patrimonial sofrido pela 1ª autora.

III.

Factos provados:

1. A AA, Lda é uma sociedade comercial com o seguinte objecto social: Actividades médico-cirúrgicas. Artes plásticas. (alínea A)

2. O Réu é uma instituição de crédito que exerce profissionalmente a actividade bancária. (alínea B)

3. A 1ª A. é cliente do BANCO CC, ora Réu, sendo titular da conta de depósitos à ordem nº. 0-0000789-000-001, aberta na dependência bancária do BANCO CC do ... -.... (alínea C)

4. Em 26 de Janeiro de 2009 a 1ª A. celebrou com o Réu um contrato de adesão ao serviço BANCO CC Net Empresas, com a redacção constante das seguintes Cláusulas:

Entre o BANCO CC, S.A., Sociedade Aberta, com sede na Rua ..., no ..., pessoa colectiva nº 000004534, matriculada na Conservatória do Registo Comercial do ... sob o nº 000004534, com o capital social de € 900.000.00, doravante designado abreviadamente por Banco e a Empresa identificada no verso deste contrato doravante designada abreviadamente por Cliente.

Considerando que:

(I) O Cliente é titular de uma ou mais Contas:

(II) O Banco pretende disponibilizar aos seus clientes um serviço denominado BANCO CC Net Empresas que consiste na possibilidade de manter relações com o Banco Via internet ou por outras formas de acesso remoto que venham a ser criadas, na forma a que os Clientes possam:

aceder a informações sobre produtos e serviços do Banco;

obter informações e realizar operações bancárias sobre contas de que os Clientes sejam titulares;

realizar pagamentos, cobranças e operações de compra, venda, subscrição ou resgate sobre produtos ou serviços disponibilizados pelo Banco;

As partes celebram o presente contrato, que se rege pelas disposições seguintes e subsidiariamente, pelas Condições Gerais da Conta.

1. Noções

Para efeitos do presente contrato, entende-se por:

a) Serviço: possibilidade conferida ao Cliente de manter relações com o banco através do acesso a canais remotos:

b) Canais remotos: acesso ao Serviço por Internet ou outras formas de acesso remoto que venham a ser definidas pelo Banco;

c) Conta: a conta de que o Cliente é titular junto do banco na data de celebração deste contrato (entre as Contas em dinheiro e Contas de depósito e registo de valores mobiliários), bem como aquelas de que se venha a tomar titular junto do banco durante a vigência deste contrato;

d) Condições Gerais da Conta: as condições gerais aplicáveis ao ou aos vários tipos de Contas;

e) Utilizador(es): a(s) pessoa singular designada pelo Cliente pela forma e nos termos previstos no presente contrato e respectivos anexos, a quem são atribuídos poderes pelo Cliente para, através do Serviço, e nos termos previstos neste contrato e seus anexos, consultar e/ou praticar, em seu nome, todos os actos e celebrar todos os negócios que são susceptíveis de ser praticados ou celebrados através desse mesmo Serviço.

É da inteira e exclusiva responsabilidade do Cliente quer a selecção, designação e remoção dos Utilizadores, os quais poderão ser ou não colaboradores do Cliente, quer a definição do seu perfil. O Cliente expressamente reconhece e aceita que a utilização, pelos utilizadores, dos serviços disponibilizados pelo Banco, bem como a contratação, pelos mesmos, de operações com o Banco, nos termos previstos neste contrato será sempre tida, em qualquer caso e para todos os efeitos legais, como uma actuação em nome e por conta do Cliente, única contraparte do banco no presente contrato. O Cliente assegura ao banco que aos utilizadores, estão atribuídos, de uma forma válida e eficaz, poderes de representação para, através do serviço, e nos termos previstos neste contrato, praticar por si só todos os actos e celebrar todos os negócios que são susceptíveis de ser praticados ou celebrados através sesse mesmo serviço e que esses poderes se manterão enquanto o presente contrato vigorar;

f) Anexo – Matriz de Autorizações: Anexo a este contrato através do qual Cliente estabelece regras para autorização de operações. Para essa autorização, podem ser definidas combinações de assinaturas (A a J).

A assinatura destas operações é efectuada pelos utilizadores com Poderes de Autorização através da introdução de uma coordenada do Cartão de Coordenadas;

g) Perfil de Acesso Cliente: tipos de opções a que o Cliente tem acesso através do Serviço. Em caso de conflito, o perfil de Acesso Cliente sobrepõe-se ao Perfil de Acesso Utilizador. Os perfis pré definidos são os seguintes:

Global: O Cliente, através dos Utilizadores, pode ter acesso e executar todo o tipo de opções (Consultas e Transacções) que a cada momento estejam disponíveis. Caso o Cliente se obrigue através do Serviço com duas ou mais Assinaturas deve preencher o Anexo – Matriz de Autorizações .

Caso o Cliente se obrigue através do Serviço com uma Assinatura é dispensável o preenchimento do Anexo – Matriz de Autorizações:

Consultas: O Cliente, através dos Utilizadores, apenas tem acesso a opções de consulta (saldos, movimentos , NIB, etc.) não podendo efectuar transacções:

h) Perfil de Acesso Utilizador: opções a que o Utilizador tem acesso através do Serviço. Os perfis pré-definidos são os seguintes:

Global: Inclui todas as opções disponíveis a cada momento, nomeadamente Consultas e Transacções;:

Operações: Inclui apenas Introdução de Operações e respectiva Consulta;

Consultas: Inclui apenas (saldos, movimentos, NIB, etc);

Consulta Cartões Business & Corporate: Inclui apenas consultas às opções destes cartões.

I) Utilizadores com Poderes de Autorização: Os Utilizadores aos quais são atribuídos pelo Cliente, poderes para autorizar a realização de operações através do Serviço, e mediante a introdução de uma coordenada do Cartão de Coordenadas.

j) Nome de Acesso: nome de identificação de cada Utilizador, único, pessoal e intransmissível. Cada utilizador pode personalizar o seu Nome de Acesso;

k) Código Secreto: número secreto de cada Utilizador, pessoal e intransmissível;

m) Chaves de Acesso: O Nome de Acesso e o Código Secreto. As Chaves de Acesso são os elementos que permitem a identificação inequívoca do Utilizador perante o sistema. O acesso ao Banco efectua-se através da utilização das Chaves de Acesso ou de qualquer outra forma ou meio alternativo, com condições de segurança equivalentes, que o Banco disponibilize ao Cliente;

n) Anexo – Adesão de Utilizador : Anexo a este contrato através do qual o Cliente efectua a designação de cada Utilizador, atribui a cada utilizador um tipo de assinatura de A a J e define as opções e as contas a que cada Utilizador terá acesso;

o) Cartão de Coordenadas: cartão personalizado que permite aos utilizadores com Poderes de autorização autorizarem operações;

2. Objecto

Em resultado da celebração do presente contrato, o Cliente passa, por intermédio dos Utilizadores, a poder aceder e movimentar através do Serviço todas as Contas.

3. Condições de Utilização do Serviço

3. 1 O Cliente indicará através da subscrição deste contrato e do preenchimento dos Anexos e eventuais adendas, que fazem parte integrante do mesmo, o número e tipo de assinaturas necessárias para autorizar as operações, bem como os escalões de montantes. Define ainda, para cada Utilizador, o Perfil Acesso Utilizador.

3. 2 O Cliente poderá proceder à designação de novos Utilizadores, efectuando a adesão de novos utilizadores através do preenchimento e envio ao Banco do Anexo – Adesão de Utilizador. O Cliente poderá, também, a qualquer momento, proceder à remoção de qualquer utilizador.

3. 3 O Cliente poderá em qualquer altura alterar as Contas a que tem acesso através do Serviço ou alterar o Perfil de Acesso cliente e/ou Perfil de Acesso Utilizador.

3. 4 Qualquer das alterações previstas nos números anteriores, bem como das solicitações previstas no número 5.3 deste contrato, só serão válidas se observarem a seguinte forma: documento em suporte de papel, assinado pelos representantes legais do Cliente.

3. 5 As alterações previstas no número 3.3 só se tornam eficazes após a recepção e validação pelo Banco do documento referido no número anterior.

3. 6 O Banco e o Cliente aceitam a equiparação jurídica das Chaves de Acesso às assinaturas manuscritas do Cliente nas Condições Gerais das

3. 7 O Banco pode, ainda, a todo o tempo, condicionar a realização de operações através do Serviço à indicação pelos Utilizadores de dados constantes do Cartão de Coordenadas.

3. 8 O Banco poderá, ainda, sendo, para tal, irrevogavelmente autorizado pelo Cliente:

a) não executar ordens quando não sejam facultados correctamente os dados de identificação dos Utilizadores, ou seja, as Chaves de Acesso;

b) não executar ordens quando existam dúvidas razoáveis sobre a identidade de pessoa que está a transmitir a ordem;

c) Não executar ordens, e cancelar o acesso ao Serviço, após um número de tentativas de acesso falhadas (designadamente, por utilização de um código Secreto ou de coordenadas diferentes daquelas que constam do Cartão de Coordenadas); a definição do número de tentativas falhadas após o qual o Banco poderá não executar e/ou cancelar o Serviço será livremente realizado e/ou alterada pelo Banco;

d) impedir ou introduzir limitações à realização de determinado tipo de operações através do serviço, sempre que tal seja imposto ou recomendado em virtude da aplicação das disposições da lei pessoal do Cliente ou de outras disposições de ordenamentos jurídicos estrangeiros a que o mesmo se encontre sujeito.

3. 9 Não é exigido o envio de documento em suporte papel especificamente para as operações efectuadas através do serviço. Qualquer envio de documento é regido pelas condições de movimentação da Conta à Ordem.

3. 10 O Cliente poderá, a qualquer momento, solicitar ao Banco que lhe disponibilize um novo Código Secreto e/ou um novo Cartão de Coordenadas. A solicitação deverá observar a forma prevista no número 3.4 obedecendo a entrega do Código Secreto e/ou do Cartão de Coordenadas solicitados ao procedimento utilizado no momento de adesão ao Serviço.

4. Prestação do Serviço de Pagamentos e Transferências

4. 1 Ao abrigo do presente contrato o Banco disponibiliza um Serviço de processamento do pagamento de ordenados e/ou fornecedores, nos termos definidos nos números seguintes.

4. 2 Para se efectuar o processamento de ficheiros, é necessário que o Cliente efectue um teste inicial de envio de um ficheiro. Para tal, o Cliente deverá contactar a Linha BANCO CC Net Empresas (808000000).

4. 3 O Cliente enviará um ficheiro, contendo os registos a processar , devendo esse ficheiro obedecer às especificações do desenho de registo normalizado do Banco de Portugal, contendo movimentos destinados a contas de depósito à ordem domiciliadas, no Banco e, ou, noutras instituições de Crédito.

4. 4 O Banco, na data de processamento indicada, debitará a conta total dos movimentos a processar e, no dia útil seguinte, creditará as contas dos colaboradores/fornecedores que sejam clientes do Banco e transmitirá às outras instituições de Crédito, via transferências electrónicas interbancárias (TEIS), os montantes colocados à sua disposição para crédito em Contas nelas domiciliadas.

4. 5 O Banco não remeterá aos colaboradores/fornecedores que sejam seus Clientes qualquer documento relativo aos créditos processados, devendo o extracto de conta servir como justificativo desses movimentos.

4. 6 O Cliente assume inteira responsabilidade pelo conteúdo dos ficheiros enviados pelo que o banco não será envolvido em litígios que eventualmente ocorram entre o Cliente e os seus colaboradores/fornecedores, em virtude de transferências que lhe tenham sido ordenadas e que executadas no âmbito deste acordo e por causas não imputáveis ao Banco.

4. 7 O Banco não assumirá qualquer responsabilidade pela falta ou atraso no processamento, quando esse facto for devido ao não cumprimento dos prazos definidos e/ou inexistência de prévia autorização.

5. Suspensão a modificação das condições de acesso ao Serviço

5. 1 O Banco reserva-se o direito de suspender ou fazer cessar o acesso ao Serviço, bem como de alterar o Perfil de Acesso Cliente e/ou Utilizador, no sentido de limitar o tipo de operações a que o Cliente e/ou Utilizador tem acesso através do serviço de limitar o tipo de operações a que o Cliente e/ou Utilizador tem Acesso através do serviço, sempre que tal seja justificado por razões de segurança ou em virtude da verificação de irregularidades em relação às Contas ou às operações realizadas por intermédio do serviço de irregularidades decorrentes de compras a descoberto e outras situações de abuso das possibilidades pelo mesmo conferidas.

5. 2 Ainda por razões de segurança o Banco pode suspender o acesso ao serviço global ou parcialmente, caso o Cliente não o utilize até 30 dias após a adesão.

5. 3 Caso o acesso ao serviço seja suspenso nos termos do disposto nos nºs. 5.1 e 5.2, o Cliente poderá solicitar a sua activação mediante pedido dirigido ao Banco, reservando-se o Banco o direito de não proceder à respectiva reactivação caso se mantenham as razões que levaram à suspensão ou modificação das condições de acesso ao serviço.

6. Confidencialidade

6. 1 O Banco compromete-se a manter sob rigorosa confidencialidade as Chaves de Acesso e a informação constante do Cartão de Coordenadas.

6. 2 O Cliente obriga-se a guardar sob segredo, e a assegurar que os Utilizadores guardam sob segredo, as Chaves de Acesso e o Cartão de Coordenadas e, bem assim, a assegurar que a sua utilização é feita exclusivamente pelos Utilizadores e a prevenir o seu uso abusivo por parte de terceiros.

7. Responsabilidades

7. 1 O Banco não será, em caso algum, responsável pelos prejuízos derivados de erros de transmissão, deficiências técnicas, interferências ou desconexões ocorridas por via e no âmbito dos sistemas de comunicação utilizados para a prestação do Serviço.

7. 2 O Cliente e os Utilizadores assumem inteira responsabilidade pela utilização negligente, indevida ou fraudulenta das Chaves de Acesso e Cartão de Coordenadas.

7. 3 O Cliente é responsável e suportará todos os prejuízos resultantes de uma utilização abusiva do Serviço por intermédio de pessoas diferentes dos Utilizadores, quer estes sejam membros do órgão de administração ou colaboradores do Cliente ou outras pessoas, sem prejuízo do estabelecido no nº. 8.2.

8. Perda, roubo ou extravio

8. 1 No caso de perda, roubo ou extravio do Cartão de Coordenadas, o Cliente através dos Utilizadores ou de outra pessoa com poderes para o obrigar, deverá comunicar imediatamente ao banco tal facto por carta, fax, telefone, correio electrónico ou presencialmente.

8. 2 O Banco apenas será responsável pelos prejuízos ocorridos após a recepção da comunicação da referida ocorrência.

9. Custos

Independentemente dos custos associados aos meios de comunicação utilizados, e dos custos de cada uma das operações realizadas, o Banco poderá estabelecer um preço pelo Serviço, de acordo com o preçário em vigor no Banco, ficando desde já o Banco autorizado pelo Cliente a debitar a sua conta pelos correspondentes valores.

10. Comprovativos de Transacções

O Cliente, através dos utilizadores ou de outra pessoa com poderes para o obrigar poderá solicitar um comprovativo especifico para uma determinada operação, reservando-se o Banco o direito de cobrar uma comissão de acordo com o preçário em vigor.

11. Autorizações

O Cliente autoriza de forma irrevogável o Banco a, sempre que este o considere necessário:

a) Utilizar registos informáticos ou gravações telefónicas como meio de provas para qualquer procedimento judicial que venha a existir directa ou indirectamente entre as partes, podendo o Cliente solicitar ao Banco que lhe forneça cópia ou transcrição escrita do conteúdo das conversações que se tiverem realizado entre o Banco e os Utilizadores;

b) Gravar as conversas telefónicas mantidas entre o Banco e os Utilizadores.

12. Utilização dos Dados

12. 1 O Cliente autoriza expressamente o Banco a proceder ao tratamento informático dos dados fornecidos, bem como a cruzar essa informação com a restante informação por si facultada ao Banco ou a empresa do Grupo BANCO CC, em virtude da abertura de Contas ou de celebração de quaisquer contratos, designadamente com fins de natureza estatística, de credito, ou para identificação de produtos bancários e financeiros do Banco ou de empresas do grupo BANCO CC, sem prejuízo do cumprimento do dever de sigilo bancário.

12. 2 O Cliente tem o direito de aceder aos elementos a si referentes constantes das bases de dados a que se refere a presente cláusula e de exigir a sua actualização e/ou rectificação; o Cliente tem, ainda, direito a, uma vez extinto o contrato, exigir a eliminação do seu nome, e dos elementos a si referentes, das bases de dados a que se refere a presente cláusula.

13. Eficácia Jurídica

13. 1 As relações entre o Cliente e o Banco serão regidas por este contrato e pelas condições particulares de cada produto ou operação e, subsidiariamente pelas Condições Gerais da Conta; nestes termos, em caso de conflito entre a disciplina consagrada por este contrato, designadamente no que respeita às regras de acesso e movimentação das Contas e a disciplina prevista nas Condições Gerais da Conta, prevalecerá a disciplina consagrada por este contrato.

13. 2 O Banco reserva-se o direito de modificar o conteúdo ou teor de qualquer cláusula do presente contrato, mediante a comunicação da alteração ao Cliente. Na falta de oposição do Cliente no prazo de 15 dias úteis contados da data de expedição da comunicação referida no ponto anterior as mesmas serão tidas, pelo banco, como aprovadas. Caso o Cliente não concorde com as modificações poderá rescindir o presente contrato nos termos e condições estabelecidas na Cláusula 17.

13. 3 A validade do presente contrato fica condicionada à recepção pelo Banco de um exemplar de contrato devidamente assinado pelos representantes legais do Cliente.

13. 4 As ordens transmitidas pelos Utilizadores, e executadas pelo banco, através do Serviço, gozarão de plenos efeitos jurídicos na esfera do Cliente, não podendo o Cliente ou os Utilizadores:

a) alegar a falta de assinatura para o cumprimento das obrigações assumidas nessas ordens;

b) Invocar a falta ou abuso de poderes por parte dos utilizadores.

14. Modificação de dados

O cliente compromete-se a informar o Banco de qualquer alteração de morada, ou de qualquer outros dados relativos a si ou aos seus utilizadores, que tenham sido transmitidos anteriormente.

15. Liquidação das operações

Se, na data de liquidação de uma operação de compra de valores mobiliários ou de outra operação que envolva a realização de um débito nas Contas, o Cliente não dispuser de fundos suficientes na conta a debitar para a concretização da operação, fica o Banco autorizado a, em nome do Cliente, proceder à alienação dos activos adquiridos ou de outros activos depositados na Conta, assumindo o Cliente todos os custos e comissões inerentes à operação, de acordo com o precário em vigor.

16. Informação Financeira

16. 1 Relativamente à informação financeira disponibilizada através do Serviço, designadamente, cotações, índices, notícias, estudos ou outra informação financeira, obtida através de outras entidades, o Banco não poderá ser responsabilizado pela eventual incorrecção dos dados fornecidos ou pela má percepção, interpretação ou utilização da informação transmitida.

16. 2 A informação é propriedade das entidades que a prestam, comprometendo-se os Utilizadores a não a transmitir ou reproduzir, quaisquer que sejam os meios empregues.

17. O presente contrato durará por prazo indeterminado, podendo o Banco ou o Cliente, pôr-lhe termo mediante comunicação escrita devidamente assinada pelos seus representantes legais.

18. Jurisdição Competente

18. 1 Este contrato é regido pela Lei Portuguesa.

18. 2 Para a resolução de eventuais questões emergentes do presente contrato é exclusivamente competente o foro da comarca de ..., salvo se, por interesse do Cliente, ficar especificamente estabelecido o da sua morada (constante da Ficha de Identificação de Cliente) como condição especifica do presente contrato.” (alínea D)

5. A AA, Lda. utilizou o referido serviço de homebanking, realizando, através da utilização da internet, via BANCO CC Net, operações via internet, designadamente realizando pagamentos a terceiros, constituindo depósitos a prazo, etc. (alínea E)

6. Com data de 09/10/2007 por EE, sócia gerente da FF, foi outorgado com a Ré o denominado “Contrato de Prestação de Serviços de Promotor do BANCO CC, S.A.” junto a fls. 31 e segs. dos autos. (alínea F)

7. A AA, Lda. permitiu à FF o acompanhamento directo da movimentação das respectivas contas bancárias através do serviço homebanking. (alínea G)

8. Tendo esta entidade intervindo na aplicação de saldos disponíveis da conta à ordem da 1ª A., em aplicações em contas de depósito a prazo, abertas através do serviço de homebanking. (alínea H)

9. No dia 24 de Fevereiro de 2012, a conta de depósitos à ordem da A. acima identificada (0-0000789-000-001) tinha o saldo credor de 5.431,36 €. (alínea I)

10. No dia 02/03/2012 na sequência do contacto da 1ª Autora com o Banco Réu este tomou conhecimento da movimentação desta conta por terceiros. (alínea J)

11. No dia 2/03/2012 o gerente da 1ª A ., 2º A., foi informado pela gerência da dependência bancária da ... que os movimentos detectados tinham sido originados em ambiente informático, e consistiram de forma especificada no seguinte:

Data Mov. Data valor Descrição Movimento valor

27- 02-2012 25-02-2012 Trf.0000376 p/0007588 ... 4.995,00

27- 02-2012 26-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 10.000,00

27- 02-2012 26-02-2012 Trf.0000377 p/0007588 ... 4.996,00

27- 02-2012 27-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 5.000,00

27- 02-2012 27-02-2012 Trf. 0000378 p/0002964 ... 4.998,00

27- 02-2012 27-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/011 5.000,00

01- 03-2012 01-03-2012 Trf.000379 p/0008821 ... 4.995,00

01- 03-2012 01-03-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/010 3.000,00

01- 03-2012 01-03-2012 Pagamento de Serviços 00007231 10,00

02- 03-2012 02-03-2012 Trf. 0000380 p/0008821 ... 4.995,00 (alínea K)

12. Em 07 de Março de 2012, o R. procedeu à devolução da quantia de 507,11€, a qual foi creditada na mencionada conta à ordem da A. com a seguinte descrição de movimento: - Créditos diversos. (alínea L)

13. Em 2 de Março de 2012, na posse das informações prestadas pelo R. sobre os movimentos detectados, a A. apresentou ao R., uma reclamação com o seguinte teor:

“Somos a solicitar informação e reposição dos valores abaixo discriminados e movimentados na n/conta de forma indevida e abusiva.

Data Mov. Data valor Descrição Movimento valor

27- 02-2012 25-02-2012 Trf.0000376 p/0007588 ... 4.995,00

27- 02-2012 26-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 10.000,00

27- 02-2012 26-02-2012 Trf.0000377 p/0007588 ... 4.996,00

27- 02-2012 27-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 5.000,00

27- 02-2012 27-02-2012 Trf. 0000378 p/0002964 ... 4.998,00

27- 02-2012 27-02-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/011 5.000,00

01- 03-2012 01-03-2012 Trf.000379 p/0008821 ... 4.995,00

01- 03-2012 01-03-2012 Mobilização de Depósito a Prazo 257/010 3.000,00

01- 03-2012 01-03-2012 Pagamento de Serviços 00007231 10,00

02- 03-2012 02-03-2012 Trf. 0000380 p/0008821 ... 4.995,00

Mais somos a informar que os referidos movimentos não foram pelo utilizador de qualquer forma autorizadas nem confirmados.

Assim e porque temos compromissos urgentes pendentes agradecemos que a sua reposição seja efectuada até ao fim do dia de hoje sob pena de responsabilização do BANCO CC de todos os prejuízos e danos patrimoniais.” (al. M)

14. Com data de 19/11/11, mas recebida a 19MAR2012, a 1ª A. remeteu carta para a dependência do R. da ..., cujo teor é o seguinte:

“Assunto: Danos e prejuízos por movimentação indevida da nossa conta 00 0 0000789.000.001

Exm.º Senhores,

Na sequência da movimentação indevida da nossa conta DO 0-0000789.000.001, por clientes do BANCO CC, entre o dia 25 de Fevereiro de 2012 até ao dia 2 de Março de 2012, ficou a referida conta com um saldo devedor, impedindo a empresa de cumprir e honrar os seus compromissos e obrigações, além de todos os danos morais e de imagem daí advindos, bem como os graves danos não patrimoniais já sofridos pelo gerente da empresa titular Dr. BB, com graves reflexos na sua actividade profissional e vida pessoal.

Acresce que, em virtude de tal realidade ficou a empresa impedida de utilizar os cartões Multibanco, por insuficiência de saldo bancário, o que nos obriga, para evitar mais danos à empresa, e para que a mesma possa exercer a sua actividade profissional com a mínima operacionalidade, a proceder à disponibilização do depósito a prazo 0000789-027. no valor de EUR 1.500 (mil e e quinhentos euros), cuja disponibilização foi verbalmente requerida no dia 6 de Março.” (alínea N)

15. Tendo a respectiva mandatária, por seu turno, dirigido ao Réu uma carta cujo teor é o seguinte:

“ASSUNTO: MOVIMENTAÇÃO ILICITA DA CONTA da Sociedade AA Lda. - conta n.º DO 0-00000789.000.001 Balcão ...,

Ex.mos Senhores

Mandatada para o efeito pela V/cliente Sociedade denominada AA, Lda., venho reiterar a interpelação já efetuada no passado dia 2 de Março, conforme carta que aqui se anexa e se dá para os devidos efeitos por integralmente reproduzida, no sentido de ser reposta de imediato a situação relativa à movimentação ilícita da conta supra identificada da mencionada Sociedade, conforme movimentos que novamente se discriminam:

25.02.2012- Trf. p/0007588 ... € 4.995,00

26.02.2012- Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 € 10.000,00

26.02.2012- Trf. p/0007588 ... € 4.995,00

27/02.2012 - Mobilização de Depósito a Prazo 257/009 € 5.000,00

27.02.2012- Trf. p/0002964 ... € 4.995,00

27.02.2012- Mobilização de Depósito a Prazo 257/011 € 5.000,00

01.03.2012- Trf. p/0008821 ... € 4.995,00

01.03.2012- Mobilização de Depósito a Prazo 257/010 € 3.000,00

01.03.2012- Pagamento de Serviços 00007231 € 10,00

02.03.2012- Trf. p/0008821 ... € 4.995,00

Decorridos 20 dias desde a data da interpelação mencionada, certo é que não obstante as dezenas de insistências feitas junto do balcão onde se encontra sediada a conta da Sociedade a situação ainda não foi reposta.

E, perante os constantes alertas por parte da lesada Sociedade de que já se encontrava em incumprimento perante as suas obrigações fiscais e outras, nomeadamente perante o próprio BANCO CC, foi aconselhada pela próprio balcão a disponibilizar um depósito a prazo, o que a V/cliente se viu obrigada a fazer perdendo desse modo a rentabilidade da respetiva aplicação, conforme carta que também se junta e se dá por reproduzida. Ora, conforme se constata pela análise da movimentação da conta da cliente da V/representada, esta foi vítima de extorsão por um cracker, cliente do BANCO CC, segundo informações fornecidas pelo próprio banco, que agindo em ambiente informático, procedeu à mobilização dos depósitos a prazo, seguida da transferência para contas de clientes do BANCO CC, conforme movimentos discriminados.

Termos em que, aliás conforme jurisprudência uniforme dos nossos Tribunais, o Banco é responsável pela reposição imediata das quantias de que a Sociedade ficou privada nas contas a prazo e á ordem.

Acontece que a posição que o Banco que V.Exa representa ao não ter procedido até ao momento à reposição da situação em causa já acarretou à sociedade e ao seu gerente avultados danos quer de natureza patrimonial quer não patrimonial.

Termos em que se requer a V. Ex.a a boa nota desta interpelação, e consequentemente que seja ordenada a reposição imediata das quantias extorquidas à Sociedade AA Lda. - conta nº DO 0-00000789.000.001 Balcão ..., ..., bem como os valores a título de juros relativos às aplicações subscritas pela sociedade e que devido à sua mobilização ilícita deixaram de produzir os respetivos rendimentos.” (alínea O)

16. Por carta datada de 3 de Abril de 2012 o Réu comunicou à 1ª Autora o seguinte:

“Assunto: Folha de reclamação nº 7415827

Exmos. Senhores,

Acusamos a recepção da reclamação enviada por V. Exas. em 27/03. bem como da carta dirigida ao Presidente do Conselho de Administração do BANCO CC, cujo conteúdo mereceu a nossa melhor atenção.

Na sequência dos contactos mantidos com o Balcão de Balcão da ..., relativamente aos movimentos realizados na conta 0-0000789.000.001 nos dias 25. 26 e 27 de Fevereiro e 1 e 2 de Março do corrente, vem o BANCO CC, S.A. expor e informar o seguinte:

A AA, Lda. (doravante designada por Cliente), celebrou com o BANCO CC um contrato de adesão ao serviço BANCO CC Net Empresas (adiante apenas designado por Serviço) em 26 de Janeiro de 2009.

Como é do conhecimento de V. Exas. o serviço BANCO CC Net Empresas permite ao Cliente o acesso via Internet a todas as Contas de que seja Titular e relativamente às quais detenha poderes para, isoladamente e sem quaisquer restrições, proceder à sua movimentação, compreendendo esses mesmos poderes todas as operações susceptíveis de serem ordenadas por esta via.

Assim através do Serviço, o Cliente pode: (i) aceder a informações sobre produtos e serviços do Banco; (ii) realizar as operações bancárias disponíveis a cada momento sobre a Conta a que tem acesso, em conformidade com as regras definidas pelo Banco; (iii) realizar operações de subscrição ou resgate sobre instrumentos financeiros ou Outros produtos ou serviços disponibilizados pelo Banco.

O BANCO CC compromete-se a manter sob rigorosa confidencialidade:

• Chave de Acesso - definido pelo Banco, através do seu registo apenas nas bases de dados centrais do Banco as quais estão protegidas contra acessos exteriores não autorizados pela tecnologia mais actual;

Com o objectivo de proteger os seus clientes, o BANCO CC tem tido a preocupação de divulgar informações sobre os vários temas que se prendem com a segurança, nomeadamente, regras de segurança no acesso e utilização do BANCO CC Net Empresas; como detectar situações suspeitas e medidas de protecção para ultrapassar as mesmas. Estes conteúdos de segurança são publicados periodicamente nos sites de Homebanking, bem como no site público do BANCO CC.

Assim, e admitindo uma utilização do Serviço de acordo com as regras contratualmente definidas, será inquestionável e absolutamente legítimo - estando isso mesmo previsto e definido no contrato - que o Banco considere que determinada operação realizada através do serviço foi ordenada, pretendida e validada pelo cliente titular da conta, havendo plena justificação para a sua completa execução pelos sistemas do Banco.

Repudiamos, assim de forma veemente, a existência por parte do BANCO CC de qualquer negligência, imprudência ou falta de competência técnica. Ainda que se alegue, o que não se concede, que recai sobre o Banco o ónus da prova de que os movimentos operados em determinada conta bancária foram realizados com a autorização do cliente tal argumento não procede na presente situação, estando o BANCO CC em condições de validamente provar e demonstrar que as chaves de acesso e coordenadas do Cartão Pessoal de Coordenadas correctos foram introduzidos para validação das operações em causa e que, consequentemente e nos termos contratuais aplicáveis, as mesmas têm de ser considerada pelo BANCO CC como válidas e legitimamente realizadas pelo Cliente aderente do Serviço.

Considerando os registos informáticos de acesso ao Serviço e os registos fonográficos dos contactos estabelecidos por V. Exas. com o BANCO CC, conclui-se que as operações cuja legitimidade e regularidade V. Exas. questionam apenas poderão ter ocorrido na sequência de prévia divulgação a terceiros de informação relativa aos códigos para acesso e movimentação do serviço BANCO CC Net Empresas.

Em face de tudo o acima exposto, o BANCO CC considera que a realização da operação objecto de reclamação - admitindo a inexistência de roubo ou utilização abusiva das chaves de acesso e/ou cartão de coordenadas - apenas terá sido possível na sequência de um incumprimento por parte de V. Exas. das obrigações contratuais que impõem uma utilização pessoal e intransmissível dos códigos para acesso e movimentação do Serviço, resultando numa violação dos deveres de conservação, guarda e segredo dos mesmos.

Nestas circunstâncias, o BANCO CC irá aguardar pela conclusão do processo decorrente da participação policial efectuada por V. Exas.” (alínea P)

17. A Dra. EE e a empresa FF, nunca foram designados pela A. como Utilizadores do Serviço BANCO CC Net. (alínea Q)

18. A Dra. EE não é, nem nunca foi, procuradora constituída pela 1ª A. nas contas indicadas na alínea C). (alínea R)

20[2]. O 2º Autor é cirurgião plástico desde 1998, e exerce a sua actividade profissional na sociedade por ele constituída como sociedade unipessoal. (resposta ao artigo 17º)

21. Contratando pessoalmente em nome daquela sociedade unipessoal a ele pertencente outros profissionais de saúde como prestadores de serviços. (resposta ao artigo 18º)

23. O A. por causa dos factos referidos nos pontos 10 e 11, perdeu a paz e o sossego. (resposta ao artigo 20º)

24. Sofrendo perturbação emocional e angústia, com prejuízo directo da sua saúde e produtividade. (resposta ao artigo 21º)

25. Tendo efectuado deslocações à agência da ..., bem como ao escritório da sua mandatária. (resposta restritiva ao artigo 22º)

26. Exigindo a prática de actos médicos ao Autor, nessa ocasião, dada a grande concentração que a mesma exige, um maior esforço e penosidade. (resposta rectificativa ao artº 23º)

27. As transferências e pagamentos de serviços foram validados com coordenadas do cartão matriz. (resposta ao artigo 24º)

28. Foram identificados três beneficiários com conta no BANCO CC que movimentaram os fundos através de compras em agências de câmbios e pagamentos de serviços em ATM. (resposta ao artigo 25º)

29. No dia 02/03/2012 o representante da empresa, em contacto com a linha BANCO CC Net Empresas, indicou ter sido alertado pela sua contabilista (EE) para os movimentos efectuados. (resposta rectificativa ao artigo 26º)

30. Tendo informado, só então (em 02.03.2012), que facultara à sua contabilista os seus códigos de acesso ao Serviço BANCO CC Net Empresas, bem como o cartão matriz. (resposta ao artigo 27º)

31. Em conversas telefónicas com os serviços do Réu a referida contabilista da empresa indicou que em acessos à conta da FF e à sua conta pessoal, efectuados a partir do computador utilizado na sua empresa de contabilidade (FF) aparecia uma página que lhe pedia para fornecer as credenciais de segurança, o que ainda chegou a fazer. (resposta aos quesitos 28º, 29º, 30º e 31º)

32. [Eliminado]

33. [Eliminado]

34. [Eliminado]

35. Não era possível ao banco R., aperceber-se que o acesso da empresa Paralelos e Latitudes se encontrava em risco. (resposta ao artº 33º)

36. [Eliminado]

37. A gerente da FF, EE, recebia e fornecia informações sobre as contas da 1ª A. na mencionada dependência do R. na .... (resposta ao artigo 1º)

38. As cópias dos contratos celebrados entre a R. e a AA, Lda. foram entregues à representante legal da FF, que por sua vez os entregava no balcão da R. da ..., após assinatura pelo gerente da AA, Lda.(resposta ao artº 3º)

39. O mesmo aconteceu com o contrato de homebanking, que foi assinado pelo representante legal da A. nas instalações da FF. (resposta ao artigo 4º)

40. E posteriormente entregue à gerência do R., como normalmente acontecia em situações semelhantes, pela gerente da FF. (resposta ao artigo 5º)

41. Tal situação era do conhecimento de toda a gerência e de todos os funcionários da agência. (resposta ao artigo 6º)

42. A gerência do balcão do R. onde se encontram sediadas as contas da AA, Ldª contactava normalmente com a representante legal da FF para diligenciar pelos assuntos relacionados com as contas bancárias desta A. (resposta ao artigo 7º)

43. Utilizando para o efeito os números de telefone da FF e o número de telefone móvel da sua gerente EE. (resposta ao artigo 8º)

44. A sociedade Autora ficou desde o dia 2 de Março de 2012 desprovida dos meios económicos para manter o desenvolvimento regular da sua actividade. (resposta ao artigo 13º)

45. Vendo-se obrigada, para pagamento das rendas de contratos de leasing celebrados com o próprio R., a recorrer a um depósito a prazo – DP nº. 00000789-027, que mobilizou antecipadamente em 6 de Março de 2012. (resposta ao artigo 14º)

46. Ficando desprovida dos juros acordados. (resposta ao artigo 15º)

47. Entrando em incumprimento das suas obrigações perante fornecedores e o próprio Réu. (resposta ao artigo 16º)

48. Desde 2 de Março de 2012, o 2º Autor vê-se interpelado para o pagamento das obrigações vencidas da sociedade Autora. (resposta ao artigo 19º)

Factos não provados:

1) A gerente da FF, EE, transmitia orientações sobre as contas da 1ª A. na mencionada dependência do R. na .... (resposta ao artigo 1º)

2) Sendo estas posteriormente confirmadas pela 1ª A. caso fosse solicitado pela R. (resposta ao artigo 2º)

3) [Eliminado]

4) [Eliminado]

5) [Eliminado]

7) [Eliminado]

8) [Eliminado]

9) As operações referidas na alínea K) evidenciam alteração de registo a nível informático, tendo algumas sido efectuadas numa determinada data, com efeitos a uma data valor diversa, e anterior à data do movimento. (resposta ao artigo 9º)

10) Evidenciando uma intromissão no próprio sistema de segurança informática das operações do banco do R. (resposta ao artº 10º)

11) Uma vez que não é possível ao cliente utilizador atribuir ao movimento uma data-valor anterior à data do movimento. (resposta ao artigo 11º)

12) Tratando-se no caso vertente de movimentos efectuados por um “cracker”, utilizando a técnica de “phishing”(resposta ao artigo 12º)

13) [Eliminado]

14) [Eliminado]

15) [Eliminado]

16) [Eliminado]

17) [Eliminado]

18) O 2º A. despendeu em deslocações ao Banco R. e ao escritório da sua mandatária mais de 25 horas. (resposta ao artigo 22º)

19) Nessa data, o computador da FF encontrava-se infectado. (resposta ao artigo 32º)

20) Tendo sido fornecido o acesso pelo computador da FF, esta pode ter fornecido inadvertidamente a terceiros (ao aceder a uma página ilícita) as Chaves de Acesso ao BANCO CC Net Empresas e uma ou mais coordenadas do Cartão Pessoal de Coordenadas. (resposta rectificativa ao artigo 35º)

21) Esses códigos terão sido utilizados por terceiros para realizar as operações em causa (resposta ao quesito 34º)

22) Em conversas telefónicas com os serviços do Réu a referida contabilista da empresa indicou ter acedido à conta da AA Ldª e nesses acessos lhe tenha aparecido uma página onde se solicitava o fornecimento das credenciais de segurança. (resposta aos quesitos 28º, 29º, 30º e 31º)

23) Que a impossibilidade referida em 35 supra se ficasse a dever ao facto de EE não estar registada como utilizadora. (resposta ao quesito 33)

24) Que o Banco Réu pudesse tomar medidas de segurança relativamente aos instrumentos de acessos ao serviço BANCO CC Net Empresa utilizados pelos clientes. (resposta ao artigo 34º)

IV.

Cumpre apreciar as questões acima enunciadas.

I. RECURSO DA RÉ

1. Decorre da factualidade provada – supra nº 3 – que entre a autora e o banco réu foi celebrado um contrato de abertura de conta que, como tem sido reconhecido, constitui o negócio bancário nuclear, sendo através dele que "usualmente se constitui, disciplina e baliza a respectiva relação jurídica bancária"[3].

Trata-se, pois, de um "contrato normativo, uma vez que regula toda uma actividade jurídica ulterior, ainda que facultativa"[4], sendo com esse contrato que se inicia aquela relação jurídica complexa entre banco e cliente, em que assentam os diferentes contratos celebrados posteriormente entre eles.

Contratos estes, associados à conta, mas autónomos, com carácter necessário (por ex., a conta-corrente bancária), usual ou normal (por ex., o depósito) ou meramente eventual (por ex., convenção de cheque, cartão bancário, homebanking).

No caso, como evidenciam os factos provados, foi celebrado entre a autora e o banco réu um contrato de depósito (cfr. DL 430/91, de 2/11).

Este contrato é qualificado, predominantemente, quer pela doutrina[5], quer pela jurisprudência[6], como depósito irregular, a que se aplicam as regras do mútuo, "na medida do possível" (isto é, "na medida em que sejam compatíveis com a função específica do depósito, mais as normas do depósito que não colidam com o efeito real da transferência da propriedade do dinheiro depositado").

Assim, importa aqui salientar que, efectuado o depósito, o depositário fica obrigado a outro tanto do mesmo género (art. 1142º do CC); o dinheiro depositado torna-se propriedade do depositário pelo facto da entrega (art. 1144º). Deste modo, "o depositante troca a propriedade da soma depositada por um direito de crédito à restituição de outro tanto, com a transferência do risco a acompanhar a transmissão da propriedade (res perit domino – art. 796º, nº 1)"[7].

Por outro lado, ficou provado que, em 26.01.2009, a 1ª autora celebrou com o banco réu um contrato de adesão ao serviço BANCO CC Net Empresas, através do qual este passou a disponibilizar à autora esse serviço, que consiste na possibilidade de manter relações com o banco via internet, de forma a que a autora pudesse:

- aceder a informações sobre produtos e serviços do Banco;

- obter informações e realizar operações bancárias sobre contas de que a autora fosse titular;

- realizar pagamentos, cobranças e operações de compra, venda, subscrição ou resgate sobre produtos ou serviços disponibilizados pelo banco (supra nº 4).

As partes celebraram, deste modo, um contrato de homebanking, de que se cuida nesta acção, que a lei qualifica também como "contrato-quadro": "um contrato de prestação de serviços de pagamento que rege a execução futura de operações de pagamento individuais e sucessivas e que pode enunciar as obrigações e condições para a abertura de uma conta de pagamento" – art. 2º, al. m), do Regime dos Sistemas de Pagamento (RSP), aprovado pelo DL 317/2009, de 30/10 (que transpôs a Directiva 2007/64/CE, de 13/11).

Este contrato tem vindo a obter um forte incremento e adesão, pelas inegáveis vantagens que propicia às partes; quer para o cliente, permitindo-lhe um acesso mais rápido, continuado (sem limitação de horários) e cómodo (sem deslocações aos balcões) às suas contas e, desse modo, a realização das mais variadas operações; quer para o banco, permitindo agilizar serviços e optimizar a gestão dos seus recursos humanos, com a inerente diminuição de custos.

Do referido regime (RSP) decorre que o prestador do serviço de pagamento tem a obrigação de assegurar que os dispositivos de segurança personalizados do instrumento de pagamento só sejam acessíveis ao utilizador de serviços de pagamento que tenha direito a utilizar o referido instrumento – art. 68º, nº 1, al. a).

Por seu turno, nos termos do art. 67º, nº1, o utilizador de serviços de pagamento com direito a utilizar um instrumento de pagamento tem a obrigação de:

a) Utilizar o instrumento de pagamento de acordo com as condições que regem a sua emissão e utilização; e

b) Comunicar, sem atrasos injustificados, ao prestador de serviços de pagamento, logo que deles tenha conhecimento, a apropriação abusiva ou qualquer utilização não autorizada do instrumento de pagamento.

Para efeitos da alínea a), o utilizador de serviços de pagamento deve tomar todas as medidas razoáveis, em especial ao receber um instrumento de pagamento, para preservar a eficácia dos seus dispositivos de segurança personalizados – nº 2.

Dispõe ainda o art. 70º:

1. Caso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, ou alegue que a operação não foi correctamente efectuada, incumbe ao respectivo prestador do serviço de pagamento fornecer prova de que a operação de pagamento foi autenticada, devidamente registada e contabilizada e que não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência.

2. Caso um utilizador de serviços de pagamento negue ter autorizado uma operação de pagamento executada, a utilização do instrumento de pagamento registada pelo prestador de serviços de pagamento, por si só, não é necessariamente suficiente para provar que a operação de pagamento foi autorizada pelo ordenante, que este último agiu de forma fraudulenta ou que não cumpriu, deliberadamente ou por negligência grave, uma ou mais das suas obrigações decorrentes do artigo 67.º

Compreende-se este regime: por um lado, só o prestador do serviço de pagamentos, também fornecedor deste serviço, pode assegurar a operacionalidade do complexo sistema informático utilizado e a regularidade do seu funcionamento, garantindo também a confidencialidade dos dispositivos de segurança que permitem aceder ao instrumento de pagamento.

Daí que recaiam sobre o banco prestador do serviço o risco das falhas e do deficiente funcionamento do sistema (como decorreria também do disposto no art. 796º do CC), impendendo ainda sobre este o ónus da prova de que a operação de pagamento não foi afectada por avaria técnica ou qualquer outra deficiência.

Como refere Calvão da Silva[8], resulta das boas regras de conduta impostas por lei aos bancos (arts. 73º a 75º do RGICSF) que "o serviço de homebanking, como outros serviços de pagamento presenciais ou electrónicos prestados aos seus clientes, deve ser, não só de qualidade e eficiente, mas também serviço seguro…".

"Ao prestador dos serviços bancários cabe, pois, por lei assegurar a qualidade e segurança do sistema que permita movimentar a conta apenas a quem tem legitimidade, depositando, levantando ou transferindo fundos. O risco de funcionamento deficiente ou inseguro do sistema de prestação de serviços de pagamento ou transferência localiza-se, portanto, na esfera do seu prestador, a quem incumbe a responsabilidade por operações não autorizadas pelo cliente nem devidas a causa imputável ao cliente".

Por outro lado, o utilizador do serviço de pagamento tem de dispor de um conjunto de dispositivos de segurança (código de acesso, cartão matriz, etc.) que lhe vão permitir aceder a esse serviço.

Esses dispositivos de segurança personalizados têm uma função de autenticação – art. 2º, al. t) do RSP – permitindo identificar o utilizador e verificar se este é efectivamente o cliente que contratou o serviço de homebanking[9].

Exige-se, por isso, ao utilizador que tome todas as medidas razoáveis em ordem a preservar a eficácia desses dispositivos de segurança personalizados.

Esses dispositivos de segurança personalizados visam evitar que terceiros consigam aceder, fraudulentamente, através do sistema, à conta do cliente utilizador do serviço de homebanking, logrando apropriar-se de fundos aí existentes.

Entre as técnicas mais frequentemente utilizadas contam-se o phishing (que consiste no envio de mensagens de correio electrónico, que provêm aparentemente do banco prestador do serviço, tentando obter dados confidenciais que permitam o acesso ao serviço de pagamento electrónico) e o pharming ("técnica mais sofisticada em que é «corrompido» o próprio nome de domínio de uma instituição financeira, redireccionando o utilizador para um site falso – em tudo similar ao verdadeiro – sempre que este digita no teclado a morada correcta do seu banco")[10].

Nestas situações de operações de pagamento não autorizadas, resultantes da apropriação abusiva de instrumento de pagamento, com quebra da confidencialidade dos dispositivos de segurança personalizados, coloca-se a questão de saber quem deve ser responsabilizado pelas perdas daí resultantes.

A este respeito, decorre do disposto no art. 72º do RSP:

- se a situação (quebra da confidencialidade daqueles dispositivos de segurança) é imputável ao utilizador, ordenante, este suporta as perdas relativas a essas operações de pagamento dentro do limite do saldo disponível atá ao máximo de € 150 (nº 1);

- se as perdas forem devidas a actuação fraudulenta ou ao incumprimento deliberado de obrigações previstas no art. 67º, não é considerado o referido limite máximo, suportando o ordenante todas as perdas resultantes dessas operações (nº 2);

- havendo negligência grave do ordenante, este suporta as perdas resultantes das referidas operações até ao limite do saldo disponível da conta, ainda que superiores a € 150 (nº 3).

Após ter procedido à notificação do art. 67º, nº 1, al. b) (comunicação ao banco da apropriação abusiva do instrumento de pagamento) o ordenante não suporta quaisquer perdas, salvo em caso de actuação fraudulenta (nº 4).

No caso, importa salientar estes factos:

Em 26.01.2009, a 1ª autora celebrou com o réu um contrato de adesão ao serviço BANCO CC Net Empresas, com as cláusulas acima reproduzidas (4º).

Na sequência, a 1ª autora utilizou esse serviço em várias operações, designadamente de pagamentos, de constituição de depósitos a prazo (5º), permitindo à empresa de contabilidade o acompanhamento directo da movimentação das respectivas contas bancárias (7º); foi esta empresa que interveio, através do serviço de homebanking, nas diversas operações (8º).

A referida empresa e a respectiva gerente nunca foram designadas como utilizadoras do referido serviço (17º). Todavia, era essa gerente que recebia e fornecia informações sobre a conta da 1ª autora na dependência do réu (37º); a gerência do balcão do réu contactava com essa gerente para diligenciar pelos assuntos relacionados com as contas bancárias da 1ª autora (42º); essa gerente, aliás, havia outorgado (em 2007) com o réu um "Contrato de Prestação de Serviços de Promotor do BANCO CC, S.A."

Em 02.03.2012, a 1ª autora comunicou ao réu a movimentação da sua conta por terceiros (10º), o que este confirmou, informando que esses movimentos tinham sido originados em ambiente informático (11º, aí sendo discriminados esses movimentos) e validados com coordenadas do cartão matriz (27º); foram identificados três beneficiários, com conta no BANCO CC, que movimentaram os fundos da conta da autora (28º); o réu devolveu à autora a quantia de € 507,11 (12º).

Decorre desta factualidade que houve uma intromissão de terceiros na conta da 1ª autora, tendo sido desviados daí diversos valores, através de transferências e pagamentos efectuados com utilização do serviço de homebanking, tendo estas operações sido validadas com coordenadas do cartão matriz.

Não ficou demonstrado o meio de que esses terceiros se serviram para obterem os elementos de segurança que lhes permitiu o acesso à conta da 1ª autora.

Perante esta situação, as instâncias divergiram na conclusão a que chegaram sobre a responsabilidade pelas perdas que advieram da utilização do aludido instrumento de pagamento por terceiros.

Na sentença da 1ª instância considerou-se que houve culpa grave dos autores, ao cederem à sua contabilista os dispositivos de segurança que permitiram o acesso à conta bancária da 1ª autora através do serviço de homebanking, numa flagrante violação dos termos do contrato celebrado com o réu, a que estava vinculada.

A essa conta, acrescentou-se, só podiam aceder "utilizadores autorizados", o que não era o caso da gerente da empresa de contabilidade, e a entrega a esta do cartão de coordenadas, intransmissível, e das chaves de acesso, secretas, constitui quebra grave do dever de sigilo e confidencialidade a cargo do 2º autor.

Concluiu-se, assim, pela existência de "culpa e grosseira" dos autores, sem que possa apontar-se qualquer culpa ao banco réu pelos factos descritos.

No acórdão recorrido seguiu-se entendimento diferente:

"Em primeiro lugar porque não se tendo provado como foi obtido o acesso às credenciais de segurança utilizadas na autenticação das operações em causa (o que permanece desconhecido), não se pode estabelecer um nexo de causalidade entre a apontada conduta da 1ª Autora e a realização das operações; sendo que esse nexo de causalidade é pressuposto da relevância do comportamento negligente.

Mas também, e fundamentalmente, porque a apontada actuação (e ainda que tivesse dado causa à obtenção das credenciais de segurança) não pode ser qualificada como negligência grave.

Negligência grave (ou grosseira) corresponde à falta grave e indesculpável, consistente na omissão dos deveres a que se está adstrito que só uma pessoa especialmente desleixada, descuidada e incauta deixaria de observar.

Ora o facto de se facultar ao contabilista o código de acesso e o cartão matriz, quando é este último quem utiliza a conta e sem que haja qualquer evidência de que este não mantém tais credenciais de segurança em recato, não só se afigura uma actuação conforme com a diligência de um homem médio e por isso razoável, como não se vislumbra que ela seja configurada como um risco de segurança visto pela generalidade das pessoas como indesculpável (…).

Nem, pela própria natureza das coisas, se pode qualificar a conduta de quem fornece credenciais de segurança sujeito a uma prática fraudulenta (‘phishing’, ‘pharming’, ‘keylogging’) como gravemente negligente. É que essas práticas fraudulentas são levadas a cabo porque um grande número de pessoas é ludibriado através delas e não apenas as extremamente descuidadas ou incautas; e para uma conduta poder (ser) qualificada como grosseiramente negligente ela não pode ser susceptível de ser levada a cabo por um número significativo dos homens médios (...).

E não se tendo provado como foi obtido o acesso às credenciais de segurança por quem ordenou as operações em causa não é possível concluir que tal se ficou a dever a quebra de segurança por parte do utilizador, não tendo aplicação a repartição de custos (…). Em face do que se constata que o banco Réu não logrou a prova dos factos que o isentavam de responsabilidade (…).

Subscreve-se este entendimento.

A obrigação que impende sobre o utilizador do serviço de pagamento é a de adoptar todas as medidas razoáveis para preservar a eficácia dos seus dispositivos de segurança personalizados – art. 67º, nº 2, do RSP.

O que se pretende, com a imposição desse dever, é evitar que esses dispositivos de segurança cheguem ao conhecimento de terceiros, que os possam utilizar abusivamente.

Não é este, porém, manifestamente, o caso da contabilista dos autores, mera "auxiliar" destes, como é usual e comum, no desempenho de várias tarefas, designadamente em tudo o que tinha a ver com as contas bancárias da sociedade autora e com o relacionamento desta com o banco réu, como ficou abundantemente provado.

Por outro lado, apesar de a actuação dos autores ter constituído, naturalisticamente, condição dos eventos (operações de pagamento) que se sucederam depois – na medida em que a contabilista foi encarregada de movimentar as contas da autora através do serviço de homebanking – não parece, na verdade, que se possa afirmar que existe nexo de causalidade entre aquela actuação e as operações fraudulentas perpetradas por terceiros (que o recorrente reconhece terem ocorrido, insistindo até que foi utilizada a técnica de "phishing", o que não se provou – cfr. facto não provado nº 12).

A apropriação de valores da conta da 1ª autora não foi efectuada pela referida contabilista – cfr. factos 11,12 e 28. Esta era pessoa da confiança do 2º autor, que este incumbiu de tratar de todos os assuntos relacionados com as contas bancárias da 1ª autora, tendo essa contabilista, aliás, neste âmbito, também uma relação privilegiada com o banco réu – cfr. factos 6, 41 e 42.

No fundo, era essa contabilista, colaboradora e mera auxiliar do 2º autor, a "utilizadora" de facto do serviço de homebanking para acesso à conta bancária da 1ª autora; não se tratava, propriamente, de um terceiro a quem o sistema, por razões de segurança, visa barrar o acesso indevido e abusivo a tal conta.

A entrega pelo 2º autor à referida contabilista do código de acesso e do cartão matriz não era, assim, por si só, idónea a comprometer a segurança do sistema. Tudo se passou (e passaria) como se fosse o autor a aceder às contas, não se saindo da esfera de actuação deste. A quebra de segurança resultou antes da intromissão abusiva de terceiros, que lograram, por meio desconhecido, obter os dispositivos de segurança que permitiram o acesso às aludidas contas.

No circunstancialismo descrito parece, assim, adequada a conclusão a que se chegou no acórdão recorrido no sentido da inexistência de negligência grave do 2º autor ao facultar à contabilista os dispositivos de segurança de acesso às contas, sendo esta actuação conforme à diligência de um homem médio e, por isso, razoável.

Acresce que, sendo desconhecido o meio por que os terceiros acederam a essas contas, não se pode sequer dizer que a quebra de segurança é imputável ao utilizador.

Aliás, não seria pelo facto de a operação de pagamento executada ter sido registada e autenticada que se podia afirmar que o utilizador autorizou essa operação ou que ele actuou de forma fraudulenta, deliberada ou gravemente negligente – art. 70º, nº 2, do RSP.

O banco réu não provou que o utilizador tenha tido qualquer comportamento susceptível de pôr em causa a segurança do sistema. Desconhecendo-se o modo como os terceiros lograram obter os dispositivos de segurança que permitiram aceder às contas, não fica afastada a possibilidade de tal ter resultado da vulnerabilidade do sistema, risco que só o banco poderia prevenir, ou de o sistema estar afectado de avaria técnica ou de outra deficiência, possíveis causas cuja não verificação incumbia ao réu demonstrar.

Não tendo efectuado essa prova, deve concluir-se que, no caso, o réu tinha a obrigação de reembolsar imediatamente o ordenante do montante da operação de pagamento não autorizada (art. 71º, nº 1).

2. A segunda questão posta no recurso tem a ver com a indemnização fixada pela Relação pela perda de reputação e imagem da 1ª autora.

Alega o recorrente que a alteração da decisão de facto a tal respeito é totalmente desajustada, tendo a Relação extravasado o processo dedutivo inerente à presunção de facto, pois julgou provada factualidade que de modo algum constitui dedução lógica do facto em que assenta, devendo ser reposta a factualidade fixada na sentença.

De todo o modo, o quantitativo fixado como indemnização é francamente especulativo e totalmente desenquadrado dos valores jurisprudencialmente vigentes.

Não tem razão.

O recorrente refere-se, concretamente, aos factos acima indicados sob os nºs 44 (A sociedade Autora ficou desde o dia 2 de Março de 2012 desprovida dos meios económicos para manter o desenvolvimento regular da sua actividade) e 47 (Entrando em incumprimento das suas obrigações perante fornecedores e o próprio Réu).

A Relação, no uso dos poderes conferidos pelo art. 662º do CPC, alterou a decisão de facto nesses pontos, que haviam sido julgados não provados, e fundamentou a sua decisão (fls. 1045 e 1046).

Essa decisão não pode, em princípio, ser censurada pelo Supremo.

Com efeito, por regra, o Supremo apenas conhece de matéria de direito, não podendo alterar a decisão do tribunal recorrido sobre a matéria de facto.

É o que decorre do disposto no art. 682º do CPC:

1. Aos factos materiais fixados pelo tribunal recorrido, o Supremo Tribunal de Justiça aplica definitivamente o regime jurídico que julgue adequado.

2. A decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto não pode ser alterada, salvo o caso excepcional previsto no nº 3 do art. 674º.

Ou seja, como se estatui neste preceito legal: o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não podem ser objecto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.

Pode ainda o Supremo cassar a decisão recorrida e reenviar o processo ao tribunal recorrido quando entender que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de direito, ou que ocorrem contradições na decisão sobre a matéria de facto que inviabilizem a decisão jurídica do pleito – art. 682º nº 3 do CPC.

Para além destes apontados desvios à regra inicialmente referida – de a competência do Supremo se circunscrever à aplicação do direito aos factos fixados nas instâncias – vem sendo entendido, sem discrepância, que, apesar da irrecorribilidade prevista no nº 4 do art. 662º do CPC, esta norma deve ser interpretada no sentido de que o Supremo pode ainda intervir em caso de errada aplicação da lei de processo, exercendo censura sobre o uso que a Relação fez dos seus poderes de modificação da matéria de facto, verificando se, ao usar tais poderes, ela agiu dentro dos limites traçados por lei para o efeito[11].

Diz o recorrente que a fixação dos factos se mostra totalmente desajustada e que a Relação extravasou o processo dedutivo inerente à presunção de facto, uma vez que a factualidade provada não constitui dedução lógica do facto em que assenta.

Ora, naquela perspectiva, como se disse, parece-nos evidente que está vedada ao Supremo a possibilidade de exercer qualquer censura sobre a decisão recorrida, uma vez que a mesma se situaria exclusivamente no âmbito da apreciação e valoração da prova efectuada sobre os factos em questão.

A Relação, como se refere na sua motivação, analisou e apreciou documentos e os depoimentos testemunhais aí indicados e adquiriu convicção no sentido da realidade dos factos que deu como provados. Neste procedimento, a Relação não incorreu na ofensa de qualquer norma legal que exigisse para o caso certa espécie de prova ou que fixasse a força de determinado meio de prova.

Assim, a existência de eventual erro na apreciação da prova e na fixação dos factos não é aqui sindicável.

Por outro lado, foi com base nos aludidos meios de prova e na sua livre apreciação (cfr. art. 607º, nº 5, do CPC) que a Relação concluiu pela realidade daqueles factos; não se serviu, para esse efeito, de qualquer juízo presuntivo.

É certo que, na fundamentação jurídica do acórdão recorrido, se parte dessa realidade para se concluir pela existência de um dano reputacional da 1ª autora, asserção que envolve a presunção da existência de um dano de cariz algo diferente daquele que os factos provados directamente revelariam sobre a situação económica da autora.

Porém, sendo também aqui limitada a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, o que pode dizer-se é que a ilação tirada pela Relação se encontra devidamente justificada nos aludidos factos provados, decorre lógica e coerentemente desses factos e não viola qualquer norma legal (cfr. citado art. 674º, nº 3) [12].

Sobre o quantitativo da indemnização por este dano, que o recorrente considera especulativo e desenquadrado dos valores usualmente arbitrados pela jurisprudência:

A Relação teve em conta os factos (especialmente os acima referidos – 44 e 47) e "à míngua de mais específicos elementos, lançando mão da equidade e considerando o lapso de tempo decorrido" entendeu adequado fixar a indemnização pelo dano reputacional da 1ª autora em 7.500€.

Trata-se de um dano não patrimonial, em que a equidade se revela essencial para a respectiva avaliação, tendo-se em conta todas as circunstâncias do caso, procurando encontrar-se uma solução razoável e equilibrada de acordo com o prudente arbítrio do julgador.

Neste recurso, por em rigor não estar em causa uma questão de direito, mais do que a determinação exacta da indemnização a arbitrar, importa verificar se o montante fixado se mostra adequado e conforme com os critérios usualmente seguidos pela jurisprudência[13].

No caso, a autora viu-se descapitalizada, desprovida dos meios económicos de que dispunha para o desenvolvimento da sua actividade, tendo deixado de cumprir as suas obrigações para com fornecedores e o próprio réu, tendo-se entendido que este incumprimento, como é natural, se repercutiu negativamente na sua imagem e reputação.

E assim está, privada dos referidos meios, desde 2012, apesar de impender sobre o réu a obrigação de repor imediatamente os valores subtraídos à autora.

Perante este circunstancialismo, o montante arbitrado não é excessivo e desenquadrado dos padrões habituais, antes reflectindo adequadamente e com razoabilidade o referido prejuízo sofrido pela autora com o incumprimento do réu.

3. Sustenta, por fim, o recorrente que, mesmo a concluir-se pela sua responsabilidade existe fundamento para excluir o dever de indemnizar, considerando a patente culpa da autora, ou, pelo menos, para concluir pelo concurso de culpas, conforme prevê o art. 570º do CC.

Sem razão também aqui.

Dispõe o art. 570º, nº 1, que, quando um facto culposo do lesado tiver concorrido para a produção ou agravamento dos danos, cabe ao tribunal determinar, com base na gravidade das culpas de ambas as partes e nas consequências que delas resultaram, se a indemnização deve ser totalmente concedida, reduzida ou mesmo excluída.

Visam-se aí situações em que o próprio lesado, actuando com "culpa" – isto é, de forma deficiente, censurável ou reprovável[14] – contribui para a produção ou agravamento do dano.

No caso, porém, como se expôs, o Regime dos Sistemas de Pagamento já institui um escalonamento da responsabilidade do prestador do serviço em função, justamente, da culpa imputável ao utilizador: quer por culpa leve deste, com redução em termos simbólicos da indemnização, quer por culpa grave do utilizador, que pode levar à redução ou exclusão da responsabilidade do banco (consoante os prejuízos ultrapassem ou não o saldo da conta), quer ainda em caso de fraude ou actuação intencionalmente incumpridora das obrigações do utilizador, que exclui totalmente a responsabilidade do banco (cfr. citado art. 72º)[15].

Ora, como se afirmou, desconhecendo-se o modo como os terceiros lograram obter os dispositivos de segurança que permitiram aceder às contas da 1ª autora, não existe fundamento para censurar a conduta do utilizador e para concluir, sequer, que a quebra de segurança do sistema lhe é imputável, ou seja, que este actuou com culpa leve.

Se assim é, não vemos razão para repartir a responsabilidade e, muito menos, para excluir a responsabilidade do réu.

Improcedem, por conseguinte, todas as conclusões do recurso principal.

II. RECURSO SUBORDINADO

Como foi enunciado, as questões colocadas neste recurso dizem respeito à taxa por que devem ser calculados os juros moratórios que incidem sobre a indemnização devida pelo réu e, bem assim, ao dano patrimonial sofrido pela 1ª autora.

Vejamos.

1. No que respeita aos juros de mora, defende a recorrente que estes devem ser calculados nos termos do art. 71º, nº 2, do RSP, por se encontrarem preenchidos os requisitos previstos no nº 1 desse mesmo dispositivo.

Crê-se que não tem razão.

A este respeito, afirmou-se no acórdão recorrido:

"Em face do exposto é indubitável o direito da 1ª Autora a haver do Réu aquilo que foi retirado da sua conta (e ainda não foi devolvido), no montante de 24.481,89 €, acrescidos de juros de moratórios civis à taxa legal acrescida de 10 pontos percentuais, contados desde 2MAR2012.

Ocorre, porém que a 1ª Autora apenas pede juros moratórios à taxa supletiva civil (conforme resulta, à falta de indicação concreta da taxa ou tipo de juros visado no pedido, do cálculo dos juros vencidos que nesse mesmo pedido de liquidam), pelo que ao tribunal está vedado condenar para além do pedido".

Nos termos do art. 609º, nº 1, do CPC, a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir.

A decisão deve, por isso, ater-se aos limites definidos pela pretensão formulada pelo autor: o tribunal está vinculado ao pedido, tal como foi formulado, com o conteúdo delimitado pelos autores; não pode decretar um efeito, apesar de legalmente previsto, que não esteja abrangido por esse pedido. Para mais, estando em causa interesses meramente patrimoniais do lesado e, por isso, na inteira disponibilidade deste[16].

Assim, se a autora pediu a condenação do réu no pagamento de juros à taxa supletiva civil, como resulta da liquidação por si efectuada, não pode agora pretender que o tribunal condene numa taxa de juros superior.

2. Sustenta ainda a recorrente que a factualidade provada aponta com segurança para a existência de danos patrimoniais sofridos pela 1ª autora, que impõem decisão diversa da que foi proferida no acórdão recorrido.

Esses factos são os seguintes:

20. O 2º Autor é cirurgião plástico desde 1998, e exerce a sua actividade profissional na sociedade por ele constituída como sociedade unipessoal.

21. Contratando pessoalmente em nome daquela sociedade unipessoal a ele pertencente outros profissionais de saúde como prestadores de serviços.

23. O A. por causa dos factos referidos nos pontos 10 e 11, perdeu a paz e o sossego.

24. Sofrendo perturbação emocional e angústia, com prejuízo directo da sua saúde e produtividade.

25. Tendo efectuado deslocações à agência da ..., bem como ao escritório da sua mandatária.

26. Exigindo a prática de actos médicos ao Autor, nessa ocasião, dada a grande concentração que a mesma exige, um maior esforço e penosidade.

Segundo a recorrente, esta factualidade revela que a actividade comercial da 1ª autora foi afectada com gravidade, de que resultou uma diminuição da sua rentabilidade, pelo que deve ser ressarcida pelo montante pedido (€ 3.000).

Sem razão, porém.

Os autores haviam formulado um pedido de indemnização, no montante de 3.000 euros, tendo em conta as deslocações do seu gerente e prestador de serviços, o 2º autor.

Ora, a este respeito, afirmou-se no acórdão recorrido:

"Tendo-se apenas provado a existência de algumas deslocações relacionadas com a tentativa de resolução do problema causado com a actuação do Réu (facto provado 24 e facto não provado 18), não se vislumbra fundamento para atribuição de qualquer indemnização uma vez que não ficou demonstrado que essas deslocações tivessem tido qualquer consequência a nível de diminuição ou alteração da actividade da empresa, particularmente em termos de perda de rendimentos".

Não vemos razão para dissentir desta fundamentação, que se subscreve, quer no que respeita às deslocações efectuadas pelo 2º autor, quer em relação a qualquer outro dano que de modo nenhum transparece da referida factualidade.

Improcedem, deste modo, as conclusões deste recurso.

V.

Em face do exposto, decide-se negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.

Custas pelos recorrentes.

Lisboa, 14 de dezembro de 2016

Pinto de Almeida – Relator

Júlio Gomes

José Rainho

[1] Proc. nº 1063/12.1TVLSB.L1.S1

F. Pinto de Almeida (R. 158)

Cons. Júlio Gomes; Cons. José Rainho

[2] Inexistem os factos 19 e 22.

[3] Engrácia Antunes, Direito dos Contratos Comerciais, 484.

[4] Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, 4ª ed., 510.

[5] Calvão da Silva, Direito Bancário, 348; Menezes Cordeiro, Ob. Cit., 572; Januário Gomes, Contratos Comerciais, 179.

[6] Cfr. Acórdãos do STJ de 22.02.2011, de 24.10.2013 e de 18.12.2013, em www.dgsi.pt.

[7] Calvão da Silva, Ibidem.

[8] Conta corrente bancária: operação não autorizada e responsabilidade civil, RLJ 144-315.

[9] Cfr. Maria Raquel Guimarães, A repartição dos prejuízos decorrentes de operações fraudulentas de banca electrónica, CDP 41-61

[10] Cfr. Maria Raquel Guimarães, Ob. Cit., 63; Acórdão do STJ de 18.12.2013, acima citado.

[11] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de processo Civil, 350; entre outros, os Acórdãos do STJ de 24.05.2011, de 06.07.2011, de 21.03.2012 e de 28.06.2012, em www.dgsi.pt.

[12] Cfr. os Acórdãos deste Tribunal de 08.07.2003, CJ STJ XI, 2, 151; de 09.12.2004, CJ STJ XII, 3, 144; de 09.09.2008, CJ STJ XVI, 3, 23; de 14.06.2011, CJ STJ XIX, 2, 104 e de 22.05.2012, CJ STJ XX, 2, 90.

[13] Cfr. os Acórdãos do STJ de 05.11.09, de 28.10.2010 e de 08.05.32013, em www.dgsi.pt.

[14] Antunes Varela, RLJ 102-60

[15] Cfr. Calvão da Silva, Anotação citada, 324 e segs.

[16] Cfr. Acórdão Uniformizador de Jurisprudência nº 9/2015, publicado no DR IS de 24.06.2015; Paula Costa e Silva, Acto e Processo, 263.